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ACÓRDÃO Nº 588/2026
Processo n.º 103/2024
2.ª Secção
Relatora: Conselheira Mariana Canotilho
Acordam,
na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:
I
– Relatório
1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Judicial da Comarca
de Porto Este – Juízo de Instrução Criminal de Penafiel (Juiz 2), o Ministério Público interpôs recurso de
constitucionalidade, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da
Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional
(adiante designada por LTC), da decisão proferida em 08 de janeiro de 2024, que
decidiu recusar, por inconstitucional, a aplicação do artigo 33.º, da Lei n.º
112/2009, de 16 de setembro.
2.
Para o que releva para a apreciação do presente recurso, pode ler-se na decisão
recorrida:
«A
prestação de declarações para memória futura constitui uma exceção ao princípio
constitucional da imediação consagrado no artigo 32.°, n°5 da Constituição da
República Portuguesa. Daqui decorre que as declarações para memória futura
recolhidas, neste caso, durante o inquérito têm natureza excecional.
Dispõe o
n.° 1 do artigo 271° CPP que "em caso de doença grave ou de deslocação
para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser
ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítima de crime de tráfico de
pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, o juiz de instrução, a
requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes
civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento
possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento."
O
Ministério Público, o arguido, o defensor e os advogados constituídos no
processo são notificados da hora e do local da prestação do depoimento para que
possam estar presentes, sendo
obrigatória
a comparência do Ministério Público e do Defensor - n°2 do citado preceito
legal.
Em matéria
de violência doméstica determina o artigo 33.°, n°1, da Lei n.° 112/2009, de 16
de setembro que o juiz, a requerimento da vítima ou do Ministério Público, pode
proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o
depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.
Sucede que,
no presente caso, o denunciado ainda não foi sequer constituído como arguido.
Salvo
melhor entendimento, consideramos que apenas é admissível as declarações para
memória futura, ainda que não haja arguido constituído, ou seja, sem a presença
ou possibilidade do arguido exercer cabalmente naquela diligência um efetivo
contraditório, quando razões inadmissíveis de urgência impõe a sua realização,
nomeadamente, desconhecimento da identidade do suspeito, ausência deste,
necessidade urgente de preservar prova, necessidade urgente de proteger o
declarante ou outras pessoas, partida eminente ou possibilidade séria de morte
deste (CPP anotado, pelos Conselheiros do STJ, pág. 965).
Na verdade,
o processo penal está essencialmente balizado por dois vetores: por um lado,
há-de atingir o seu fim que é o de assegurar o jus puniendi do Estado;
por outro, terá de assegurar ao arguido os direitos fundamentais
constitucionalmente consagrados.
Para que o
Tribunal possa, com segurança, aquilatar da veracidade ou não das provas
conducentes à verdade material, é necessário garantir o princípio do
contraditório. No âmbito normativo-constitucional, o princípio do
contraditório, relativamente aos destinatários, significa, além do mais, o
poder-dever de o juiz ouvir as razões das partes (acusação e defesa) sobre
assuntos que haja de decidir, direito de audiência de todos os sujeitos
processuais que a decisão possa vir a afetar.
Num Estado
de Direito Democrático, baseado no respeito e na garantia de efetivação dos
direitos e liberdades fundamentais (artigo 2.° CRP), o jus puniendi não
pode ser exercido à custa do sacrifício desses direitos. O Estado não pode
violar as garantias e liberdades fundamentais para assegurar o direito de
punir. Ao arguido há-de ser dada a oportunidade de exercer um cabal
contraditório na tomada de declarações para memória futura. E, sem essa
comparência, desprezando o princípio da imediação da prova, não é possível ao
Tribunal apreciar com segurança as declarações da vítima. Um processo penal em
que se decida nas costas do arguido não será um processo leal. Só a presença do
arguido e devidamente representado por um defensor com o qual teve a
oportunidade de conferenciar lhe permite organizar a sua defesa com eficácia e
exercer devidamente o contraditório.
Mesmo
representado, nestas situações obrigatoriamente por um defensor oficioso
nomeado para aquele ato, já que, inevitavelmente, não pode constituir defensor,
uma vez que não tem sequer conhecimento da diligência e, consequentemente, fica
inviabilizada essa mesma possibilidade, o arguido não pode ser devidamente
defendido sem possibilidade a possibilidade de conferenciar com o seu defensor,
ainda que oficioso, pois, num tal caso, e antes de mais, não poderá exercer o
seu direito de escolher um defensor e ser representado por este na diligência.
Aliás, dispõe o n° 4 do citado art. 33.°
que a inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o Ministério Público, os
advogados constituídos e o defensor, por esta ordem, formular perguntas
adicionais. Mas que perguntas adicionais poderá o defensor fazer se nunca
conferenciou com o arguido, nem sequer o conhece, pelo que não tem conhecimento
se o que a vítima está a declarar corresponde ou não à verdade. Acresce que a
possibilidade do arguido pedir uma nova audição da vítima e suscitar
"novamente" a possibilidade de exercer o contraditório é muito
limitada, tendo, inclusive, que justificar a reinquirição e possibilidade de
ser deferida depende desde logo da justificação que tem de apresentar e, mesmo
justificando devidamente, apenas terá deferimento, se a diligência não puser em
causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar [n°7 do citado art. 33.°].
O princípio
do contraditório decorre não só do princípio da igualdade de armas e das
exigências ligadas a um processo equitativo (cfr. o acórdão n.° 279/2001,
disponível em www.tribunalconstitucional.pt), mas também da estrutura
acusatória do processo penal. Este desdobra-se, assim, tanto num imperativo de
separação entre a entidade que investiga e acusa e a entidade que julga, como
na criação de condições de "reciprocidade dialética" entre a acusação
e a defesa, isto é, de codeterminação, pelos sujeitos processuais, da decisão
final do processo (cfr. MARIA JOÃO ANTUNES, «Direito ao silêncio e leitura, em
audiência, das declarações do arguido», Sub Judice, n.° 4,1992, p. 25).
Ora, o
núcleo essencial do contraditório reconduz-se, de acordo com a jurisprudência
constitucional, ao facto de que "nenhuma prova deve ser aceite na
audiência, nem nenhuma decisão (mesmo interlocutória) deve ser tomada pelo
juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efetiva possibilidade ao
sujeito processual contra o qual é dirigida de a discutir, de a contestar e
de a valorar". Com efeito, "não se garante uma defesa efetiva se não
houver possibilidade real de serem contrariadas e contestadas todas as
afirmações ou elementos trazidos aos autos pela acusação" (v., entre
outros, os acórdãos n.°s 434/87, 172/92 e 372/2000, 279/2001, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt). Ora, o facto do
suspeito não saber sequer da diligência e de lhe ser nomeado um defensor
oficiosamente com o qual nunca conferenciou e não tem qualquer possibilidade
contraditar as declarações prestadas, as quais serão futuramente valoradas na
decisão, havendo até possibilidade de se dispensar a sua leitura em audiência
de discussão e julgamento, não é garantido uma defesa efetiva e eficaz ao
arguido.
Assim,
consideramos que a interpretação de que o artigo 33.°, da Lei n.° 112/2009, de
16 de setembro, nos termos da qual devem sempre ser tomadas declarações para
memória futura da vítima, sem que haja qualquer impossibilidade de previamente
ocorrer a constituição como arguido do denunciado, é inconstitucional por
violar os princípios fundamentais, das garantias de defesa, a que o processo
criminal deve obedecer (artigo 32°, n. 1, CRP), do contraditório (artigo 32°,
n. 5, CRP), da possibilidade do arguido tem de escolher defensor (artigo 32°,
n. 3, CRP) da verdade material, cuja busca deve ser feita oficiosamente e,
ainda, do princípio da imediação, da igualdade de armas e do processo justo e
equitativo (art.
20°, n°s 1 e
4 da CRP), pelo que não aplicamos a aludida norma.
Acresce que
a ausência de tal diligência poderá configurar a nulidade insanável, prevista
no artigo 119.°, al.
c), do CPP
em conjugação com o que determina os artigos 58.°, n°, al. a), 60.°, 61.°, n°,
1, al. a), 33.°, n°2 e 4, da Lei 112/2009 e 271.°, n°3, do CPP.
Face ao
exposto, uma vez que nenhuma das aludidas condições se impõe nos presentes
autos e por considerarmos inconstitucional a interpretação de que o artigo
33.°, da Lei n.° 112/2009, de 16 de setembro, permite a possibilidade de serem
tomadas consideramos declarações para memória futura, sem a constituição como
arguido do denunciado, indeferimos, por ora, a tomada de declarações para
memória futura doutamente promovidas.»
3.
Notificado desta decisão, o Ministério
Público veio dela interpor recurso para o Tribunal Constitucional,
delimitando o respetivo objeto nos seguintes termos:
«O Ministério Público, ao
abrigo do disposto nos artigos 70.°, n.° 1, al. a), 71.°, 72.°, n ° 1 al. a), e
n.º 3, e 75.°-A, da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal
Constitucional, Lei n.° 28/82, de 15 de novembro, vem interpor Recurso Obrigatório
para o Tribunal Constitucional, da decisão proferida a fls. 50/51 no processo à
margem identificado.
Nos
presentes autos, no qual são investigados factos suscetíveis de consubstanciar
a prática de um crime de violência doméstica, agravado, o Ministério Público
promoveu, ao abrigo, além do mais, do disposto artigo 33.°, números 1 e 3, da
Lei 112/2009, de 16 de setembro, a realização de diligência de tomada de
declarações para memória futura à vítima A., diligência que o Meritíssimo Juiz indeferiu
por julgar inconstitucional o referido artigo 33.°, da Lei 112/2009, de 16
de setembro, em síntese, e além do mais, por considerar que “...a
interpretação de que o artigo 33º, da Lei n.° 112/2009, de 16 de
setembro, nos termos da qual devem sempre ser tomadas declarações para memória
futura da vítima, sem que haja qualquer impossibilidade de previamente ocorrer
a constituição como arguido do denunciado, é inconstitucional por violar os
princípios fundamentais, das garantias de defesa, a que o processo criminal
deve obedecer (artigo 32°, n. 1, CRP), do contraditório (artigo 32°, n.5 CRP),
da possibilidade do arguido tem de escolher defensor (artigo 32º, n. 3, CRP) da
verdade material cuja busca deve ser feita oficiosamente e, ainda, do princípio
da imediação, da igualdade de armas e do processo justo e
equitativo (art. 20°, n°s 1 e 4 da CRP), pelo que não aplicamos a
aludida norma. (…)”
Deste
modo,
tendo sido recusada a aplicação, nos termos supra expostos, da norma constante
do artigo 33.°, da Lei n.° 112/2009, de 16 de setembro, vem o Ministério
Público, nos termos das disposições conjugadas nos artigos 280.°, n.°1 al. a),
e 3, da Constituição da Republica Portuguesa, 71.°, 72.°, números 1, al. a), e
3, e 75°-A, n.° 1, da Lei n.° 28/82, de 15/11, Lei da Organização,
Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, interpor o presente
Recurso Obrigatório para o Tribunal Constitucional ao abrigo do disposto no
artigo 70.°, n.° 1, al. a), da referida Lei n.° 28/82, de 15/11, requerendo a
apreciação da constitucionalidade da citada norma constante artigo 33.°, da Lei
n.° 112/2009, de 16 de setembro, nos termos da qual devem sempre ser tomadas
declarações para memória futura da vítima, sem que haja qualquer
impossibilidade de previamente ocorrer a constituição como arguido do
denunciado.
O
recurso deverá subir nos próprios autos, e com efeito suspensivo, nos termos do
disposto no artigo 78.° da Lei n.° 28/82, de 15/11
Termos em que se requer, a V.a
Exa., se digne admitir o presente recurso.»
4.
O recurso foi admitido por despacho de 22 de janeiro de 2024 e, subidos os
autos a este Tribunal, foi o recorrente notificado para apresentar alegações,
nas quais elaborou as seguintes conclusões:
«(…)
1.
O Ministério Público requereu
ao Mmo. Juiz de Instrução “que sejam tomadas, em ambiente informal e
reservado, de declarações para memória futura da vítima A., ao abrigo do art.
271.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, art. 33°, n° 1 e 3 da Lei n" 1
12/2009, de 16 de setembro e no artigo 67°-A n° 1 al. a), i) e nº 3, com
referência ao art.º 1º al. j), ambos do CPP, lidos conjuntamente com a Lei n.°
130/2015, de 04 de Setembro, que regulamenta o Estatuto da Vítima, a Lei n.º
93/99, de 14 de Julho (LEI DE PROTECÇÃO DE TESTEMUNHAS) e a Convenção de
Istambul, mais se promovendo que se diligencie pela nomeação de defensor ao
denunciado/suspeito e a sua notificação para estar presente naquela diligência”
(conforme fls. 40 a 42 dos autos).
2.
O Mmo. Juiz de Instrução (JI)
proferiu despacho onde refere no seu dispositivo que “por considerarmos
inconstitucional a interpretação de que o artigo 33. °, da Lei n.° 112/2009, de
16 de setembro, permite a possibilidade de serem tomadas consideramos
declarações para memória futura, sem a constituição como arguido do denunciado,
indeferimos, por ora, a tomada de declarações para memória futura doutamente”
(sublinhado nosso).
3.
O Ministério Público interpôs
recurso obrigatório, desta decisão, para este Tribunal Constitucional.
4.
Constitui, pois, objecto do
recurso, nos termos do douto despacho judicial supramencionado, a questão da
constitucionalidade da norma do art.º 33. ° da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro
interpretada no sentido de permitir a possibilidade de serem tomadas
declarações para memória futura, sem a constituição como arguido do denunciado.
5.
O citado artigo 33.º da Lei
n.º 112/2009, de 16 de setembro refere, sob a epigrafe Declarações para
memória futura, que: “1 - O juiz, a requerimento da vítima ou do
Ministério Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito,
a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no
julgamento. 2 - O Ministério Público, o arguido, o defensor e os advogados
constituídos no processo são notificados da hora e do local da prestação do
depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do
Ministério Público e do defensor. 3 - A tomada de declarações é realizada em
ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a
espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo a vítima ser assistida no
decurso do ato processual pelo técnico de apoio à vítima ou por outro
profissional que lhe tenha vindo a prestar apoio psicológico ou psiquiátrico,
previamente autorizados pelo tribunal. 4 - A inquirição é feita pelo juiz,
podendo em seguida o Ministério Público, os advogados constituídos e o
defensor, por esta ordem, formular perguntas adicionais. 5 - É
correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 352.º, 356.º, 363.º e
364.º do Código de Processo Penal. 6 - O disposto nos números anteriores é
correspondentemente aplicável a declarações do assistente e das partes civis,
de peritos e de consultores técnicos e acareações. 7 - A tomada de declarações
nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em
audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a
saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar”.
6.
Afigura-se-nos que o Mmo. JI
não tem razão pelos motivos que passamos a enunciar.
7.
Nas normas vigentes que
respeitam ao direitos das vítimas, entre os quais se inclui a prestação de
declarações para a memória futura (art.º 21.º do Estatuto da Vítima) há que ter
em conta a Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de
Outubro de 2012, que estabelece normas mínimas relativas aos direitos, ao apoio
e à proteção das vítimas da criminalidade e que substituiu a Decisão-Quadro 2001/220/JAI
do Conselho, publicada no Jornal Oficial da União Europeia L 315/72 de
14.11.2012, conhecida como Diretiva das Vítimas.
8.
Como é sabido, esta Diretiva
foi transposta para a ordem jurídica nacional através da Lei nº 112/2009 de 16
de setembro, que estabelece um regime jurídico aplicável à prevenção da
violência doméstica, à proteção e à assistência das suas vítimas, bem como para
o Estatuto da Vítima aprovado pela Lei 130/2015 de 4 de setembro.
9.
São estes diplomas e
respetivas normas, complementadas pela Lei de Proteção de Testemunhas, aprovada
pela Lei n.º 93/99, de 14 de julho, maxime o seu art.º 28.º (por força
do que se dispõe no art.º 20.º, n.º 8 da LVD, Lei 112/2009), que regem esta
temática, porquanto constituem normas especiais relativamente à regra geral que
regula as situações em que é possível a prestação de declarações para memória
futura consagradas no art.º 271.º do CPP. Verifica-se, pois, um alargamento
progressivo do recurso às declarações para memória futura decorrentes de
obrigações internacionais do Estado Português.
10. A previsão de exceções às regras gerais do processo
penal quanto à audição de vítima especialmente vulnerável é, desde há muito,
uma preocupação do processo penal. Procura-se «dotar o processo dos
mecanismos de promoção activa dos interesses da vítima; e, em segundo lugar,
expurgá-lo de todos os resíduos susceptíveis de agravar gratuitamente a sua
situação» (COSTA ANDRADE, A vítima e o problema criminal, Suplemento ao
Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1980, pp. 242-243).
11. Neste contexto, «visa-se não só assegurar a
genuinidade e a credibilidade das declarações prestadas, mas também, no quadro
das recomendações do direito europeu sobre a matéria, mitigar o efeito de
vitimização secundária que a repetição das inquirições inelutavelmente comporta»,
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 367/2014, reiterado no Acórdão n.º
399/2015.
12. Por força do disposto no art.º 14.º, n.º 1 da Lei
112/2009 de 16 de setembro apresentada a denúncia da prática do crime de violência
doméstica, não existindo fortes indícios de que a mesma é infundada, as
autoridades judiciárias ou os órgãos de polícia criminal competentes atribuem à
vítima, para todos os efeitos legais, o estatuto de vítima.
13. A atribuição deste estatuto determina a aquisição por
parte da vítima vários direitos de natureza processual, a que não é alheio o
conhecimento científico sobre as fragilidades emocionais das vítimas de
violência doméstica, que determinou, aliás, que a Convenção do Conselho da
Europa para a Prevenção e o Combate à Violência contra as Mulheres e a
Violência Doméstica, vulgo Convenção de Istambul, a Diretivas da União Europeia
a que já se fez referência e bem assim a recente Proposta de Diretiva do
Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao combate à violência contra as
mulheres e à violência doméstica (Estrasburgo, 8.3.2022, COM(2022) 105 final,
2022/0066 (COD).
14. Uma vez que o crime de violência doméstica, tendo em
conta a sua natureza, preenche a previsão legal de criminalidade violenta ou
especialmente violenta, como definidas no art.º 1º al. j) e l) do Código de
Processo Penal, a vítima deste tipo de crime é sempre especialmente vulnerável,
nos termos do artigo 67º-A nº 1 al. a) i) e por força do estabelecido no nº 3
do mesmo diploma.
15. Ora, a prestação de declarações para memória futura da
vítima especialmente vulnerável constitui um direito seu, como se verifica do
disposto nos art.ºs 21.º, n.º 2, al. d) do Estatuto da Vítima.
16. Para além de um direito seu, as declarações para
memória futura constituem meio de prova e por isso pode revelar-se essencial
para que a partir delas se possa desenvolver a investigação de modo mais
concreto e eficaz, ao mesmo tempo que constituem um meio de proteção da própria
vítima.
17. A Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, conhecida por
Lei da Violência Doméstica, tem entre outras como Finalidades, definidas no
art.º 3.º: “A presente lei estabelece um conjunto de medidas que têm por
fim: a) Desenvolver políticas de sensibilização nas áreas da educação,
informação, da saúde, da segurança, da justiça e do apoio social, dotando os
poderes públicos de instrumentos adequados para atingir esses fins; b)
Consagrar os direitos das vítimas, assegurando a sua protecção célere e eficaz;
(..)h) Assegurar uma proteção policial e jurisdicional célere e eficaz às
vítimas de violência doméstica” . Determinando o art.º 16.º da mesma LVD,
que consagra o direito à audição e à apresentação de provas, no seu n.º 2 que
as autoridades apenas devem inquirir a vítima na medida do necessário para os
fins do processo penal.
18. Por sua vez o art.º 20.º, ainda da LVD, sobre o
direito à proteção, refere que “3 - Às vítimas especialmente vulneráveis
deve ser assegurado o direito a beneficiarem, por decisão judicial, de
condições de depoimento, por qualquer meio compatível, que as protejam dos
efeitos do depoimento prestado em audiência pública”.
19. Donde se retira, sem qualquer margem para dúvidas que as
declarações para memória futura constituem em si mesmas um meio de prova e um
meio de proteção da vítima.
20.A
preocupação do legislador de proteção da vítima contra a vitimização secundária
estende-se, inclusivamente, ao modo como a mesma deve ser ouvida/inquirida e
para evitar que sofra pressões, o que expressamente consagrou no art.º 22.º da
LVD- Condições de prevenção da vitimização secundária- tendo consagrado de
forma expressa, no seu n.º 1, que a vítima tem direito a ser ouvida em ambiente
informal e reservado, devendo ser criadas as adequadas condições para limitar o
efeito de vitimização secundária trazido pelo processo penal e proporcionar à
vítima «um tratamento processual que não ofenda a sua dignidade e não
potencie o seu sofrimento» (CLÁUDIA CRUZ SANTOS, “A vítima no direito
processual penal português”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 29,
n.º 1, 2019, p. 185).
21. O art.º 29.º-A da LVD- medidas de proteção à vítima-
prevê que as mesmas devem ser prestadas no prazo de 72 horas a que alude
o n.º 1 deste normativo: “1 - Logo que tenha conhecimento da denúncia, sem
prejuízo das medidas cautelares e de polícia já adotadas, o Ministério Público,
caso não se decida pela avocação, determina ao órgão de polícia criminal, pela
via mais expedita, a realização de atos processuais urgentes de aquisição de
prova que habilitem, no mais curto período de tempo possível sem exceder as 72
horas, à tomada de medidas de proteção à vítima e à promoção de medidas de
coação relativamente ao arguido” (sublinhado nosso).
22.O
testemunho antecipado procura que a audição da vítima tenha lugar com a maior
brevidade após a perceção originária dos factos, aí obtendo um testemunho
presumivelmente mais verdadeiro e espontâneo e evitar a sua repetição ao longo
do processo penal, por atenção a «ulteriores dificuldades na reconstituição dos
factos históricos, sobremaneira agudizadas com a passagem do tempo, dadas as
particulares características psicológicas das testemunhas vulneráveis (a sua
maior sugestionabilidade) (SANDRA SOUSA E SILVA, A protecção de testemunhas no
processo penal, Coimbra Editora, 2007, p. 165).
23.É com
este propósito que, com vista à criação de um ambiente propício, prevenindo
temores e condicionamentos, se permite a realização da diligência sem a
presença do arguido (prevenindo o confronto), contribuindo para a descoberta da
verdade e mitigando o sofrimento e angústia da vítima. Que é expressamente
indicado, no n.º 3 do artigo 24.º do Estatuto da Vítima (bem como nos casos do
n.º 4 do artigo 271.º do CPP), com a prescrição de que o testemunho seja
prestado em «ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente,
a espontaneidade e a sinceridade das respostas».
24.Trata-se,
de resto, de propósitos constantes de normas de direito da União Europeia —
anteriormente, no n.º 4 do artigo 8.º da Decisão-Quadro n.º 2001/220/JAI,
relativa ao estatuto da vítima em processo penal; agora, nas medidas enumeradas
no artigo 23.º da Diretiva 2012/29/UE, que estabelece normas mínimas relativas
aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas da criminalidade, e que a norma
fiscalizada visa transpor.
25.Neste
quadro o problema que se põe a este Tribunal é a de saber se a possibilidade de
serem tomadas declarações para memória futura, sem a prévia constituição como
arguido do denunciado obedece às exigências do princípio da proporcionalidade e
se a sua ocorrência lhe assegura o contraditório (artigo 32°, n. 5, CRP), a
possibilidade do arguido escolher defensor (artigo 32°, n. 3, CRP), do
princípio da imediação, da igualdade de armas e do processo justo e equitativo
e o direito de defesa (n.º 6 do artigo 32.º da Constituição da República).
26.A
circunstância de ainda não haver constituição de arguido não fere, a nosso ver,
o acerto e a plena aceitação das declarações para memória futura, pois que a
diligência deve ser presidida por Juiz e assegurado o contraditório, com a
presença do defensor nomeado.
27.O
processo penal dirige-se, de uma parte, à “realização da justiça e a
descoberta da verdade, como formas necessárias de conferir efectividade à
pretensão punitiva do Estado; de outra parte a protecção face ao Estado dos
direitos fundamentais das pessoas, nomeadamente do arguido. Ora esta
conflitualidade deve ser resolvida, partindo do caso concreto, através da
tarefa de operar a concordância prática das finalidades em conflito,
optimizando os ganhos e minimizando as perdas axiológicas” Figueiredo Dias,
«Os princípios estruturantes do processo e a revisão de 1998 do Código Processo
Penal», RPCC, 8º Fasc. 2, pág. 202.
28.Este é um
caso nítido de contraposição de dois valores conflituantes: dum lado um pleno
contraditório, do outro a necessidade de recolha e produção antecipada de
prova.
29.O art.º
29.º-A da LVD, medidas de proteção à vítima, prevê que as mesmas devem ser
prestadas no prazo de 72 horas a que alude o n.º 1 deste normativo: “1 -
Logo que tenha conhecimento da denúncia, sem prejuízo das medidas cautelares e
de polícia já adotadas, o Ministério Público, caso não se decida pela avocação,
determina ao órgão de polícia criminal, pela via mais expedita, a realização de
atos processuais urgentes de aquisição de prova que habilitem, no mais curto
período de tempo possível sem exceder as 72 horas, à tomada de medidas
de proteção à vítima (..)” (sublinhado nosso).
30.O
carácter obrigatório destas declarações para memória futura radica numa “opção
protetora” do ordenamento jurídico justificada pela especial vulnerabilidade do
ofendido.
31. Com efeito, visa-se não só assegurar a genuinidade e a
credibilidade das declarações prestadas, mas também, no quadro das
recomendações do direito europeu sobre a matéria, mitigar o efeito de
vitimização secundária que a repetição das inquirições inelutavelmente
comporta.
32.Assim, a
necessidade de recolha e produção antecipada de prova, com a especificidade
própria deste tipo de crimes, deve claramente prevalecer, com o mínimo de
constrangimento do direito ao contraditório, com um patamar aceitável da
respectiva compressão.
33.E é isso
que manifestamente se verifica quando, não havendo arguido formalmente
constituído, a diligência é presidida por juiz e se encontra presente um
defensor nomeado ao(s) suspeito(s), potencial(ais)/virtual(ais) arguido(s).
34.No quadro
de declarações para memória futura se as mesmas foram produzidas antes da
acusação ou pronúncia o contraditório na produção é mitigado: na síntese
lapidar de Cruz Bucho: «Entre esses desvios ou limitações conta-se a
ausência de publicidade, a existência de um contraditório necessariamente
incompleto ou mitigado, na medida em que só o Ministério Público conhece a
totalidade dos actos de inquérito em segredo de justiça já realizados e em que
a inquirição das testemunhas é sempre feita pelo juiz, com supressão da cross
examination, e as severas restrições ao poder de investigação do juiz de
instrução, no confronto com os do juiz de julgamento.» — Declarações para
memória futura (elementos de estudo)» http://www.trg.pt/ficheiros/estudos/declaracoes_para_memoria_futura.pdf),
2012, p. 178. Tais restrições associadas à falta de imediação, também
assinalada por aquele autor, não obstam a que essas provas sejam admitidas e
objecto de livre apreciação pelo tribunal de julgamento.
35. O que é
exigível, para a validade dessa prova, é que logo nesse acto se assegurem todas
as garantias de defesa, o que vale por dizer que a presença de advogado é
sempre obrigatória actuando como defensor da legalidade, fiscalizando e
garantindo o cumprimento da lei, assegurando que se verificam os pressupostos
da inquirição, que o depoimento decorre de acordo com as regras legais, sem
constrangimentos, podendo e devendo verificar se o depoimento é coerente,
formulando as perguntas adicionais que entender no seu critério necessárias.
36.O que o
legislador constitucional pretendeu com a consagração do direito de qualquer
arguido “a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os atos do
processo”, mais aditando que tal assistência, a prestar necessariamente por
advogado, seria obrigatória em casos e fases processuais a definir pelo
legislador ordinário, foi que àquele sujeito processual, contra o qual se move
a máquina repressiva do Estado, fosse assegurada uma defesa competente, eficaz
e especializada, porque praticada por profissionais forenses dotados de autonomia
técnica e respaldados num estatuto de isenção, independência e
responsabilidade, garantias de um processo justo e da pertinente salvaguarda
das garantias de defesa de todos os arguidos.
37.A
nomeação de um qualquer advogado, estatutariamente isento e independente, por
um qualquer juiz que sobre ele não exerce poderes hierárquicos ou de direção
nem com ele pode manter relação passível de interferir no resultado do litígio,
não se revela suscetível de lesar quaisquer direitos ou garantias de defesa do
arguido, nomeadamente dos que se encontram constitucionalmente assegurados.
38.E se
neste caso a tarefa do defensor é porventura mais difícil não o é menos do que
em diversas outras situações em que o arguido é representado por defensor, como
por exemplo, do defensor que não conhece o arguido nem acompanhou o processo e
só no acto tem conhecimento da acusação ou condenação – nas audiências de
julgamento em recurso – e mesmo assim não se discute a constitucionalidade
dessa solução legislativa.
39.O mais
importante para que seja respeitado o direito consagrado no n.º 3 do artigo
32.º da Constituição, e que está devidamente salvaguardado, é que “[…]
quando atua como defensor, a pessoa investida nessas funções possa,
institucionalmente, ocupar e exercer, com independência, essas funções, ou
seja, que, sem peias, possa desempenhar a sua missão de garantia, por um lado,
de assistência e defesa do arguido e, por outro, de “tutela processual
objetiva”, não lhe podendo, por esse desempenho, ser assacadas
responsabilidades ou dadas quaisquer instruções ou, sequer, sugestões sobre o
modo de atuação” (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 59/99).
40.Sobre o
princípio da igualdade de armas em processo penal, o Tribunal Constitucional
tem entendido – sempre acompanhado pela Doutrina – que a dimensão garantística
do processo penal, face à sua repercussão nos direitos e liberdades
fundamentais do arguido, obsta a um entendimento de tal processo como um
verdadeiro processo de partes (assim, entre outros, o Acórdão n.º 132/92 e o
Acórdão n.º 640/04).
41. Tem sido aceite, em suma, que «Este princípio (…)
não pode, sob pena de erro crasso, ser entendido como obrigando ao
estabelecimento de uma igualdade matemática ou sequer lógica. Fosse assim e
teriam de ser fustigadas pela crítica numerosas normas com bom fundamento – e,
na verdade, ainda maior número delas referentes a mais faculdades concedidas ao
arguido do que ao Ministério Público! (…) Torna-se assim evidente que a
reclamada «igualdade» de armas processuais (…) só pode ser entendida com um
mínimo aceitável de correção quando lançada no contexto mais amplo da estrutura
lógico-material da acusação e da defesa e da sua dialética. Com a consequência
de que uma correta conformação processual só poderá ser recusada como violadora
daquele princípio de igualdade quando dever considerar-se infundamentada,
desrazoável ou arbitrária; ou ainda quando possa reputar-se substancialmente
discriminatória à luz das finalidades do processo penal, do programa
político-criminal que àquele está assinado, ou dos referentes axiológicos que
os comandam» (Figueiredo Dias, “Sobre os sujeitos processuais no novo
Código de Processo Penal”, in O Novo Código de Processo Penal, «Jornadas de
direito processual penal, Ed. Almedina, Coimbra, 1988, pp.30-31).
42.Daqui
decorre a ideia segundo a qual quem acusa não deve dispor de meios de
influência (sobre o modo pelo qual o tribunal forma a sua convicção) que sejam,
na sua substância e efetividade, manifesta e irrazoavelmente superiores àqueles
que são conferidos a quem se defende.
43.Assim
compreendido, não vê de que forma se pretende, no caso em apreço, que a norma
do artigo 33.°, da Lei n.° 112/2009, de 16 de setembro interpretada no sentido
da possibilidade de serem tomadas declarações para memória futura, sem a
constituição como arguido do denunciado, viola o princípio da igualdade de
armas em processo penal.
44.Não
estando o futuro arguido constituído este vê restringido um seu direito. No
entanto, essa restrição não é, nem desproporcionada, nem intolerável e o certo
é que não há outra maneira de acautelar o interesse público da realização da
justiça e a descoberta da verdade, quando urge, como no caso, levar a cabo a
inquirição da vítima.
45.O momento
essencial do contraditório fica intocado uma vez que este ocorre na audiência
de discussão e julgamento.
46.E se é
verdade que o não assistir ao depoimento e exercer em audiência de julgamento o
contraditório a um depoimento para memória futura tem a desvantagem da falta
de imediação e da ausência da oralidade, tais desvantagens são comuns à
acusação, à defesa e ao próprio tribunal não existindo qualquer violação do
principio da igualdade de armas e do processo justo e equitativo (podendo até
considerar-se, pela impressividade que normalmente tais depoimentos possuem,
que o maior prejudicado com a sua ausência no julgamento até pode ser a
acusação e não a defesa).
47.Também se
deve ter em conta que toda a actividade de recolha e produção de provas
pertinente à decisão de submeter ao não o processo a julgamento pode ser
desenvolvida sem arguido constituído, por razões táticas relacionadas com a
estratégia da investigação, ou por imperativos de urgência, em ordem a garantir
a obtenção, genuinidade e conservação de certos meios probatórios cujo sucesso
se mostra incompatível com o contraditório em tempo real, postulando a
necessidade de impedir interferências ou tentativas de adulteração e
encobrimento dos factos, por parte da pessoa suspeita de os ter praticado e,
ainda, por razões de protecção reforçada das vítimas e das testemunhas e da
necessidade de obstar à sua revitimização ou à sua vitimização secundária, como
sucede quando se investigam crimes sexuais, crimes de violência doméstica e
outros crimes graves que atentam contra bens jurídicos eminentemente pessoais e
que lesam direitos humanos das vítimas (cfr. António Miguel Veiga, «Notas sobre
o âmbito e a natureza dos depoimentos (ou declarações) para memória futura de
menores ou vítimas de crimes sexuais (ou da razão de ser de uma aparente
"insensibilidade judicial" em sede de audiência de julgamento»,
Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 19, 2009, p. 107).
48.Também
importa não esquecer que é ao Ministério Público que incumbe a definição do
objecto do inquérito, escolher as diligências de prova a realizar e determinar
o momento da sua realização, orientado por critérios de legalidade, é certo,
mas com total autonomia e sem ingerências de quem quer que seja, excepto no que
se refere às competências do juiz de instrução nos termos previstos nos arts.
268º e 269º do CPP.
49.E como
consideram José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, Crimes Sexuais - Análise
Substantiva e Processual, Almedina, Coimbra p. 359 é o MP que “decide,
enquanto dominus do inquérito, da pertinência da sua realização (cfr. arts.
262.°, n.º 1 e 263.°, n.º 1 do CPP). E se forem requeridas, não pode o juiz
de instrução indeferir com base num juízo de desnecessidade, atenta a sua
análise pessoal do processado, considerando o princípio do acusatório,
estruturante do nosso processo penal” (sublinhado nosso).
50.Neste
sentido também o Ac. da RL de 17.12.2014, consultado em www.dgsi.pt: "Requerida
a tomada de declarações para memória futura em tais casos, o Juiz de Instrução,
por estar no âmbito de uma actividade vinculada, apenas pode proceder ao
controlo formal dos pressupostos, não lhe cabendo verificar qualquer outro
elemento formal ou substantivo, nomeadamente se o requerimento é adequado ou
inadequado e se está fundamentado”.
51. Aliás, pode até nunca chegar a haver constituição de
arguido e o processo terminar, por falta de condições de procedibilidade, ou de
indícios suficientes da prática do crime ou acerca da identidade do seu autor
com a prolação de um despacho de arquivamento (até porque para a constituição
de arguido passou a exigir-se a suspeita fundada da prática de crime e não a
mera suspeita da sua prática, como se vê da redação introduzida no art. 58º nº
1 a) do CPP).
52.Acresce
que a intervenção do juiz na fase de inquérito do actual processo penal e no
concreto caso de declarações para memória futura se caracteriza pela tutela das
liberdades, alheando-se da actividade investigativa: ao juiz na fase do
inquérito estão reservadas funções jurisdicionais típicas de guardião dos
direitos fundamentais dos cidadãos, surgindo aqui na veste de juiz das
liberdades e de garante dos direitos dos arguidos, apresentando-se centrais as
garantias institucionais e procedimentais do acto processual em causa.
53.O
legislador prevê, também, a possibilidade de, na fase de julgamento, a
testemunha repetir o seu testemunho, desde que tal seja possível e não ponha em
causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar (n.º 8 do artigo
271.º do Código Penal). Desse modo, se porventura tiver cessado a situação de
especial vulnerabilidade da vítima, o legislador admite que o arguido possa contraditar
o (novo) depoimento contra si apresentado.
54. A
propósito da noção do processo equitativo que se pretende atingida pela
possibilidade de serem tomadas declarações para memória futura, sem a
constituição como arguido do denunciado, interessará esclarecer que tal
principio supõe uma contextualização dos vários atos processuais na lógica do
processo no seu conjunto e não uma perspetiva atomística, sendo tais
considerações válidas, quer à luz da consagração constitucional do princípio,
quer à luz do artigo 6.º da CEDH, como analisa Ireneu Cabral Barreto, no
excerto que se transcreve: “A figura do processo equitativo não pode ser
definida in abstrato, antes deve ser verificada segundo as circunstâncias
particulares de cada caso, tomando em consideração o processo no seu conjunto;
e portanto, não pode ser considerado um elemento isolado, salvo se ele revestir
uma importância tal que deva ser considerado decisivo para apreciação global do
processo” (cfr. Ireneu Cabral Barreto, “A Convenção Europeia dos Direitos
do Homem Anotada”, 2010, 4.ª edição, Wolters Kluwer sob a marca de Coimbra
Editora, p. 165) .
55.A
garantia constitucional do processo equitativo (e o princípio do contraditório)
não impõem que o interrogatório do arguido anteceda as declarações para memória
futura da vítima.
56.Conforme
referido na jurisprudência constitucional, o que os mesmos exigem é a
possibilidade de as partes exercerem, com igualdade de armas, uma defesa
efetiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos e de, numa base
paritária, poderem influenciar a decisão judicial.
57.Ora, nada
disso é atingido de forma decisiva in casu pelos motivos explanados.
58.Como
refere o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 367/2014: “O imperativo
constitucional de concordância prática entre o interesse da vítima, o interesse
da descoberta da verdade material e a salvaguarda dos direitos fundamentais do
arguido (cfr. o artigo 18.º, n.º 2, da CRP) reclama naturalmente que as
cedências ou compressões de cada um destes direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos se limite ao indispensável para a realização dos demais, asserção
que desvela, no domínio das declarações para memória futura, uma série de
consequências normativas (cfr. Maria João Antunes, «O segredo de justiça e o
direito de defesa do arguido sujeito a medida de coação», Liber Discipulorum
para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, p. 1238). Na verdade,
esta atividade probatória, porque realizada fora do seu locus “natural” – a
audiência de julgamento – implica evidentes prejuízos para o princípio do
contraditório (cfr. artigo 32.º, n.º 5, da CRP), bem como para os princípios da
oralidade, da imediação e da publicidade. Destarte, a validade desta
“antecipação” da fase de julgamento está dependente, como é bom de ver, do cumprimento
escrupuloso de um conjunto de requisitos, mormente de exigências associadas ao
princípio do contraditório. Assim se explica o disposto nos n.os 2 e 4 do
artigo 271.º, do CPP, bem como a necessidade de redução a auto das declarações
prestadas, vertida no n.º 1 do artigo 275.º, do mesmo diploma (cfr. José
António Mouraz Lopes, A tutela da imparcialidade endoprocessual no processo
penal português, Studia Iuridica, 83, 2005, p. 161, e José Damião da Cunha, «O
regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento», RPCC,
ano 7, 1997, p. 410). (…) Neste contexto, é inequívoca a compressão que as
declarações para memória futura importam para os princípios assinalados,
porquanto ainda que tal atividade probatória decorra no mesmo “cenário” processual
em que terá lugar a audiência de julgamento, não será o juiz desta fase do
processo a “usufruir” das vantagens ligadas à relação de proximidade
comunicante entre o tribunal e os participantes processuais. Por outras
palavras, as garantias que rodeiam a prestação das declarações não aplacam o
facto de elas chegarem ao juiz de julgamento sob a forma de atos escritos ou
gravados, elaborados nas fases iniciais do processo (Sandra Oliveira e Silva, A
proteção de testemunhas no processo penal, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p.
234). Todavia, essa compressão justifica-se em nome da proteção do interesse
da vítima e, indiretamente, em razão do interesse público da descoberta da
verdade material, sendo de sublinhar o balanceamento gizado no n.º 8 do artigo
271.º, do CPP, que viabiliza a prestação de depoimento em audiência de
julgamento, “sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou
psíquica de pessoa que o deva prestar” (cfr. António Gama, «Reforma do
Código de Processo Penal: a prova testemunhal, declarações para memória futura
e reconhecimento», RPCC, ano 19, 2009, pág. 402)» (sublinhado nosso).
59.Constituindo
a previsão de prestação de declarações para memória futura, per se, uma compressão
dos princípios da imediação, e da oralidade, certo é que, como também se
refere no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 399/2015, tal compressão “encontra-se
constitucionalmente justificada; e o desenho do regime legal que a traduz
assegura (…) que, nos casos concretos, sejam eficientemente garantidas as
exigências decorrentes dos n.os 1 e 5 do art. 32.º da CRP” (sublinhados
nossos).
60.E
transplantando a síntese do também citado Acórdão n.º 586/2023 do Tribunal
Constitucional “sendo certo que ocorre uma restrição à amplitude do direito
ao contraditório, não pode concluir-se que o direito de defesa seja
desproporcionalmente restringido: trata-se de medida adequada ao propósito de
tutela dos direitos da vítima e ao interesse público de exercício da tutela
penal, formulada na medida necessária para atingir aqueles objetivos, sem que,
procedendo a uma ponderação, se possa ter como uma limitação desequilibrada em
face dos direitos e interesses constitucionalmente protegidos que a medida visa
tutelar” (sublinhado nosso).
61. Não nos esqueçamos também que “em audiência de
julgamento, o princípio do contraditório, manifesta-se com o direito de,
perante o juiz que vai decidir a causa, haver a possibilidade de contrariar
toda a prova existente, constituída ou constituenda, (testemunhal, pericial,
documental, etc), apresentando outros elementos probatórios, descredibilizando
o declarante que depôs para memória futura, em fase de inquérito ou instrução
com outros depoimentos ou com outros elementos de prova”.
62.Ora, os
depoimentos para memória futura não são excluídos do contraditório, em
audiência de julgamento, na medida em que podem ser apresentadas testemunhas ou
outras provas para contradizer o que ali foi declarado.
63.E o
legislador prevê, também, a possibilidade de, na fase de julgamento, a
testemunha repetir o seu testemunho, desde que tal seja possível e não ponha em
causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar (n.º 8 do artigo
271.º do Código Penal) introduzindo no sistema uma «válvula de escape» que lhe
retira rigidez e automaticidade, permitindo o balanceamento, que se crê
razoável e proporcionado, entre a proteção da esfera individual do arguido e a
realização do interesse público.
64.Pelo
exposto consideramos que a defesa do contraditório numa situação em que ainda
não existe a constituição de arguido se basta com a nomeação de defensor e a
respectiva presença nessa diligência, presidida pelo Juiz.
65.Em
síntese, não se nos afigura inconstitucional a interpretação de que o artigo
33.°, da Lei n.° 112/2009, de 16 de setembro, permite a possibilidade de serem
tomadas declarações para memória futura, sem a constituição como arguido do
denunciado pois não há qualquer violação do preceituado no art.º 32.º, n.º 5,
2.ª parte, da C.R.P.
66.Não
era necessário, pelos motivos expostos, que para que tal diligência tivesse
lugar aquele já tivesse a qualidade de arguido, não havendo assim qualquer
violação ao disposto no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, nem
de qualquer outro normativo constitucional, nomeadamente, da possibilidade do
arguido escolher defensor (artigo 32°, n. 3, CRP) da verdade material, do
princípio da imediação, da igualdade de armas e do processo justo e equitativo
(art. 20°, n°s 1 e 4 da CRP).
Assim, por todas as razões invocadas ao longo das
presentes alegações, julga-se que este Tribunal Constitucional deverá: Não julgar inconstitucional a norma do art.º
33. ° da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro interpretada no sentido de
permitir a possibilidade de serem tomadas declarações para memória futura, sem
a constituição como arguido do denunciado.
assim se fazendo, como sempre,
JUSTIÇA.»
5.
Nesta sequência, foi expedida notificação endereçada ao recorrido B. para, querendo, apresentar contra-alegações,
com a advertência de que para tal deveria proceder à constituição de
mandatário.
Após
duas tentativas, ambas infrutíferas, considera-se validamente efetuada a
referida notificação, nos termos do que dispõe o artigo n.º 249.º, n.ºs
1 e 2, do Código de Processo Civil; o recorrido nada disse.
Cumpre
apreciar e decidir.
II
– Fundamentos
A) Delimitação
do objeto do recurso
6.
Na recusa de aplicação de norma que levou a cabo, o tribunal a quo formulou
de distintas maneiras a interpretação normativa em crise. Sempre referindo-se à
da norma constante do artigo 33.º da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro,
aludiu à interpretação nos termos da qual devem
sempre ser tomadas declarações para memória futura da vítima sem que haja
qualquer impossibilidade de previamente ocorrer a constituição como arguido do
denunciado, mas também à interpretação de que (...) permite
a possibilidade de serem tomadas (...) declarações para memória futura,
sem a constituição como arguido do denunciado.
Tendo
em consideração a diversidade de enunciados, importa fixar com precisão qual a
dimensão normativa efetivamente desaplicada, porquanto é esse o objeto que
delimita os termos em que a questão de constitucionalidade há de ser apreciada.
As
duas formulações não têm o mesmo alcance. A primeira reporta-se a uma leitura
que impõe a tomada de declarações para memória futura sempre, isto é,
mesmo quando nada obstava a que a constituição como arguido precedesse aquele
ato — o vício residiria, então, sobretudo, na preterição de uma constituição
como arguido que era possível. A segunda é mais ampla: refere-se a uma leitura
que se limita a admitir a tomada de declarações sem a prévia constituição como
arguido, abrangendo múltiplas situações distintas. Enquanto a primeira versão
isola a hipótese de uma omissão evitável, a segunda cobre indistintamente todas
as situações de ausência de constituição como arguido, sendo, por isso, a
dimensão normativa de espectro mais largo.
Confrontando
estas formulações com a fundamentação da decisão recorrida, não se afigura que
o juiz a quo tenha
perfilhado o entendimento de que estaria sempre obrigado a admitir a
tomada de declarações para memória futura, independentemente de ser ou não
possível a prévia constituição como arguido. O que da decisão resulta é, antes,
a admissibilidade daquele ato sem a constituição como arguido do denunciado,
conhecendo-se a sua identidade, e não a afirmação de um dever de o realizar em
quaisquer circunstâncias. Assim sendo, e em coerência com a ratio decidendi efetivamente
adotada, delimita-se o objeto do recurso à segunda das formulações enunciadas, embora
não em toda a amplitude que abstratamente comportaria. Com efeito, a
fundamentação da decisão recorrida não convoca as hipóteses de impossibilidade
de constituição como arguido — situações que, de resto, não se verificam nos
autos, em que o denunciado se encontra identificado —, mas tão-só aquela em
que, nada obstando à constituição prévia, o ato foi ainda assim admitido sem
ela. É, pois, esse o segmento que se fixa: a dimensão normativa segundo a qual
a norma do artigo 33.º da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, permite a
possibilidade de serem tomadas declarações para memória futura sem a
constituição como arguido do denunciado, ainda que nada obste a que esta
ocorra previamente.
A
Lei n.º 112/2009 estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da
violência doméstica, à proteção e à assistência das suas vítimas, e neste
âmbito, o seu supra referido artigo 33.º dispõe
o seguinte:
Artigo 33.º
Declarações para memória futura
1 - O juiz, a requerimento da vítima ou do Ministério
Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de
que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.
2 - O Ministério Público, o arguido, o defensor e os
advogados constituídos no processo são notificados da hora e do local da
prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a
comparência do Ministério Público e do defensor.
3 - A tomada de declarações é realizada em ambiente
informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a
sinceridade das respostas, devendo a vítima ser assistida no decurso do ato
processual pelo técnico de apoio à vítima ou por outro profissional que lhe
tenha vindo a prestar apoio psicológico ou psiquiátrico, previamente
autorizados pelo tribunal.
4 - A inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida
o Ministério Público, os advogados constituídos e o defensor, por esta ordem,
formular perguntas adicionais.
5 - É correspondentemente aplicável o disposto nos
artigos 352.º, 356.º, 363.º e 364.º do Código de Processo Penal.
6 - O disposto nos números anteriores é
correspondentemente aplicável a declarações do assistente e das partes civis,
de peritos e de consultores técnicos e acareações.
7 - A tomada de declarações nos termos dos números
anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento,
sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de
pessoa que o deva prestar.
7. Relativamente à evolução do instituto das declarações para
memória futura, cabe referir o que se escreveu no Acórdão n.º 686/2023 deste
Tribunal:
«O
instituto das declarações para memória futura «reporta-se a um conjunto
excecional de casos em que é admissível proceder à inquirição de testemunhas em
fases anteriores à do julgamento, podendo tal depoimento, se necessário, ser
tomado em conta em julgamento e contribuir para a formação da convicção do
julgador» (Acórdão n.º 367/2014, reiterado no Acórdão n.º 399/2015).
Na versão
originária do CPP, o legislador previa a sua realização apenas quando fosse
previsível que a testemunha não estivesse presente na audiência de julgamento.
Posteriormente, determinou-se a utilização deste instituto em situações de
especial vulnerabilidade do depoente – como os ofendidos menores por crimes
contra a liberdade e autodeterminação sexual (n.º 2 do artigo 271.º do CPP); os
titulares do estatuto de vítima de violência doméstica (artigo 33.º da Lei n.º
112/2009, de 16 de setembro, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 129/2015,
de 3 de setembro) e do estatuto de vítima especialmente vulnerável (artigo 24.º
do Estatuto da Vítima, aprovado pela Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro).
Trata-se de um grupo de casos em que o legislador entendeu que a especial
vulnerabilidade da testemunha justifica, por si só, a utilização deste
expediente (cf. Anabela Miranda Rodrigues, “A defesa do arguido: uma garantia
constitucional em perigo no «admirável mundo novo»”, Revista Portuguesa de
Ciência Criminal, vol. 12, 2002, p. 556).
A previsão
de exceções às regras gerais do processo penal quanto à audição de vítima
especialmente vulnerável é, desde há muito, uma preocupação do processo penal.
Procura-se «dotar o processo dos mecanismos de promoção activa dos interesses
da vítima; e, em segundo lugar, expurgá-lo de todos os resíduos susceptíveis de
agravar gratuitamente a sua situação» (Costa Andrade, A vítima e o problema
criminal, Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
1980, pp. 242-243). Neste contexto, «visa-se não só assegurar a genuinidade e a
credibilidade das declarações prestadas, mas também, no quadro das
recomendações do direito europeu sobre a matéria, mitigar o efeito de
vitimização secundária que a repetição das inquirições inelutavelmente
comporta» (Acórdão n.º 367/2014, reiterado no Acórdão n.º 399/2015)».
Dito isto, cabe ainda assinalar que, não
obstante a produção de prova deva ocorrer normalmente em sede de audiência de
julgamento, de forma a assegurar o cumprimento das regras da produção de prova
e o respeito pelos princípios da imediação, da oralidade e do contraditório
(artigo 355.º do Código de Processo Penal), há três momentos em que se pode
verificar uma antecipação destas diligências, podendo a tomada de declarações
para memória futura ter lugar na fase de inquérito, na fase de instrução ou já
na fase de julgamento (artigos 271.º, 294.º e 320.º (respetivamente) do Código
de Processo Penal).
No
caso dos presentes autos, estava-se na fase de inquérito e ainda não havia arguido
constituído, embora existisse um denunciado. Nestes termos, a concreta
interpretação normativa objeto dos presentes autos reconduzir-se-á
interpretação do disposto no artigo 33.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 112/2009, de
16 de setembro, segundo a qual se permite a possibilidade de serem tomadas
declarações para memória futura sem a constituição como arguido do denunciado,
ainda que nada obste a que esta ocorra previamente.
B) Mérito
8. A recusa de aplicação de norma levada a cabo pelo tribunal
recorrido funda-se, como já se adiantou:
i)
na violação dos princípios fundamentais das garantias de defesa do
arguido, designadamente o direito ao contraditório, e a possibilidade de o arguido
escolher defensor (artigo 32.º, n.ºs 1, 3 e 5, CRP);
ii)
na violação do princípio da busca da verdade material e, ainda, dos
princípios da imediação, da igualdade de armas e do processo justo e equitativo
(decorrentes do artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, CRP).
No
fundo, são três os parâmetros de constitucionalidade delineados pelo juiz a
quo.
Em primeiro lugar, importa saber se, nos
casos em que se aplique a interpretação normativa ora em causa, a salvaguarda
do exercício do poder punitivo estadual justifica a compressão dos direitos de
defesa que ela implica – designadamente, ao impedir o (futuro) arguido, no
momento da obtenção das declarações para memória futura, de estar presente ou
se fazer representar por advogado ou defensor, com o qual possa conferenciar, a
fim da organizar a sua defesa com eficácia.
Em segundo lugar, e nesta sequência, põe-se
o problema de determinar se, ao permitir-se que as coisas ocorram como
descrito, a solução normativa em causa não constrange para lá do
constitucionalmente admissível a possibilidade de o arguido exercer o
contraditório, questionando e redarguindo, por meio do defensor por si
escolhido, a testemunha que presta declarações, formulando perguntas adicionais
ou confrontando-a com determinados factos.
Por fim,
põe-se a questão de saber se pode imputar-se à interpretação normativa
fiscalizada uma violação dos princípios da busca da verdade material e, ainda,
dos princípios da imediação, da igualdade de armas, enquanto dimensões de um
processo justo e equitativo. Com efeito, não é difícil compreender que a
possibilidade de prestar declarações para memória futura implica uma compressão
destes princípios, na medida em que todos – desde a busca da verdade material,
à exigência de imediação e de igualdade de armas – são postos em causa pela
solução normativa em crise. Resta saber se tais restrições do direito
fundamental a um processo justo e equitativo encontrarão fundamento
constitucional relevante, em termos bastantes, para as dar por plenamente
justificadas.
9. Interpretação
normativa no essencial coincidente com a aqui em causa – a saber, da norma
extraída dos n.ºs 1 e 2 do artigo 33.º da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, na interpretação de
que o juiz de instrução pode proceder à tomada declarações para memória futura
sem que exista arguido constituído e sem que o Ministério Público, enquanto
requerente, afirme e substancie no requerimento as razões, do lado da investigação,
da vítima e do suspeito, para a não constituição prévia deste como arguido –
foi objeto de julgamento pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 647/2025,
que remete para o Acórdão n.º 424/2025, atinente a questão idêntica, ambos da
3.ª Secção, tendo esta concluído pela não inconstitucionalidade.
O Acórdão n.º
424/2025 foi prolatado a propósito do artigo 24.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º
130/2015, de 4 de setembro (Estatuto da Vítima), já incidiu sobre um caso em
que a vítima era uma idosa acamada, com períodos de desorientação cognitiva,
perspetivando-se a deterioração da sua capacidade para depor em julgamento. O
Acórdão n.º 647/2025, por sua vez, recaiu sobre o artigo 33.º, n.ºs 1 e 2, da
Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, aqui também em causa, num caso de
violência doméstica em que a vítima já se havia recusado, em três processos
anteriores, a prestar declarações ao abrigo do artigo 134.º do Código de
Processo Penal. O segundo aresto, reconhecendo expressamente que «não há
particularidades que alterem os principais eixos da discussão», transpôs e
reiterou os fundamentos do juízo de não inconstitucionalidade do primeiro.
A
coincidência deste último acórdão com o caso dos autos é, como se disse já,
muito extensa. Todavia, o recorte do objeto do recurso não é exatamente igual. Enquanto
os Acórdãos n.ºs 424/2025 e 647/2025 fiscalizaram uma dimensão normativa
composta — admissibilidade da tomada de declarações sem arguido constituído e
sem que o Ministério Público substancie as razões para a não constituição
prévia —, no caso sub iudice a dimensão normativa fixada cingiu-se à
primeira componente: a admissibilidade da tomada de declarações para memória
futura sem a constituição como arguido do denunciado, sem que se verifique
qualquer impossibilidade de a sua constituição como arguido ocorrer
previamente. Trata-se, portanto, de uma dimensão normativa de alcance distinto
— mais ampla em parte (porque não exige a justificação da omissão) e mais
estreita noutra (porque pressupõe que a constituição era possível). Esta
circunstância, não obsta ao paralelo com a jurisprudência citada, mas, não deve
deixar de assinalar-se, impõe cuidado argumentativo.
Os
fundamentos mobilizados em ambos os arestos que temos vindo a citar podem
reconduzir-se a quatro vetores principais.
Em primeiro
lugar, o Tribunal Constitucional afirma que o imperativo constitucional de
concordância prática entre o interesse da vítima, o interesse público da
descoberta da verdade material e os direitos fundamentais do arguido (artigo
18.º, n.º 2, da Constituição) tolera as restrições aos direitos de defesa que
se mostrem indispensáveis à realização dos demais interesses
constitucionalmente protegidos, premissa que vem sendo reiterada desde os
Acórdãos n.ºs 367/2014 e 399/2015.
Em segundo
lugar, no que respeita ao direito de escolha de defensor (artigo 32.º, n.º 3,
da Constituição), este Tribunal, acompanhando o Acórdão n.º 18/2025, sublinha
que a vertente da assistência por defensor pode sobrepor-se, em determinados
quadros, à vertente da escolha, sem que daí resulte sacrifício da defesa
efetiva: o defensor nomeado, dotado de autonomia técnica e de um estatuto
deontológico de independência, configura órgão de administração da justiça
atuando no interesse exclusivo do arguido, e a sua presença é suficiente para
garantir as exigências constitucionais.
Em terceiro
lugar, quanto ao princípio do contraditório (artigo 32.º, n.º 5, da
Constituição), reconhece-se a existência de uma compressão, mas considera-se
justificada e proporcional: o contraditório não exige, em termos absolutos, o
interrogatório direto em cross-examination; o ato é presidido por juiz e
assistido por defensor que pode formular perguntas adicionais; o depoimento
fica reduzido a auto e é gravado, podendo ser objeto de contraditório pleno em
audiência de julgamento, onde, ademais, pode haver repetição do testemunho nos
termos do artigo 271.º, n.º 8, do Código de Processo Penal e do artigo 33.º,
n.º 7, da própria Lei n.º 112/2009.
Em quarto
lugar, e quanto à inexistência de obrigatoriedade de constituição prévia de
arguido, o Tribunal acentua que (i) o elenco do artigo 58.º do Código de
Processo Penal é taxativo e dele não consta a tomada de declarações para
memória futura; (ii) a definição do momento da constituição como arguido
integra a margem de atuação do Ministério Público como dominus do
inquérito; (iii) o inquérito pode correr integralmente sem que haja
constituição formal; (iv) eventuais omissões dolosas da constituição
(fraude à lei) são sancionáveis pela via da nulidade prevista no artigo 120.º,
n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal, com a consequente proibição de
valoração da prova assim obtida — argumento este que, no nosso caso, ganha
particular relevância para neutralizar o receio doutrinário e jurisprudencial
da utilização instrumental do instituto.
Adiante-se
já, porém, que nos afastaremos, na presente sede, desta orientação
jurisprudencial, pelas razões que em seguida serão enunciadas.
10. Cabe assinalar,
em primeiro lugar, que a argumentação que sustenta o juízo de não
inconstitucionalidade firmado nos Acórdãos n.ºs 424/2025 e 647/2025 se articula,
num dos seus momentos centrais, em torno de um conjunto de proposições que se
situam, por inteiro, no plano infraconstitucional. Assim sucede com a
constatação de que o elenco do artigo 58.º do Código de Processo Penal, que
define os casos de constituição obrigatória de arguido, não contempla a tomada
de declarações para memória futura; com a observação de que a definição do
momento da constituição se integra na margem de atuação do Ministério Público,
enquanto dominus do inquérito; e com a cominação da omissão de
constituição obrigatória, quando ela seja devida, com a nulidade prevista no
artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal, geradora da
subsequente proibição de valoração da prova assim obtida. Destes elementos
conjugados se extraiu, naqueles arestos, a conclusão de que não recai sobre o
requerente da diligência o ónus de justificar a não constituição prévia, "quando
tal não resulta da lei".
Não se
subscreve esta linha argumentativa. Reconhece-se, naturalmente, que a
concretização do regime no plano infraconstitucional pode condicionar uma
leitura sistémica do parâmetro constitucional, sobretudo quando dela resulte
uma rede de garantias que, no seu conjunto, asseguram aquilo que a Constituição
pretende salvaguardar. A apreciação da conformidade constitucional de uma dada
interpretação normativa não se faz no vácuo, antes pressupõe a consideração do
contexto sistemático em que essa interpretação opera, e a articulação entre o
segmento normativo sindicado e os demais segmentos do mesmo regime pode, em
certas configurações, contribuir para iluminar o juízo a formular. Não se
trata, pois, de recusar relevância às considerações de ordem
infraconstitucional, mas de circunscrevê-las ao papel que lhes cabe.
Ora, esse
papel é, por natureza, subsidiário e auxiliar. Os argumentos retirados da lei
ordinária podem orientar a compreensão do regime; podem inclusivamente atenuar
ou agravar a intensidade da restrição que dele resulta; mas não podem, eles
próprios, fornecer a medida da conformidade constitucional. A questão que ora cabe
ao Tribunal Constitucional dirimir não é a de saber se o regime processual
penal, no seu conjunto, contém mecanismos de reação a eventuais desvios; é a de
saber se a interpretação normativa sob fiscalização se compagina com as
exigências decorrentes dos n.ºs 1, 3 e 5 do artigo 32.º da Constituição. Esta
última questão pressupõe um critério que apenas pode ser aferido a partir do
próprio texto constitucional e dos valores que nele se densificam, e não do
desenho concreto que o legislador ordinário entendeu conferir ao instituto.
Daqui resulta
que a circunstância de a constituição prévia de arguido não constar do elenco
do artigo 58.º do Código de Processo Penal nada decide quanto à questão
constitucional posta. Aquilo que aí se discute não é o que a lei ordinária
impõe ou deixa de impor, mas o que a Constituição tolera. E é perfeitamente
concebível (na verdade, é exatamente esse o problema que aqui se põe) que a
Constituição exija aquilo que a lei ordinária não chega a exigir, justamente
nos casos em que esta última franqueia ao titular da ação penal uma margem de conformação
que se projeta sobre o exercício de direitos fundamentais do arguido. Nessas
situações, a omissão legal não constitui resposta; constitui, ela própria,
parte do objeto do controlo.
Considerações
análogas valem para a margem de discricionariedade tática reconhecida ao
Ministério Público enquanto titular do inquérito. Que a definição das
diligências probatórias e do momento da sua realização cabe ao Ministério
Público é proposição firmada e pacífica, sem necessidade de ulterior
desenvolvimento. Essa margem é, contudo, ela mesma uma figura de configuração
legal, exercida no quadro dos parâmetros constitucionais aplicáveis e por estes
conformada. Não pode, por isso, ser convocada como fundamento autónomo da
conformidade constitucional do regime que a institui, sob pena de se confundir
o objeto do controlo com o seu próprio critério. A discricionariedade
legalmente reconhecida é uma realidade infraconstitucional; o que se discute é
se essa realidade, no segmento normativo aqui em causa, respeita as exigências
do bloco de constitucionalidade aplicável.
O mesmo se
diga, finalmente, da cominação com nulidade dos atos praticados em omissão de
uma constituição obrigatória. Trata-se de mecanismo que opera dentro dos
limites traçados pela própria lei ordinária: pressupõe que essa constituição
era devida e sanciona o seu incumprimento. Nada acrescenta, porém, ao caso em
que a lei ordinária não impõe a constituição prévia e em que o que se questiona
é se a Constituição, por seu turno, impõe a sua exigência — ou, ao menos, a
apresentação das razões da sua omissão. A garantia interna do sistema legal e a
interrogação constitucional movem-se em planos distintos; a primeira não pode
oferecer resposta à segunda, sob pena de a fiscalização da constitucionalidade
se reduzir ao perímetro daquilo que o próprio legislador ordinário entendeu
proteger.
Em todos
estes aspetos, e sem prejuízo do contributo que tais elementos possam prestar à
compreensão sistemática do regime, os argumentos em causa situam-se num plano
de inferioridade paramétrica face à questão de constitucionalidade efetivamente
posta. Não a resolvem, por isso, no sentido sufragado naqueles arestos; quando
muito, esclarecem os contornos do regime cuja conformidade constitucional
cumpre apreciar, apreciação que, essa, há de fazer-se pela mobilização do
parâmetro constitucional, e apenas dele.
Vejamos.
11.O
entendimento que sustenta a conformidade constitucional da interpretação
sindicada apoia-se, em medida não despicienda, num argumento de equiparação.
Discorre-se, em síntese, do seguinte modo: se a lei admite que as declarações
para memória futura sejam validamente tomadas sem a presença física do arguido,
bastando-se com a comparência obrigatória do defensor e do Ministério Público
(artigo 271.º, n.º 3, do CPP), então a circunstância de não existir, de todo,
arguido constituído não introduziria défice garantístico relevante. Num caso
como noutro, a diligência decorreria em termos materialmente idênticos: o
contraditório seria exercido pelo defensor, mediante o acompanhamento da
inquirição e a formulação de perguntas adicionais, ficando reservada para a audiência
de julgamento a plenitude do exercício dos direitos de defesa. É esta, de
resto, a linha argumentativa que percorre a doutrina e a jurisprudência
favoráveis à dispensa da prévia constituição, para as quais a intervenção
obrigatória do defensor asseguraria o respeito pelo contraditório, conservando
o arguido, uma vez constituído, a possibilidade de contraditar as declarações
antecipadamente prestadas e de oferecer novos meios de prova.
Esta
equiparação não resiste, porém, a um exame mais detido, porquanto nivela
situações que são estrutural e axiologicamente distintas.
Em primeiro
lugar, distinguem-nas os estatutos processuais em presença. A
constituição como arguido é o facto constitutivo de um feixe de direitos
processuais — designadamente os de estar presente nos atos que diretamente lhe
digam respeito, de ser ouvido pelo juiz sempre que este deva tomar decisão que
pessoalmente o afete e de intervir no inquérito, oferecendo provas e
requerendo as diligências que se lhe afigurem necessárias (artigo 61.º, n.º
1, do CPP; cfr. Maria João Antunes,
Direito processual penal, 5.ª edição, 2023, Almedina, Coimbra, p. 96). O
arguido já constituído que, regularmente notificado do dia, hora e local da
diligência, opta por não comparecer, é titular de todos esses direitos e
abstém-se, livre e esclarecidamente, de exercer um deles: a sua ausência é
expressão de autonomia, um não exercício imputável ao próprio. Diversamente, o
denunciado ainda não constituído arguido nada pôde escolher: desconhece, em
regra, a pendência da diligência, não foi chamado a ela, não é titular de
qualquer das faculdades que integram o estatuto de arguido. Não renuncia a
direitos quem nunca os teve. A equiparação confunde, pois, o não exercício de
um direito com a sua não atribuição, quando, na verdade, só o primeiro pode ser
convocado para legitimar a compressão das garantias, precisamente porque
assenta numa decisão do respetivo titular.
Em segundo
lugar, distingue-as o conteúdo material da defesa que, em cada uma, é
possível exercer. O defensor do arguido já constituído, mas ausente, não
defende um ausente em abstrato; com efeito, pôde contactá-lo, conhecer a sua
versão dos factos, receber instruções, identificar os pontos do depoimento que
importa infirmar e preparar, em conformidade, as perguntas adicionais a
formular. Já o defensor nomeado num processo em que não há arguido representa alguém
que se desconhece; privado de qualquer relação com o defendido, de qualquer
versão alternativa dos factos e de qualquer instrução, fica reduzido à função
de garante objetivo da regularidade do ato, na posição de «defensor da
legalidade», na expressão da própria doutrina que admite a diligência
nestas condições (A. Gama,
Reforma do Código de Processo Penal: Prova testemunhal, declarações para
memória futura e reconhecimento. Revista Portuguesa de Ciência Criminal,
19(3), 2009, Coimbra Editora, Coimbra, p. 402). Ora, o contraditório
constitucionalmente garantido não se esgota numa fiscalização formal da
legalidade da inquirição: pressupõe a possibilidade de controlar a prova que
possa afetar uma pessoa concreta, contrapondo-lhe razões de facto e de
direito. Sem defendido determinado, as perguntas adicionais são necessariamente
cegas e o contraditório degrada-se em presença ritual, configurando-se como um
contraditório «necessariamente incompleto ou mitigado», (J. M. C. Bucho, Declarações para
memória futura (elementos de estudo), 2012, Tribunal da Relação de
Guimarães, pp. 97 e 178, disponível em
https://www.trg.pt/ficheiros/estudos/declaracoes_para_memoria_futura.pdf).
Em terceiro
lugar, não procede a objeção segundo a qual o défice verificado no momento da
produção da prova seria integralmente recuperado em julgamento. O contraditório
diferido é, neste contexto, eventual e condicionado: a repetição do depoimento
em audiência depende de um juízo de possibilidade e de não afetação da saúde
física ou psíquica do declarante (artigo 271.º, n.º 8, do CPP; artigo 33.º, n.º
7, da Lei n.º 112/2009) e, no domínio da violência doméstica, a própria
finalidade protetora do instituto, cujo propósito é evitar a vitimização
secundária, milita estruturalmente contra a reinquirição. O sistema está,
assim, deliberadamente orientado para que o depoimento antecipado seja o único;
e sendo-o, o momento da sua produção é o momento decisivo do contraditório, não
podendo a sua falência ser compensada por uma faculdade futura cuja efetivação
o próprio regime desencoraja.
Por último, a
equiparação ignora a especificidade do contexto normativo em que a questão se
coloca. No quadro geral do artigo 271.º do CPP, a admissibilidade de
declarações para memória futura sem arguido constituído colhe alguma
plausibilidade nas hipóteses em que o agente do crime não está, nem pode estar,
identificado; pense-se, por exemplo, na vítima de violação que desconhece o
agressor. Nada disso se transpõe para o artigo 33.º da Lei n.º 112/2009, de 16
de setembro: o crime de violência doméstica pressupõe, por definição típica,
uma relação determinada entre agente e vítima, pelo que a denúncia identifica, em
regra, e desde o primeiro momento, o denunciado. Não estando em causa qualquer
impossibilidade objetiva de constituição como arguido, a sua não realização
prévia à diligência resulta de uma simples opção de oportunidade do titular da
ação penal. Ora, isto conduz a uma compressão das garantias de defesa que
radica não em circunstâncias incontornáveis, mas numa escolha de estratégia
investigatória, razão pela qual não pode reclamar a mesma legitimidade. Mais
ainda, é a própria proximidade entre agressor e vítima que justifica as
particularidades do regime da violência doméstica (A. T. Santos, “Particularidades das declarações para memória
futura no âmbito da criminalidade da violência doméstica”, Revista
Portuguesa de Ciência Criminal, 30(2), 2020, pp. 378–379).
Em suma, a
equiparação entre a inexistência de arguido e a não comparência do arguido
constituído incorre numa verdadeira petição de princípio. Efetivamente, esta
orientação dá por demonstrado precisamente aquilo que cumpria demonstrar, a
saber, que a posição de quem nunca pôde participar equivale à posição de quem
pôde e não quis. Ora, enquanto a primeira traduz uma restrição heterónoma dos
direitos de defesa, a segunda configura uma escolha, o seu não exercício
autónomo. E é justamente essa diferença que releva à luz dos n.ºs 1 e 5 do
artigo 32.º da CRP: as garantias de defesa não se satisfazem com um defensor
sem defendido, nem o contraditório se cumpre plenamente quando falta, no
processo, a pessoa contra quem a prova se forma.
12. A apreciação
da conformidade constitucional da dimensão normativa em causa não pode
prescindir de uma adequada caracterização da gravidade da medida que ela
permite. E essa gravidade afere-se, antes de mais, pelo regime de valoração das
declarações antecipadamente prestadas. Importa, pois conhecer esse regime, tal
como a doutrina e a jurisprudência o foram efetivamente desenhando,
independentemente do juízo que sobre essa evolução se possa fazer.
No direito
português, a prova antecipada tem exatamente o mesmo valor que a prova
produzida em audiência de julgamento: é livremente valorada pelo juiz, nos
termos do artigo 127.º do CPP, e pode fundamentar uma condenação (J. M. C. Bucho, Declarações para memória
futura (elementos de estudo), 2012, Tribunal da Relação de Guimarães, pp.181–182).
Não vigora qualquer regra de degradação do valor probatório do depoimento
antecipado, nem exigência legal de corroboração por outros elementos de prova.
O contraste com soluções vizinhas do próprio sistema é, a este respeito,
eloquente: quando o legislador admitiu uma compressão particularmente intensa
das garantias de defesa no quadro das declarações para memória futura, no caso da
tomada de declarações por testemunha cuja identidade é reservada ao
conhecimento do arguido, cuidou de a compensar no plano da valoração,
atribuindo à prova assim produzida um valor probatório menor e vedando que ela
constitua fundamento único da decisão (artigo 19.º, n.º 2, da Lei n.º 93/99, de
14 de julho). Quando a defesa não pode exercer-se em plenitude, o legislador
rebaixou o valor probatório da prova. Nada de semelhante existe na constelação
normativa aqui em causa: o depoimento prestado sem arguido constituído vale por
inteiro, sem qualquer contrapeso.
Quanto ao
modo da sua tomada em consideração no julgamento, a evolução jurisprudencial
fez o seu caminho num sentido preciso. Houve uma miríade de objeções doutrinais,
existindo quem sustentasse que a leitura das declarações em audiência era uma
exigência inelutável dos princípios da imediação, do contraditório e da
publicidade, e que a valoração de declarações não lidas configurava a valoração
de prova não produzida nem examinada em audiência fora das exceções legais,
gerando uma verdadeira proibição de valoração (cfr. a resenha de J. M. C. Bucho, Declarações para
memória futura (elementos de estudo), 2012, Tribunal da Relação de
Guimarães, pp. 172 e 175). Contudo, o Tribunal Constitucional não julgou
inconstitucionais os artigos 271.º, n.ºs 6 e 8, 355.º e 356.º, n.ºs 1 e 2, do
CPP, interpretados no sentido de que as declarações para memória futura não têm
de ser efetivamente reproduzidas em audiência para poderem ser valoradas (Acórdão
n.º 399/2015), e o Supremo Tribunal de Justiça fixou jurisprudência nesse mesmo
sentido (Acórdão n.º 8/2017). O que desta evolução aqui importa reter, sem que
isso implique o seu sufrágio nesta sede, é o seu resultado consolidado: o
depoimento prestado no inquérito, sem arguido constituído, pode transitar
diretamente para a sentença condenatória sem que, em momento algum da
audiência, seja sequer publicamente reproduzido e discutido. Ou seja, o ponto
do processo para o qual se remete o exercício pleno do contraditório deixa de
comportar qualquer momento garantido de confronto público com a prova
antecipada. Ora, o contraditório pleno é precisamente o princípio que a
antecipação da prova é suscetível de enfraquecer, mas que ao arguido deve ser amplamente
assegurado na fase de julgamento, razão pela qual as declarações para memória
futura constituem solução probatória excecional, só admissível nos
estritos casos previstos legalmente (cfr. N.
Brandão, Prova testemunhal em processo penal, Texto de apoio ao
estudo da unidade curricular de Direito Processual Penal II do Mestrado em
Ciências Jurídico-Forenses, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
2025, pp. 50–51). A interpretação normativa sindicada tem, pois, de ser
apreciada à luz deste quadro aplicativo real, no qual o défice garantístico
verificado no momento da produção da prova não é corrigido a jusante, sendo, ao
invés, consolidado.
Importa ter
presente o que, em contrapartida, se perde nesta antecipação. A diligência
decorre sem publicidade e com um contraditório necessariamente incompleto, como
já se explicou. Com efeito, nesta fase, só o Ministério Público conhece a
totalidade dos atos de inquérito em segredo de justiça já realizados, e a
inquirição é sempre feita pelo juiz, com supressão do interrogatório pelas
partes. Assim, o tribunal de julgamento fica impossibilitado de recolher
elementos de prova a partir de uma impressão pessoal da declaração, o que, no
mínimo, dificulta o controlo da genuinidade e da credibilidade do declarante
através das manifestações comportamentais, da expressão do rosto e das
inflexões da voz (A. Gama,
Reforma do Código de Processo Penal: Prova testemunhal, declarações para
memória futura e reconhecimento. Revista Portuguesa de Ciência Criminal,
19(3), 2009, Coimbra Editora, Coimbra, p. 403.). A conjugação de todos estes
dados, (a saber, a plenitude do valor probatório, sem o contrapeso que o
legislador estabeleceu para compressões congéneres das garantias de defesa; a limitação
da publicidade, da imediação e do contraditório no momento da produção; a dispensa,
sancionada pela jurisprudência constitucional e uniformizada, da própria
reprodução em audiência) revela a verdadeira dimensão do que a interpretação normativa
sindicada permite: que a prova, porventura decisiva na criminalidade em causa,
se forme de modo definitivo num quadro de garantias diminuídas, sem que a
pessoa contra quem se formará tenha tido qualquer possibilidade de nele
participar, e sem garantia de que alguma vez será publicamente confrontada em
julgamento.
13. Acresce que
os efeitos do depoimento antecipado não se projetam apenas no julgamento.
Importa ser rigoroso na descrição da sequência processual, para que se perceba
onde reside exatamente o problema. Não se afirma (pois assim não é) que a
medida de coação é aplicada a quem não é arguido: as medidas de coação
pressupõem, por imposição legal expressa, a prévia constituição como arguido
(artigo 192.º, n.º 1, do CPP), e nesse momento o visado já dispõe do estatuto
correspondente, é ouvido e pode pronunciar-se (artigo 194.º). Porém, é
inequívoco que a prova destinada a sustentar essa decisão se pode ter formado,
definitivamente, num momento anterior, em que o visado não era sujeito
processual e nenhuma participação teve. A sequência que a interpretação normativa
em crise permite é, pois, a seguinte: primeiro, toma-se o depoimento da vítima
para memória futura, sem arguido constituído e, portanto, sem que o futuro
arguido ou defensor da sua escolha nele intervenham; depois, constitui-se o
visado como arguido; por fim, com base no acervo indiciário em que aquele
depoimento avulta, aplica-se-lhe uma medida de coação, eventualmente privativa
da liberdade. No momento em que é finalmente admitido ao processo, o arguido já
não encontra prova em formação, que pudesse contraditar no ato da sua produção;
encontra, sim, prova feita, cristalizada num auto ou numa gravação, à qual
apenas pode opor, em interrogatório, a sua palavra. A audição que precede a
aplicação da medida de coação não repara este défice, porque versa sobre prova
cuja produção está encerrada, sendo o único contraditório possível sobre
a prova, nunca o contraditório na prova. E não se trata de um efeito
acidental ou marginal do regime: a própria orientação dada aos magistrados do
Ministério Público associa a promoção obrigatória das declarações para memória
futura, nas situações de risco elevado ou médio, também à recolha de elementos
que impulsionem a aplicação de uma adequada medida de coação ao arguido (A. T. Santos, Particularidades das
declarações para memória futura no âmbito da criminalidade da violência
doméstica, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 30(2), 2020, pp.
378–379). A antecipação da prova sem arguido constituído é, pois,
funcionalmente orientada, também, para a sustentação de decisões sobre
restrição da liberdade que se seguirão à respetiva constituição. Significa isto
que a restrição das garantias de defesa não é lateral nem transitória: o
depoimento formado sem qualquer participação do visado projeta-se nos dois
momentos em que a sua posição processual mais carece de tutela: em primeiro
lugar, o momento da aplicação de medidas de coação, logo no inquérito; em
segundo lugar, o momento da decisão final, em julgamento. Isto sem que em
nenhuma destas ocasiões deles possa o denunciado/arguido participar na formação
da prova que os determina.
14. É precisamente
a gravidade descrita da medida que torna constitucionalmente exigente o teste
da necessidade da restrição (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), enquanto
dimensão do princípio da proporcionalidade. Face a tudo o que se expos, crê-se
que a interpretação normativa sindicada não o supera, desde logo, porque existe
uma alternativa menos onerosa para as garantias de defesa, apta a salvaguardar
todos os bens jurídico-constitucionais que lhe subjazem.
Recorde-se
que, em situações como a dos autos, o suspeito é, em regra, conhecido: o crime
de violência doméstica pressupõe uma relação determinada entre agente e vítima,
pelo que a denúncia identifica, na maioria das situações e desde o início do
processo, o denunciado. Nestes termos, não estando em causa nenhuma impossibilidade
objetiva de constituição como arguido, a sua não realização prévia à
diligência de recolha de declarações para memória futura resulta de uma opção
do titular da ação penal que, na interpretação normativa sindicada, não carece
de ser explicada nem está sujeita a qualquer controlo. Todavia, é exatamente
neste ponto que reside o excesso da solução legislativa. De facto, bastaria
exigir que o Ministério Público, ao requerer a tomada de declarações para
memória futura sem prévia constituição de arguido, justificasse as razões que
fundam essa não constituição, para que os interesses em presença conhecessem
uma mais efetiva concordância prática e, em consequência, uma menor
compressão mútua.
Vejamos por
que assim é.
Do lado da
vítima, nada se perde: a diligência realiza-se com a mesma celeridade, no mesmo
quadro protetor, sem repetição de inquirições nem confronto indesejado com o
agressor, posto que a exigência de justificação não suspende nem condiciona a
antecipação da prova, apenas onerando o Ministério Público com um dever de
fundamentação que lhe é, de resto, conatural (artigo 97.º, n.º 5, do CPP). Do
lado da eficácia da investigação, igualmente nada se perde: havendo razões
legítimas para diferir a constituição (pense-se, por exemplo, na necessidade de
realizar diligências cujo êxito seria comprometido pelo conhecimento, por parte
do suspeito, da pendência do processo), elas serão expostas e atendidas, se o
juiz as tiver por efetivamente verificadas. Do ponto de vista da autonomia do
Ministério Público, tal exigência não representa uma intromissão intolerável,
já que não se trata de o juiz ordenar a constituição de arguido, nem de fazer
depender dela a realização da diligência, mas tão-só de habilitar o juiz de
instrução, na qualidade de garante dos direitos fundamentais na fase de
inquérito, a verificar que a ausência de arguido não é o produto de uma manobra
dilatória. Aliás, e significativamente, até quem sustenta a admissibilidade da
diligência sem arguido constituído reconhece que, estando o suspeito
sinalizado, deve o juiz determinar a sua notificação para que, querendo,
indique advogado da sua confiança para o representar na inquirição (cfr. N. Brandão, Prova testemunhal em
processo penal, Texto de apoio ao estudo da unidade curricular de Direito
Processual Penal II do Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses, Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, 2025, pp. 55), reconhecimento que tem
implícita a ideia de que a posição do suspeito conhecido reclama uma tutela que
a pura e simples nomeação oficiosa de defensor não satisfaz.
Em
contrapartida, porém, do lado das garantias de defesa, o ganho é substancial. A
exigência de justificação opera como filtro contra a omissão estratégica da
constituição de arguido; permite ao juiz de instrução um controlo efetivo, e
não meramente formal, dos pressupostos da diligência; e assegura que a
compressão dos direitos de defesa só ocorre quando, no caso concreto, razões
atendíveis de investigação ou de proteção da vítima verdadeiramente a imponham,
e não por mera comodidade ou rotina procedimental. A restrição deixa de ser
cega e automática para passar a ser fundamentada e sindicável.
Ora,
considerando que um regime que condicionasse a tomada de declarações para
memória futura sem arguido constituído à justificação, pelo Ministério Público,
das razões da não constituição protege exatamente os mesmos bens
jurídico-constitucionais, em particular a proteção da vítima especialmente
vulnerável, a preservação da prova e a eficácia da investigação, com um
sacrifício sensivelmente menor das garantias de defesa, então a interpretação
normativa questionada, que dispensa qualquer justificação e qualquer controlo,
permite uma restrição dos direitos fundamentais de defesa em causa mais intensa
do que a necessária. Falha, por isso, o teste da necessidade que o artigo 18.º,
n.º 2, da CRP impõe a toda a compressão de direitos fundamentais, em particular
quando estão em causa as garantias de defesa que o artigo 32.º, n.º 1, da
Constituição assegura em toda a sua amplitude.
15. Alcançada a
conclusão precedente, resta apreciar um argumento que o recorrente convoca com
insistência e que, a proceder, poderia pô-la em causa, designadamente, o que
extrai da matriz europeia e internacional do regime. Sustenta o Ministério
Público que o artigo 33.º da Lei n.º 112/2009 transpõe a Diretiva 2012/29/UE do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012 (Diretiva das
Vítimas), em articulação com a Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção
e o Combate à Violência contra as Mulheres e a Violência Doméstica (Convenção
de Istambul), instrumentos de que decorreria um alargamento progressivo do
recurso às declarações para memória futura, em termos que reforçariam a
conformidade constitucional da dispensa de constituição prévia de arguido.
O argumento
não procede, por duas ordens de razões.
Em primeiro
lugar, os instrumentos invocados estabelecem normas mínimas de proteção
da vítima (desígnio, aliás, expresso no artigo 1.º, n.º 1, da Diretiva
2012/29/EU) e não um teto de compressão das garantias de defesa; nem, muito
menos, impõem que a recolha antecipada do depoimento se faça sem a constituição
como arguido do denunciado, ou sem a justificação da sua omissão. Nenhuma das
disposições convocadas, desde logo o artigo 23.º da Diretiva, atinente às
medidas de proteção das vítimas com necessidades específicas, reclama a solução
normativa sindicada; o que delas resulta é a exigência de que a vítima
especialmente vulnerável seja poupada à vitimização secundária, exigência que o
regime alternativo gizado no número anterior integralmente respeita.
Em segundo
lugar, e decisivamente, a lógica que perpassa estes instrumentos é a da avaliação
individual da vítima e da modulação casuística das medidas de proteção em
função das suas concretas necessidades (cfr. os artigos 22.º e 23.º da Diretiva
2012/29/UE). Ora, é precisamente essa lógica de aferição concreta, e não de
automatismo, que milita a favor da exigência de que a antecipação da prova sem
constituição de arguido seja fundamentada e sindicável à luz das circunstâncias
do caso. Bem vistas as coisas, longe de impor a dispensa incondicionada que a
interpretação fiscalizada permite, o direito da União aponta no sentido de uma
ponderação individualizada que a solução aqui sufragada justamente assegura.
Conclui-se,
pois, que a dimensão europeia e internacional do regime, longe de obstar ao
juízo formulado, com ele se concilia: a proteção da vítima que tais
instrumentos impõem fica plenamente salvaguardada, sem o sacrifício
desnecessário das garantias de defesa constitucionalmente asseguradas.
Em conclusão, a norma do artigo 33.º,
n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, interpretada no sentido de permitir
a possibilidade de serem tomadas declarações para memória futura sem a
constituição como arguido do denunciado, ainda que nada obste a que esta
ocorra previamente, afigura-se violadora das garantias de defesa,
consagradas no artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP.
Alcançado
este juízo, fica prejudicado o conhecimento autónomo dos demais parâmetros
convocados pelo tribunal recorrido, cuja apreciação se mostra desnecessária à
decisão da causa, sem prejuízo de as considerações expendidas a propósito da
posição do defensor sem defendido (supra,
n.º 11) haverem já relevado na aferição das garantias de defesa e do
contraditório
III
– Decisão
Nos
termos e pelos fundamentos expostos, decide-se:
a) Julgar
inconstitucional a interpretação normativa do artigo 33.º, n.ºs 1 e 2, da Lei
n.º 112/2009, de 16 de setembro, no sentido de permitir a possibilidade de
serem tomadas declarações para memória futura sem a constituição como arguido
do denunciado, ainda que nada obste a que esta ocorra previamente,
por violação do artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da Constituição da República
Portuguesa; e, em consequência,
b) Negar
provimento ao recurso.
Sem custas, por não
serem legalmente devidas.
Lisboa, 15 de
junho de 2026 - Mariana Canotilho - António José da Ascensão Ramos
- José Eduardo Figueiredo Dias (Vencido, nos termos da declaração anexa)
- João Carlos Loureiro (Vencido, remetendo para os fundamentos dos
Acórdãos n.ºs 424/2025 e 647/2025) - A Relatora atesta o voto de conformidade
da Sra. Conselheira Dora Lucas Neto, que participou na sessão por
videoconferência. Mariana Canotilho
DECLARAÇÃO DE VOTO
Votei vencido, por não considerar
inconstitucional a norma sindicada. Os meus argumentos sustentam-se em três
ordens de considerações genéricas: em primeiro lugar, uma concordância, na
generalidade, com os fundamentos do Acórdão n.º 424/2025, da 3.ª Secção (replicados,
no essencial, no Acórdão n.º 647/2025). Em segundo lugar, por acompanhar a
maioria dos argumentos aduzidos pelo Ministério Público, enquanto recorrente,
nas suas alegações para o processo em apreço. E, em terceiro, por algumas
razões que recensearei na parte III desta declaração.
I. No Acórdão n.º 424/2025, da 3.ª Secção, decidiu-se
«não julgar inconstitucional a norma extraída dos n.ºs 1 e 2 do artigo 24.º da Lei n.º 130/2015, de 4
de setembro, na interpretação de que o juiz de instrução pode proceder à tomada
[de] declarações para memória futura sem que exista arguido constituído e sem
que o Ministério Público, enquanto requerente, afirme e substancie no requerimento
as razões, do lado da investigação, da vítima e do suspeito, para a não
constituição prévia deste como arguido». Remeto para a respetiva fundamentação.
II. No que se refere às alegações do Ministério Público
junto do Tribunal Constitucional, no presente processo, considerou o mesmo «que
a defesa do contraditório numa situação em que ainda não existe a constituição
de arguido se basta com a nomeação de defensor e a respectiva presença nessa
diligência, presidida pelo Juiz» (64.), concluindo (65.): «não se nos
afigura inconstitucional a interpretação de que o artigo 33.°, da Lei n.º
112/2009, de 16 de setembro, permite a possibilidade de
serem tomadas declarações para memória futura, sem a constituição como arguido
do denunciado pois não há qualquer violação do preceituado no art.º 32.º,
n.º 5, 2.ª parte, da C.R.P.». No seio de umas alegações fundamentadas de
forma extremamente robusta, cumpre-me destacar alguns dos pontos que, em meu
entender, se afiguram mais relevantes:
- a convocação da Diretiva
2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de Outubro de 2012, que
estabelece normas mínimas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das
vítimas da criminalidade e que substituiu a Decisão-Quadro 2001/220/JAI do
Conselho, publicada no Jornal Oficial da União Europeia L 315/72 de 14.11.2012,
conhecida como Diretiva das Vítimas (7.), bem como da Lei de Proteção de
Testemunhas, aprovada pela Lei n.º 93/99, de 14 de julho (9.), para além da
própria «Lei nº 112/2009 de 16 de setembro, que estabelece um regime jurídico
aplicável à prevenção da violência doméstica, à proteção e à assistência das
suas vítimas, bem como para o Estatuto da Vítima aprovado pela Lei 130/2015 de
4 de setembro» (8.);
- a previsão de «exceções às
regras gerais do processo penal quanto à audição de vítima especialmente
vulnerável é, desde há muito, uma preocupação do processo penal. Procura-se “dotar
o processo dos mecanismos de promoção activa dos interesses da vítima; e, em
segundo lugar, expurgá-lo de todos os resíduos susceptíveis de agravar
gratuitamente a sua situação” (COSTA ANDRADE, A vítima e o problema
criminal, Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra, 1980, pp. 242-243)» (10.);
- a circunstância de a
prestação de declarações para memória futura da vítima especialmente vulnerável
constituir um direito seu (15.), consubstanciando estas declarações um meio de
prova e, simultaneamente, um meio de proteção da própria vítima (16.);
- a obrigatoriedade de a
diligência em questão ser presidida por Juiz e de ser assegurado o
contraditório, com a presença do defensor nomeado (26.);
- o reconhecimento de que,
«[n]ão estando o futuro arguido constituído este vê restringido um seu direito.
No entanto, essa restrição não é, nem desproporcionada, nem intolerável e o
certo é que não há outra maneira de acautelar o interesse público da realização
da justiça e a descoberta da verdade, quando urge, como no caso, levar a cabo a
inquirição da vítima» (44.), ficando intocado o momento essencial do contraditório,
uma vez que este ocorre na audiência de discussão e julgamento (45.);
- a nota de acordo com a
qual «toda a actividade de recolha e produção de provas pertinente à decisão de
submeter ao não o processo a julgamento pode ser desenvolvida sem arguido constituído»
(47.);
- a circunstância de
importar não esquecer «que é ao Ministério Público que incumbe a definição do
objecto do inquérito, escolher as diligências de prova a realizar e determinar
o momento da sua realização, orientado por critérios de legalidade, é certo,
mas com total autonomia e sem ingerências» (48.);
- a especificidade de que
«pode até nunca chegar a haver constituição de arguido e o processo terminar,
por falta de condições de procedibilidade, ou de indícios suficientes da
prática do crime ou acerca da identidade do seu autor com a prolação de um
despacho de arquivamento» (51.);
- a convocação do Acórdão do
Tribunal Constitucional n.º 367/2014, onde se pode ler que «O imperativo
constitucional de concordância prática entre o interesse da vítima, o interesse
da descoberta da verdade material e a salvaguarda dos direitos fundamentais do
arguido (cfr. o artigo 18.º, n.º 2, da CRP) reclama naturalmente que as
cedências ou compressões de cada um destes direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos se limite ao indispensável para a realização dos
demais, asserção que desvela, no domínio das declarações para memória futura,
uma série de consequências normativas (cfr. Maria João Antunes, «O segredo de
justiça e o direito de defesa do arguido sujeito a medida de coação», Liber
Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, p. 1238)»
(58.);
- a ideia-chave segundo a
qual «[c]onstituindo a
previsão de prestação de declarações para memória futura, per se, uma compressão
dos princípios da imediação, e da oralidade, certo é que, como também se
refere no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 399/2015, tal compressão “encontra-se
constitucionalmente justificada; e o desenho do regime legal que a traduz
assegura (…) que, nos casos concretos, sejam eficientemente garantidas as
exigências decorrentes dos n.os 1 e 5 do art. 32.º da CRP”»
(59.)
III. Por último, e em jeito de síntese, apresento as razões –
porventura já avançadas, pelo menos em parte, no acórdão e/ou nas alegações
citadas – que, em meu entender, se revelam decisivas para a defesa do juízo de
não inconstitucionalidade da norma sindicada:
1. O facto de estar em causa uma interpretação normativa que se
dirige, em primeiríssima linha, à proteção da vítima, em crimes com
enorme sensibilidade para a sua dignidade e para os seus direitos mais íntimos,
em estrita ligação com a eminente dignidade da pessoa humana.
2. A exigência de, nos crimes em questão, ouvir a vítima o mais
próximo dos acontecimentos, o que se revela fundamental (também) para “aliviar”
o trauma sofrido, evitando uma dupla vitimização decorrente da necessidade (que
se pretende ultrapassar) de que a vítima esteja sempre a repetir e, como tal, a
reviver, os acontecimentos traumáticos que vivenciou. Exigência reforçada,
atualmente, pelos ensinamentos trazidos pela psicologia e especialidades
conexas, no sentido de a proximidade com a prática dos factos, em situações
traumáticas, ser absolutamente fundamental, também porque as pessoas – em
especial, as mais vulneráveis – tendem a diluir ou a apagar tais
acontecimentos.
3. Do lado do (potencial) arguido, o facto de a ponderação entre
os valores convocados nos dois pontos anteriores e a urgência na constituição
de arguido, com a possibilidade de escolher o seu defensor, apontar claramente,
em meu entender, para a prevalência dos primeiros – isto é, a audição da vítima
tem caráter justificadamente urgente, a constituição de arguido não ou, pelo
menos, não necessariamente. Procurando a ponderação do eventual conflito de direitos que aqui se pode
vislumbrar, procura-se na norma controvertida uma maior proteção da vítima.
4. Ainda ao nível dos direitos do arguido, o que está em causa é a possibilidade de o
indiciado escolher um determinado ou preciso defensor/advogado, porque
ele será sempre assistido por um defensor. Ou seja, é decisivo ter presente que não está em
causa a defesa do indiciado por um profissional qualificado para o efeito (o
defensor nomeado, que está presente na diligência) mas apenas e só a escolha
daquele defensor em concreto.
5. Em termos objetivos, e como é evidenciado de forma notável
nas alegações do Ministério Público, é seguro que a verdadeira prova – no caso
de o indiciado vir a ser pronunciado – será a produzida na audiência de
julgamento, também por força do princípio da imediação da prova, sendo aqui
que o contraditório pleno
ocorre. No caso de haver dúvidas na
audiência o tribunal terá sempre o poder-dever de convocar e ouvir a vítima e
de reproduzir declarações para memória futura em audiência de julgamento.
6. Na fase processual em que a norma controvertida produz os
seus efeitos estamos ainda num momento de recolha
da prova, em que não se
dispõe de todos os elementos do trajeto e das circunstâncias do eventual crime
que possa ter sido cometido.
7. A diligência em apreço é presidida pelo juiz de instrução, que se rege pelo princípio da descoberta
da verdade material. Depois da mesma, e no caso de não haver ainda arguido
constituído, os defensores (o que esteve presente na diligência e o advogado
que vier a ser constituído pelo arguido) vão comunicar entre si, deixando o
segundo na posse das informações que se revelem necessárias e úteis à adequada
defesa do seu constituinte.
8. Um argumento que poderá ser considerado lateral mas que, em
minha opinião, também não deve ser negligenciado, reporta-se ao facto de, no
nosso ordenamento jurídico processual penal, nem sempre a escolha do concreto defensor
ser uma opção do arguido: tal só acontece quando este tem possibilidades
materiais de o contratar, assumindo o pagamento dos respetivos honorários. Caso
isso não aconteça, revela-se necessário aplicar os mecanismos relativos ao
apoio judiciário, sendo o Estado que nomeia o defensor. A fundamentação do
acórdão, que não acompanho, pode conduzir, no limite, a que se torne defensável
que, no regime do apoio judiciário, também se estariam a violar os direitos do
arguido, por este não dispor de um direito de escolha do defensor.
9. A conceção
subjacente ao princípio do contraditório na fundamentação do presente acórdão –
ou, pelo menos, que em alguns momentos dela parece resultar – afigura-se-me bastante
redutora: assegurar o princípio do contraditório não é, seguramente, a possibilidade
de se descredibilizar a vítima. Aquilo que se pode perder, como consequência do
regime em apreço, é a cross-examination, mas o contraditório não se
reduz a esta; o arguido e o defensor que o venha a representar podem ouvir – ou
ter acesso – aquilo que a vítima diz ou disse, podendo contraditá-la mais
tarde, nomeadamente na audiência de julgamento. E, de novo, o que se pode
proteger com isso será, em meu entender, bastante mais valioso e relevante. Nas
condições muito particulares de que se trata no regime em apreciação, a
presença do defensor é, em meu entender, suficiente para garantir o
contraditório, pelo menos no que se refere às suas exigências
jurídico-constitucionais.
10. Os argumentos
relacionados com as medidas de coação (ponto 13. do acórdão) não fazem, em meu
entender, muito sentido, uma vez que estas medidas (pelo menos, de forma
segura, as mais gravosas) não se bastam, em regra, com as meras declarações da
vítima, exigindo indícios sérios ou, pelo menos, suficientes para o seu
decretamento.
Por todas estas razões, no confronto entre
a defesa e proteção da vulnerabilidade da vítima e os direitos do arguido, no
específico regime processual em questão, os valores atinentes à vítima sobrepõem-se,
justificando a não inconstitucionalidade da norma controvertida.
José Eduardo Figueiredo
Dias