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ACÓRDÃO
Nº 199/2026
Processo
n.º 1065/2025
1.ª Secção
Relatora:
Conselheira Maria Benedita Urbano
Acordam,
em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional
I
– RELATÓRIO
1.
No âmbito dos presentes autos, vindos do Centro de Arbitragem
Administrativa (CAAD),
em que é recorrente A., S.A., foi interposto recurso de constitucionalidade, ao
abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional
(Lei n.º
28/82, de 15.11 – LTC).
2. A
recorrente veio interpor recurso de constitucionalidade para o Tribunal Constitucional (TC)
nos seguintes termos:
«A., S.A., doravante abreviadamente
designada por “recorrente” ou “A.”, pessoa coletiva n.º 502 544 180, com sede
na Avenida … .., n.º …, .., …, …. Lisboa,
Notificada em 7 de Julho de 2025, tendo em
conta a dilação legal de 3 dias e que dias 5 e 6 foram sábado e domingo (artigo
10.º, n.º 4, do RJAMT - Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria tributária),
da decisão arbitral (decisão esta que não admite recurso ordinário – cfr. o
artigo 25.º do RJAMT) proferida no processo acima e à margem melhor
identificado,
vem interpor recurso para o Tribunal
Constitucional ao abrigo do disposto nos artigos 280.º, n.º 1, alínea b), da
Constituição da República Portuguesa, 70.º n.º 1, alínea b), 75.º, 75.º-A e
76.º, n.º 1, da Lei n.º 28/82 de 15 de novembro – Lei de Organização,
Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC) –, e 25.º n.º 1 do
RJAMT,
o que faz nos termos e pelos fundamentos
seguintes:
§1.
Da tempestividade do presente recurso
1.º
A recorrente foi notificada da decisão
arbitral, por comunicação eletrónica datada de 2 de Julho de 2025 (Doc. Anexo).
2º
Atendendo à dilação de 3 dias prevista no
artigo 10.º, n.º 4, do RJAMT, e que dias 5 e 6 foram sábado e domingo, a recorrente
tem-se por legalmente notificada em 7 de Julho de 2025.
3º
O prazo de 10 dias para interposição de
recurso para o Tribunal Constitucional (cfr. artigo 75.º, n.º 1, da LTC) só
terminará, pois, tendo em conta a suspensão das férias judiciais entre 16 de
Julho e 31 de Agosto, em 2 de Setembro de 2025.
4º
Pelo que o presente recurso é tempestivo.
§2.
Da peça processual em que a recorrente
suscitou a questão da inconstitucionalidade
5º
A questão de inconstitucionalidade foi
suscitada pela requerente no pedido de constituição de Tribunal Arbitral de
cuja decisão agora se recorre (cfr. o pedido de pronúncia arbitral – PPA – na
reprodução digital do processo arbitral junta pelo CAAD, designadamente os
artigos 100.º a 107.º e 123.º a 129.º do citado PPA).
6º
A decisão arbitral recorrida sintetizou
assim (cfr. a sua pág. 15) uma das duas inconstitucionalidades suscitadas pela
recorrente:
“A Requerente considera que a Portaria n.º
282/2014, de 30 de Dezembro, ao definir o âmbito setorial das atividades
económicas abrangidas pelo Regime Fiscal de Apoio ao Investimento, cujo âmbito
de aplicação se encontra previsto no Código Fiscal do Investimento (CFI),
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 162/2014, de 31 de Outubro, é totalmente omissa
quanto ao sector das telecomunicações, e, desse modo, restringe, por via
regulamentar, as atividades elegíveis para efeitos de concessão do beneficio
fiscal de acordo com o disposto no artigo 2.º, n.º 2, alínea g), do CFI.
Nesse sentido, entende que a Portaria n.º
282/2014 padece de inconstitucionalidade por violação dos artigos 199.º, alínea
c), 103.º, n.º 2, 165.º, n.º 1, alínea i), e 112.º, n.º 5, da Constituição.”
7º
Umas das inconstitucionalidades suscitadas
é, pois, a inconstitucionalidade orgânica da Portaria n.º 282/2014, de 30 de
Dezembro, quando subtrai ao âmbito de aplicação do incentivo fiscal RFAI
(regime fiscal de apoio ao investimento) tal como previsto no Código Fiscal do
Investimento (CFI doravante) aprovado sob autorização legislativa da Assembleia
da República pelo Decreto-Lei n.º 162/2014, de 31 de Outubro, o sector das
telecomunicações.
8º
Em concreto, para o que aqui releva dispõe
assim o CFI aprovado sob autorização legislativa da Assembleia da República
pelo Decreto-Lei n.º 162/2014, de 31 de Outubro, na redação em vigor no
exercício fiscal de 2021 aqui em causa (sublinhados nossos):
“Artigo 2.º
Âmbito objetivo
1 - Até 31 de dezembro de 2020, podem ser
concedidos benefícios fiscais, em regime contratual, com um período de vigência
até 10 anos a contar da conclusão do projeto de investimento, aos projetos de
investimento, tal como são caracterizados no presente capítulo, cujas
aplicações relevantes sejam de montante igual ou superior a € 3.000.000,00.
2 - Os projetos de investimento referidos
no número anterior devem ter o seu objeto compreendido, nomeadamente, nas
seguintes atividades económicas, respeitando o âmbito sectorial de aplicação
das orientações relativas aos auxílios com finalidade regional para o período
2014-2020, publicadas no Jornal Oficial da União Europeia, n.º C 209, de 23 de
julho de 2013 (OAR) e do RGIC:
a) Indústria extrativa e indústria
transformadora;
b) Turismo, incluindo as atividades com
interesse para o turismo;
c) Atividades e serviços informáticos e
conexos;
d) Atividades agrícolas, aquícolas,
piscícolas, agropecuárias e florestais;
e) Atividades de investigação e
desenvolvimento e de alta intensidade tecnológica;
f) Tecnologias da informação e produção de
audiovisual e multimédia;
g) Defesa, ambiente, energia e
telecomunicações;
h) Atividades de centros de serviços
partilhados.
3 - Por portaria dos membros do Governo
responsáveis pelas áreas das finanças e da economia são definidos os códigos de
atividade económica (CAE) correspondentes às atividades referidas no número
anterior.
(...)
CAPÍTULO III
Regime fiscal de apoio ao investimento
Artigo 22.º
Âmbito de aplicação e definições
1 - O RFAI é aplicável aos sujeitos
passivos de IRC que exerçam uma atividade nos setores especificamente previstos
no n.º 2 do artigo 2.º, tendo em consideração os códigos de atividade definidos
na portaria prevista no n.º 3 do referido artigo [2.º], com exceção das
atividades excluídas do âmbito sectorial de aplicação das OAR e do RGIC”.
9º
A portaria em causa, a Portaria n.º
282/2014, de 30 de Dezembro, pura e simplesmente omitiu qualquer CAE
respeitante às telecomunicações.
10º
E a decisão arbitral recorrida entendeu
que estava no direito desta portaria fazê-lo, com os seguintes fundamentos com
que se não pode concordar (cfr. págs. 19 e 20 da decisão arbitral; sublinhados
nossos):
“Constata-se, deste modo, que, embora
sector das telecomunicações seja elegível [conforme norma do artigo 2.º, n.º 2,
alínea g), do CFI, transcrita na pág. 16 da decisão arbitral recorrida], em
abstrato, para o Regime Fiscal de Apoio ao Investimento (RFAI), a portaria de
execução não definiu um CAE correspondente a essa área de atividade.
Mas não pode daí concluir-se,
necessariamente, que a Portaria derrogou o regime jurídico estatuído pelo
artigo 2.º, n.º 2, do CFI e invadiu a esfera da competência do poder
legislativo.
(…)
Neste sentido, a norma do artigo 2.º, n.º
2 [deve querer referir-se ao n.º 3], do CFI tem a natureza de um reenvio
normativo, remetendo para regulamento a definição de aspetos complementares de
regulação que não poderiam ser densificados no texto da lei.
A intervenção regulamentar visa, assim,
regular aquilo que a lei se absteve de regular [mas como absteve-se de regular,
se a lei elegeu expressamente as telecomunicações no artigo 2.º, n.º 2, alínea
g), do CFI que a decisão recorrida transcreveu na sua pág. 16?] e não integrar
a regulamentação legislativa, pelo que o poder exercido pela Administração não
corresponde a uma delegação do poder legislativo feito pela norma habilitante
mas constitui um poder regulamentar próprio, daí resultando que o reenvio tem
natureza meramente formal (...).
Não ocorre, por conseguinte, um qualquer
fenómeno de deslegalização, visto que a lei não habilita a administração a
emitir uma regulação primária e inovatória, mas apenas uma regulação meramente
executiva ou complementar.
Nestes termos, não se verifica a alegada
inconstitucionalidade por violação do princípio da legalidade fiscal, da
reserva legislativa da Assembleia da República em matéria de impostos, e do
princípio da proibição de atos não legislativos de interpretação e integração
das leis”.
11º
Estamos perante norma fiscal emanada de
Decreto-Lei sob autorização da Assembleia da República para tanto, que incluiu
no âmbito objetivo de aplicação dos incentivos fiscais ao investimento o sector
das telecomunicações (artigo 2.º, n.º 2, alínea g), e artigo 22.º, n.º 2, que
para aquele remete, ambos do CFI), e perante portaria que decidiu não
especificar qualquer CAE relativo às telecomunicações para efeitos de execução
da aplicação da referida norma fiscal,
12º
pelo que viola antes de mais o princípio
da legalidade em matéria de impostos o entender-se perante isto que ao não
especificar qualquer CAE relativo às telecomunicações a portaria “visou apenas
regular que a lei se absteve de regular”.
13º
Como absteve-se a lei de regular, se preto
no branco indica as telecomunicações como parte integrante do âmbito objetivo
de aplicação do incentivo fiscal?
14º
De igual modo, não se pode sem
desrespeitar o princípio da legalidade em matéria de impostos, fixar o
entendimento de que não haveria na dita portaria “qualquer fenómeno de
deslegalização, visto que a lei não habilita a administração a emitir uma
regulação primária e inovatória”, num quadro em que a lei prevê inequívoca e
textualmente o sector das telecomunicações no seu âmbito de aplicação objetivo,
e a portaria decidiu não especificar qualquer CAE relativo às telecomunicações
para efeitos de execução da aplicação da referida lei.
15º
Donde que, a imputada violação do
princípio da legalidade em matéria de impostos e respetivos
benefícios/incentivos fiscais, é de entender em primeiro lugar no sentido dos
acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 381/2017, 383/2017, 516/2020, 603/2020
e 896/2024: controlo do processo interpretativo em matérias cobertas por
reserva de lei, designadamente saber se “o standard de legitimidade da
margem de valoração do sentido normativo (...) foi ultrapassado, infringindo o
disposto na Constituição” (acórdão do Tribunal Constitucional n.º 603/2020).
16º
No mais, diz ainda a decisão arbitral
recorrida (sua pág. 25) que “os Estados membros não estão vinculados a
atribuir, em todos os casos, os auxílios estatais que sejam declarados como
compatíveis com o direito da União Europeia e a Portaria para que a lei remeteu
a definição dos códigos de atividade económica poderia selecionar, no interesse
geral, determinadas atividades em detrimento de outras, ainda que estas se
encontrassem também incluídas no âmbito objetivo de aplicação dos benefícios
fiscais”.
17º
Assim é quanto à articulação com o direito
da UE.
18º
Mas o ponto é este: o legislador do Estado
Membro Portugal incluiu as telecomunicações no âmbito objetivo de aplicação dos
incentivos fiscais previstos no CFI, entre os quais o RFAI aqui em causa
(artigos 2.º, n.º 2, alínea g), e 22.º., n.º 1, do CFI), e estes incentivos só
não se estão a aplicar a este sector por força de regulamentação organicamente
inconstitucional da Administração Tributária que omite na portaria de execução
daquela lei a indicação de qualquer CAE do sector das telecomunicações.
§3.
Das normas ou critérios normativos cuja
constitucionalidade se pretende seja apreciada e das normas ou princípios
constitucionais violados
19º
As inconstitucionalidades suscitadas são,
pois, as seguintes:
A. A norma que, surpreendentemente para um
leitor médio ou avançado de normas jurídicas, a decisão arbitral retira do
artigo 2.º, n.ºs 2 e 3, e 22.º, n.º 1, do CFI, de que esta lei se teria abstido
de regular/prever as telecomunicações entre os sectores integrantes do âmbito
de aplicação objetivo do incentivo fiscal aí previsto (portaria apenas teria
regulado “o que a lei se absteve de regular”, concluiu a decisão arbitral
recorrida), viola o princípio da legalidade e reserva de lei em matéria de
impostos e benefícios/incentivos fiscais (artigos 103.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1,
alínea i), da Constituição), por ter sido ultrapassado o standard de
legitimidade da margem de valoração do sentido normativo.
B. A norma que se extrai da Portaria n.º
282/2014, de afastamento do sector das telecomunicações do âmbito objetivo de
aplicação do RFAI, viola o princípio da legalidade e reserva de lei em matéria
de impostos e benefícios/incentivos fiscais (artigos 103.º, n.º 2, e 165.º, n.º
1, alínea i), da Constituição), é organicamente inconstitucional (sobre isso
ver entre muitos outros, mutatis mutandis, o recente acórdão do Tribunal
Constitucional, n.º 537/2025), por se imiscuir em matéria de reserva de lei (e
desrespeitando adicionalmente a lei que sobre essa matéria se debruçou, e sob
cuja autorização operava a portaria).
C. A previsão normativa prevista no artigo
2.º, n.º 3, do CFI, ou o segmento normativo do artigo 22.º, n.º 1, do CFI,
“tendo em consideração os códigos de atividade definidos na portaria prevista
no n.º 3 do referido artigo [2.ºdo CFI]”, interpretadas(os) com o sentido
normativo de previsões de delegação em, ou reenvio para Portaria dos membros do
Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da economia, da palavra final,
ou interpretadas(os) com o sentido normativo de previsões que habilitam
Portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da
economia a ter a palavra final, ou interpretadas(os) com o sentido normativo de
previsões que autorizam Portaria dos membros do Governo responsáveis pelas
áreas das finanças e da economia a ter a palavra final, e por conseguinte a
superiorizar-se (a Portaria), via definição dos CAE, à definição dos sectores
de atividade elegíveis para efeitos do benefício fiscal do RFAI constante do
artigo 22.º, n.º 1 do CFI em articulação com o artigo 2.º, n.º 2, do mesmo CFI,
e por conseguinte a afastar (a Portaria) o sector das telecomunicações neste
ato legislativo (CFI) eleito e previsto, são inconstitucionais, por violação do
artigo 112.º, n.º 5, da Constituição, que proíbe qualquer lei de “conferir a
atos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar,
modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos”, e por violação
dos artigos 103.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição, que
reservam às leis da Assembleia da República e aos decreto-lei do Governo
autorizados por aquelas, o exclusivo do legislar sobre a criação de impostos e
respetivos benefícios fiscais ou, noutra formulação, o exclusivo do legislar
sobre a criação de impostos e sistema fiscal».
3. O recurso foi admitido no CAAD.
4. Já no TC, a aqui
Relatora proferiu,
ao abrigo do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, a Decisão Sumária n.º 745/2025, em que se decidiu
«não conhecer do objeto do
recurso de constitucionalidade interposto nos presentes autos», com os seguintes
fundamentos:
«[…]
7. A
recorrente veio fixar o objeto do seu recurso de constitucionalidade pela
seguinte forma:
“A. A norma
que, surpreendentemente para um leitor médio ou avançado de normas jurídicas, a
decisão arbitral retira do artigo 2.º, n.ºs 2 e 3, e 22.º, n.º 1, do CFI, de
que esta lei se teria abstido de regular/prever as telecomunicações entre os
sectores integrantes do âmbito de aplicação objetivo do incentivo fiscal aí
previsto (portaria apenas teria regulado “o que a lei se absteve de regular”,
concluiu a decisão arbitral recorrida), viola o princípio da legalidade e
reserva de lei em matéria de impostos e benefícios/incentivos fiscais (artigos
103.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição), por ter sido
ultrapassado o standard de legitimidade da margem de valoração do sentido
normativo.
B. A norma
que se extrai da Portaria n.º 282/2014, de afastamento do sector das
telecomunicações do âmbito objetivo de aplicação do RFAI, viola o princípio da
legalidade e reserva de lei em matéria de impostos e benefícios/incentivos
fiscais (artigos 103.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição), é
organicamente inconstitucional (sobre isso ver entre muitos outros, mutatis
mutandis, o recente acórdão do Tribunal Constitucional, n.º 537/2025), por
se imiscuir em matéria de reserva de lei (e desrespeitando adicionalmente a lei
que sobre essa matéria se debruçou, e sob cuja autorização operava a portaria).
C. A previsão
normativa prevista no artigo 2.º, n.º 3, do CFI, ou o segmento normativo do
artigo 22.º, n.º 1, do CFI, “tendo em consideração os códigos de atividade
definidos na portaria prevista no n.º 3 do referido artigo [2.ºdo CFI]”,
interpretadas(os) com o sentido normativo de previsões de delegação em, ou
reenvio para Portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das
finanças e da economia, da palavra final, ou interpretadas(os) com o sentido
normativo de previsões que habilitam Portaria dos membros do Governo
responsáveis pelas áreas das finanças e da economia a ter a palavra final, ou
interpretadas(os) com o sentido normativo de previsões que autorizam Portaria
dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da economia a
ter a palavra final, e por conseguinte a superiorizar-se (a Portaria), via
definição dos CAE, à definição dos sectores de atividade elegíveis para efeitos
do benefício fiscal do RFAI constante do artigo 22.º, n.º 1 do CFI em
articulação com o artigo 2.º, n.º 2, do mesmo CFI, e por conseguinte a afastar
(a Portaria) o sector das telecomunicações neste ato legislativo (CFI) eleito e
previsto, são inconstitucionais, por violação do artigo 112.º, n.º 5, da
Constituição, que proíbe qualquer lei de “conferir a atos de outra natureza o
poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou
revogar qualquer dos seus preceitos”, e por violação dos artigos 103.º, n.º 2,
e 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição, que reservam às leis da Assembleia
da República e aos decreto-lei do Governo autorizados por aquelas, o exclusivo
do legislar sobre a criação de impostos e respetivos benefícios fiscais ou,
noutra formulação, o exclusivo do legislar sobre a criação de impostos e
sistema fiscal”.
8. Quanto à
primeira questão de inconstitucionalidade, cumpre sublinhar que resulta da
conjugação do n.º 4 do artigo 280.º da Constituição da República Portuguesa
(CRP) e do n.º 2 do artigo 72.º da LTC, que impende sobre os recorrentes o ónus
de suscitar previamente e de forma processualmente adequada, perante o tribunal
a quo, uma questão de inconstitucionalidade. A este propósito menciona
Lopes do Rego que o cumprimento deste ónus “implica que o interessado em aceder
ao Tribunal Constitucional deva ter suscitado uma questão de
constitucionalidade de ‘normas’, antes da prolação da decisão que pretende
impugnar em fiscalização concreta, em intervenção ou peça processualmente
admissível” (cfr. CARLOS LOPES DO REGO, Os Recursos de Fiscalização Concreta
na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Coimbra, Almedina,
2010, p. 181).
Tendo
presente o que se acabou de expor, é de concluir que o recurso de
constitucionalidade apresentado não deve, relativamente à referida
interpretação normativa, ser admitido. De facto, a recorrente não suscitou,
atempada e adequadamente, perante o CAAD, uma tal questão de
inconstitucionalidade normativa, o que aliás não é por si escamoteado.
Conforme
antecipado, as questões de inconstitucionalidade têm de ser invocadas em
momento processual em que o poder jurisdicional do tribunal a quo ainda
não se encontre esgotado e, por conseguinte, lhe seja possível delas conhecer, i.e.,
antes da prolação da decisão recorrida. O cumprimento do ónus da suscitação
prévia tem como consequência que o TC não seja colocado na posição de conhecer
de questões de constitucionalidade que o Tribunal recorrido não teve
oportunidade de apreciar, dado que, caso o fizesse, o TC estaria a conhecer a
questão ex novo, substituindo-se ao recorrente na identificação da norma
objeto. Se o TC tem admitido a suscitação de alegadas inconstitucionalidades no
próprio recurso de constitucionalidade nos casos de decisões surpresa, cabe
notar que este Tribunal tem sempre sido muito restritivo na admissão de
exceções ao ónus de suscitação prévia. Isso mesmo se retira, entre outros, do
Acórdão n.º 312/2023, do qual se extrai o excerto seguidamente reproduzido:
“Acresce a
isto que, aceitando-as, o TC tem sido sempre muito cauteloso na admissão de
exceções a este verdadeiro ónus de suscitação prévia, como resulta, por
exemplo, do Acórdão n.º 685/2020, em que se menciona, justamente, o “dever de
litigância diligente e de prudência técnica das partes (que implica o ónus de
analisarem as diversas possibilidades interpretativas suscetíveis de virem a
ser aplicadas na decisão” e remete-se para a jurisprudência deste Tribunal (“v.
por exemplo, os Acórdãos n.ºs 261/2002, 115/2005, 14/2006 e 148/2008”), ou do
ainda mais recente Acórdão n.º 40/2022, em que se escreveu: “É verdade que a
jurisprudência deste Tribunal tem admitido exceções ao princípio de suscitação
da questão de inconstitucionalidade prévia à prolação da decisão recorrida,
admitindo que, em situações “anómalas”, em que o recorrente seja confrontado
com uma concreta aplicação ou interpretação normativa “imprevisível” e
“inesperada”, não lhe possa ser exigível que, antecipadamente, previsse que o
tribunal optasse por uma determinada interpretação, ou aplicasse determinada
norma, para radicar a sua decisão, razão pela qual se considera que, nessas e
só nessas situações, o recorrente estaria desonerado de antecipadamente
suscitar a inconstitucionalidade de tal norma “imprevista”. Ou seja, tem sido
afirmado pela jurisprudência deste Tribunal que nem todas as situações em que o
recorrente invoca ter sido surpreendido com a aplicação, na decisão recorrida,
de uma norma ou interpretação normativa com que não contava são subsumíveis no
conceito de “decisão-surpresa”, com vista a eximir-se ao ónus de suscitação
prévia. Com efeito, às partes no processo incumbe o dever de análise das
diversas possibilidades interpretativas que possam vir a ser utilizadas como
fundamentação da decisão, dentro de padrões de “litigância diligente” e de
“prudência técnica”, “ponderando a estratégia e a orientação processuais mais
adequadas à salvaguarda dos seus direitos e interesses” (cfr. Rego, Carlos
Lopes do, ob. cit., pág. 81)”. Também, em termos mais gerais, ensinava
MANUEL DE ANDRADE que “As partes é que conduzem o processo a seu próprio risco.
Elas é que têm de deduzir e fazer valer os meios de ataque e de defesa que lhes
correspondam (incluindo as provas), suportando uma decisão adversa, caso omitam
algum. A negligência ou inépcia das partes redunda inevitavelmente em prejuízo
delas porque não pode ser suprida pela iniciativa e atividade do juiz» (cfr.
MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra, 1976,
p. 376)”.
Ora, a
interpretação adotada pela decisão recorrida não constitui uma decisão
surpresa, e, diga-se, nem a recorrente convoca propriamente esta figura.
Efetivamente, a expressão “A norma que, surpreendentemente para um leitor médio
ou avançado de normas jurídicas, a decisão arbitral retira do artigo 2.º, n.ºs
2 e 3, e 22.º, n.º 1, do CFI […]” não é de molde a funcionar como invocação de
uma decisão surpresa para efeitos de desonerar a recorrente de suscitar
atempadamente o incidente de inconstitucionalidade, ainda que a interpretação
da norma em questão possa tê-la subjetivamente surpreendido. Mais, a recorrente
não concretiza um tal caráter surpreendente, nem explicita por que razão não
seria de esperar a aplicação da interpretação normativa em causa face ao caso sub
judice. Ao invés, mostra-se bem ciente da jurisprudência do CAAD nesta
específica matéria e daquela que tem sido a orientação maioritária nela adotada
e seguida, em sentido contrário à sua pretensão. Em virtude de tudo isto, não
estava a recorrente dispensada de antecipar a questão de inconstitucionalidade
normativa relativamente à enunciada norma e nem de em momento adequado
colocá-la ao tribunal a quo.
Com efeito,
conforme pode ler-se no Acórdão n.º 471/2022:
“Quanto à
questão da “decisão surpresa”, o recorrente limita-se, de novo e por múltiplas
vezes, a alegar estar em causa uma “decisão surpresa”, nunca concretizando em
que se cifrou essa “surpresa” (que não pode ser apenas o deparar-se o
recorrente com uma decisão contrária às suas pretensões ou com que não
contasse, embora devesse ter previsto a possibilidade de se decidir nesse
sentido, mas antes uma decisão cujo teor não é minimamente expectável ou
previsível para as partes) e, de igual modo, em que é que esta decisão divergiu
de tantas outras decisões anteriores ou da própria doutrina aí citada. Como é
sabido, para se poder atender à invocação de uma decisão surpresa não basta
constatar a existência de uma mera surpresa subjetiva, sendo, ao invés,
fundamental constatar que foi atribuída às normas em causa uma interpretação
objetivamente surpreendente e alheada de qualquer base factual que levou a uma
solução jurídica que as partes não podiam prever e com a qual, nessa medida,
não podiam razoavelmente contar”.
Em face de
todo o acabado de expor, não sendo a figura da decisão surpresa para aqui
convocável, conclui-se, por isso, que a recorrente não cumpriu o ónus de
suscitação prévia constante do n.º 2 do artigo 72.º da LTC, o que determina o
não conhecimento deste segmento do pedido, dada a ilegitimidade da recorrente.
9.
Relativamente à segunda questão de inconstitucionalidade colocada, fundada na
alegada violação dos artigos 103.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1, alínea i), da
Constituição, a mesma não poderá ser conhecida em virtude da incompetência
deste Tribunal para apreciar e decidir do vício que resulta da desconformidade,
in casu, de uma portaria governamental com a lei (lato sensu) que
pretende regulamentar, ainda que, indiretamente ou mediatamente, sejam
atingidas normas constitucionais (princípios ou regras). Tal como vem formulada
a questão de inconstitucionalidade em análise, constata-se que não se está
perante uma inconstitucionalidade direta, haja em vista que a relação entre a
portaria em causa e a Constituição é mediatizada por uma lei. Isto mesmo foi
afirmado no Acórdão n.º 496/2020 (que confirmou a Decisão Sumária n.º
369/2020), que, inclusivamente, tratou de questão em tudo idêntica à que agora
se aprecia. Justifica-se, nessa medida, atentar na fundamentação que aí se
expendeu, que, no essencial e para o que aqui mais releva, seguidamente se
reproduz:
“[…]
II.
Fundamentação
3. A
recorrente, ora reclamante, faz assentar o recurso de constitucionalidade no
pressuposto – não aceite pelo tribunal a quo – de que o artigo 2.º, n.ºs 2 e 3,
do Código Fiscal de Investimento (CFI), aprovado pelo Decreto-Lei (autorizado)
n.º 162/2014, de 31 de outubro, atribui um benefício fiscal a projetos de
investimento em determinadas áreas económicas, entre elas a das
telecomunicações (n.º 2, alínea g)), devendo os códigos de atividade económica
(CAE) correspondentes às áreas económicas beneficiadas ser definidos por
portaria. Daí entender aquela que a omissão da indicação do CAE correspondente
às telecomunicações no artigo 2.º da Portaria n.º 282/2014, de 30 de dezembro –
o diploma correspondente à previsão do n.º do artigo 2.º do CFI – é inconstitucional
(cfr. os n.ºs 7.º e 8.º do requerimento de interposição do recurso de
constitucionalidade e a conclusão 7. da presente reclamação).
Todavia, e
independentemente de se concordar ou não com o acórdão recorrido,
designadamente na parte em que entende que “o elenco de atividades constante
[do artigo 2.º, n.º 2, do CFI] não é exaustivo, visto que se limita a enunciar
o conjunto de atividades económicas abrangidas pelos projetos de investimento a
título meramente exemplificativo [; e que,] por outro lado, a elegibilidade dos
projetos fica dependente, em concreto, da especificação dos [CAE] que o
legislador remeteu para diploma regulamentar daquele preceito” e que, portanto,
“a norma do artigo 2.º, n.º 2, do CFI tem a natureza de um reenvio normativo,
remetendo para regulamento a definição de aspetos complementares de regulação
que não poderiam ser densificados no texto da lei”, a verdade é que a invocada
inconstitucionalidade da mencionada norma regulamentar resulta necessariamente
de, segundo a ora reclamante, a Portaria n.º 282/2014 não ter cumprido
integralmente o artigo 2.º do CFI. Ou seja, e como se referiu na decisão
sumária reclamada, a haver inconstitucionalidade, a mesma será tão-só indireta
(e não “consequente”, como erroneamente se refere na conclusão 8. da
reclamação).
Ora, o
conhecimento de tal questão extravasa a competência deste Tribunal (cf. os
artigos 280.º, n.º 2, e 70.º, n.º 1, da Constituição e da LTC, respetivamente).
A reclamante
discorda deste entendimento, mas os argumentos apresentados não infirmam os
fundamentos em que assentou a decisão reclamada.
4. Na sua
reclamação a recorrente até reforça aquela ideia, reafirmando que um dos
“vícios de inconstitucionalidade” que imputou ao artigo 2.º da Portaria n.º
282/2014 resulta de “ter o Governo exorbitado os limites das suas funções
administrativas, restringindo, por via regulamentar, as atividades legalmente
elegíveis para efeitos de concessão do benefício fiscal previsto nos artigos
2.º, n.º 2 e 22.º a 26.º do CFI, nos termos dos artigos 112.º, n.º 5 e 7, e
199.º, alínea e), da CRP” (cf. conclusão 2, (i), da reclamação; itálicos
acrescentados). Isto é, o problema colocado resulta, em primeira linha, de uma
alegada contrariedade entre o artigo 2.º da Portaria n.º 282/2014 e os
referidos preceitos do CFI, e somente por via de tal contrariedade é que
existiria uma violação da Constituição.
O que o
recorrente pretende, em suma, é que este Tribunal confronte aquela norma
regulamentar com os preceitos legais habilitantes, no sentido de apreciar se a
norma sindicada viola estes últimos – isto é, se padece do vício de ilegalidade
– para, considerando verificado tal vício, concluir que há violação das normas
constitucionais que estabelecem uma relação hierárquica entre lei e regulamento
nos termos de a primeira preceder necessariamente e preferir aos segundos.
Ora, esta
legalidade-limite relativamente ao direito infralegal decorre da Constituição
(cf. os artigos 199.º, alíneas c) e e), 112.º, n.º 7, e 266.º, n.º 2, todos da
Constituição; v. o ponto 4 da decisão sumária reclamada). A mesma constitui o
pressuposto da própria ilegalidade; daí ela não ser direta e imediatamente
afrontada pela ocorrência de violações de leis por ato infralegais. É-o apenas
indiretamente, ou seja, por via da violação do ato legislativo por ato que, em
razão da preferência inerente àquela dimensão de limite, o deveria respeitar.
Fala-se, então, de simples inconstitucionalidade indireta.
5. Por outro
lado, e conforme resulta do respetivo teor, o artigo 112.º, n.º 5, da Constituição
constitui uma norma de ação dirigida exclusivamente ao legislador, não à
Administração. Consequentemente, a Portaria n.º 282/2014 jamais poderia violar
tal preceito (cf. o ponto 5 da decisão ora reclamada).
No que se
refere à invocada violação do n.º 7 do mesmo artigo por parte da Portaria ora
em análise, para além de a hipotética existência de uma violação não se poder
reportar especificamente ao artigo que integra o objeto material do recurso de
constitucionalidade – ou seja, o artigo 2.º da Portaria n.º 282/2014 –, certo é
que esta última cumpre o comando constitucional, especificando o seu preâmbulo
que a mesma é emanada “ao abrigo do n.º 3 do artigo 2.º do [CFI], aprovado pelo
Decreto-Lei n.º 162/2014, de 31 de outubro, e nos termos e para os efeitos
previstos no n.º 2 do artigo 2.º do mesmo Código”.
6. Alega
ainda a recorrente que imputou à norma do artigo 2.º da Portaria n.º 282/2014
outro vício de inconstitucionalidade decorrente de a mesma norma disciplinar
matéria relativa ao campo de incidência dos benefícios fiscais, invadindo por
isso o âmbito da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da
República, contrariando o disposto nos artigos 103.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1,
alínea i), da CRP (cf. conclusões 2, ponto (ii), e 19 a 22 da reclamação).
Nesse sentido, defende que tal vício se traduz uma preterição direta de uma
norma constitucional relativa a matérias de reserva de lei, a qual, não só é
independente do vício de desconformidade constitucional previamente descrito,
como não pode deixar de ser compreendida no escopo de competências deste
Tribunal.
Também nesta
parte as razões invocadas pela recorrente não abalam os fundamentos em que
assentou a decisão reclamada.
Com efeito,
conforme se salientou em tal decisão (cf. o ponto 3 da mesma), o presente
recurso tem por objeto “o artigo 2.º da Portaria n.º 282/2014, de 30 de
dezembro, na parte em que altera/restringe/revoga o conteúdo do artigo 2.º, n.º
2, do CFI” (cf. o ponto 8 do requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade).
Acresce que o problema de constitucionalidade colocado pela recorrente assenta
na circunstância de o artigo 2.º da citada Portaria, ao indicar os CAE
correspondentes às atividades económicas previstas no n.º 2 do artigo 2.º do
CFI, omitir a indicação do CAE referente ao sector das telecomunicações e, em
face disso, segundo a recorrente, “alterar/restringir/revogar”, por via
regulamentar, as atividades elegíveis para efeitos de concessão de benefício
fiscal, uma vez que o sector das telecomunicações se encontra previsto, para
esse efeito, na alínea g) do mencionado preceito do CFI.
Contudo, e
como demonstrado supra no ponto 3, a invocada violação dos artigos 103.º, n.º
2, 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição decorrente de tal omissão só existiria
porque, previamente, segundo a perspetiva da ora reclamante, a lei incluiu a
atividade económica omitida entre aquelas que deveriam beneficiar de um
tratamento fiscal mais favorável.
A invocada
inconstitucionalidade decorre, assim, imediata e necessariamente da (alegada)
contradição com a lei.
Sucede que,
por força do princípio constitucional da primazia ou prevalência da lei (Vorrang
des Gesetzes) – a já mencionada legalidade-limite –, nenhuma lei pode ser
desrespeitada por um regulamento. Por isso, a contradição direta entre o
“direito infralegal” e o “direito da lei” resolve‑se exclusivamente com
base no princípio da hierarquia (não há “espaço” para a intervenção do
princípio da competência nas suas diferentes modalidades).
Assim,
dispondo o n.º 3 do artigo 2.º do CFI que “[p]or portaria dos membros do
Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da economia são definidos os
[CAE] correspondentes às atividades referidas no número anterior”, a omissão,
em tal portaria, do CAE correspondente à atividade de telecomunicações
(referida na al. g) do n.º 2 do mencionado artigo), a perfilhar-se o
entendimento da ora reclamante, apenas poderia originar um vício de ilegalidade
(por omissão). Atenta a diferença de grau hierárquico entre atos legislativos e
atos regulamentares, o artigo 2.º da Portaria n.º 282/2014 não pode ser
considerado isoladamente e, em função da matéria em causa, diretamente
confrontado com os parâmetros constitucionais que estabelecem uma reserva de
lei parlamentar, desconsiderando a norma legal vinculativa do poder
regulamentar ao abrigo da qual a mesma Portaria foi emanada.
[…]”.
Posto isto,
considerando que a questão de inconstitucionalidade abordada na decisão
recorrida já foi analisada com bastante pormenor e rigor no aresto do qual se
extraiu o trecho que se acabou de transcrever e que os fundamentos em que
assentou essa decisão são perfeitamente transponíveis para o caso dos autos,
cumpre concluir, em conformidade, não ser possível conhecer da segunda questão
de inconstitucionalidade formulada pela aqui recorrente.
10. No que
concerne à terceira e última questão de inconstitucionalidade formulada, a
recorrente configurou a mesma nos seguintes termos: “[a] previsão normativa
prevista no artigo 2.º, n.º 3, do CFI, ou o segmento normativo do artigo 22.º,
n.º 1, do CFI, “tendo em consideração os códigos de atividade definidos na
portaria prevista no n.º 3 do referido artigo [2.ºdo CFI]”, interpretadas(os)
com o sentido normativo de previsões de delegação em, ou reenvio para, Portaria
dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da economia, da
palavra final, ou interpretadas(os) com o sentido normativo de previsões que
habilitam Portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças
e da economia a ter a palavra final, ou interpretadas(os) com o sentido
normativo de previsões que autorizam Portaria dos membros do Governo
responsáveis pelas áreas das finanças e da economia a ter a palavra final, e
por conseguinte a superiorizar-se (a Portaria), via definição dos CAE, à
definição dos sectores de atividade elegíveis para efeitos do benefício fiscal
do RFAI constante do artigo 22.º, n.º 1 do CFI em articulação com o artigo 2.º,
n.º 2, do mesmo CFI, e por conseguinte a afastar (a Portaria) o sector das
telecomunicações neste ato legislativo (CFI) eleito e previsto”.
Atentando na
formulação do objeto do recurso neste concreto segmento, desde já se antecipa
que a mesma dificilmente cumpre o ónus de clara, precisa e expressa delimitação
e especificação do objeto do recurso (sobre este particular ónus vejam-se, por
todos, os Acórdãos n.os 199/88, 175/2006, 768/2020 e 50/2021). Com
efeito, são apresentados em alternativa a «previsão normativa prevista no
artigo 2.º, n.º 3, do CFI, ou o segmento normativo do artigo 22.º, n.º 1, do
CFI». Sucede que não se trata de normas exatamente idênticas. Vejamos:
“Artigo 2.º
Âmbito
objetivo
3 - Por
portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da
economia são definidos os códigos de atividade económica (CAE) correspondentes
às atividades referidas no número anterior”.
“Artigo 22.º
Âmbito de
aplicação e definições
1 - O RFAI é
aplicável aos sujeitos passivos de IRC que exerçam uma atividade nos setores
especificamente previstos no n.º 2 do artigo 2.º, tendo em consideração os
códigos de atividade definidos na portaria prevista no n.º 3 do referido
artigo, com exceção das atividades excluídas do âmbito sectorial de aplicação
das OAR e do RGIC”.
É verdade que
a recorrente identifica dois preceitos e que de ambos se retira a ideia de que
vai ser uma portaria a definir os CAE, mas do último dispositivo consta um
segmento normativo que não tem paralelo no primeiro e que influencia a
interpretação levada a cabo pela decisão recorrida, com inegável impacto na
fundamentação da mesma, como se verá adiante. Por assim ser, ainda que se possa
dizer que a recorrente chegou a identificar dois preceitos, o que se verifica é
que a decisão recorrida assentou numa interpretação normativa que convoca
razões extraíveis de apenas um deles. Acresce a isto que a recorrente, além de
identificar dois preceitos em alternativa – que, como acabado de ver, não
comportam normas integralmente idênticas –, também identifica interpretações
normativas em alternativa, sendo certo, antes de mais, que não cabe a este
Tribunal optar por uma das alternativas apresentadas, antes cabe, in casu,
e como já aflorado, à recorrente identificar e delimitar com todo o rigor e em
termos exatos qual é, afinal, o objeto do seu recurso. A ideia-chave é sempre a
mesma, qual seja, a de que a portaria regulou matéria para a qual não era
competente e foi ela que teve “a palavra final” sobre a questão das atividades
elegíveis para efeitos de um determinado benefício fiscal. Já o concreto
enquadramento legal varia em grande medida: o problema da alegada
desconformidade constitucional está nas “previsões de delegação em, ou reenvio
(…)”, ou nas “previsões que habilitam portaria”, ou, ainda, nas “previsões que
autorizam portaria”. Sucede que, sendo um dos pressupostos da admissão dos
recursos de constitucionalidade o da necessária coincidência entre o objeto do
recurso e a específica ratio decidendi da decisão recorrida, facilmente
se percebe que os recorrentes têm de ser especialmente rigorosos no recorte do
objeto do controlo que pretendem seja efetuado por este Tribunal.
Justamente, e
como se exporá de seguida, qualquer que seja a formulação que se tenha em
consideração, constata-se que aquele pressuposto não foi cumprido. Com efeito,
verifica-se que não há coincidência entre o objeto do recurso e a específica ratio
decidendi da decisão recorrida. Ora, como refere Lopes do Rego, “tendo já
sido proferida a decisão impugnada, é evidente que – sob pena de se não se
verificarem os pressupostos do recurso – tal interpretação deverá inteiramente
coincidir com a que ali foi adotada como ‘ratio decidendi’” (cfr. CARLOS LOPES
DO REGO, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do
Tribunal Constitucional, Coimbra, Almedina, 2010, p. 208; itálicos
acrescentados), sendo certo que, face ao disposto no artigo 79.º-C da LTC, o TC
“só pode julgar inconstitucional ou ilegal a norma que a decisão recorrida,
conforme os casos, tenha aplicado ou a que haja recusado aplicação”, pelo que
todas as vias recursórias previstas no artigo 70.º, n.º 1, da LTC, implicam a
apreciação de uma norma ou de determinada interpretação normativa aplicada ou
recusada aplicar pela decisão recorrida e, concomitantemente, que os poderes de
cognição do TC se encontram limitados nesses exatos termos.
Atente-se,
agora, na decisão recorrida. Esta última afasta perentoriamente as
interpretações normativas delineadas pela recorrente, ao referir que “o poder
exercido pela Administração não corresponde a uma delegação do poder
legislativo feito pela norma habilitante mas constitui um poder regulamentar
próprio, daí resultando que o reenvio tem natureza meramente formal” e ao
afirmar que “[n]ão ocorre, por conseguinte, um qualquer fenómeno de
deslegalização, visto que a lei não habilita a administração a emitir uma
regulação primária e inovatória, mas apenas uma regulação meramente executiva
ou complementar”. Retenha-se, ainda, a menção à circunstância de “a norma do
artigo 2.º, n.º 2, do CFI [ter] natureza de um reenvio normativo, remetendo
para regulamento a definição de aspetos complementares de regulação que não
poderiam ser densificados no texto da lei (…) o artigo 112.º, n.º 5, da
Constituição não proíbe os reenvios normativos, admitindo que a lei remeta para
a administração a edição de normas regulamentares executivas ou complementares
da disciplina por ele estabelecida”.
O que se
percebe da fundamentação da decisão recorrida, tratando-se de aspeto que é
particularmente sublinhado, é que a mesma deu especial realce à remissão do
direito nacional para o direito europeu, para os limites que de ambos, lidos
conjugadamente, resultam para quem regula o tipo de benefícios fiscais em causa
e para a circunstância de o direito europeu apenas admitir o apoio para as
redes de banda larga (v.g., “Por sua vez, o regime definido através do
diploma regulamentar encontra-se justificado, no respetivo preâmbulo, pela
“necessidade de observar as normas e demais atos emanados das instituições,
órgãos e organismos da União Europeia em matéria de auxílios estatais,
nomeadamente as Orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade
regional para 2014-2020, publicadas no Jornal Oficial da União Europeia n.º C
209/1, de 27 de julho de 2013 e o Regulamento (UE) n.º 651/2014, de 16 de junho
de 2014, que aprovou o Regulamento Geral de Isenção por Categoria, publicado no
Jornal Oficial da União Europeia n.º C 187/1, de 26 de junho de 2014”, sendo em
atenção ao direito europeu que “são também definidos na portaria os sectores de
atividade excluídos da concessão de benefícios fiscais”; “Na medida em que
dizem respeito à matéria europeia dos auxílios de Estado, o CFI (e a regulação
que dele consta do RFAI) e a Portaria n.º 282/2014 devem ser entendidos como
instrumentos de execução, efetivação e aplicação dos princípios e regras
contidos nos artigos 107.º a 109.º do TFUE, no RGIC e nas OAR, e, nesse
sentido, a Portaria não pode ser tida como um mero regulamento de complementação
do n.º 2 do art.º 2.º do CFI, mas como um diploma de execução de disposições de
direito europeu”; “Referindo-se ao âmbito de aplicação dos auxílios com
finalidade regional, as OAR fazem menção aos auxílios ao investimento a redes
de banda larga, estipulando que “podem ser considerados compatíveis com o
mercado interno se, para além das condições gerais estabelecidas nas presentes
orientações, respeitarem também as seguintes condições específicas: i) os
auxílios são concedidos apenas a regiões onde não existem redes da mesma
categoria (quer de banda larga de base quer NGA) e onde nenhuma é suscetível de
ser desenvolvida no futuro próximo; ii) o operador de rede subvencionado
oferece acesso ativo e passivo por grosso em condições equitativas e não-discriminatórias
com a possibilidade de desagregação eficaz e total; iii) os auxílios devem ser
atribuídos com base num processo de seleção concorrencial em conformidade com o
ponto 78, alíneas c) e d), das Orientações relativas a redes de banda larga” (ponto
12).Também o Regulamento Geral de Isenção por Categoria (RGIC), no seu artigo
52.º, contempla os auxílios a infraestruturas de banda larga, estatuindo, na
parte que mais releva, o seguinte: […]”; “Como se impõe concluir, os auxílios
estatais assumem carácter de excecionalidade e, quando se considerem
compatíveis com o direito europeu, carecem de ser aplicados limitadamente.
Conclui-se, com efeito, que os instrumentos de direito europeu não se referem
genericamente a auxílios ao investimento no sector das telecomunicações, mas
tão somente a auxílios a infraestruturas de banda larga; e, ainda que estas
infraestruturas possam considerar-se abrangidas no conceito amplo de
telecomunicações, o certo é que já não se podem enquadrar nesse tipo de auxílios,
pelo seu carácter mais restrito, os investimentos para expansão da rede fixa e
da rede móvel”; “Ora, os Estados membros não estão vinculados a atribuir, em
todos os casos, os auxílios estatais que sejam declarados como compatíveis com
o direito da União Europeia e a Portaria para que a lei remeteu a definição dos
códigos de atividade económica poderia selecionar, no interesse geral,
determinadas atividades em detrimento de outras, ainda que estas se
encontrassem também incluídas no âmbito objetivo de aplicação dos benefícios
fiscais. E, como ficou dito, o sector das telecomunicações nem sequer consta
dos auxílios estatais a que fazem referência o Regulamento Geral de Isenção por
Categoria e as Orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional.
É dentro deste enquadramento que se pode concluir que, por efeito do reenvio
normativo efetuado pelo artigo 2.º, n.º 3, do CFI, a administração poderia
desconsiderar qualquer dos códigos de atividade económica do sector das
telecomunicações, no uso do seu poder regulamentar, sem com isto pôr em causa a
aplicação do direito europeu”).
Bem vistas as
coisas, e em grande medida, o que verdadeiramente sobressai da argumentação da
recorrente é que, mais do que fundar uma questão de inconstitucionalidade
normativa, na realidade do que discorda mesmo é da forma como o direito foi
interpretado e aplicado pela decisão recorrida. Temos aqui em oposição duas
distintas visões relacionadas com a melhor e mais correta interpretação do
direito. Onde a recorrente vê uma autorização, delegação, reenvio, habilitação
– com a consequente deslegalização –, a decisão recorrida vê uma intervenção
regulamentadora respeitadora do direito infraconstitucional interno e do
direito europeu (acrescente-se novo trecho extraído da decisão recorrida: “O
Decreto-Lei n.º 162/2014, de 31 de Outubro, que aprovou o novo Código Fiscal do
Investimento (CFI) e procedeu à revisão global dos regimes de benefícios ao
investimento e à capitalização, teve em vista, como ressalta da nota preambular,
adaptar o regime legal ao novo quadro legislativo europeu aplicável aos
auxílios estatais para o período 2014-2020, entretanto prorrogado, e, por outro
lado, reforçar os diversos regimes de benefícios fiscais ao investimento, em
particular no que se refere a investimentos que proporcionem a criação ou
manutenção de postos de trabalho e se localizem em regiões menos favorecidas.
Referindo-se ao âmbito objetivo dos benefícios fiscais contratuais ao
investimento público, o artigo 2.º, nos seus n.ºs 2 e 3, dispõe o seguinte: “2
- Os projetos de investimento referidos no número anterior devem ter o seu
objeto compreendido, nomeadamente, nas seguintes atividades económicas,
respeitando o âmbito setorial de aplicação das orientações relativas aos
auxílios com finalidade regional para o período 2014-2020, publicadas no Jornal
Oficial da União Europeia, n.º C 209, de 23 de julho de 2013 (OAR) e do RGIC:
[…] O CFI estabelecia igualmente o Regime Fiscal do Investimento (RFAI),
regulado nos artigos 22.º e seguintes, sendo que esse artigo 22.º, sob a
epígrafe “Âmbito de aplicação e definições”, dispõe, no seu n.º 1, nos
seguintes termos: “1- O RFAI é aplicável aos sujeitos passivos de IRC que
exerçam uma actividade nos sectores especificamente previstos no n.º 2 do artigo
2.º, tendo em consideração os códigos de atividade definidos na portaria
prevista no n.º 3 do referido artigo, com exceção das atividades excluídas do
âmbito setorial de aplicação das OAR e do RGIC”. Por seu lado, a Portaria n.º
282/2014, em execução do disposto no n.º 3 do referido artigo 2.º do CFI,
ostenta a seguinte redacção: “Artigo l.º Enquadramento comunitário: Em
conformidade com as Orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade
regional para 2014-2020, publicadas no Jornal Oficial da União Europeia n.º C
209, de 27 de julho de 2013 e com o Regulamento (UE) n.º 651/2014, de 16 de
junho de 2014, publicado no Jornal Oficial da União Europeia n.º C 187, de 26
de junho de 2014 (Regulamento Geral de Isenção por Categoria) […]») – itálicos
da relatora.
[…]».
5. A recorrente A., S.A.,
não se conformando com a Decisão Sumária n.º 745/2025, reclamou da mesma para a
conferência, pela forma que se segue:
«[…]
vem, nos termos do n.º 3 do art.º 78.º-A
da Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei
do Tribunal Constitucional), apresentar reclamação para a conferência,
o que faz nos termos e com os fundamentos
seguintes:
1º
Reclama-se apenas da não admissão do
recuso quanto à primeira e segunda inconstitucionalidades.
I. Primeira inconstitucionalidade
2º
Começa-se por recordar a primeira
inconstitucionalidade:
A. A norma que, surpreendentemente para um
leitor médio ou avançado de normas jurídicas, a decisão arbitral retira do
artigo 2.º, n.ºs 2 e 3, e 22.º, n.º 1, do CFI, de que esta lei se teria abstido
de regular/prever as telecomunicações entre os sectores integrantes do âmbito
de aplicação objetivo do incentivo fiscal aí previsto (portaria apenas teria
regulado “o que a lei se absteve de regular”, concluiu a decisão arbitral
recorrida), viola o princípio da legalidade e reserva de lei em matéria de
impostos e benefícios/incentivos fiscais (artigos 103.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1,
alínea i), da Constituição), por ter sido ultrapassado o standard de
legitimidade da margem de valoração do sentido normativo.
3º
Afirma a Decisão Sumária em sede de
fundamentação relativamente à recusa de apreciação da primeira das
inconstitucionalidades em causa no presente recurso, que a interpretação
adotada pela decisão arbitral para a norma de benefício fiscal do ato
legislativo que a norma da portaria de execução se encontrava a executar, não
consubstanciaria decisão surpresa, pelo que não se poderia considerar
dispensado o ónus de suscitação prévia da exata inconstitucionalidade que se
pretende trazer ao Tribunal Constitucional, pelo que rejeita conhecer do
recurso com este fundamento.
4º
E mais acrescenta conclusivamente que a
recorrente “mostra-se bem ciente da jurisprudência do CAAD nesta específica
matéria e daquela que tem sido a orientação maioritária nela adotada e seguida,
em sentido contrário à sua pretensão”.
5º
Vejamos então.
6º
Os factos e direito do caso são os
seguintes. Há uma norma aprovada por Decreto-Lei do Governo (Decreto-Lei n.º
162/2014), devidamente autorizado por lei emanada da Assembleia da República
(Lei n.º 44/2014), que instituiu um benefício fiscal no âmbito de aplicação do
qual incluiu expressamente a atividade económica das telecomunicações: cfr. a
norma vazada no artigo 2.º, n.º 2, alínea g), do CFI (Código Fiscal do
Investimento, aprovado pelo citado Decreto-Lei).
7°
E há uma norma aprovada por portaria de
execução dos Ministros de Estado e das Finanças e da Economia (portaria n.º
282/2014), encarregue de “definir os códigos de atividade económica (CAE)
correspondentes às atividades referidas no número anterior” (cfr. o artigo 2.º,
n.º 3, do CFI), entre as quais se inclui a citada atividade económica das
telecomunicações, que nenhum CAE correspondente à atividade das
telecomunicações incluiu: cfr. o artigo 2.º da portaria n.º 282/2014.
8º
Perante este flagrante desvio da Portaria
ao texto do CFI e em matéria de reserva de lei, algumas justificações se têm
dado, mas nenhuma se assemelha à inusitada fundamentação avançada pela decisão arbitral
recorrida no contexto da discussão da manifesta inconstitucionalidade deste
modo de operar por portaria, fundamentação essa que assentou numa interpretação
insustentável e ab-rogatória do disposto no artigo 2.º, n.º 2, alínea g), do
CFI, conforme se passa a transcrever da decisão arbitral recorrida (sublinhados
nossos; comentários nossos sem itálico e entre parêntesis retos):
“Constata-se, deste modo, que, embora
sector das telecomunicações seja elegível, em abstrato, para o Regime Fiscal de
Apoio ao Investimento (RFAI) [o sector das telecomunicações foi incluído, não
em abstrato, nem como aspiração, mas em concreto e como realidade consumada, no
âmbito das atividades a que se aplica o benefício, pelo que esta é, e mais à
frente mais o confirma a decisão arbitral recorrida, uma inusitada
interpretação que ultrapassa largamente e sem margem para dúvida o standard de
legitimidade da margem de valoração do sentido normativo], aportaria de
execução não definiu um CAE correspondente a essa área de atividade.
Mas não pode daí concluir-se,
necessariamente, que a Portaria derrogou o regime jurídico estatuído pelo
artigo 2.º, n.º 2, do CFI e invadiu a esfera da competência do poder
legislativo. (...)
Neste sentido, a norma do artigo 2.º, n.º
2 [deve querer referir-se ao n.º 3], do CFI tem a natureza de um reenvio
normativo, remetendo para regulamento a definição de aspectos complementares de
regulação que não poderiam ser densificados no texto da lei.
A intervenção regulamentar visa, assim,
regular aquilo que a lei se absteve de regular [mas como absteve-se de regular,
se a lei elegeu expressamente as telecomunicações no artigo 2.º, n.º 2, alínea
g), do CFI que a decisão recorrida transcreveu na sua pág. 16?] e não integrar
a regulamentação legislativa, pelo que o poder exercido pela Administração não
corresponde a uma delegação do poder legislativo feito pela norma habilitante
mas constitui um poder regulamentar próprio, daí resultando que o reenvio tem
natureza meramente formal (...).
Não ocorre, por conseguinte, um qualquer
fenómeno de deslegalização, visto que a lei não habilita a administração a
emitir uma regulação primária e inovatória, mas apenas uma regulação meramente
executiva ou complementar.
Nestes termos, não se verifica a alegada
inconstitucionalidade por violação do princípio da legalidade fiscal, da
reserva legislativa da Assembleia da República em matéria de impostos, e do
princípio da proibição de atos não legislativos de interpretação e integração
das leis”.
9º
Esta leitura/interpretação do artigo 2.º, n.º
2, do CFI, no sentido que a inclusão da atividade económica das
telecomunicações no âmbito do benefício fiscal não estaria nessa norma
prescrita e consumada, é uma inovação relativamente a anterior jurisprudência
sobre este normativo, pelo que não tem razão a Decisão Sumária quando a
propósito desta primeira inconstitucionalidade aqui em causa afirma que a
recorrente “mostra-se bem ciente da jurisprudência do CAAD nesta específica
matéria e daquela que tem sido a orientação maioritária nela adotada e seguida,
em sentido contrário à sua pretensão”.
10º
Não podia a recorrente estar ciente desta
interpretação ab-rogatória do artigo 2.º, n.º 2, alínea g), do CFI, pela razão
simples de que foi a primeira vez que este modo de argumentar foi utilizado na
jurisprudência arbitral sobre a matéria em causa.
11º
Daí a surpresa quando a decisão arbitral
invocou como base legal para o modo de operar da portaria a suposta ausência de
consumação no CFI da inclusão da atividade económica de telecomunicações no
campo de aplicação do benefício fiscal aí em causa.
12º
Surpresa e espanto, porquanto
absolutamente nada no texto legal do artigo 2.º, n.º 2, do CFI, permite
objetivamente antever tal sorte de interpretação do mesmo, tal sorte de norma
extraída do mesmo, que elimina o que objetivamente lá está firme e
consumadamente prescrito: inclusão da atividade de telecomunicações também.
13º
Donde que surpresa existe in casu
não só subjetivamente, mas amparada objetivamente.
14º
Está razoável e objetivamente fora do alcance
de previsão da recorrente que perante tal teor inequívoco do artigo 2.º, n.º 2,
do CFI, se pudesse vir a afirmar e a julgar com base nele, que nenhum problema
existiria com a portaria porque não estaria estabelecido no artigo 2.º, n.º 2,
do CFI, o que objetivamente lá está com todas as letras e sem lhe faltar
nenhuma.
15º
A norma do CFI em causa fala por si
própria, e a recorrente pensa que no seu requerimento de recurso apresentou os
termos nos quais a interpretação da mesma pela decisão arbitral ultrapassam
pela sua audácia e negação do que é objetivo e óbvio, o que um ente ou pessoa
razoável e normal poderia antecipar como possível.
16º
E às partes processuais não é exigível que
antecipem e prevejam interpretações absurdas, por objetiva e absolutamente
contrárias ao que manifestamente se prescreve na norma, até porque não há
limite para a imaginação liberta de constrangimentos lógicos e
textuais/factuais.
17º
Uma interpretação da norma pela decisão arbitral
recorrida como a que ocorreu – objetivamente deslocada e absurda –, tem
necessariamente de consubstanciar uma decisão surpresa, ou nada será então
suscetível de como tal se qualificar.
18º
E o Tribunal Constitucional se esta
conclusão rejeitar, estará a estender convite aos tribunais que desejem subtrair-se
ao escrutínio da constitucionalidade, a fundarem as suas decisões em normas
distintas das objetiva e expectavelmente aplicáveis ao caso, assim se furtando
às inconstitucionalidades suscitadas, e assim anulando maliciosamente os
direitos de fiscalização concreta da constitucionalidade dos sujeitos
processuais, isto é, em linguagem penal, anulando os direitos processuais das
vítimas de inconstitucionalidades.
19º
Acresce que nenhum oportunismo há neste
recurso para o Tribunal Constitucional, porquanto foi feita desde a primeira
hora a queixa sobre a inconstitucionalidade do modo de operar da portaria e
respetiva norma aqui em causa, e invocadas desde a primeira hora as
inconstitucionalidades pertinentes.
20º
Pelo que do ponto de vista da substância,
a admissão do recurso quanto à primeira inconstitucionalidade aqui em causa, é
também a decisão que o direito não entendido como jogo de lógicas formais
infinitamente manipuláveis impõe ao espírito esclarecido que queira contribuir
para exercício saudável, justo, equilibrado e previsível dos poderes públicos.
II. Segunda inconstitucionalidade
21º
Começa-se por recordar a segunda
inconstitucionalidade:
B. A norma que se extrai da Portaria n.º
282/2014, de afastamento do sector das telecomunicações do âmbito objetivo de
aplicação do RFAI, viola o princípio da legalidade e reserva de lei em matéria
de impostos e benefícios/incentivos fiscais (artigos 103.º, n.º 2, e 165.º, n.º
1, alínea i), da Constituição), é organicamente inconstitucional (sobre isso
ver entre muitos outros, mutatis mutandis, o recente acórdão do Tribunal
Constitucional, n.º 537/2025), por se imiscuir em matéria de reserva de lei (e
desrespeitando adicionalmente a lei que sobre essa matéria se debruçou, e sob
cuja autorização operava a portaria).
22º
Afirma a Decisão Sumária em sede de
fundamentação relativamente à recusa de apreciação da segunda das
inconstitucionalidades em causa no presente recurso, que “[t]al como vem
formulada a questão de inconstitucionalidade em análise, constata-se que não se
está perante uma inconstitucionalidade direta, haja em vista que a relação
entre a portaria em causa e a Constituição é mediatizada por uma lei”. E mais
invoca que na Decisão Sumária n.º 369/2020 e no Acórdão n.º 496/2020 esta mesma
objeção foi formulada e imposta ao então aí recorrente.
23º
Pois está errado, sem prejuízo do
respeito, e que é muito, por quem os pensou. Pelo que deve ser revisto. Pelos
motivos que se exporão nesta reclamação.
24º
E são contrários ao julgamento que anima o
recente acórdão do Tribunal Constitucional n.º 537/2025, e de muitos outros
semelhantes, onde este Tribunal não fez uso de jogos conceptuais e da imposição
de lógicas e regras construídas à margem das chãs normas constitucionais e
legais aplicáveis aos recursos de constitucionalidade.
25º
Comecemos pela Constituição, onde se
prescreve que “cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos
tribunais (...) que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido
suscitada durante o processo” (artigo 280.º, n.º 1, alínea b)), e que exige que
o recorrente haja suscitado a questão de inconstitucionalidade (artigo 280.º,
n.º 4).
26º
Ambas esta condições se verificam aqui:
está em causa inconstitucionalidade de uma norma, e ela foi suscitada pela
recorrente junto do tribunal a quo/recorrido.
27º
Contrapõe-se nas citadas Decisão Sumária e
Acórdão confirmativo que não basta querer discutir inconstitucionalidade, neste
caso orgânica, da norma em questão.
28º
Seria necessário ainda, adita-se, que no
processo de demonstração dessa inconstitucionalidade orgânica não se chamasse à
liça outras normas infra-constitucionais de grau hierárquico superior que
estivessem a ser desrespeitadas pela norma acusada de inconstitucionalidade
orgânica.
29º
Ora, de onde resulta que um vício
(ilegalidade material) exclui o outro (inconstitucionalidade orgânica)? De lado
nenhum, da Constituição certamente que não como se acabou de ver.
30º
A inconstitucionalidade orgânica não
desaparece pelo facto de haver simultaneamente uma ilegalidade. Ela mantém-se,
e com causa de pedir autónoma: norma de portaria não pode imiscuir-se na
definição do campo de aplicação de um benefício fiscal, a Constituição o diz, e
fê-lo, logo na medida em que o fez é organicamente inconstitucional.
31º
E ela é também ilegal, porque fê-lo contra
o teor de norma de ato legislativo de hierarquia superior (ilegalidade do
conteúdo, ou ilegalidade material).
32º
Mas não deixa de continuar a haver uma
relação direta entre o vício da norma da Portaria de imiscuir-se na definição
do campo de aplicação de um benefício fiscal (vício de inconstitucionalidade
orgânica) e a Constituição, isso é um facto incontornável, e este vício
revela-se independentemente de existirem ou não também outros vícios (de
inconstitucionalidade ou não) de que possa padecer essa mesma norma.
33º
Com ou sem existência de ato legislativo
de hierarquia superior que a portaria deveria também respeitar, o vício desta
de se imiscuir na definição do campo de aplicação de um benefício fiscal sempre
existiria,
34º
e neste seu vício próprio nenhuma
responsabilidade tem o ato legislativo de hierarquia superior e respetivas
normas, que tal vício não causaram ou determinaram.
35º
Este concreto vício da portaria no que
respeita à sua norma aqui em causa é, pois, dela e só dela, que não
determinado, nem causado, nem com origem, num outro ato normativo de hierarquia
superior, pelo que nesta qualidade de vício autónomo e exclusivo da portaria e
norma desta aqui em causa (que não vício já presente em qualquer norma do ato
legislativo de hierarquia superior), relaciona-se direta e independentemente,
ele vício e ela norma da portaria, com a lei constitucional.
36º
E outro ângulo há ainda que isto mesmo
demonstra e confirma plenamente.
37º
Para concluir que a norma da portaria aqui
em causa viola a Constituição, é organicamente inconstitucional, não é preciso
apelar à sua relação com norma infra-legal nenhuma em plano hierárquico
superior.
38º
Basta constatar que a norma da portaria em
causa se imiscui em matéria constitucionalmente reservada a outro órgão e a
outro tipo de ato normativo, donde a violação prima facie da
Constituição.
39º
A utilidade na invocação de norma
infra-legal em plano hierárquico superior cabe na lógica das coisas a quem
queira contrapor que a norma da portaria dos Ministros das Finanças e da
Economia se limita a executar o que norma de ato legislativo
constitucionalmente habilitado para tanto já definiu e balizou na matéria de
reserva parlamentar em causa.
40º
Quem invoca a inconstitucionalidade e
argumenta de seguida também com a inverificação desta causa justificativa da
norma da portaria afirmando para o efeito que o ato legislativo habilitante da
portaria está também a ser violado, está apenas a responder em antecipação e
por economia de meios a possível contra-argumentação em contrário à suscitada
inconstitucionalidade da norma da portaria (a contra-argumentação de que tal
ato legislativo daria respaldo à norma da portaria, e que por conseguinte a haver
inconstitucionalidade seria do próprio ato legislativo).
41º
Tudo isto foi apreendido pela própria
jurisprudência do Tribunal Constitucional, que mesmo em casos onde é da
competência deste Tribunal apreciar ilegalidades por violação do disposto em
normas emanadas de atos de grau hierárquico superior, como flagrantemente
sucede entre Decreto-Lei autorizado e Lei de autorização legislativa,
42º
afasta o conhecimento de tal ilegalidade,
e conhece antes do vício originário, de raiz, primário, e que existe independentemente
daquele, de inconstitucionalidade orgânica da norma do Decreto-Lei em causa.
43º
Isto não obstante a discussão e
argumentação andarem inevitavelmente em redor também, da ausência de cobertura
da lei de autorização legislativa à norma do decreto-lei em causa, cobertura
esta que a existir legitimaria a norma do decreto-lei prima facie
inconstitucional.
44º
Assim sucedeu mais uma vez com o
recentíssimo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 537/2025, que se passa a
transcrever nalguns trechos mais relevantes (sublinhados nossos; comentários
nossos sem itálico e entre parêntesis rectos):
“[Ministério Público a falar:] Interpôs o
Ministério Público recurso obrigatório [...], nos termos do disposto nos
artigos 280.º, n.º 1, alínea a), e n.º 3 da Constituição da República
Portuguesa (CRP), 70.º, n.º 1, alínea a), e 72.º, n.ºs 1, alínea a), e 3, da
Lei Orgânica do Tribunal Constitucional [...] da decisão arbitral proferida
pelo CAAD, em 18 de outubro de 2024, no processo arbitral com o n.º 181/2024-T,
que entendeu ser inconstitucional a alínea j) do n.º 1 do artigo 2.º do CIVA,
introduzido pelo DL 21/2007, de 29.01, no segmento de que resulta a sua
aplicação a aquisições de serviços que nada têm a ver com ‘a construção de
edifícios ’, por violação da reserva de competência legislativa da Assembleia
da República (artigos 103.º, n.º 2, 165.º, n.º 1, alínea i) e 2, e 198º da
CRP), e por estar vedado aos tribunais aplicar normas inconstitucionais [este é
que o vício, inconstitucionalidade orgânica do decreto- lei, não obstante estar
enquadrado por lei hierarquicamente superior, a lei de valor reforçado, lei de
autorização legislativa, emanada da Assembleia da República. Esta lei de
autorização legislativa não é fonte alguma do vício de que padece o DL.
Estruturalmente isto é por conseguinte tal e qual como o caso dos presentes
autos].
(...)
Está, pois, em causa decisão onde se
determinou a desaplicação, no caso em concreto, da norma constante da alínea j)
do n.º 1 do artigo 2.º do CIVA [e não norma de autorização legislativa, que não
é assim a fonte do vício de inconstitucionalidade], uma vez que os serviços
prestados à Requerente A., Lda., nos anos de 2020 e 2021, pelos fornecedores
B., LDA, não podem ser abrangidos dentro do âmbito da autorização legislativa:
‘prestações de serviços conexas com a construção de edifícios [cá está, mas só
num segundo momento, e sem que isso interfira com o vício inconstitucionalidade
de raiz invocado, o afastamento preventivo de eventual contra-argumento de que
a norma do decreto-lei em causa se limitaria a executar norma da lei emanada do
órgão constitucionalmente competente]’.
[…]
4.
Pretende-se, assim, que o Tribunal
Constitucional aprecie da eventual incompatibilidade da citada norma da alínea
j) do n.º 1 do artigo 2.º do CIVA, introduzido pelo DL 21/2007, de 29 de
janeiro, com a lei de autorização legislativa 60-A/2005, de 30 de dezembro e,
consequentemente, com o artigo 165.º, n.º 1, alínea i), e n.º 2, da CRP [não
obstante este modo do Ministério Público se expressar e pôr as coisas, o
Tribunal, e o próprio Ministério Público noutros trechos, vê isto
primacialmente e a final como uma invasão pelo Governo através de Decreto-Lei
de competências reservadas pela Constituição à Assembleia da República].
(...)
7.
Ora, a matéria relativa ao sistema fiscal
e criação de impostos situa-se no âmbito da competência legislativa reservada
da Assembleia da República.
8.
De acordo com o artigo 103.º, n.º 2, da
CRP os impostos são criados por lei, que determina a incidência, a taxa, os
benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes.
(...)
11.
Ora, [...] a matéria relativa ao sistema
fiscal e criação de impostos na dimensão que quer a doutrina quer a
jurisprudência constitucional entendem situa-se, pois, no âmbito da competência
legislativa reservada da Assembleia da República, pelo que só é possível dispor
inovatoriamente sobre tal tema quando o Governo se haja munido da indispensável
autorização legislativa, cujo sentido e extensão o habilitem a legislar
específica e diretamente sobre o tema em causa (artigos 103.º, n.º 2, 165.º, n.º
1, alínea i), e 198.º, n.º 1, alínea b), todos da CRP) [e onde a autorização
legislativa não dá cobertura, não existe decreto-lei autorizado no que respeita
à matéria legislada pelo órgão incompetente sem essa cobertura].
12.
Com efeito, nos termos do disposto no art.
165.º, n.º 1, al. i), da Constituição da República Portuguesa, a competência
para legislar sobre a matéria respeitante à “criação de impostos e sistema
fiscal e regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor de
entidades públicas” compete à Assembleia da República, salvo autorização ao
Governo.
(...)
19.
“(...) Os decretos-leis autorizados podem
versar matérias da reserva de competência legislativa da AR nos precisos termos
da lei de autorização. Se não respeitarem essa lei, eles deixam de ter
habilitação constitucional, sendo, portanto, organicamente inconstitucionais,
tudo se passando como se faltasse lei de autorização, lá onde o decreto-lei
extravasa ou desrespeita a lei. A violação da lei de autorização implica
automaticamente uma violação da competência legislativa reservada da AR (...).”
[...] [o Ministério Público acaba por transmitir, embora aos solavancos e
intermitentemente, que conceptual e logicamente o que aqui está em causa
primacialmente é um Decreto-Lei que invade o espaço de competência das Leis da
Assembleia da República, e não um problema ou vício de inconstitucionalidade de
uma Lei de Autorização legislativa que se tivesse comunicado ao, ou contagiado
o, Decreto-Lei em causa. E tanto assim é que se não existisse Lei de
autorização legislativa, o vício do Decreto-Lei permaneceria intacto. Ele não
depende na sua existência de tal Lei, eventual conclusão pela sua
não-existência é que poderá resultar de tal Lei, o que é coisa lógica,
ontológica e conceptualmente muito diferente].
(...)
27.
A regra constante da norma do artigo 2.º,
n.º 1, alínea j) do CIVA, supracitada introduz, afigura-se-nos, uma
significativa inovação que transcende o âmbito de previsão e comando da Lei
60-A/2005, já que o Governo ampliou as situações em que seria possível a
inversão do sujeito passivo.
28.
Ora, não dispondo o Governo de autorização
parlamentar para ampliar o elenco de situações que seriam abrangidas pela Lei
de autorização, a norma constante da alínea j) do n.º 1, do artigo 2.º do CIVA;
na redação introduzida pelo DL 21/2007, de 29 de janeiro, na parte em que para
além da inversão do devedor do IVA recair sobre “o destinatário de prestações
de serviços conexas com a construção de edifícios”, passou a abranger “os
adquirentes de serviços de construção civil, incluindo a remodelação,
reparação, manutenção, conservação e demolição de imóveis” (...) é
inconstitucional por invadir o domínio de competência da Assembleia da
República (...)”.
(...)
Assim, por todas as razões invocadas, é
entendimento do Ministério Público que este Tribunal Constitucional deverá:
(...)
b) julgar, nessa medida, inconstitucional
a norma contida na alínea j) do n.º 1 do artigo 2.º do CIVA [e não julgar
ilegal por extravasar ou contrariar normas em plano hierárquico superior
constantes da lei de autorização legislativa, não obstante também as
contrariar], na redação introduzida pelo DL 21/2007, de 29 de janeiro, por
violação do disposto no artigo 165.º, n.º 1, al. i), da Constituição da
República Portuguesa.
[Tribunal Constitucional a falar:]
2. Está em causa a inconstitucionalidade –
a inconstitucionalidade orgânica – da norma contida na alínea j) do n.º 1 do
artigo 2.º do CIVA, interpretada no sentido da sua incidência sobre aquisições
de serviços não relacionadas com a construção de edifícios [nessa interpretação
invadiria a área de competência reservada da Assembleia da República].
(...)
A questão que molda o recurso é, pois, linearmente,
a seguinte: ao definir como sujeitos passivos de IVA as pessoas singulares ou
coletivas que sejam adquirentes de serviços de construção civil, incluindo a
remodelação, reparação, manutenção, conservação e demolição de bens imóveis, em
regime de empreitada ou subempreitada, nessa medida abrangendo aquisições de
serviços não relacionadas com a construção de edifícios (artigo 1.º do Decreto-
Lei n.º 21/2007, de 29 de janeiro), o Governo conteve-se nos limites do objeto
da autorização legislativa para definir como devedor de imposto o destinatário
de prestações de serviços conexas com a construção de edifícios (alínea b) do
n.º 3 do artigo 45.º da Lei n.º 60-A/2005, de 30 de dezembro, o diploma de
autorização) ou, pelo contrário, extravasou o objeto dessa autorização? [apesar
de, por razões práticas imediatamente entendíveis, a investigação sobre se o
Governo e o seu Decreto-Lei invadiram área de competência reservada do
Parlamento, se tenha iniciado pelo seu confronto com existente Lei de
autorização legislativa que o enquadrava, isso não levou o Tribunal
Constitucional a transformar a inconstitucionalidade suscitada numa ilegalidade
por violação da lei de autorização legislativa, nem a negar a relevância
autónoma dessa suscitada inconstitucionalidade. E muito bem, uma vez que o
vício do Decreto-Lei não deriva de vício da Lei de Autorização legislativa,
antes é vício próprio do Decreto-Lei e com fonte exclusivamente nele].
2.1. O regime jurídico-constitucional em
que assenta a questão descrita é, também ele, linear. Sendo indiscutido que o
IVA é um imposto, a competência normativa para modelar a incidência subjetiva é
da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo (artigos 103.º, n.º 2,
e 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição). Quando a incidência subjetiva é
determinada por Decreto-Lei autorizado e o Governo não se contém nos limites do
objeto da autorização legislativa, a norma daí resultante é, por consequência,
no segmento correspondente, inconstitucional (organicamente inconstitucional) por
violação dos artigos 103.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1, alínea i), em conjugação com
o disposto nos artigos 165.º, n.º 2, 112.º, n.º 3 e 198.º, n.º 1, alínea b),
todos da Constituição.
2.2. Perante as considerações precedentes,
a questão objeto do recurso obriga a comparar a lei de autorização (a alínea b)
do n.º 3 do artigo 45.º da Lei n.060-A/2005, de 30 de dezembro) com o
decreto-lei que deveria conter-se no âmbito dessa autorização legislativa
(Decreto-Lei n.º 21/2007, de 29 de janeiro) [obriga a comparar com a
autorização legislativa pela razão simples de que se esta acomodar o conteúdo
da norma em questão, tal norma de nenhuma inconstitucionalidade padecerá, por
estar então autorizada. Mas se pelo contrário não acomodar, o vício nem por
isso deixa de existir exclusivamente como vício da norma do Decreto-Lei em
causa, com fonte independente nele e nela e relação direta com a norma
constitucional violada].
Pois bem, é uma evidência que se
perspetivam inúmeras atividades ligadas à construção civil que podem cair na
previsão da norma contida na alínea j) do n.º 1 do artigo 2.º do CIVA, na
redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 21/2007, de 29 de janeiro, que não se
relacionam com a construção de edifícios (o caso dos autos é disso um dos
muitos possíveis exemplos – tratou-se de montagem de iluminação, campainha e
reparação de avaria de iluminação, sem que houvesse qualquer construção de
edifício, nem serviços conexos com a construção de edifícios, o que se enquadra
sem dificuldade na alínea j) do n.º 1 do artigo 2.º do CIVA, na redação
introduzida pelo Decreto-Lei n.º 21/2007, de 29 de janeiro, mas não pode
reconduzir-se à previsão da lei de autorização – da alínea b) do n.° 3 do
artigo 45.º da Lei n.º 60-A/2005, de 30 de dezembro).
Trata-se de uma evidência, que dispensa
outras considerações.
Resta, pois, concluir que os serviços não
relacionados com a construção de edifícios não podem considerar-se abrangidos
pelo objeto da autorização legislativa, determinando a inconstitucionalidade
orgânica da norma do Decreto-Lei autorizado que é objeto dos presentes autos.
Tanto basta para concluir que o recurso –
um recurso determinado por uma decisão de recusa por desconformidade
constitucional – é, pois, improcedente.
E o que nos resta declarar.
III – Decisão
3. Em face do exposto, decide-se:
a) julgar inconstitucional a norma contida
na alínea i) do n.º 1 do artigo 2.º do Código do IVA, na redação introduzida
pelo Decreto-Lei n.º 21/2007, de 29 de janeiro, interpretada no sentido da sua
incidência sobre aquisições de serviços não relacionadas com a construção de
edifícios, por violação do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea i), em
conjugação com o disposto nos artigos 165.º, n.º 2, 112.º, n.º 3, e 198.º, n.º
1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa”.
45º
Este acórdão do Tribunal Constitucional
(como aliás muitos outros que o precederam), tem todos os ingredientes deste
caso: norma emanada de órgão distinto da Assembleia da República (o Governo no
caso deste acórdão, e no caso dos presentes autos dois Ministérios) acusada de
invadir a área de competência reservada da Assembleia da República.
46º
Sendo que em ambos os casos igualmente, o
modo mais expedito e prático de evidenciar isso mesmo, após a evidência prima
facie de que a norma acusada trata efetivamente de tais matérias
reservadas, é confrontar-se a mesma com a norma de nível hierárquico superior
que poderia dar-lhe respaldo constitucional para tal tratamento (no presente
caso as normas do Decreto-Lei emitido sob autorização legislativa, no caso do
Tribunal Constitucional supra transcrito as normas da própria Lei de
autorização legislativa).
47º
Analisada esta eventual possibilidade de
respaldo nas normas de nível hierárquico superior por confronto com as mesmas,
e concluindo que ele não existe, nem por isso o Tribunal Constitucional passou
a transformar a inconstitucionalidade em causa da norma em causa, numa
ilegalidade que só derivada e indiretamente originaria uma
inconstitucionalidade.
48º
Não, o Tribunal Constitucional conclui, e
bem, que a inconstitucionalidade mantém-se no que sempre foi desde o início,
mesmo após investigação que recorre à análise de possível respaldo (em norma de
nível hierárquico superior) para a invasão de competência reservada de que é
acusada a norma: uma inconstitucionalidade orgânica da norma em causa, porque é
ela, e só ela, que invade a área de competência reservada do órgão Assembleia
da República, e porque não padece de tal pecha nem disso foi acusada a norma de
nível hierárquico superior que enquadrava a norma acusada de
inconstitucionalidade.
49º
Só se o problema tivesse origem na própria
norma de nível hierárquico superior, aí sim se poderia dizer que a outra de
nível inferior seria inconstitucional indiretamente, por contágio, sem
autonomia relativamente ao vício pré-existente na norma de nível hierárquico
superior que a enquadra.
50º
Mas não é esse o caso, nem aqui nem no
acórdão do Tribunal Constitucional supra transcrito.
51º
Pelo que bem se decidiu aí, e bem porque é
lógica, ontológica e conceptualmente assim mesmo, e aqui também assim se deve
decidir pela mesma razão, que a inconstitucionalidade suscitada com respeito a
norma que motu proprio invade área de competência reservada da
Assembleia da República, isto é, que invade com independência em relação às (e
não determinada pelas) normas de nível hierárquico superior que a enquadram, é
uma inconstitucionalidade orgânica só dela própria, e por conseguinte direta,
sem mediação alguma da norma de enquadramento de nível hierárquico superior que
esse vício apontado à inferior pura e simplesmente não tem.
52º
E no acórdão do Tribunal Constitucional supra
transcrito a lógica da decisão neste sentido é tanto mais saliente e enfática porquanto
a ilegalidade reflexa que existia também, era igualmente fiscalizável pelo
Tribunal Constitucional (violação da lei de valor reforçado que é uma lei de
autorização legislativa).
53º
Pois não obstante, o Tribunal
Constitucional não teve dúvida que havia uma relação direta da norma em causa
do Decreto-Lei autorizado com a norma constitucional de reserva de competências
em matéria de sistema fiscal à Assembleia da República, justamente porque
naquilo em que não encontre respaldo nas normas da Lei de autorização
legislativa, ele não é um Decreto-Lei autorizado, nenhuma relação tem com essa
Lei de autorização legislativa, e não estava por conseguinte habilitado a
tratar inovatoriamente da matéria de que tratou da competência reservada da
Assembleia da República.
54º
Também aqui há a mesmíssima relação direta
da norma da Portaria em causa com a norma constitucional de reserva de
competências em matéria de sistema fiscal à Assembleia da República, justamente
porque naquilo em que não encontre respaldo nas normas do Decreto-Lei
autorizado por Lei da Assembleia da República, a Portaria nenhuma relação tem
com o mesmo, e não está evidentemente habilitada a tratar motu proprio
inovatoriamente, da matéria de que tratou e que é da competência reservada da
Assembleia da República.
55º
Deve, pois, ser admitido o recurso com
respeito também à segunda inconstitucionalidade supra transcrita, uma
vez que ele está indubitavelmente previsto na Constituição e na Lei, nenhuma
disposição havendo que permita a sua rejeição quer no artigo 281.º da
Constituição, quer nos artigos 70.º e 72.º da Lei Orgânica do Tribunal
Constitucional, e nenhuma sustentação lógica existindo para recusá-lo que
resista à análise.
[…]».
6.
Cumpre
apreciar e decidir a presente reclamação.
II – FUNDAMENTAÇÃO
7. Como se retira do já
exposto, na decisão reclamada entendeu-se não conhecer do objeto do recurso, por se considerar que «existem condições ou pressupostos de
admissibilidade que não estão verificados relativamente ao objeto do recurso de
constitucionalidade apresentado, e que, por assim ser, determinam o seu não
conhecimento, pelo que se conclui que se justifica a prolação de decisão
sumária nos termos do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC».
A
ora reclamante não se conforma com uma tal decisão, cumprindo, pois, apreciar a
reclamação agora deduzida, com vista a decidir se deve (ou não) ser alterada a
decisão sumária reclamada.
8. Como decorre da leitura
da reclamação apresentada, a ora reclamante aceita a decisão reclamada quanto
ao terceiro ponto do objeto do recurso, mas não quanto aos restantes, e
defende, essencialmente e como fundamentos dessa reclamação, que se estende por
vários artigos, que:
-
«Perante este flagrante
desvio da Portaria ao texto do CFI e em matéria de reserva de lei, algumas
justificações se têm dado, mas nenhuma se assemelha à inusitada fundamentação
avançada pela decisão arbitral recorrida no contexto da discussão da manifesta
inconstitucionalidade deste modo de operar por portaria, fundamentação essa que
assentou numa interpretação insustentável e ab-rogatória do disposto no artigo
2.º, n.º 2, alínea g), do CFI»;
-
«Esta leitura/interpretação
do artigo 2.º, n.º 2, do CFI, no sentido que a inclusão da atividade económica
das telecomunicações no âmbito do benefício fiscal não estaria nessa norma
prescrita e consumada, é uma inovação relativamente a anterior jurisprudência
sobre este normativo, pelo que não tem razão a Decisão Sumária quando a
propósito desta primeira inconstitucionalidade aqui em causa afirma que a
recorrente “mostra-se bem ciente da jurisprudência do CAAD nesta específica
matéria e daquela que tem sido a orientação maioritária nela adotada e seguida,
em sentido contrário à sua pretensão”».
- «Não podia a recorrente estar ciente
desta interpretação ab-rogatória do artigo 2.º, n.º 2, alínea g), do CFI, pela
razão simples de que foi a primeira vez que este modo de argumentar foi
utilizado na jurisprudência arbitral sobre a matéria em causa»;
-
«está em causa
inconstitucionalidade de uma norma, e ela foi suscitada pela recorrente junto
do tribunal a quo/recorrido»;
-
«A inconstitucionalidade
orgânica não desaparece pelo facto de haver simultaneamente uma ilegalidade.
Ela mantém-se, e com causa de pedir autónoma: norma de portaria não pode
imiscuir-se na definição do campo de aplicação de um benefício fiscal, a
Constituição o diz, e fê-lo, logo na medida em que o fez é organicamente inconstitucional»;
-
«Este concreto vício da
portaria no que respeita à sua norma aqui em causa é, pois, dela e só dela, que
não determinado, nem causado, nem com origem, num outro ato normativo de
hierarquia superior, pelo que nesta qualidade de vício autónomo e exclusivo da
portaria e norma desta aqui em causa (que não vício já presente em qualquer
norma do ato legislativo de hierarquia superior), relaciona-se direta e
independentemente, ele vício e ela norma da portaria, com a lei constitucional»;
-
«Assim sucedeu mais uma vez
com o recentíssimo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 537/2025»;
-
«Este acórdão do Tribunal
Constitucional (como aliás muitos outros que o precederam), tem todos os
ingredientes deste caso: norma emanada de órgão distinto da Assembleia da
República (o Governo no caso deste acórdão, e no caso dos presentes autos dois
Ministérios) acusada de invadir a área de competência reservada da Assembleia
da República»;
-
«o Tribunal Constitucional
conclui, e bem, que a inconstitucionalidade mantém-se no que sempre foi desde o
início, mesmo após investigação que recorre à análise de possível respaldo (em
norma de nível hierárquico superior) para a invasão de competência reservada de
que é acusada a norma: uma inconstitucionalidade orgânica da norma em causa,
porque é ela, e só ela, que invade a área de competência reservada do órgão
Assembleia da República, e porque não padece de tal pecha nem disso foi acusada
a norma de nível hierárquico superior que enquadrava a norma acusada de inconstitucionalidade»;
-
«Pelo que bem se decidiu aí,
e bem porque é lógica, ontológica e conceptualmente assim mesmo, e aqui também
assim se deve decidir pela mesma razão, que a inconstitucionalidade suscitada
com respeito a norma que motu próprio invade área de competência reservada
da Assembleia da República, isto é, que invade com independência em relação às
(e não determinada pelas) normas de nível hierárquico superior que a enquadram,
é uma inconstitucionalidade orgânica só dela própria, e por conseguinte direta,
sem mediação alguma da norma de enquadramento de nível hierárquico superior que
esse vício apontado à inferior pura e simplesmente não tem»;
-
«Também aqui há a mesmíssima
relação direta da norma da Portaria em causa com a norma constitucional de
reserva de competências em matéria de sistema fiscal à Assembleia da República,
justamente porque naquilo em que não encontre respaldo nas normas do Decreto-Lei
autorizado por Lei da Assembleia da República, a Portaria nenhuma relação tem
com o mesmo, e não está evidentemente habilitada a tratar motu proprio
inovatoriamente, da matéria de que tratou e que é da competência reservada da
Assembleia da República».
Como
se verá de seguida, não assiste qualquer razão à reclamante.
9.
Antes de
mais, refira-se que o objeto deste recurso de constitucionalidade, nos dois
pontos que são objeto desta reclamação, é o seguinte:
«A norma que, surpreendentemente para um
leitor médio ou avançado de normas jurídicas, a decisão arbitral retira do
artigo 2.º, n.ºs 2 e 3, e 22.º, n.º 1, do CFI, de que esta lei se teria abstido
de regular/prever as telecomunicações entre os sectores integrantes do âmbito
de aplicação objetivo do incentivo fiscal aí previsto (portaria
apenas teria regulado “o que a lei se absteve de regular”, concluiu
a decisão arbitral recorrida), viola o princípio da legalidade e reserva de lei
em matéria de impostos e benefícios/incentivos fiscais (artigos 103.º, n.º 2, e
165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição), por ter sido ultrapassado o standard de
legitimidade da margem de valoração do sentido normativo»;
«A norma que se extrai da Portaria n.º
282/2014, de afastamento do sector das telecomunicações do âmbito objetivo de
aplicação do RFAI, viola o princípio da legalidade e reserva
de lei em matéria de impostos
e benefícios/incentivos fiscais (artigos 103.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição),
é organicamente inconstitucional (sobre isso ver entre muitos outros, mutatis
mutandis, o
recente acórdão do Tribunal Constitucional, n.º 537/2025), por se imiscuir em
matéria de reserva de lei (e desrespeitando adicionalmente a lei que sobre essa
matéria se debruçou, e sob cuja autorização operava a portaria)».
Por
seu lado, vejamos o teor dos preceitos legais referidos no objeto deste recurso
(relativos ao Código Fiscal do Investimento, aprovado pelo Decreto-Lei n.º
162/2014, de 31.10):
«Artigo 2.º
Âmbito
objetivo
1 - Até
31 de dezembro de 2027, podem ser concedidos benefícios fiscais, em regime
contratual, com um período de vigência até 10 anos a contar da conclusão do
projeto de investimento, aos projetos de investimento, tal como são
caracterizados no presente capítulo, cujas aplicações relevantes sejam de
montante igual ou superior a 3 000 000 (euro).
2 - Os
projetos de investimento referidos no número anterior devem ter o seu objeto
compreendido, nomeadamente, nas seguintes atividades económicas, respeitando o
âmbito setorial de aplicação das orientações relativas aos auxílios com
finalidade regional para o período 2022-2027 (OAR), publicadas no Jornal
Oficial da União Europeia, n.º C 153/1, de 29 de abril de 2021, e no RGIC:
a)
Indústria extrativa e indústria transformadora;
b)
Turismo, incluindo as atividades com interesse para o turismo;
c)
Atividades e serviços informáticos e conexos;
d)
Atividades agrícolas, aquícolas, piscícolas, agropecuárias e florestais;
e)
Atividades de investigação e desenvolvimento e de alta intensidade tecnológica;
f)
Tecnologias da informação e produção de audiovisual e multimédia;
g)
Defesa, ambiente, energia e telecomunicações;
h)
Atividades de centros de serviços partilhados.
3 - Por
portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da
economia são definidos os códigos de atividade económica (CAE) correspondentes
às atividades referidas no número anterior».
«Artigo
22.º
Âmbito
de aplicação e definições
1 - O
RFAI é aplicável aos sujeitos passivos de IRC que exerçam uma atividade nos
setores especificamente previstos no n.º 2 do artigo 2.º, tendo em consideração
os códigos de atividade definidos na portaria prevista no n.º 3 do referido
artigo, com exceção das atividades excluídas do âmbito sectorial de aplicação
das OAR e do RGIC».
Finalmente,
deve também referir-se que a recorrente parte sempre da interpretação que propugna
destes dois normativos (e que lhe é, claro, mais favorável e que leva,
consequentemente, a que considere como inconstitucional a interpretação do
tribunal a quo), que é sintetizada pela seguinte forna na decisão
recorrida:
«A Requerente considera que a Portaria n.º
282/2014, de 30 de Dezembro, ao definir o âmbito setorial das atividades
económicas abrangidas pelo Regime Fiscal de Apoio ao Investimento, cujo âmbito
de aplicação se encontra previsto no Código Fiscal do Investimento (CFI),
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 162/2014, de 31 de outubro, é totalmente omissa
quanto ao sector das telecomunicações, e, desse modo, restringe, por via
regulamentar, as atividades elegíveis para efeitos de concessão do benefício
fiscal de acordo com o disposto no artigo 2.º, n.º 2, alínea g), do CFI. Nesse
sentido, entende que a Portaria n.º 282/2014 padece de inconstitucionalidade
por violação dos artigos 199.º, alínea c), 103.º, n.º 2, 165.º, n.º 1, alínea
i), e 112.º, n.º 5, da Constituição».
10.
Relativamente
ao primeiro ponto supra assinalado, e como o aceita a recorrente/reclamante,
não houve a suscitação dessa questão de constitucionalidade perante o tribunal
recorrido, o que é justificado pela reclamante por se tratar de uma decisão
surpresa, sustentando que «Esta
leitura/interpretação do artigo 2.º, n.º 2, do CFI, no sentido que a inclusão
da atividade económica das telecomunicações no âmbito do benefício fiscal não
estaria nessa norma prescrita e consumada, é uma inovação relativamente a
anterior jurisprudência sobre este normativo» e «Não
podia a recorrente estar ciente desta interpretação ab-rogatória do artigo 2.º,
n.º 2, alínea g), do CFI, pela razão simples de que foi a primeira vez que este
modo de argumentar foi utilizado na jurisprudência arbitral sobre a matéria em
causa».
Ora,
a esse respeito, é fácil, com uma simples pesquisa, encontrar decisões
anteriores do CAAD muito similares à decisão arbitral recorrida.
Veja-se,
assim, e a mero título de exemplo, o que se escreveu na Decisão Arbitral do
CAAD de 27.09.2021, com citação, aliás, de decisões anteriores, consultada em https://caad.org.pt/tributario/decisoes/view.php?l=MjAyMjAxMDUwMDI2NDIwLlA4OV8yMDIxLVQgLSAyMDIxLTA5LTI3IC0gSlVSSVNQUlVERU5DSUEucGRm:
«[…]
A Requerente considera que a Portaria n.º
282/2014, de 30 de dezembro, ao definir o âmbito sectorial das atividades
económicas abrangidas pelo Regime Fiscal de Apoio ao Investimento, cujo âmbito
de aplicação se encontra previsto no Código Fiscal do Investimento (CFI),
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 162/2014, de 31 de Outubro, é totalmente omissa
quanto ao sector das telecomunicações, e, desse modo, restringe, por via
regulamentar, as atividades elegíveis para efeitos de concessão do benefício
fiscal de acordo com o disposto no artigo 2.º, n.º 2, alínea g), do CFI.
Nesse sentido, entende que a Portaria n.º
282/2014 padece de inconstitucionalidade por violação dos artigos 103.º, n.º 2,
165.º, n.º 1, alínea i), e 112.º, n.º 5, da Constituição.
[…]
Por sua vez, o regime definido através do
diploma regulamentar encontra-se justificado, no respetivo preâmbulo, pela
“necessidade de observar as normas e demais atos emanados das instituições,
órgãos e organismos da União Europeia em matéria de auxílios estatais,
nomeadamente as Orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade
regional para 2014-2020, publicadas no Jornal Oficial da União Europeia n.º C
209/1, de 27 de julho de 2013 e o Regulamento (UE) n.º 651/2014, de 16 de junho
de 2014, que aprovou o Regulamento Geral de Isenção por Categoria, publicado no
Jornal Oficial da União Europeia n.º C 187/1, de 26 de junho de 2014”, sendo em
atenção ao direito europeu que “são também definidos na portaria os sectores de
atividade excluídos da concessão de benefícios fiscais”.
Constata-se, deste modo, que, embora
sector das telecomunicações seja elegível, em abstrato, para o Regime Fiscal de
Apoio ao Investimento (RFAI), a portaria de execução não definiu um CAE
correspondente a essa área de atividade.
Não pode daí concluir-se, necessariamente,
que a Portaria derrogou o regime jurídico estatuído pelo artigo 2.º, n.º 2, do
CFI e invadiu a esfera da competência legislativa.
Como se observou no acórdão proferido no
Processo n.º 545/2018-T, que incidiu sobre o mesmo tema, importa ter presente
que o elenco de atividades constante daquele preceito legal não é exaustivo,
visto que se limita a enunciar o conjunto de atividades económicas abrangidas
pelos projetos de investimento a título meramente exemplificativo. E, por outro
lado, a elegibilidade dos
projetos fica dependente, em concreto, da especificação dos códigos de atividade
económica (CAE), que o legislador remeteu para diploma regulamentar, especificação
essa que, além disso, haverá de ter em conta as orientações relativas aos
auxílios com finalidade regional para o período
2014-2020 (OAR) e Regulamento Geral de Isenção por Categoria
(RGIC).
Neste sentido, a norma do artigo 2.º, n.º
3, do CFI tem a natureza de um reenvio normativo, remetendo para regulamento a
definição de aspetos complementares de regulação que não poderiam ser
densificados no texto da lei.
Sublinhe-se que o artigo 112.º, n.º 5, da
Constituição não proíbe os reenvios normativos, admitindo que a lei remeta para
a administração a edição de normas regulamentares executivas ou complementares
da disciplina por ele estabelecida. O que o preceito constitucional, veio a proibir,
em geral, na revisão de 1982, são as habilitações legais para a emissão, em
matéria inicialmente regulada por lei, de regulamentos administrativos praeter
legem, ou seja, de regulamentos que venham a “interpretar, integrar,
modificar, suspender ou revogar” quaisquer preceitos da própria lei habilitante
(cfr. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 398/2008).
A intervenção regulamentar visa regular
aquilo que a lei se absteve de regular e não integrar a regulamentação
legislativa, pelo que o poder exercido pela Administração não corresponde a uma
delegação do poder legislativo feito pela norma habilitante mas constitui um poder
regulamentar próprio, daí resultando que o reenvio tem natureza meramente
formal: a lei reenviante não incorpora o conteúdo da norma regulamentar nem lhe
pode atribuir força legal, mantendo as normas a sua diferente natureza e
hierarquia, que obsta a que se possa falar em integração (cfr., sobre todos
estes aspetos, GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República
Portuguesa Anotada, vol. II, 4.ª edição, Coimbra, págs. 70-81).
Não ocorre, por conseguinte, um qualquer
fenómeno de deslegalização, visto que a lei não habilita a administração a
emitir uma regulação primária e inovatória, mas apenas uma regulação executiva
ou complementar.
Nestes termos, não se verifica a alegada
inconstitucionalidade por violação do princípio da reserva legislativa da
Assembleia da República em matéria de impostos, e do princípio da proibição de
atos não legislativos de interpretação e integração das leis.
[…]».
Aliás,
existem também acórdãos do próprio TC que dizem respeito a decisões similares
do CAAD, como o Acórdão n.º 496/2020, citado amplamente
na decisão sumária reclamada, em que se escreve o seguinte:
«[…]
A recorrente, ora reclamante, faz assentar
o recurso de constitucionalidade no pressuposto – não aceite pelo tribunal a
quo – de que o artigo 2.º, n.ºs 2 e 3, do Código Fiscal de Investimento
(CFI), aprovado pelo Decreto-Lei (autorizado) n.º 162/2014, de 31 de outubro,
atribui um benefício fiscal a projetos de investimento em determinadas áreas
económicas, entre elas a das telecomunicações (n.º 2, alínea g)), devendo os
códigos de atividade económica (CAE) correspondentes às áreas económicas
beneficiadas ser definidos por portaria. Daí entender aquela que a omissão da
indicação do CAE correspondente às telecomunicações no artigo 2.º da Portaria
n.º 282/2014, de 30 de dezembro – o diploma correspondente à previsão do n.º do
artigo 2.º do CFI – é inconstitucional (cfr. os n.ºs 7.º e 8.º do requerimento
de interposição do recurso de constitucionalidade e a conclusão 7. da presente
reclamação).
[…]».
Assim,
se se admite que a decisão do CAAD possa ter subjetivamente surpreendido a aqui
reclamante, a verdade é que a mesma poderia (e deveria) ter antecipado que seria
perfeitamente possível (e até expectável) que o tribunal a quo
interpretasse dessa forma os preceitos em causa, não havendo do ponto de vista
objetivo, qualquer decisão surpresa, dado que: i) era evidente, face ao teor
literal desses preceitos, que essa seria uma das interpretações possíveis da
conjugação desses normativos; ii) e tratava-se de uma interpretação que já
tinha sido, nos seus pontos essenciais, adotada em anteriores decisões do CAAD
(e que já tinha sido referida em arestos do TC), que facilmente poderiam ter
sido localizadas e tidas em conta pela recorrente, sendo imputável à recorrente
que não se tenha apercebido da sua existência e da possibilidade de serem
seguidas nesta nova decisão.
De
resto, e além do mais, o TC tem sido sempre muito exigente quanto à dispensa do
ónus de suscitação prévia de uma questão de constitucionalidade normativa
perante o tribunal a quo, considerando que «a inexigibilidade
de suscitação prévia apenas tem lugar nas situações excecionais em que os
recorrentes são confrontados com soluções objetivamente insólitas, que um
litigante diligente, analisando prudentemente as interpretações razoáveis das
normas convocáveis para dirimir o litígio, não poderia razoavelmente antecipar.
Dito de outro modo, situações em que o recorrente é confrontado com uma
concreta aplicação ou interpretação normativa de todo imprevisível e inesperada. Ou seja,
tal como sublinha o Ministério Público, a imprevisibilidade diz respeito à
mobilização e aplicação de uma determinada norma, ou um determinado sentido
normativo. Não respeita à previsão do facto» (Acórdão do
TC n.º 714/2023).
Em síntese, não se está perante qualquer decisão
surpresa que pudesse dispensar a reclamante do cumprimento do ónus em causa,
sendo antes perfeitamente previsível que o CAAD decidisse pela forma que o fez,
o que, pelos fundamentos já expostos na decisão sumária, retira sempre
legitimidade à recorrente/reclamante para interpor este recurso de
constitucionalidade quanto ao primeiro ponto do objeto do recurso supra
identificado.
11. Relativamente ao segundo ponto do objeto do
recurso acima elencado, escreveu-se, na decisão sumária impugnada, que essa
segunda questão de constitucionalidade
«não poderá ser conhecida em virtude da
incompetência deste Tribunal para apreciar e decidir do vício que resulta da
desconformidade, in casu, de uma portaria governamental com a lei (lato
sensu) que pretende regulamentar, ainda que, indiretamente ou mediatamente,
sejam atingidas normas constitucionais (princípios ou regras). Tal como vem
formulada a questão de inconstitucionalidade em análise, constata-se que não se
está perante uma inconstitucionalidade direta, haja em vista que a relação
entre a portaria em causa e a Constituição é mediatizada por uma lei. Isto
mesmo foi afirmado no Acórdão n.º 496/2020 (que confirmou a Decisão Sumária n.º
369/2020)».
A reclamante discorda dessa conclusão com
invocação, essencialmente, do Acórdão do TC n.º 537/2025 (que, frise-se, já tinha sido
referido logo aquando da interposição do recurso para o TC, pelo que já foi
tido em conta na decisão sumária reclamada), sendo certo que descura algumas
das diferenças essenciais relativamente a esse acórdão:
i)
no mesmo
estava em apreciação o recurso para o TC de uma decisão judicial expressa de
recusa de aplicação de uma norma legal, com fundamento na sua
inconstitucionalidade (orgânica), enquanto que nestes autos o recurso foi
interposto de uma decisão judicial que não considerou verificada a
inconstitucionalidade de uma norma ou interpretação normativa invocada pela
recorrente;
ii)
essa
decisão diz respeito a uma norma constante de um decreto-lei em matéria de
reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República e do seu
confronto com a respetiva lei de autorização legislativa, enquanto que aqui se
visa a apreciação
da constitucionalidade de uma norma ou interpretação normativa resultante de
uma portaria,
por entender que a sua «interpretação
e aplicação efetuada na decisão recorrida viola o princípio da legalidade e
reserva de lei em matéria de impostos e benefícios/incentivos fiscais», mas também, sic,
«desrespeitando
adicionalmente a lei que sobre essa matéria se debruçou, e sob cuja autorização
operava a portaria».
Veja-se,
assim, o que se escreveu nesse aresto – Acórdão n.º 537/2025 (com
itálicos adicionados):
«[…]
Está
em causa a inconstitucionalidade – a inconstitucionalidade orgânica – da norma
contida na alínea j) do n.º 1 do artigo 2.º do CIVA, interpretada no sentido da
sua incidência sobre aquisições de serviços não relacionadas com a construção
de edifícios.
[…]
A
questão que molda o recurso é, pois, linearmente, a seguinte: ao definir como
sujeitos passivos de IVA as pessoas singulares ou coletivas que sejam
adquirentes de serviços de construção civil, incluindo a remodelação,
reparação, manutenção, conservação e demolição de bens imóveis, em regime de
empreitada ou subempreitada, nessa medida abrangendo aquisições de serviços não
relacionadas com a construção de edifícios (artigo 1.º do Decreto-Lei n.º
21/2007, de 29 de janeiro), o Governo conteve-se nos limites do objeto da
autorização legislativa para definir como devedor de imposto o destinatário de
prestações de serviços conexas com a construção de edifícios (alínea b) do n.º
3 do artigo 45.º da Lei n.º 60-A/2005, de 30 de dezembro, o diploma de
autorização) ou, pelo contrário, extravasou o objeto dessa autorização?
2.1. O regime
jurídico-constitucional em que assenta a questão descrita é, também ele,
linear. Sendo indiscutido que o IVA é um imposto, a competência normativa para
modelar a incidência subjetiva é da Assembleia da República, salvo autorização
ao Governo (artigos 103.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição).
Quando a incidência subjetiva é determinada por Decreto-Lei autorizado e o
Governo não se contém nos limites do objeto da autorização legislativa, a norma
daí resultante é, por consequência, no segmento correspondente,
inconstitucional (organicamente inconstitucional) por violação dos artigos
103.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1, alínea i), em conjugação com o disposto nos artigos
165.º, n.º 2, 112.º, n.º 3 e 198.º, n.º 1, alínea b), todos da Constituição.
2.2. Perante as
considerações precedentes, a questão objeto do recurso obriga a comparar a lei
de autorização (a alínea b) do n.º 3 do artigo 45.º da Lei n.º 60-A/2005, de 30
de dezembro) com o decreto-lei que deveria conter-se no âmbito dessa
autorização legislativa (Decreto-Lei n.º 21/2007, de 29 de janeiro).
Pois
bem, é uma evidência que se perspetivam inúmeras atividades ligadas à
construção civil que podem cair na previsão da norma contida na alínea j) do
n.º 1 do artigo 2.º do CIVA, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º
21/2007, de 29 de janeiro, que não se relacionam com a construção de edifícios
(o caso dos autos é disso um dos muitos possíveis exemplos – tratou-se de
montagem de iluminação, campainha e reparação de avaria de iluminação, sem que
houvesse qualquer construção de edifício, nem serviços conexos com a construção
de edifícios, o que se enquadra sem dificuldade na alínea j) do n.º 1 do artigo
2.º do CIVA, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 21/2007, de 29 de
janeiro, mas não pode reconduzir-se à previsão da lei de autorização – da
alínea b) do n.º 3 do artigo 45.º da Lei n.º 60-A/2005, de 30 de dezembro).
[…]».
Ora, no caso sub judice está em causa,
como se escreveu na anterior decisão sumária, o seguinte:
«[…]
[o] vício que resulta da desconformidade, in
casu, de uma portaria governamental com a lei (lato sensu) que
pretende regulamentar, ainda que, indiretamente ou mediatamente, sejam
atingidas normas constitucionais (princípios ou regras). Tal como vem formulada
a questão de inconstitucionalidade em análise, constata-se que não se está
perante uma inconstitucionalidade direta, haja em vista que a relação entre a portaria
em causa e a Constituição é mediatizada por uma lei.
[…]».
Isto é, facilmente se constata que não há
qualquer similitude entre as duas questões de constitucionalidade apreciadas
nas duas decisões comparadas pela reclamante, reiterando-se o já exposto supra.
Uma diz respeito a um recurso de uma decisão judicial que decidiu não aplicar
uma norma por efeito da sua inconstitucionalidade orgânica, obrigando, para
aferir da questão objeto do recurso, a «comparar a lei de autorização (a alínea b) do n.º 3 do artigo 45.º
da Lei n.º 60-A/2005, de 30 de dezembro) com o decreto-lei que deveria
conter-se no âmbito dessa autorização legislativa (Decreto-Lei n.º 21/2007, de
29 de janeiro)». Já no presente processo, está em questão, como se
escreveu na decisão recorrida do CAAD, se «a Portaria n.º 282/2014 padece de
inconstitucionalidade por violação dos artigos 199.º, alínea c), 103.º, n.º 2,
165.º, n.º 1, alínea i), e 112.º, n.º 5, da Constituição», dado que a
recorrente defende que «a Portaria n.º 282/2014, de 30 de dezembro, ao definir o âmbito
setorial das atividades económicas abrangidas pelo Regime Fiscal de Apoio ao
Investimento, cujo âmbito de aplicação se encontra previsto no Código Fiscal do
Investimento (CFI), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 162/2014, de 31 de outubro, é
totalmente omissa quanto ao sector das telecomunicações, e, desse modo,
restringe, por via regulamentar, as atividades elegíveis para efeitos de
concessão do benefício fiscal de acordo com o disposto no artigo 2.º, n.º 2,
alínea g), do CFI».
Desta forma, a invocação desse outro aresto em nada releva para a
apreciação desta reclamação, antes tendo plena aplicação a remissão aí efetuada
para o Acórdão n.º 496/2020 (em que, ao invés, há identidade entre os objetos
do recurso), mormente quando aí se escreve, na sua síntese final (com itálicos
acrescentados), o seguinte:
«[…]
A invocada
inconstitucionalidade decorre, assim, imediata e necessariamente da (alegada)
contradição com a lei.
Sucede que, por força do
princípio constitucional da primazia ou prevalência da lei (Vorrang des
Gesetzes) – a já mencionada legalidade-limite –, nenhuma lei pode ser
desrespeitada por um regulamento. Por isso, a contradição direta entre o
“direito infralegal” e o “direito da lei” resolve-se exclusivamente com base no
princípio da hierarquia (não há “espaço” para a intervenção do princípio da
competência nas suas diferentes modalidades).
Assim, dispondo o n.º 3 do
artigo 2.º do CFI que “[p]or portaria dos membros do Governo responsáveis pelas
áreas das finanças e da economia são definidos os [CAE] correspondentes às
atividades referidas no número anterior”, a omissão, em tal portaria, do CAE
correspondente à atividade de telecomunicações (referida na al. g) do n.º 2 do
mencionado artigo), a perfilhar-se o entendimento da ora reclamante, apenas
poderia originar um vício de ilegalidade (por omissão). Atenta a diferença
de grau hierárquico entre atos legislativos e atos regulamentares, o artigo
2.º da Portaria n.º 282/2014 não pode ser considerado isoladamente e, em função
da matéria em causa, diretamente confrontado com os parâmetros constitucionais
que estabelecem uma reserva de lei parlamentar, desconsiderando a norma legal
vinculativa do poder regulamentar ao abrigo da qual a mesma Portaria foi
emanada.
[…]».
12.
Em suma,
e uma vez que a reclamante não apresentou quaisquer argumentos que sejam minimamente
suficientes para abalar os fundamentos da decisão sumária reclamada –
fundamentos que se mantêm, assim, perfeitamente inalterados –, conclui-se, de
novo, que «não é possível
conhecer do presente recurso de constitucionalidade. Quanto ao primeiro ponto
do recurso, porque não foi colocada qualquer questão de inconstitucionalidade
normativa perante o tribunal a quo. No que respeita ao segundo ponto do
recurso, porque não foi colocada qualquer questão de inconstitucionalidade
direta ou imediata. Por último, e quanto ao terceiro ponto, porque não existe
coincidência entre o objeto do recurso (na parte que releva) e a efetiva ratio
decidendi da decisão recorrida, sendo que uma parte considerável da
argumentação da recorrente reflete, sobretudo, uma compreensão distinta sobre a
interpretação e a aplicação do direito interno e do direito europeu». Pelo que nada mais
resta, pelos motivos agora expostos, do que manter in toto essa decisão,
improcedendo a presente reclamação.
III –
Decisão
Em face do exposto, decide-se:
a)
Indeferir
a presente reclamação, confirmando a decisão sumária que não conheceu do objeto
do recurso;
b)
Condenar
a reclamante em custas, atenta a improcedência da presente reclamação,
fixando-se a taxa de justiça, considerando, de forma conjugada e proporcionada,
a complexidade e a natureza deste processo, a relevância dos interesses em
causa nestes autos e a atividade processual da própria reclamante, bem como a praxis
processual do Tribunal Constitucional nesta sede, em 20 (vinte) Unidades de
Conta (nos termos do artigo 84.º, n.º 4, da LTC e dos artigos 2.º, 7.º e 9.º,
n.º 1, do Decreto Lei n.º 303/98, de 7.10, na sua redação atual e sempre
aplicável por remissão do artigo 84.º, n.º 5, da LTC), sem prejuízo de apoio
judiciário de que eventualmente beneficie.
Lisboa, 25 de fevereiro
de 2026 - Maria Benedita Urbano - João Carlos Loureiro - José
João Abrantes