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ACÓRDÃO
Nº 231/2023
Processo
n.º 1060/22
2.ª Secção
Relatora:
Conselheira Assunção Raimundo
Acordam, em Conferência,
na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,
I – Relatório
1. A., S.A., interpôs recurso de
fiscalização concreta para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do regime dos
artigos 6.º, 70.º, n.ºs 1, alínea b), e 2, 71.º, n.º 1, 72.º, n.ºs 1, alínea
b), e 2, 75.º, n.º 1, e 75.º-A, n.ºs 1 e 2, todos da Lei n.º 28/82, de 15 de
novembro (Lei do Tribunal Constitucional – LTC), do acórdão proferido pelo
Tribunal Central Administrativo, que negou provimento ao recurso interposto da
Sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa (o recorrente refere no requerimento
de recurso, Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada).
As normas em causa são os
artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da "Contribuição
Extraordinária sobre o Sector Energético'', criada pelo artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, em vigor para o ano de 2014.
No entendimento da
Recorrente, as normas referidas violam os princípios constitucionais da
capacidade contributiva e da equivalência, emanações do princípio da Igualdade
(artigo 13.º da Constituição), da tributação das empresas pelo lucro real (n.º
2 do artigo 104.º), ele próprio uma decorrência da capacidade contributiva e da
Igualdade, da proporcionalidade (n.º 2 do artigo 18.º), da livre iniciativa
(artigo 61.º), da propriedade privada (artigo 62.º) e da não consignação (n.º 3
do artigo 105.º).
A recorrente, A., S.A.,
propôs no Tribunal Tributário de Lisboa, Impugnação Judicial pedindo a anulação
dos atos de liquidação da “Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético”
referente ao ano de 2014, no montante de € 64.362,08.
O Tribunal Tributário de
Lisboa julgou a impugnação judicial improcedente.
Inconformada, a
impugnante recorreu para o Tribunal Central Administrativo que, por acórdão de
13 de outubro de 2022, lhe negou provimento.
2. Notificada dessa decisão,
veio interpor recurso para o Tribunal Constitucional.
Foi proferida decisão
sumária, ao abrigo do artigo 78.º-A, n.º 1 da LTC, por se entender que o objeto
do presente recurso integrava questão simples, já tratada, de forma constante,
pela jurisprudência constitucional.
A decisão sumária teve a
seguinte fundamentação:
«(…)
4. A compaginação
constitucional do regime jurídico da CESE quanto a incidência subjetiva (artigo
2.º), objetiva (artigo 3.º), estatuto de isenções (artigo 4.º), alocação de
receita ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE)
(artigo 11.º, n.º 1), natureza e regras relativas ao seu funcionamento e
articulação com outras entidades públicas (artigo 11.º, n.ºs 2 a 5), para com
os princípios da capacidade contributiva e da tributação segundo o lucro real
(artigos 13.º e 104.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa), bem
como da equivalência e da proporcionalidade (artigos 13.º, 18.º, n.º 2 e 266.º
da Constituição da República Portuguesa) são objeto de amplo consenso na
jurisprudência deste Tribunal.
Sobre a configuração da
CESE, enquanto tributo, o Acórdão n.º 539/2015, referindo-se à “taxa de
segurança alimentar mais”, configurou de forma modelar a natureza de “tributos”
dizendo:
“(…)
O imposto constitui uma
prestação pecuniária, coativa e unilateral, exigida com o propósito de
angariação de receitas que se destinam à satisfação das necessidades
financeiras do Estado e de outras entidades públicas, e que, por isso, tem
apenas a contrapartida genérica do funcionamento dos serviços estaduais. O que
permite compreender que os impostos assentem essencialmente na capacidade
contributiva dos sujeitos passivos, revelada através do rendimento ou da sua
utilização e do património (artigo 4.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária). A taxa
constitui uma prestação pecuniária e coativa, exigida por uma entidade pública,
em contrapartida de prestação administrativa efetivamente provocada ou
aproveitada pelo sujeito passivo, assumindo uma natureza sinalagmática. A taxa
pressupõe a realização de uma contraprestação específica resultante de uma
relação concreta entre o contribuinte e a Administração e que poderá
traduzir-se na prestação de um serviço público, na utilização de um bem do
domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos
particulares (artigo 4.º, n.º 2, da Lei Geral Tributária).
A taxa tem igualmente a
finalidade de angariação de receita. Mas enquanto que nos impostos esse propósito
fiscal está dissociado de qualquer prestação pública, na medida em que as
receitas se destinam a prover indistintamente às necessidades financeiras da
comunidade, em cumprimento de um dever geral de solidariedade, nas taxas surge
relacionado com a compensação de um custo ou valor das prestações de que o
sujeito passivo é causador ou beneficiário. Assim, «a bilateralidade das taxas
não passa apenas pelo seu pressuposto, constituído por dada prestação
administrativa, mas também pela sua finalidade, que consiste na compensação
dessa mesma prestação. Se a taxa constitui um tributo comutativo não é
simplesmente porque seja exigida pela ocasião de uma prestação pública mas
porque é exigida em função dessa prestação, dando corpo a uma relação de troca
com o contribuinte» (Sérgio Vasques, em “Manual de Direito Fiscal”, pág. 207,
ed. de 2011, Almedina)
Entretanto, a revisão
constitucional de 1997, introduziu, a propósito da delimitação da reserva
parlamentar, a categoria tributária das contribuições financeiras a favor das
entidades públicas, dando cobertura constitucional a um conjunto de tributos
parafiscais que se situam num ponto intermédio entre a taxa e o imposto (artigo
165.º, n.º 1, alínea i)). As contribuições financeiras constituem um tertium
genus de receitas fiscais, que poderão ser qualificadas como taxas coletivas,
na medida em que compartilham em parte da natureza dos impostos (porque não têm
necessariamente uma contrapartida individualizada para cada contribuinte) e em
parte da natureza das taxas (porque visam retribuir o serviço prestado por uma
instituição pública a certo círculo ou certa categoria de pessoas ou entidades
que beneficiam coletivamente de um atividade administrativa) (Gomes
Canotilho/Vital Moreira, em “Constituição da República Portuguesa Anotada,” I
vol., pág. 1095, 4.ª ed., Coimbra Editora).
As contribuições
distinguem-se especialmente das taxas porque não se dirigem à compensação de
prestações efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo, mas à
compensação de prestações que apenas presumivelmente são provocadas ou
aproveitadas pelo sujeito passivo, correspondendo a uma relação de
bilateralidade genérica. Preenchem esse requisito as situações em que a
prestação poderá beneficiar potencialmente um grupo homogéneo ou um conjunto
diferenciável de destinatários e aquelas em que a responsabilidade pelo
financiamento de uma tarefa administrativa é imputável a um determinado grupo
que mantém alguma proximidade com as finalidades que através dessa atividade se
pretendem atingir (sobre estes aspetos, Sérgio Vasques, ob. cit., pág. 221, e
Suzana Tavares da Silva, em “As taxas e a coerência do sistema tributário”,
pág. 89-91, 2ª edição, Coimbra Editora).
Por via da nova redação
dada à norma do artigo 165.º, n.º 1, alínea i), a Constituição autonomizou uma
terceira categoria de tributos, para efeitos de reserva de lei parlamentar,
relativizando as diferenças entre os tributos unilaterais e os tributos
comutativos e obrigando a uma reformulação da discussão sobre a exigência da reserva
de lei, relativamente às contribuições especiais que não se pudessem enquadrar
no preciso conceito de taxa.
Como sublinha Cardoso da
Costa, a este propósito, por via dessa autonomização, o teste da
bilateralidade, no sentido preciso que lhe era atribuído como característica
essencial do conceito de taxa, deixou de poder ser sempre decisivo para
resolver os casos duvidosos ou ambíguos quanto à natureza do tributo; e deixou
de poder manter-se, também, a orientação jurisprudencial que tendia a
qualificar como imposto, mormente para efeito da aplicação do correspondente
regime de reserva parlamentar, as receitas parafiscais que não pudessem ser
qualificadas tipicamente como taxas (em “Sobre o Princípio da Legalidade das
Taxas e das demais Contribuições Financeiras, in «Estudos em Homenagem ao
Professor Doutor Marcelo Caetano», vol. I, pág. 806-807, ed. de 2006, Coimbra
Editora; sobre a jurisprudência mencionada, cfr. o acórdão do o Tribunal
Constitucional n.º 152/2013).
No caso vertente, poderá
afirmar-se que a “taxa de segurança alimentar mais” não constitui uma
verdadeira taxa porque não incide sobre uma qualquer prestação administrativa
de que o sujeito passivo seja efetivo causador ou beneficiário, sendo antes
tida como contrapartida de todo um conjunto de atividades levadas a cabo por
diversas entidades públicas que visam garantir a segurança e qualidade
alimentar. E também porque o facto gerador do tributo não é a prestação
individualizada de um serviço público, mas a mera titularidade de um
estabelecimento de comércio alimentar, sendo o valor da taxa calculado, com
base na área de venda do estabelecimento e não com base no custo ou encargo que
a atividade de controlo da segurança e qualidade alimentar poderia gerar.
Mas a “taxa de segurança
alimentar mais” não pode também ser qualificada como um imposto porque a sua
finalidade não é satisfazer os gastos gerais da comunidade, em cumprimento de
um dever geral de cidadania, mas unicamente contribuir para o financiamento de
uma atividade continuada de controlo e fiscalização da cadeia alimentar
mediante a consignação das receitas a um Fundo que tem a missão específica de
apoiar financeiramente projetos, iniciativas e ações a desenvolver nessa área.”
Também a mesma questão,
agora no que à CESE diz respeito, o Acórdão 7/2019, depois de se apoiar na
distinção feita pelo acórdão supra referenciado, assentou no seguinte:
“(…)
Ainda que não referida a
uma contraprestação direta, específica e efetiva, resultante de uma relação
concreta com um bem ou serviço, o que afasta a sua qualificação como taxa, a
sujeição à CESE de determinados operadores económicos tem como um dos seus objetivos
«financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector
energético» (artigo 1º, n.º 2, do regime da CESE). É, a par do objetivo da
redução da dívida tarifária – que é uma das suas causas –, o objetivo da
promoção de mecanismos para financiamento de políticas do setor energético de
cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência
energética, bem como de medidas de apoio às empresas, que gerará, igualmente,
contrapartidas, ainda que difusas, dirigidas aos sujeitos passivos da CESE. A
existência destas presumidas contraprestações que vão além do mero objetivo da
redução tarifária, e que a criação do FSSSE garante, assegura, também, o
caráter estrutural de bilateralidade ou sinalagmaticidade da relação subjacente
ao tributo em causa, permitindo excluir a sua caracterização como imposto, já
que nelas é possível identificar a satisfação das utilidades do sujeito passivo
do tributo como contrapartida do respetivo pagamento. É a participação de um
especial setor da atividade económica nos benefícios/custos presumidos da
adoção destas políticas de financiamento que permite isolá-los dos demais
contribuintes, sujeitando-os à contribuição criada pelas normas em apreciação,
sem que essa diferenciação possa considerar-se violadora da Constituição, como
veremos. Assim, apesar de não pressupor uma contraprestação direta, específica
e efetiva, razão pela qual não pode ser qualificada como taxa, a CESE, reveste
características de bilateralidade na relação entre o Estado e os sujeitos
passivos do tributo, pela conexão entre a origem das receitas e o seu destino.
Não estamos, por isso,
perante uma cobrança de tributo para participação nos gastos gerais da
comunidade, numa pura angariação de receitas, que vise prover, indistintamente,
às necessidades financeiras do Estado, que traduza o cumprimento de um dever
geral de cidadania e solidariedade, como o dever de pagar impostos, em que
esteja ausente uma qualquer contraprestação pública dedicada. Isto porque não é
finalidade imediata e genérica deste tributo a obtenção de receitas, a serem
afetadas, geral e indiscriminadamente, à satisfação de encargos públicos.
O facto de não ser
possível individualizar-se, de forma concreta e absolutamente objetiva, uma
compensação efetiva que, pelo seu conteúdo e natureza, seja especificamente
dirigida aos sujeitos passivos que desenvolvam a atividade da recorrente, mas
apenas as vantagens difusas, tal não retira caráter comutativo às prestações
que visem financiar os objetivos que vão além da redução da dívida tarifária,
já que estas contrapartidas não estão dissociadas de prestações públicas, ainda
que genericamente destinadas a um grupo específico, sendo de presumir que os
sujeitos passivos da CESE beneficiarão dos mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do sector energético. Ou seja, no caso da CESE,
estamos perante um tributo comutativo, em virtude de, ainda que de forma
difusa, ser possível identificar nos objetivos do FSSSE, a que foi consignada,
contraprestações destinadas a um determinado grupo de sujeitos passivos que
mantêm suficiente proximidade com as finalidades que este prosseguirá, e no
qual se se incluirá a recorrente.
Realizando a recorrente o
armazenamento subterrâneo de gás natural e a construção, exploração e
manutenção das infraestruturas e instalações necessárias para esse fim, dúvidas
não restam que a recorrente sempre usufruirá do desenvolvimento das medidas que
contribuam para o equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético,
designadamente das que se associem à atividade do fundo criado que visa, entre
outros objetivos, financiar políticas sociais e ambientais do setor energético,
enquanto setor de serviços económicos de interesse geral.
Como é bom de ver, os
operadores económicos deste sector, entre os quais a recorrente, em virtude do
seu específico objeto social, irão, presumivelmente, aproveitar, como
contrapartida da CESE, de mecanismos que promovem a sustentabilidade sistémica
do sector energético, de cariz social e ambiental, a desenvolver pelo Estado regulador,
garante dessa sustentabilidade. Ou seja, uma vez que a atividade desenvolvida
por estes agentes económicos beneficiará das ações de regulação traduzidas no
desenvolvimento de políticas sociais e ambientais do setor energético, que
promovam a sustentabilidade sistémica do setor, designadamente através da
constituição do FSSSE dedicado ao seu financiamento, financiamento este que
também respeitará ao subsector do gás natural, existem, então, razões que
autorizam o legislador a estabelecer que o grupo de operadores, no qual se
inclui a recorrente, deve contribuir para os custos decorrente dessas medidas
regulatórias. A recorrente é uma das entidades cuja atividade desenvolvida é
uma atividade regulada, nos termos do Decreto-Lei n.º 30/2006, de 15 de fevereiro,
e pelo Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho. E a regulação e os seus custos
foi já anteriormente identificada pelo Tribunal Constitucional como
justificando o lançamento deste tipo de tributos, como atrás se referiu. Como
os exemplos de outras contribuições invocados bem demonstram, essas medidas
regulatórias não se reduzem à definição de tarifas reguladas.
E sendo assim, é possível
identificar, também no caso da recorrente, uma contrapartida presumivelmente
provocada e aproveitada pela recorrente, enquanto sujeito passivo, que o
legislador faz repercutir, através da CESE, nestes operadores económicos
sujeitos a regulação, e não na comunidade em geral.
Como se refere na decisão
recorrida, no contexto do Estado regulador, «as contribuições financeiras
impostas aos operadores económicos, quer para financiar os sobrecustos do
sistema, quer para financiar novos encargos no contexto da regulação social,
cumprem ainda a exigida “conexão entre a origem das receitas [o pressuposto do
tributo] e o destino [finalidade] que a lei lhes assinala”; conexão que neste
caso é reconduzida a uma ‘relação causal’ entre o Estado, na qualidade de
garantidor do funcionamento eficiente e socialmente equitativo do sistema
(neste caso do sector energético), e o sujeito passivo»; e «a CESE, ao ser
exigida aos operadores do sector energético com o intuito de financiar
políticas do sector energético de cariz social e ambiental, relacionadas com
medidas de eficiência energética e com a redução do stock da dívida tarifária
do Sistema Elétrico Nacional, inscreve-se claramente neste tipo de
contribuições exigidas pelo modelo económico-social do Estado regulador.”
Conforme entendimento
adotado neste aresto, a CESE escapa ao conceito (e regime jurídico próprio) do
imposto (por não constituir receita destinada a satisfazer toda a despesa
pública) e da taxa (que se entende contrapartida de uma prestação pública de
que beneficia o obrigado tributário), sendo qualificável como contribuição
financeira a entidades públicas (cfr. Acórdão n.º 539/2015) e, como tal,
inserindo-se num tertium genus que não partilha o regime jurídico de nenhuma
daquelas duas classes de tributos (v. acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs
152/2013, 365/2008 e 613/2008).
Ora esta contribuição
financeira encontra-se alocada ao financiamento do Fundo para a
Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) (artigo 11.º, n.º 1 do
regime jurídico da CESE), criado pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril –
«com o objetivo de estabelecer mecanismos que contribuam para a
sustentabilidade sistémica do setor energético, designadamente através da
contribuição para a redução da dívida tarifária e do financiamento de políticas
do setor energético de cariz social e ambiental, de medidas relacionadas com a
eficiência energética, de medidas de apoio às empresas e da minimização dos
encargos financeiros para o Sistema Elétrico Nacional decorrentes de custos de
interesse económico geral (CIEGs), designadamente resultantes dos sobrecustos
com a convergência tarifária com as Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira».
A criação do FSSSE
garante, assegura, também, o caráter estrutural de bilateralidade ou
sinalagmaticidade da relação subjacente ao tributo em causa, permitindo excluir
a sua caracterização como imposto, já que nelas é possível identificar a
satisfação das utilidades do sujeito passivo do tributo como contrapartida do
respetivo pagamento. É a participação de um especial setor da atividade
económica nos benefícios/custos presumidos da adoção destas políticas de financiamento
que permite isolá-los dos demais contribuintes, sujeitando-os à contribuição
criada pelas normas em apreciação, sem que essa diferenciação possa
considerar-se violadora da Constituição, como veremos. Assim, apesar de não
pressupor uma contraprestação direta, específica e efetiva, razão pela qual não
pode ser qualificada como taxa, a CESE, reveste características de
bilateralidade na relação entre o Estado e os sujeitos passivos do tributo,
pela conexão entre a origem das receitas e o seu destino.
Não estamos, por isso,
perante uma cobrança de tributo para participação nos gastos gerais da
comunidade, numa pura angariação de receitas, que vise prover, indistintamente,
às necessidades financeiras do Estado, que traduza o cumprimento de um dever
geral de cidadania e solidariedade, como o dever de pagar impostos, em que
esteja ausente uma qualquer contraprestação pública dedicada. Isto porque não é
finalidade imediata e genérica deste tributo a obtenção de receitas, a serem
afetadas, geral e indiscriminadamente, à satisfação de encargos públicos.
O facto de não ser
possível individualizar-se, de forma concreta e absolutamente objetiva, uma
compensação efetiva que, pelo seu conteúdo e natureza, seja especificamente
dirigida aos sujeitos passivos que desenvolvam a atividade da recorrente, mas
apenas as vantagens difusas, tal não retira caráter comutativo às prestações
que visem financiar os objetivos que vão além da redução da dívida tarifária,
já que estas contrapartidas não estão dissociadas de prestações públicas, ainda
que genericamente destinadas a um grupo específico, sendo de presumir que os
sujeitos passivos da CESE beneficiarão dos mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do setor energético. Ou seja, no caso da CESE,
estamos perante um tributo comutativo, em virtude de, ainda que de forma
difusa, ser possível identificar nos objetivos do FSSSE, a que foi consignada,
contraprestações destinadas a um determinado grupo de sujeitos passivos que
mantêm suficiente proximidade com as finalidades que este prosseguirá, e no
qual se se incluirá a recorrente.
5. Devendo ser
qualificada como contribuição, não como imposto, mais foi entendimento do
Tribunal Constitucional que a CESE não enfermava de vício de
inconstitucionalidade material, designadamente por violação do princípio da
igualdade (artigo 13.º da Constituição da República) na vertente de obrigação
de equivalência (ou de justiça fiscal na incidência e quantificação da
contribuição). A CESE compreende-se por ter abrangido os operadores no setor
energético com a participação nos custos de estabilização do sistema coevo ao
ramo económico em que operam. A constituição de uma entidade administrativa (o
FESSE), dotada de órgão executivo autónomo, que tem por única missão obter e
preservar a estabilidade e equilíbrio do setor energético e que, para esse
propósito, absorve todas as receitas libertadas pela CESE, é, de si, evidente
penhor do cariz comutativo e bilateral do tributo, acentuando a importância do
objetivo que preside à contribuição.
O debate prosseguiu
ainda, porém, para avaliar a compaginação constitucional do artigo 12.º do
regime jurídico da CESE, que estabelece a desconsideração da contribuição como
custo fiscal para efeitos de IRC (cfr. artigos 17.º, n.º 1 e 23.º-A, n.º 1,
alínea q), ambos do CIRC). Sobre esta matéria específica debruçou-se o Acórdão
do Tribunal Constitucional n.º 301/2021, que concluiu pela inexistência de
vício de inconstitucionalidade material também quanto a esta norma.
Em essência, o problema
subjacente era o mesmo, estando o juízo de censura constitucional do artigo
12.º do regime jurídico da CESE dependente da sua qualificação como imposto
sobre o rendimento, não como contribuição financeira, pelo que a questão
colocada estava desprovida de autonomia face à temática antes apreciada. Não
obstante, o Tribunal Constitucional fez também ver que a propósito da arguida
violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º da Constituição da
República Portuguesa) neste âmbito, haveria que levar em conta a operatividade
do instituto enquanto instrumento tributário de captação de receita: a conexão
necessária entre contribuição e benefício (difuso) obtido (tributo comutativo)
apenas se poderia entender alcançável se a CESE participasse na
sustentabilidade do setor energético sem implicar uma diminuição da receita de
IRC, como seria o caso se fosse admitida como custo a abater a ganhos no
exercício fiscal. Não fosse assim e o tributo ficaria desprovido de boa parte
do seu alcance contributivo efetivo, produzindo um efeito marginal de mera
transferência entre fontes de receita.
Cabe também notar que
este entendimento tem sido repetidamente reiterado pelo Tribunal
Constitucional. Os exemplos são muito numerosos e sucedem-se à temática destes
autos (para os anos seguintes a 2014), a título de exemplo, os acórdãos com os
n.ºs 436/2021, 513/2021, 532/2021, 464/2021, 732/2021, 756/2021 e 231/2022, em
todos os casos renovando-se o sentido decisório daqueles dois arestos e a
doutrina neles contida, sem divergência assinalável.
6. Todos os parâmetros de
constitucionalidade invocados pela recorrente foram abordados e tratados na
Decisão Sumária nº 176/2022, que apreciou a CESE para o ano de 2014 com apelo
aos Acórdãos nºs 7/2019, 301/2021 e 303/2021.
Tendo tal decisão
merecido reclamação para a conferência foram os seus fundamentos confirmados
pelo Acórdão nº 454/22, nos seguintes termos:
“ (...)
Os fundamentos do Acórdão
n.º 204/2022 são integramente transponíveis para a reclamação ora em apreço,
aliás, como se disse, sobreponível à que foi apresentada no processo no qual
foi proferido o referido acórdão. Designadamente, é de reiterar a relevância do
procedimento por défice excessivo como circunstância que permite ao legislador
justificar a criação do tributo extraordinário (posição que, por referência ao
exercício de 2014, é inequívoca na jurisprudência constitucional) e, bem assim,
a conclusão no sentido de não caber ao Tribunal Constitucional a indagação
sobre o efetivo destino da receita da CESE.
Tanto basta para
concluir, por adesão àqueles fundamentos, pela improcedência da reclamação.”
Por conseguinte, não
havendo razões para divergir do sentido decisório e dos fundamentos constantes
dos mencionados arestos – para cuja fundamentação integral se remete –,
renova-se o juízo de não inconstitucionalidade das normas dos artigos 2.º, 3.º,
4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o
Setor Energético, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro.»
3. Notificada desta decisão
a recorrente reclamou para a conferência, nos seguintes termos:
«(…)
1. Segundo a Decisão
Sumária, o Tribunal Constitucional (TC) já apreciou a inconstitucionalidade das
normas objecto do presente recurso em vários Acórdãos e Decisões Sumárias, nos
quais se decidiu pela não inconstitucionalidade das normas ínsitas nos artigos
2º. 3º, 4º, 11º e 12º do regime jurídico da "Contribuição Extraordinária
sobre o Sector Energético" (CESE).
2. A Decisão Sumária
reclamada foi, assim, proferida ao abrigo do n.º 1 do artigo 78º-A da Lei do
TC: para o Relator dos autos, a questão colocada pela Reclamante é uma
"questão simples, designadamente por a mesma já ter sido objecto de
decisão anterior do Tribunal".
3. A ora Reclamante não
ignora a jurisprudência a que o TC alude.
4. Porém, entende que
essa jurisprudência - constante do Acórdão n.º 7/2019 e de outros que,
citando-o, se debruçaram sobre a CESE de 2014 - está longe de ser
representativa do sentido actual da jurisprudência deste Tribunal,
designadamente no que respeita ao critério de justificação da CESE.
5. No entendimento da
Reclamante, apesar de esta jurisprudência ter ido também no sentido da validade
da CESE, a sua argumentação suscita a necessidade de outra interpretação da
validade constitucional da CESE, impedindo que a questão dos presentes autos
seja dirimida por mera Decisão Sumária e simplesmente por remissão para um
aresto que não é a última palavra acerca do tributo contestado.
COM EFEITO:
6. Actualmente, o TC
justifica a validade da CESE com as condições de emergência financeira em que a
República Portuguesa se encontrava em cada um dos anos apreciados.
7. Em concreto, o TC
justifica a CESE com:
• a situação de
rescaldo do PAEF, durante o qual Portugal permanecia num contexto de
fragilidade das contas públicas; e
• a manutenção do
procedimento por défice excessivo, previsto no artigo 126º do Tratado sobre o
Funcionamento da União Europeia.
8. Relativamente à CESE
dos anos de 2015 e 2016, podemos referir as Decisões Sumárias n.ºs 358/2021 e
422/2021 e os Acórdãos n.ºs 436/2021, 437/2021, 438/2021, 513/2021 e 532/2021.
1.º
Neste último Acórdão
lê-se o seguinte:
«Recorde-se, de resto,
que «os fatores conjunturais que justificaram o juízo de não
inconstitucionalidade que consta do Acórdão n.º 7/2019» perduraram após o ano
de 2014, tal como este Tribunal viria a reconhecer em diversas circunstâncias
(v., v.g., os Acórdãos n.º 430/2016, 41/2017 e 395/21). Esclareceu-se,
designadamente, no Acórdão n.º 41/2017 o seguinte (v. o n.º 17):
«Apesar de o PAEF ter
findado oficialmente em maio de 2014 - e de a premência do interesse público na
consolidação orçamental se ter tornado, nessa medida, menor -, nem por isso se
pode dizer que a conclusão daquele programa tenha dado imediato lugar a um
quadro de normalidade financeira, excludente do cabimento de quaisquer medidas
excecionais, mesmo que em versão mitigada. Pelo menos na fase de transição em
que o ano de 2016 se inclui ainda, é de reconhecer por isso ao legislador
nacional uma margem de conformação que, num quadro de normalidade, se encontra,
no que respeita à relação da República com as regiões autónomas, sensivelmente
diminuída.
Por outro lado, e mais
decisivamente ainda, o ano de 2016 continuou a ser um ano orçamentalmente
condicionado pela pendência do procedimento por défice excessivo, previsto no
artigo 126.º do TFUE.
De acordo com o que viria
a resultar da Recomendação do Conselho de 12 de julho de 2016 - uma
«recomendação específica por país» (country-specific recommendation) emitida ao
abrigo do artigo 126.º, n.º 7, do TFUE e prevista no âmbito da vertente
corretiva do Pacto de Estabilidade e Crescimento (cfr., em particular, o
Regulamento (CE) n.º 1467/97 do Conselho, de 7 de julho) -, Portugal não havia
cumprido o prazo de 2015 para a correção do défice excessivo, pelo que,
existindo o risco de vir a falhar as "disposições do Pacto de Estabilidade
e Crescimento", deveria adotar "medidas adicionais em 2016 e
2017", tendo em vista uma "correção sustentável do défice
excessivo" de modo a situá-lo em 2,2 % do PIB em 2016, conforme previsão
do Governo no seu Programa de Estabilidade de 2016. Na sequência da referida
Recomendação, a Decisão do Conselho de 8 de agosto de 2016, {Council Decision
(EU) of giving notice to Portugal to take measures for the deficit reduction
judged necessary to remedy the situation of excessive deficit) acabou por impor
ao Estado português a obrigação de pôr termo ao défice excessivo até final de
2016, reduzindo- o para 2,5% do PIB.»
9. Quanto a 2017, podemos
citar o Acórdão 736/2021, à semelhança do que faz a Decisão reclamada:
«Concretamente no que
respeita a 2017, importa notar que, aquando da aprovação da Lei n.º 42/2016, de
28 de dezembro, Portugal ainda se encontrava sob o procedimento de défice
excessivo. Ademais, em 12/07/2016, o Conselho Europeu decidiu, nos termos do
artigo 126.º, n.º 8, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE),
que Portugal não tinha tomado medidas eficazes em resposta à sua Recomendação
de 21/06/2013 e, em 08/08/2016, adotou uma decisão em que notificava Portugal
para que tomasse as medidas consideradas necessárias para corrigir a situação
de défice excessivo, fixando um novo prazo para a correção até 2016, nos termos
do artigo 126.º, n.º 9, do TFUE, fixando a data-limite de 15/10/2016 para que
fossem tomadas medidas eficazes - cfr. considerando (4) da Decisão (UE) 2017/1225
do Conselho, de 16/06/2017, que revoga a Decisão 2010/288/UE sobre a existência
de um défice excessivo em Portugal.
Neste conspecto, para que
a Comissão Europeia pudesse ter concluído, como concluiu, em 16/11/2016, que
"[...] Portugal tinha tomado medidas eficazes, em cumprimento da Decisão
do Conselho de 8 de agosto de 2016, ao abrigo do artigo 126.º, n.º 9, do
Tratado" [cfr. considerando (5) da Decisão (UE) 2017/1225] teve de atender
às opções tomadas sobre o exercício orçamental (ao tempo, futuro) de 2017. Dito
de outro modo, o esforço para pôr termo ao procedimento por défice excessivo
prolongou-se por 2017, desienadamente através das medidas orçamentais
destinadas a vigorar durante esse ano, entre as quais a manutenção da CESE.
O procedimento por défice
excessivo só veio a cessar em 16/06/2017, por força da referida Decisão (UE)
2017/1225, ficando o Estado português adstrito "[...] à vertente
preventiva do Pacto de Estabilidade e Crescimento e [devendo] concretizar o seu
objetivo orçamental de médio prazo a um ritmo adequado, respeitando
nomeadamente o valor de referência para as despesas, e cumprir o critério da
dívida nos termos do artigo 2.º, n.º 1-A, do Regulamento (CE) nº 1467/97”.
Assim, e em síntese,
tendo em conta as obrigações internacionais a que Portugal ainda se encontrava
vinculado em 2017 - quadro temporal relevante para apreciação do complexo
normativo sub judice -, deve considerar-se transponível para esse período o
juízo de viabilidade constitucional da CESE afirmado na jurisprudência citada,
designadamente no que respeita à aceitação do seu caráter extraordinário.»
10. Antes de mais,
analisada esta jurisprudência, o que importa sublinhar é que hoje o TC dá
apenas uma justificação para a CESE - e essa justificação é a necessidade de
consolidação orçamental.
11. Esta circunstância
transporta significados importantes para o caso vertente:
EM PRIMEIRO LUGAR:
12. Desde logo, implica
necessariamente que a CESE deve ser considerada naqueles anos (pelo menos) como
um verdadeiro imposto (isto é, um tributo cobrado para os fins gerais dos
impostos) e apreciada nessa qualidade, de acordo com os princípios e todas as
considerações que a Reclamante expende nos autos e que melhor poderá
desenvolver nas suas alegações, quando para tal notificada em caso de
deferimento da presente Reclamação.
13. As razões perlas
quais o TC tratou a CESE como uma contribuição financeira, no Acórdão n.º
7/2019, foram assim ultrapassadas pelo próprio Tribunal.
EM SEGUNDO LUGAR:
14. Seja como for,
independentemente do exposto, o que o Tribunal faz é reconhecer que a CESE em
nada contribui para o objectivo principal da medida, aquele que não só esteve
na mente do legislador como constituiu a justificação da atribuição do carácter
extraordinário e da natureza dogmática de contribuição financeira - a
sustentabilidade do sector energético, através fundamentalmente da redução da
dívida tarifária do SEN.
15. De facto, convém
lembrar que, segundo o n.º 2 do artigo 1º do regime da CESE, "a
contribuição tem por objectivo financiar mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do sector energético, através da constituição de um
fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária e para o
financiamento de políticas sociais e ambientais do sector energético".
16. O Fundo referido foi
criado pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de Abril, em cujo Preâmbulo os
objectivos da CESE se encontram um pouco mais desenvolvidos do que no regime
aprovado pela Lei do Orçamento do Estado para 2014.
17. Sendo verdade que, a
abrir, o legislador alude à "a actual conjuntura económica e financeira do
País", e que considera "que o sector energético também deve
participar, numa óptica de repartição justa e equitativa de sacrifícios, no
esforço de consolidação das contas públicas que tem sido exigido à sociedade
portuguesa (...), é verdade também que esclarece depois que a forma de a CESE
contribuir para esse desiderato é o de gerar uma receita que não há- de servir
indiscriminadamente para a actividade do Estado (para financiar quaisquer
funções públicas), tendo antes "o objectivo de financiar mecanismos que
promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético, designadamente
através do financiamento de políticas do sector energético de cariz social e
ambiental, de medidas relacionadas com a eficiência energética."
18. Em concreto, diz-se
que "esta contribuição visa igualmente contribuir para a redução da dívida
tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN), designadamente, através da
minimização dos encargos decorrentes de custos de interesse económico geral
(CIEG), indo ao encontro dos princípios de apoio e protecção do consumidor de
electricidade decorrentes do Terceiro Pacote da Energia da União Europeia
consubstanciado nas Directivas n.º 2009/72/CE, do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 13 de Julho de 2009, e n.º 2009/73/CE, do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 13 de Julho de 2009. Para o efeito, foi determinada a consignação
da receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o sector energético
ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Sector Energético (...)".
19. Relativamente à parte
normativa do Decreto-Lei, importa, para os presentes efeitos, referir que na
alínea b) do artigo 2o se estatui expressamente que é "mediante a receita
obtida com a contribuição extraordinária sobre o sector energético prevista no
artigo 228º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro" que se deve garantir
o objectivo "da redução da dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional
(SEN)".
20. Segundo o Decreto-Lei
n.º 55/2014, vigente em 2016, dois terços das receitas públicas obtidas com a
CESE, até ao limite máximo de EUR 100 000 000,00, devem ser prioritariamente
afectos ao objectivo de ''financiamento de políticas do sector energético de
cariz social e ambiental (unicamente) relacionadas com medidas de eficiência
energética" e o montante remanescente deve ser afecto ao objectivo da
"redução da dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN)".
21. Por outro lado, no
artigo 5o, concretiza-se em pormenor a forma como a "contribuição"
deve ser aplicada àquele objectivo.
22. De acordo com os n.ºs
1 e 2, o montante da CESE consignada à redução da dívida tarifária "é
deduzido aos custos de interesse económico geral (CIEG) a repercutir em cada
ano na tarifa de uso global do sistema aplicável aos clientes finais e
comercializadores".
23. Para além disso, o
Decreto-Lei estabelece a possibilidade de o Fundo actuar directamente no âmbito
dos créditos tarifários, desenvolvendo o respectivo regime (n.ºs 3 a 8 do
artigo 5º): o Fundo, com a receita da CESE, pode "proceder à aquisição de
créditos tarifários aos respectivos titulares" (n.º 3), através de
decisões que devem observar, entre outros, o princípio "da minimização dos
encargos com diferimentos tarifários na perspectiva do SEN” (n.º 6).
24. Como "crédito
tarifário" entende-se "o direito de receber, através das tarifas da
electricidade, os montantes relativos aos valores ou direitos correspondentes
ao diferencial de custos que não forem repercutidos, no ano a que respeitam, dando
origem a ajustamentos, diferimentos ou dívida de natureza tarifária" (n.º
4).
25. Ora, a CESE é a única
receita do Fundo que se encontra verdadeiramente prevista, isto é, com um grau
mínimo de previsibilidade (alínea a) do n.º 1 do artigo 3º). Todas as demais
receitas encontram-se inscritas no Decreto-Lei (alíneas b) a e) do n.º 1 do
artigo 3º) como simplesmente potenciais, em termos meramente programáticos e,
de resto, de um modo decalcado do que se conhece ser a regra noutros Fundos ou
em situações análogas: "as dotações que lhe sejam afectas por lei”,
"os rendimentos provenientes de aplicações financeiras de capitais
disponíveis", "o produto de doações, heranças, legados ou qualquer
outra contribuição" e "quaisquer outras receitas que lhe sejam
atribuídas por lei ou por negócio jurídico".
26. Posto isto,
pergunta-se: se foi por isto que a CESE a) foi criada, b) justificada como
extraordinária e c) como uma contribuição financeira (e não um imposto), como é
que então o TC pode fundamentar a validade da medida quando nada que sustentou
a sua criação, o carácter extraordinário e a natureza de contribuição se
verifica? Não o pode fazer, seguramente.
EM TERCEIRO LUGAR:
27. Daqui decorre, pois,
que a jurisprudência do Tribunal, assente no pressuposto de que a CESE é uma
contribuição financeira, não pode ser considerada como fechada.
SEJA COMO FOR,
PROSSEGUINDO:
28. Como vimos, para se
analisar a CESE à luz dos objectivos "bilaterais" que o legislador se
propôs alcançar com a medida (e que lhe dão razão de ser enquanto contribuição
financeira constitucionalmente aceitável) - conforme dissemos que não pode
deixar de acontecer -, é indispensável que se olhe para o objectivo de redução
da dívida tarifária do SEN e, em geral, de financiamento de medidas que
promovam a sustentabilidade do sector energético.
29. Essas são as razões
fundamentais que conduziram à criação da CESE - e à constituição do Fundo de
Sustentabilidade do Sector Energético (FSSE), para o qual devia passar a
receita do tributo.
30. Foi isso que alguma
jurisprudência do TC fez, especificamente quanto à CESE de 2015, dizendo aí,
apenas, que era plausível considerar-se que até esse ano o problema da dívida
tarifária do SEN não estaria resolvido.
31. Ora, este raciocínio
- que também está neste implícito na Decisão Reclamada, por apelar
genericamente à jurisprudência anterior sobre a CESE -, não pode aceitar-se.
32. Sob pena de o regime
da CESE ser letra morta - isto é, de não se poder levar a sério um regime que
mandava transferir a receita da CESE para o FSSE, de modo a financiar políticas
de sustentabilidade do sector energético, em particular a redução da dívida
tarifária da electricdade -, a análise do TC também deveria orientar-se segundo
as seguintes perguntas:
33. A evolução da dívida
tarifária foi no sentido da resolução do problema num horizonte visível?
34. O problema teve uma
trajectória de resolução com um contributo indispensável da receita da CESE?
35. A receita da CESE foi
utilizada efectivamente noutras políticas de sustentabilidade do sector
energético? Quais?
36. Tudo isto aconteceu
em todos os anos em que a CESE esteve em vigor?
37. Ora, como é óbvio, há
uma pergunta prévia a todas estas: a receita da CESE de 2014 foi transferida em
2014 ou no ano seguinte (visto que a CESE de 2014 só teria de ser paga até 31
de Outubro desse ano) para o FSSE?
POIS BEM:
38. A verdade é que o TC
não considera a circunstância de, pelo durante grande parte do seu tempo
vigência, a receita da CESE nunca ter sido transferida para o Fundo de
Sustentabilidade do Sector Energético (nos termos da obrigação), ou seja, que
nunca serviu para a redução da dívida tarifária do SEN nem para o financiamento
de outras políticas de sustentabilidade do sector energético.
39. Ou seja, que a CESE
serviu apenas para financiar as despesas gerais do Estado, como qualquer
imposto, devendo ser considerada, nessa medida, um verdadeiro imposto.
40. Trata-se, aliás, de
um facto público e notório, e é reconhecido expressa e publicamente pelo
Governo, pela ERSE e pelo Tribunal de Contas.
41. Note-se, por exemplo,
que a 1 de janeiro de 2018 (quatro anos depois da entrada em vigor do tributo),
do terço da receita da CESE (estimado em € 50.000.000,00 por ano) que deveria
ser transferido para o Fundo, nos termos legais, no montante total de cerca de
€ 200.000.000,00. apenas haviam sido transferidos (na totalidade dos 4 anos,
sublinhe-se) cerca de € 29.200.000 (e apenas em dois dos anos - 2016 e 2017).
42. Assim se comprova
que, aquando da criação da CESE em 2014, o Governo nunca teve realmente a
intenção de afectar a respectiva receita ao objectivo de redução da dívida
tarifária do SEN.
43. Como nota exemplar do
que vem dito, veja-se que no dia 12 de Julho de 2016 o Exmo. Senhor Presidente
da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos ("ERSE"), Prof. Dr.
Vítor Santos, informou disso mesmo a Assembleia da República - numa audição
parlamentar em sede de Comissão de Economia, Inovação e Obras Públicas: o terço
da receita da CESE afecto ao objectivo de redução da dívida tarifária do SEN
não foi transferido para o Fundo, condição necessária para o cumprimento
daquele objectivo.
44. A gravação vídeo da
audição do Exmo. Senhor Presidente da ERSE encontra-se disponível no seguinte
endereço:
http://www.canal,parlamento.pt/?cid=1223&title=audicao-do-presidente-da-entidade-
reguladora-do-setor-eletrico (as declarações relevantes para o presente efeito
foram proferidas, por exemplo, aos minutos 00h27m50s e 01h28m00s).
45. A audição do Exmo.
Senhor Presidente da ERSE foi acompanhada de uma apresentação em
"Powerpoint" em cuja pág. 27 se encontram as informações que aquele
pretendeu sublinhar quanto à CESE, designadamente o que acima referimos
("até ao momento, os montantes da CESE afectos às tarifas ainda não foram
transferidos").
46. A apresentação
encontra-se disponível no seguinte endereço:
http:
//www,parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/Detalhe Audicao.aspx?B
ID=102527
47. A consideração do
conteúdo da audição em causa é relevante para os presentes autos, isto é, para
a questão da constitucionalidade da CESE, precisamente porque o mesmo revela
que a receita da CESE legalmente afecta à redução da dívida do SEN se
encontrou, afinal, a servir o objectivo da consolidação orçamental, pura e
simples.
DE RESTO:
48. A situação descrita
pelo Senhor Presidente da ERSE não se alterou significativamente depois, uma
vez que continuou a ser público e notório o facto de o montante em causa não
estar a ser transferido para o Fundo e consequentemente não estar a beneficiar
as tarifas.
49. Como demonstração,
note-se que no final de 2017 o Conselho Tarifário da ERSE emitiu um Parecer no
qual diz expressamente que já deviam ter sido transferidos € 150.000.000,00,
mas que só uma ínfima parte - € 5.000.000,00 - terá servido para abater a
dívida tarifária (cfr: os pontos 1 a 5 da página 323 do documento que se
encontra no seguinte endereço: https://www.erse.pt/media/idyf5oha/se coletanea
pareceres ct 18112020.pdf
50. Aquele Conselho
avisava que o regime legal da CESE continuava por cumprir, quase cinco anos
depois de ter sido aprovado (veja-se também a notícia relativa a este assunto
no seguinte endereço:
https://observador.pt/2017/12/18/energia-em-150-milhoes-de-euros-so-cinco-milhoes-beneficiaram-precos/V
51. Daí que, concluindo,
diga no Parecer junto que "a ausência reiterada destas transferências tem
penalizado os consumidores. dado que não só não se registou uma redução de
145M€ da divida tarifária e do seu respetivo serviço (os juros vasos velos
clientes nos preços), como se continua a suportar juros — na ordem dos 600 mil
euros/ano. aquando do ajustamento de proveitos'".
52. Na notícia acima
referida, dizia-se que o Ministério das Finanças iria "desbloquear"
uma nova transferência para o Fundo, "num contexto de maior tranquilidade
nas finanças públicas". Só esta frase é absolutamente esclarecedora de
como estamos sempre a falar de consolidação orçamental e de uma receita para os
fins gerais do Estado.
53. A verdade, porém, é
que aquele "desbloqueio" não chegou a acontecer durante 2018, como se
vê por mais uma notícia, posterior, sobre as negociações do Orçamento do Estado
para 2019 (no seguinte endereço:
https://observador.pt/2018/10/04/governo-propoe-150-milhoes-da-contribuicao-sobre-energeticas-para-baixar-preco-da-luz-em-vez-do-iva/).
ALIÁS:
54. Na sequência disto, o
Secretário de Estado da Energia e da Transição Energética referiu ser «uma
grande conquista deste Governo ter, finalmente, consesuido aquilo que o
anterior não conseguiu. Isto é, usar a CESE para o fim com que foi criada:
reduzir o défice tarifário, promover a sustentabilidade do setor energético e,
à semelhança (...) das receitas do carbono e das licenças de emissão, aliviar a
responsabilidade dos consumidores na sustentabilidade do setor energético"
(...) "Vai ser usada para a sustentabilidade do setor energético, coisa
que até agora não acontecia.» (cfr. a notícia de 30/10/2018 que consta do
seguinte endereço
https://24.sapo.pt/atualidade/artigos/oe2019-galamba-considera-grande-conquista-que-edp-
volte-a-pagar-contribuicao).
MAIS:
55. Quando foi aprovada a
Lei do Orçamento do Estado para 2019, verificou-se que, no seu n.º 3 do artigo
313º, se previa o seguinte: «[a]tendendo ao seu carácter transitório, as
necessidades da contribuição extraordinária para o setor energético acompanham
a evolução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional e a consequente
necessidade de financiamento de políticas sociais e ambientais».
56. De acordo com este
preceito, parecia que a intenção do Governo seria a de estabelecer que, a
partir de 2019, as taxas da CESE seriam anualmente revistas em função da
redução da dívida tarifária do SEN e das necessidades de financiamento de
políticas sociais e ambientais do setor energético.
57. Assim sendo, o artigo
estava em linha com o que atrás dissemos acerca da circunstância de a receita
da CESE não ter sido utilizada, seguramente em 2016, nem na redução da dívida
tarifária da eletricidade nem no financiamento de políticas sociais e
ambientais do sector energético.
58. De facto, ao dizer,
através do artigo citado, que, só a partir de 2019. as necessidades de receita
da CESE seriam determinadas consoante o que se justificasse do ponto de vista
da redução da dívida tarifária do SEN e do financiamento de políticas
energéticas e ambientais, o Governo reconhecia, em forma de lei, que até àquele
momento o Estado português não cumprira o regime da CESE.
59. Ou seja, repita-se,
na meia década que então a CESE levava já de vigência completa - 2014, 2015,
2016, 2017 e 2018 -, o tributo não cumprira os objetivos inscritos na lei.
60. E nem sequer seria
possível que ainda os viesse a cumprir por reporte a esses anos, uma vez que as
respetivas execuções orçamentais se encontravam fechadas.
61. A CESE não teve
qualquer impacto nos défices tarifários de 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 (a
notícia diz que, a ter efeitos, iá só relativamente às tarifas de 2019), nunca
tendo servido, pois, para o principal objectivo do tributo - a redução da
dívida tarifária da electricidade.
62. Note-se que, em
conformidade, a norma programática do n.º 3 do artigo 313º da Lei do Orçamento
do Estado para 2019 (Lei n.º 71/2018, de 31 de Dezembro) nunca foi cumprida,
tendo caducado no final desse ano.
63. Por isso é que o
Governo voltou a inserir uma norma congénere na Lei do Orçamento do Estado para
2020.
64. Fê-lo, primeiro, na
Proposta de Lei 69/XXII/2019), em cujo artigo 250º se propôs a aprovação de uma
autorização legislativa com o objetivo de concretizar o disposto naquele n.º 3
do artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, ou seja, de instituir um
regime de redução das diversas taxas da CESE tendo como limite a percentagem de
redução da dívida tarifária prevista na proposta de tarifas e preços para a
energia elétrica em 2020 da ERSE.
65. Depois, a norma
transitou para o artigo 377º da Lei n.º 2/2020, de 31 de Março (a Lei do
Orçamento do Estado para 2020 propriamente dita), no qual passou a residir a
autorização legislativa para que o Governo possa alterar o regime jurídico da
CESE no sentido da redução gradual das taxas do tributo até à revogação da
medida.
66. No entanto, segundo o
n.º 4 daquele artigo 377º, a autorização legislativa tinha a duração de 90
dias, prazo que foi já ultrapassado sem que o Governo lhe tenha dado sequência,
alterando o regime da CESE.
67. Deste modo, a CESE
permanece ainda na ordem jurídica basicamente como foi aprovada em 2014,
supostamente com carácter extraordinário.
68. Convém, pois, que não
nos equivoquemos: com estas autorizações legislativas não aproveitadas, o
legislador quis sinalizar uma alegada vontade do Estado português de, mais
tarde ou mais cedo, remover a CESE do ordenamento jurídico - porque tem noção
do risco de constitucionalidade de o não fazer (já veremos que a natureza
extraordinária do tributo foi essencial para "salvar" essa
constitucionalidade) -, mas na verdade não tem, de todo, essa intenção.
69. Ora, não restam
dúvidas de que, conforme a Reclamante sempre defendeu, a CESE tem servido
essencialmente o propósito de arrecadação de receita destinada às despesas
gerais do Estado.
70. Serviu apenas esse
objectivo durante 2014, o ano aqui em causa (e nos anos seguintes).
71. o que significa que,
nesse ano, não estávamos realmente perante uma taxa ou contribuição financeira,
mas sim perante um autêntico imposto (um imposto especial sobre empresas do
sector energético), com todas as consequências de inconstitucionalidade da
medida que tal circunstância acarreta.
72. A própria ERSE sempre
o disse: em 2016, o seu Presidente assumiu - contra o que a lei diz - que o
"racional" do tributo é precisamente a "opção política de exigir
esforço às empresas no contributo para a consolidação do défice orçamental e do
défice tarifário" (cfr. a referida pág. 27 da apresentação acima
referida).
PORTANTO:
73. A validade jurídica
da CESE de 2014 está, assim, definitivamente comprometida.
74. Pelas razões
sucintamente expostas, a jurisprudência aludida na Decisão reclamada não pode
servir para dirimir o tema dos autos de forma sumária, devendo a Reclamante ser
notificada para apresentar alegações e expor desenvolvidamente as razões pelas
quais o caso vertente requer uma melhor aplicação do direito.
Termos em que devem V.
Exas. julgar procedente a presente reclamação e, consequentemente, admitir o
recurso interposto nos autos, com todas as demais consequências legais,
designadamente a notificação da Reclamante para a produção de alegações.»
Regularmente notificada,
a Autoridade Tributária não respondeu.
Cumpre apreciar e
decidir.
II – Fundamentos
4. Compulsada a reclamação
apresentada, conclui-se que a reclamante não desenvolve uma argumentação
suscetível de infirmar a correção do juízo efetuado pela Decisão Sumária n.º 730/2022,
não obstante se ter lançado mão do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC.
O recorrente nada
acrescenta a propósito das questões apreciadas pela jurisprudência
constitucional que determinaram a prolação de decisão reclamada e que se
reportam à constitucionalidade dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º da
Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético (CESE), introduzidos pelo
artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013 de 31.12, em vigor para o ano de 2014.
Tratando-se de reclamação
para conferência, caberia à reclamante demonstrar que a questão não poderia ser
apreciada em sede de decisão sumária por não estar revestida da simplicidade
pressuposta pelo disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, 2.ª parte, da LTC. Não se
suscitando qualquer controvérsia sobre a consistência, uniformidade e
reiteração do entendimento jurisprudencial a que a decisão sumária faz apelo,
restaria à recorrente a demonstração que ao recurso subjazem matérias que a
exorbitam, designadamente por importar a apreciação de parâmetros que não
tenham sido ainda considerados pelo Tribunal Constitucional e que pudessem
conduzir à inversão do juízo de não-inconstitucionalidade (v. C. LOPES DO REGO,
Os Recurso de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal
Constitucional, Almedina, 2010, p. 246 e acórdão do TC n.º 548/07 aí citado).
4.1. Alega a recorrente na
reclamação, em termos conclusivos, que “(…) 69. Ora, não restam dúvidas de
que, conforme a Reclamante sempre defendeu, a CESE tem servido essencialmente o
propósito de arrecadação de receita destinada às despesas gerais do Estado. 70.
Serviu apenas esse objectivo durante 2014, o ano aqui em causa (e nos anos
seguintes). 71. o que significa que, nesse ano, não estávamos realmente perante
uma taxa ou contribuição financeira, mas sim perante um autêntico imposto (um
imposto especial sobre empresas do sector energético), com todas as
consequências de inconstitucionalidade da medida que tal circunstância
acarreta. 72. A própria ERSE sempre o disse: em 2016, o seu Presidente assumiu
- contra o que a lei diz - que o "racional" do tributo é precisamente
a "opção política de exigir esforço às empresas no contributo para a
consolidação do défice orçamental e do défice tarifário" (cfr. a referida
pág. 27 da apresentação acima referida). 73. A validade jurídica da CESE de
2014 está, assim, definitivamente comprometida.74. Pelas razões sucintamente
expostas, a jurisprudência aludida na Decisão reclamada não pode servir para
dirimir o tema dos autos de forma sumária, devendo a Reclamante ser notificada
para apresentar alegações e expor desenvolvidamente as razões pelas quais o
caso vertente requer uma melhor aplicação do direito.”
Vejamos:
5. A compaginação
constitucional do regime jurídico da CESE quanto a incidência subjetiva (artigo
2.º), objetiva (artigo 3.º), estatuto de isenções (artigo 4.º), alocação de
receita ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE)
(artigo 11.º, n.º 1), natureza e regras relativas ao seu funcionamento e
articulação com outras entidades públicas (artigo 11.º, n.ºs 2 a 5), para com
os princípios da capacidade contributiva e da tributação segundo o lucro real
(artigos 13.º e 104.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa), bem
como da equivalência e da proporcionalidade (artigos 13.º, 18.º, n.º 2 e 266.º
da Constituição da República Portuguesa) são objeto de amplo consenso na
jurisprudência deste Tribunal, não só para o ano em causa nestes autos, 2014,
mas também para os que lhe seguiram.
Todas estas questões
foram debatidas e apreciadas no Acórdão n.º 7/2019, que decidiu “Não julgar
inconstitucionais as normas ínsitas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que
modelam o regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Sector
Energético”, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro”, posicionando-se pela conformidade para com Constituição das normas
ora sindicadas, bem como da CESE cujo regime legal delas deriva. Foi
entendimento adotado neste aresto que a CESE escapa ao conceito (e regime
jurídico próprio) do imposto (por não constituir receita destinada a satisfazer
toda a despesa pública) e da taxa (que se entende contrapartida de uma
prestação pública de que beneficia o obrigado tributário), sendo qualificável
como contribuição financeira a entidades públicas (v. acórdão do Tribunal
Constitucional n.º 539/2015) e, como tal, inserindo-se num tertium genus
que não partilha o regime jurídico de nenhuma daquelas duas classes de tributos
(v. acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 152/2013, 365/2008 e 613/2008).
Alocada ao financiamento de Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor
Energético (FSSSE) (artigo 11.º, n.º 1 do regime jurídico da CESE) e destinada
a financiar “mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor
energético” (artigo 1.º, n.º 2), a CESE acha-se construída de acordo com uma
ótica interna de despesa, justificando a incidência contributiva sobre os operadores
no setor energético por a atividade financiada se repercutir positivamente na
sua atividade (bilateralidade genérica, potencial ou difusa).
Devendo ser qualificada
como contribuição, não como imposto, mais foi entendimento do Tribunal
Constitucional que a CESE não enfermava de vício de inconstitucionalidade
material, designadamente por violação do princípio da igualdade (artigo 13.º da
Constituição da República) na vertente de obrigação de equivalência (ou de
justiça fiscal na incidência e quantificação da contribuição). A CESE
compreende-se por ter abrangido os operadores no setor energético com a
participação nos custos de estabilização do sistema coevo ao ramo económico em
que operam. A constituição de uma entidade administrativa (o FESSE), dotada de
órgão executivo autónomo, que tem por única missão obter e preservar a
estabilidade e equilíbrio do setor energético e que, para esse propósito,
absorve todas as receitas libertadas pela CESE, é, de si, evidente penhor do
cariz comutativo e bilateral do tributo, acentuando a importância do objetivo
que preside à contribuição.
O debate prosseguiu
ainda, porém, para avaliar a compaginação constitucional do artigo 12.º do
regime jurídico da CESE, que estabelece a desconsideração da contribuição como
custo fiscal para efeitos de IRC (cfr. artigos 17.º, n.º 1 e 23.º-A, n.º 1,
alínea q), ambos do CIRC). Sobre esta matéria específica debruçou-se o Acórdão
do Tribunal Constitucional n.º 301/2021, que concluiu pela inexistência de
vício de inconstitucionalidade material também quanto a esta norma.
Em essência, o problema
subjacente era o mesmo, estando o juízo de censura constitucional do artigo
12.º do regime jurídico da CESE dependente da sua qualificação como imposto
sobre o rendimento, não como contribuição financeira, pelo que a questão
colocada estava desprovida de autonomia face à temática antes apreciada. Não
obstante, o Tribunal Constitucional fez também ver que a propósito da arguida
violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º da Constituição da
República Portuguesa) neste âmbito, haveria que levar em conta a operatividade
do instituto enquanto instrumento tributário de captação de receita: a conexão
necessária entre contribuição e benefício (difuso) obtido (tributo comutativo)
apenas se poderia entender alcançável se a CESE participasse na
sustentabilidade do setor energético sem implicar uma diminuição da receita de
IRC, como seria o caso se fosse admitida como custo a abater a ganhos no
exercício fiscal. Não fosse assim e o tributo ficaria desprovido de boa parte
do seu alcance contributivo efetivo, produzindo um efeito marginal de mera
transferência entre fontes de receita.
Cabe mais uma vez notar
que este entendimento tem sido repetidamente reiterado pelo Tribunal
Constitucional. Os exemplos são muito numerosos, a título de exemplo, os
acórdãos com os n.ºs 436/2021, 513/2021, 532/2021, 464/2021, 732/2021, 756/2021
e 231/2022, em todos os casos renovando-se o sentido decisório, sem divergência
assinalável, do citado Acórdão 7/2019.
6. Sobre o prolongamento da
vigência da CESE nos anos subsequentes a 2014, como se compreenderá, a questão
não tem relevância no âmbito dos autos, muito embora a recorrente tenha lançado
mão da CESE dos anos seguintes a 2014, para apoiar o pedido.
Na verdade, ainda que se
acedesse a que a contribuição adquiriu estabilidade, que foi desprovida de
natureza extraordinária e que deve ser hoje entendida uma componente permanente
do sistema tributário, daqui apenas resultaria que o seu regime se convertia em
algo mais próximo, face ao inicialmente consagrado, daquele próprio às demais
contribuições financeiras do ordenamento jurídico português, sem que por isso
se destacasse vício de inconstitucionalidade (v., também, Acórdãos do TC n.ºs
437/2021 e 736/2021).
Nesta conformidade, e
fazendo mais uma vez apelo ao Acórdão n.º 437/2021,
«[a] verdade é que o
caráter excecional da CESE não é infirmado pela prorrogação da medida até ao
momento. Dados os objetivos financeiros e de políticas públicas em que se funda
– redução do défice tarifário do SEN, e, com maior importância no caso dos
operadores económicos desempenhando a atividade da recorrente, os encargos com
os mecanismos de promoção da sustentabilidade do setor energético - não parece,
nem resulta dos dados dos autos, que o período até agora decorrido
consubstancie um prazo excessivo, ou desproporcionado para a sua prossecução.»
7. Perante o exposto, não
havendo razões para divergir do sentido decisório e dos fundamentos constantes
dos mencionados arestos – para cuja fundamentação integral se remete - a decisão sumária
proferida merece a nossa concordância, mantendo-se válidos os seus fundamentos, e, não resultando
abalados pela manifestação de discordância do reclamante, cumpre reiterá-los para confirmar aquela decisão e indeferir a
reclamação em apreço.
III – Decisão
Nestes termos, ao abrigo
do artigo 78.º-A, n.º 4, da LTC, decide-se indeferir a reclamação apresentada e,
em consequência, confirmar a Decisão Sumária n.º 730/2022, mantendo-se o juízo
de não inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 2.º, 3.º, 4.º,
11.º e 12.º do regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Sector
Energético, criada pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013 de 31.12, para o ano
de 2014, negando provimento ao recurso interposto por A., SA.
Custas pela reclamante,
fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta, ponderados os
critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de
outubro (artigo 7.º do mesmo diploma).
Lisboa, 11 de maio de
2023 - Assunção Raimundo - José Eduardo Figueiredo Dias - Gonçalo
Almeida Ribeiro