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ACÓRDÃO Nº 27/2024
Processo
n.º 1001/2022
1.ª
Secção
Relator:
Conselheiro Rui Guerra da Fonseca
Acordam
na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional
I. Relatório
1.
No âmbito dos presentes autos, em que são Recorrentes a
ANACOM-Autoridade Nacional de Comunicações («ANACOM») e o Ministério Público, e
Recorrida a A., S.A. («A.»), foi interposto recurso, ao abrigo da alínea a)
do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional («LTC»), do acórdão
do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido em 24.09.2022, que recusou,
em apreciação incidental concreta de inconstitucionalidade, a aplicação das normas
constantes dos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro,
na redação da Portaria n.º 291-A/2011, de 4 de novembro, na parte em que
determinam a incidência objetiva, a taxa a aplicar em relação aos operadores de
comunicações eletrónicas enquadrados no "escalão 2" , bem como
isenções para certos sujeitos passivos, com fundamento na sua inconstitucionalidade
orgânica, por ofensa do princípio da legalidade fiscal, na vertente da reserva
de lei, previsto na alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º da Constituição
da República Portuguesa.
2.
No segmento que aqui releva, consta do acórdão recorrido a seguinte
fundamentação:
«Percorrido o regime normativo nos aspectos que relevam
para os autos, começaremos por dizer que, não obstante o tributo impugnado
tenha a designação legal de "Taxa anual devida pelo exercício da
actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações
electrónicas", propendemos para a sua caracterização como contribuição
financeira.
Com
efeito, estão reunidas as principais notas características desta categoria
tributária: é uma prestação pecuniária (i), coactiva (ii), cujas receitas são
consignadas subjectiva e materialmente a um ente público (iii), que assenta
numa relação de bilateralidade genérica ou difusa - visando compensar uma
prestação administrativa presumivelmente provocada ou aproveitada (iv) por um
grupo homogéneo de contribuintes em que o sujeito passivo se integra (v) - vd.
Ac. do Tribunal Constitucional n.º 268/2021, de 29/04/2021.
Tratam-se,
de acordo com a caracterização da doutrina, de contribuições especiais
parafiscais, que financiam entidades públicas de base não territorial cuja actividade
beneficia um grupo homogéneo de destinatários.
Como
refere Ana Paula Dourado, "Direito Fiscal - Lições", Almedina, 2015,
a pág.67, "No quadro da parafiscalidade, são de destacar as novas taxas de
regulação económica. Elas têm vindo a proliferar e podemos considerá-las
essenciais para financiar as despesas e garantir a independência das entidades
reguladoras em relação aos governos emanados das maiorias parlamentares. A mais
recente doutrina defende a sua autonomização face aos impostos".
Concluindo-se
que a designada "Taxa anual devida pelo exercício da actividade de
fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas", tem natureza
de contribuição financeira - realçando-se que a querela em torno da
qualificação jurídica do tributo impugnado como taxa ou contribuição financeira
não assume particular relevância para a decisão a proferir, daí a
desnecessidade de mais extensas considerações de ordem dogmática - impõe-se a
este Tribunal de apelação, nos termos do art.º 204.º da CRP ["Nos feitos
submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o
disposto na Constituição ou os princípios nela consignados"], apreciar e
decidir da questão prejudicial imprópria de inconstitucionalidade (vd. Jorge
Miranda, "O Regime de Fiscalização Concreta da Constitucionalidade em
Portugal"), arguida na impugnação da liquidação do tributo (cf. ponto VII
da douta P.I.) e cujo conhecimento a sentença deu por prejudicado em vista da
solução dada ao litígio (art.° 665/2 do CPC), na medida em que se constata
existir um nexo incindível entre ela e a questão principal objecto do recurso,
ou seja, entre a alegada interpretação não conforme à Constituição que foi
feita das normas previstas na alínea b) do art.º 1.° da Portaria n.º
1473-B/2008 e das normas previstas nos n.ºs 1, 4 e 5, do seu Anexo II, em que
assenta a liquidação do tributo, e o feito submetido a julgamento, qual o de
indagar se os custos administrativos de regulação, que o tributo liquidado visa
compensar, poderão incluir as provisões constituídas para processos judiciais
pendentes.
E
passando ao conhecimento da questão de constitucionalidade, em causa está a
dimensão normativa dos identificados preceitos da Portaria n.º 1473-B/2008 na
parte em que determinam a incidência objectiva e a taxa a aplicar em relação
aos prestadores de serviços enquadrados no "escalão 2", bem como a
isenção prevista para certos operadores de comunicações.
Como
se sabe, na ausência do enquadramento legislativo geral a que se refere a
alínea i) do n.° 1 do artigo 165.° da CRP, a jurisprudência constitucional tem
reconhecido ao Governo a possibilidade de exercer uma competência concorrente
em matéria de contribuições financeiras, mas - como se salvaguardou no seu
Acórdão n.° 539/2015, de 20/10/2015 (cf. ponto 2 da fundamentação do acórdão,
"Da alegada inconstitucionalidade orgânica") - «sem prejuízo da
Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo diploma, no
exercício dos seus poderes constitucionais».
Como
se refere no recente Ac. do TC n.° 152/2022, de 17/02/2022, que se debruçou
sobre questão idêntica à destes autos, mas em que discutia a conformidade
constitucional do acto de liquidação da "taxa anual de prestação de
serviços postais" relativa ao ano de 2016, «Esta salvaguarda aponta para a
exigência de que os elementos essenciais das contribuições financeiras sejam
definidos por acto legislativo do Parlamento ou do Governo. Com efeito, ao
determinar que o regime geral das contribuições financeiras integra a reserva
de competência legislativa da Assembleia da República, a Constituição atribui,
pelo menos de modo implícito, natureza legislativa a toda a matéria das
contribuições na ausência de um regime geral. Esta exigência de que a matéria
seja regulada por acto legislativo é da maior relevância, pois não obstante o
mesmo órgão - o Governo - ter simultaneamente competência legislativa e
regulamentar, há diferenças significativas entre o regime constitucional dos
decretos-leis e dos regulamentos, seja qual for a forma que estes revistam. Como
se explica no Acórdão n.° 474/2021, a propósito da distinção entre
decretos-leis e decretos regulamentares:
«A
Constituição impõe que os regulamentos independentes revistam a forma de
decreto regulamentar (n.° 6 do artigo 112.°), tal se devendo ao facto, não
apenas de estes serem assinados pelo Primeiro-Ministro (n.° 3 do artigo 201.°)
— ao contrário das portarias ou dos despachos dos membros do Governo
-, como ainda - ao contrário do que sucede também com as resoluções do Conselho
de Ministros com conteúdo normativo - de carecerem da promulgação do Presidente
da República (alínea b) do artigo 134.°) e implicarem recurso obrigatório do
Ministério Público para o Tribunal Constitucional em caso de recusa de
aplicação de norma (n.º 3 do artigo 280.°). Estes traços de regime aproximam os
decretos regulamentares, em boa medida, do regime constitucional dos
decretos-leis; mas há certas qualidades procedimentais, relevantes do ponto de
vista da legitimidade democrática e da separação de poderes, que só estes
possuem. Com efeito, ao contrário dos decretos regulamentares, os
decretos-leis, mormente em matéria de competência legislativa concorrencial,
devem ser aprovados em Conselho Ministros (alínea d) do n.º 1 do artigo 200.º),
estão sujeitos a apreciação parlamentar (artigo 169.°) e podem ser objeto de
fiscalização preventiva da constitucionalidade (alínea g) do artigo 134.°)»
(fim de cit.).
Ora,
continuando a acompanhar, com as devidas adaptações, o raciocínio do douto
Tribunal, constata-se que as normas do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008
aqui em apreço regulamentam, é certo, a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, mas
em termos que, face à delimitação da incidência subjectiva e objectiva que
resulta dos n.°s 1 alínea b), 2 e 4 do art.° 105.° deste diploma, não podem
deixar de ser considerados substancialmente inovatórios. No que respeita, em
especial, à parte em que é determinada a incidência objectiva e a taxa a
aplicar em relação aos prestadores de serviços de comunicações electrónicas,
enquadrados no «escalão 2», que é o caso da impugnante e ora recorrida, é a
Portaria que cria escalões, que define o universo de sujeitos passivos que
integram o «escalão 2» e que elege como critério determinante da repartição dos
custos a compensar os rendimentos relevantes directamente conexos com a
actividade de serviços de comunicações electrónicas, apurados no ano anterior
àquele a que a taxa se reporta, do qual resulta a taxa concretamente aplicada
aos operadores enquadrados neste escalão.
Assim,
forçoso é reconhecer que certos elementos da impugnada taxa de regulação,
determinantes da quantificação do tributo, foram objecto de normação primária
por via regulamentar, ou seja, através do exercício da função administrativa.
Acontece
que esses elementos, no entendimento do Tribunal Constitucional, que aqui
acompanhamos e acolhemos, «integram a reserva de função legislativa, reserva
essa, cujo desiderato, na ausência de um regime geral das contribuições
financeiras constante de lei parlamentar ou decreto-lei devidamente autorizado,
é o de assegurar um certo nível de coerência, transparência, equidade e
legitimidade na criação desses tributos.
Claro
está que, se a matéria em causa integra o domínio da competência legislativa
concorrencial da Assembleia da República e do Governo, não está em causa
simplesmente a violação da alínea i) do n.° 1 do artigo 165.° da Constituição,
cujo alcance é o de delimitar o domínio reservado ao legislador parlamentar em
matéria tributária. Em causa está antes a invasão pelo poder administrativo de
um domínio que a ordem constitucional reserva ao poder legislativo, ou seja, em
que esta não é indiferente a que a regulação da matéria - os elementos
essenciais das contribuições financeiras - conste de decreto-lei ou de mero regulamento.
O problema essencial, como é bom de ver, prende-se com a legalidade da
Administração Pública, relevando do inciso inicial do n.° 2 do artigo 266.° da
Constituição, não na dimensão de preferência de lei - que, por ser uma questão
de legalidade, em que o parâmetro imediato de controlo é a lei ordinária,
extravasa os poderes de cognição da jurisdição
constitucional -, mas na dimensão de reserva de lei - que, por
dizer respeito a saber se as normas regulamentares invadem um domínio que a
Constituição reserva ao legislador, consubstancia uma questão de
constitucionalidade» (fim de cit.).
Ora,
as normas constantes dos n.ºs 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008. de
17 de Dezembro, na redacção da Portaria n.º 291-A/2011, de 04 de Novembro ao
regularem de forma inovatória elementos essenciais da taxa a aplicar em relação
aos prestadores de serviços de comunicações electrónicas enquadrados no
«escalão 2», violam essa reserva de função legislativa que se pode extrair das
disposições conjugadas da alínea i) do n.° 1 do artigo 165.° e do n.° 2 do
artigo 266.° da Constituição.
Recusando
este Tribunal, em apreciação incidental concreta de inconstitucionalidade,
aplicar as normas constantes dos n.ºs 1, 4 e 5 Anexo II da Portaria n.º
1473-B/2008. de 17 de Dezembro, na redação da Portaria n.º 291-A/2011. de 04 de
Novembro, na parte em que determinam a incidência objectiva, a taxa a aplicar
em relação aos operadores de comunicações electrónicas enquadrados no
"escalão 2", bem como isenções para certos sujeitos passivos, com
fundamento na sua inconstitucionalidade orgânica, por ofensa do princípio da
legalidade fiscal, na vertente da reserva de lei, previsto na alínea i), do n.º
1. do artigo 165.º da Constituição da República Portuguesa, fica sem suporte
normativo a liquidação impugnada relativa a "taxa anual pela actividade de
fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas" do ano de
2012, o que determina a sua anulação in totum».
3.
Desta decisão foi interposto recurso obrigatório pelo Ministério Público, ao abrigo da
alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, através de requerimento de
cujo teor consta o seguinte:
«
O magistrado do Ministério Público, tendo sido notificado do douto acórdão de
29-09-2022, nos autos acima indicados, vem apresentar recurso obrigatório para
o Tribunal Constitucional, nos termos do n.º 3 do artigo 72.º da Lei n.º 28/82,
de 15 de novembro, conj com art. 4.º n.º 1 l) e n.º 2 da Lei n.º 68/2019, de 27
de agosto.
Requeremos,
assim, que, cumpridas as formalidades legais, os autos sejam remetidos ao
Tribunal Constitucional para apreciação que for julgada mais adequada, cf
recurso que se apresenta de seguida.
Excelentíssimos/as
Senhores/as Juízes/as Conselheiros/as do Tribunal Constitucional
O
magistrado do Ministério Público no Tribunal Central Administrativo do Sul,
tendo sido notificado do douto acórdão de 29 de setembro de 2022, nos autos
acima indicados, vem apresentar recurso obrigatório para o Tribunal
Constitucional, nos termos do n.º 3 do artigo 72.º da Lei n.º 28/82, de 15 de
novembro, conj com art. 4.º n.º 1 l) e n.º 2 da Lei n.º 68/2019, de 27 de
agosto.
Nos
termos e fundamentos seguintes:
1.No
acórdão acima referido, de 29-09-2022, no proc 21/13.3BELRS, foi recusada a
aplicação das normas dos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008,
de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 291-A/2011, de 04 de novembro,
com fundamento em inconstitucionalidade orgânica.
2.Nomeadamente,
foi deliberado naquele acórdão recorrido (cf. sumário):
1- A
taxa de regulação devida anualmente pelo exercício da atividade de fornecedor
de redes e serviços, tem natureza de contribuição financeira.
2- As
normas constantes dos n.ºs dos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º
1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 291-A/2011, de 04 de
novembro, na parte em que determinam a incidência objetiva, a taxa a aplicar em
relação aos operadores de comunicações eletrónicas enquadradas no "escalão
2" , bem como a isenção para certos sujeitos passivos, padecem de
inconstitucionalidade orgânica, por ofensa do princípio da legalidade fiscal,
na vertente da reserva de lei, previsto na alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º
da Constituição da República Portuguesa.
3- Recusando
o Tribunal a aplicação dessas normas com fundamento em inconstitucionalidade
fica sem suporte legal a liquidação do tributo impugnado, pelo que é de anular
o ato na sua totalidade.
3.
Nos termos do n.º 3 do artigo 72.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, conj
com os nºs 1 e 2 do mesmo artigo e art 70.º do mesmo diploma, dispõe que:
"3
- O recurso é obrigatório para o Ministério Público quando a norma cuja
aplicação haja sido recusada, por inconstitucionalidade ou ilegalidade, conste
de convenção internacional, ato legislativo ou decreto regulamentar, ou quando
se verifiquem os casos previstos nas alíneas g), h) e i) do n.º 1 do artigo
70.º"
4.
As normas recusadas integram as Portarias n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro,
na redação da Portaria n.º 291-A/2011, as quais constituem "ato
legislativo", cf art. 1.º n.º 2 do C Civil.
5.
Nomeadamente, a referidas normas ao fixarem a "taxa anual devida pelo
exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações
eletrónicas", estão claramente a impor deveres fiscais que as entidades
visadas devem observar, logo, a referidas Portarias não podem deixar de ser
consideradas "ato legislativo" e, como tal, deve respeitar a
conformidade legal e constitucional.
6.
Segundo o acórdão recorrido, as referidas Portarias "padecem de inconstitucionalidade
orgânica, por ofensa do princípio da legalidade fiscal, na vertente da reserva
de lei, previsto na alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º da Constituição da
República Portuguesa".
7.
Esta norma e artigo da lei fundamental (165.º, n.º 1 i) CRP) prevê que a
"criação de impostos e sistema fiscal e regime geral das taxas e demais
contribuições financeiras a favor das entidades públicas" constitui
reserva de lei de competência legislativa.
Conclusão:
a) O
acórdão do TCAS, de 29-09-2022, no proc 21/13.3BELRS, recusou aplicação das
normas dos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473- B/2008, na redação
da Portaria n.º 291-A/2011;
b) O
acórdão recorrido invocou verificar-se inconstitucionalidade orgânica, para
fundamentar a recusa de aplicação daquelas normas.
c) As
referidas normas das Portarias mencionadas constituem atos legislativos.
d) Nos
termos do n.º 3 do artigo 72.º da Lei n.º 28/82, verificados estes
pressupostos, o recurso do MP é obrigatório para o Tribunal Constitucional.
Pelo
acima exposto, que descrevemos resumidamente, e pelos demais factos e
fundamentos melhor descritos pormenorizadamente no douto acórdão recorrido,
requeremos a douta apreciação da conformidade constitucional, ou não, das
referidas normas recusadas, com as legais consequências».
4.
Não se conformando com a decisão recorrida, a Recorrente ANACOM interpôs
recurso para este Tribunal, ao abrigo de idêntico preceito legal, nos termos
que ora se transcrevem:
«A
Autoridade Nacional de Comunicações (abreviadamente ANACOM), Recorrente nos
autos de recurso jurisdicional à margem referenciados, em que é Recorrida a B.,
S.A., atualmente designada por A., S.A., tendo sido notificada em 3 de outubro
de 2022, do acórdão proferido a fls. 1423 do processo SITAF, o qual desaplicou
as normas constantes dos nºs 1, 4 e 5 Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de
17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 291-A/2011, de 4 de novembro, «na
parte em que determinam a incidência objectiva, a taxa a aplicar em relação aos
operadores de comunicações electrónicas enquadrados no "escalão 2",
bem como isenções para certos sujeitos passivos, com fundamento na sua
inconstitucionalidade orgânica, por ofensa do princípio da legalidade fiscal,
na vertente da reserva de lei, previsto na alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º
da Constituição da República Portuguesa» (CRP)
E,
em consequência,
Negou
provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida, embora com fundamento em
inconstitucionalidade das normas em que se baseou a liquidação impugnada, tendo
determinado a anulação da liquidação da taxa anual devida pelo exercício da
atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas
acessíveis ao público, relativa ao ano de 2012, conforme Fatura/Nota de
liquidação/Recibo n.º F212000125, emitida em 21 de novembro de 2012, no valor
de € 3.994.996,03 (três milhões novecentos e noventa e quatro mil e novecentos
e noventa e seis euros e três cêntimos),
Vem
interpor recurso para o Tribunal Constitucional, o que faz ao abrigo do
disposto nos artigos 280.º, n.º 1, alínea a) da CRP e 70.º, n.º 1, alínea a),
71.º, n.º 1, 72.º, n.º 1, alínea b), 75.º, n.º 1, 75.º-A, n.º 1, 76º, n.º 1 e
78º, n.º 2, todos da Lei n.º 28/82, de 15 de fevereiro, com as posteriores
alterações (Lei de Organização, funcionamento e processo no Tribunal
Constitucional, doravante abreviadamente designada por LOFPTC).
O
presente recurso tem efeito devolutivo (artigo 286.º, n.º 2 do CPPT e artigo
647, n.º 1 do CPC, aplicável ex vi artigos 2.º, alínea e) e 281.º do CPPT, na
redação dada pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro) e sobe imediatamente nos
próprios autos (artigo 645.º, n.º 1, alínea a) do CPC aplicável ex vi artigos
2.º, alínea e) e 281.º do CPPT, na redação dada pela Lei n.º 118/2019, de 17 de
setembro) em conformidade com o disposto no artigo 78.º, n.º 2 da LOFPTC».
5.
O recurso para o Tribunal
Constitucional foi admitido no Tribunal a quo, com subida nos próprios
autos e efeito devolutivo, por despacho datado de 17.10.2022.
6.
Em 24.10.2022, foram os autos conclusos ao então Relator.
7.
Após notificação para o efeito pelo então Relator, nos termos do
disposto nos 79.º da LTC, o Ministério Público apresentou alegações, concluindo
nos seguintes termos:
«
1.ª) Vem interposto, pelo Ministério Público, nos termos dos “do n.º 3 do
artigo 72.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, conj com art. 4.º n.º 1 l) e
n.º 2 da Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto”, recurso obrigatório, de
fiscalização concreta da constitucionalidade, “do douto acórdão de 29-09-2022,
nos autos indicados [proc. n.º 21/13.3BELRS, do Tribunal Central
Administrativo–Sul, em que é recorrente a ANACOM – Autoridade Nacional de
Comunicações e recorrida a B. SA (atualmente denominada A., S.A.)], uma vez que
tal aresto recusou a aplicação das “normas constantes dos n.ºs 1, 4 e 5 do
Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada pela
Portaria 291-A/2011, de 4 de novembro, na parte em que determinam a incidência
objetiva, a taxa a aplicar em relação aos operadores de comunicações
eletrónicas enquadrados no “escalão 2”, bem como a isenção para certos sujeitos
passivos [por] padece[rem] de inconstitucionalidade orgânica, por ofensa do
princípio da legalidade fiscal, na vertente de reserva de lei, previsto na
alínea i) do n.º 1, do artigo 165.° da Constituição da República Portuguesa”.
2.ª)
A “taxa anual devida pela actividade de fornecedor de redes e serviços de
comunicações electrónicas [integrados no escalão 2]” está legalmente concebida
como um tributo de natureza comutativa, quid pro quo, do tipo “contribuição”
(financeira a favor de uma entidade pública),
3.ª)
Com a função de “taxa de regulação económica”, concretamente para financiar os
custos da atividade regulação (lato sensu, regulação, supervisão e
fiscalização) dos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas,
levada a cabo pela ANACOM (Constituição, art. 165.º, n.º 1, al. i); Lei n.º
5/2004 cit., art. 105.º, n.ºs 1, alínea b), 4 e 5, e ainda dos seus artigos
56.º, nomeadamente alínea d), 73.º, n.ºs 1 e 2, 76.º-B, n.ºs 1 a 5, 102.º, n.ºs
1 e 2, e 111.º, n.º 1; Lei n.º 67/2013, cit., art. 36.º n.º 2; e a Exposição de
motivos da Portaria n.º 1473-B/2008, cit.).
4.ª)
Dessa análise do respetivo regime jurídico, nomeadamente à luz do preceituado
nos artigos 105.º, n.ºs 1, alínea b), 4 e 5, e ainda dos seus artigos 56.º,
nomeadamente alínea d), 73.º, n.ºs 1 e 2, 76.º-B, n.ºs 1 a 5, 102.º, n.ºs 1 e
2, e 111.º, n.º 1, todos da Lei n.º 5/2004 cit., e Anexo II da Portaria n.º
1473-B/2008, cit., n.ºs 1, 4 e 5, que regulam aspetos atinentes à respetiva
incidência subjetiva e objetiva e finalidade, é de concluir que, embora
oficialmente denominada “taxa”, o tributo em causa é de qualificar como
“contribuição financeira” (a favor de uma entidade pública).
5ª)
A reserva parlamentar, relativa, de competência legislativa, estabelecida no
artigo 165. °, n.º 1, alínea i) da Constituição, incide especificamente sobre a
emanação de um “regime geral”, não obstando à criação individualizada de
“contribuições financeiras” (e de taxas).
6.ª)
Todavia, precisamente por força dessa reserva de competência, os elementos
essenciais, das contribuições financeiras têm de estar definidos em ato
legislativo do Parlamento ou do Governo.
7.ª)
No caso vertente, porém, a incidência objetiva (matéria coletável) e a
determinação da taxa (quantificação do tributo), elementos essenciais da “taxa
anual devida pela actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações
electrónicas [integrados no escalão 2]” em apreço, estão definidas nas normas
regulamentares constantes dos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º
1473-B/2008,
8.ª)
De modo inovatório, nomeadamente face ao preceituado nos n.ºs 1, alínea b), e
4, do artigo 105 (Taxas), da Lei n.º 5/2004, citada.
9.ª)
Portanto, o caso vertente respeita a normas regulamentares que dispõem,
inovatoriamente, quanto a elementos essenciais (incidência objetiva e taxa) de
uma “contribuição financeira”, integrada na reserva relativa de competência
legislativa, da Assembleia da República.
10.ª)
Em conclusão, as normas jurídicas, regulamentares, constantes dos n.ºs 1, 4 e
5, do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, cit., criaram e definiram uma
incidência objetiva (facto gerador e quantificação do tributo, incluindo
isenções objetivas) desta “taxa anual devida pela actividade de fornecedor de
redes e serviços de comunicações electrónicas [integrados no escalão 2]” que
são inovatórias, face ao preceituado nos n.ºs 1, alínea b), e 4, do artigo 105
(Taxas), da Lei n.º 5/2004, cit., usurpando assim poderes legislativos,
integrados na reserva constitucional, relativa, de competência legislativa da
Assembleia da República, o que as fulmina de inconstitucionalidade
(Constituição, artigo 165.º, n.º 1, alínea i), com referência ao artigo 266.º,
n.º 2).
Nos
termos expostos, por não concorrer erro de julgamento quanto à questão de
constitucionalidade, é de negar provimento ao presente recurso e, em
consequência, de manter na íntegra o douto acórdão recorrido, quanto a tal
matéria.»
8.
Por sua vez, a Recorrente
ANACOM, em sede de alegações, concluiu nos seguintes termos:
«Quanto
à questão de inconstitucionalidade
25.ª O
Tribunal a quo qualifica a Taxa de Regulação do Setor das Comunicações
Eletrónicas como contribuição financeira, pelo que a questão da reserva de lei
não pode deixar de ser enquadrada na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP;
26.ª A
Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas foi aprovada por lei do
parlamento, a qual, mesmo que não equivalha à aprovação de um «regime geral das
taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas»,
procedeu à respetiva densificação, quer no tocante à incidência, objetiva e
subjetiva, quer no tocante aos princípios de determinação em concreto da
matéria coletável, remetendo expressamente a sua instituição em concreto, para
ato ou regulamento administrativo (artigo 105.º, n.º 1, alínea b), n.º 2 e n.ºs
4 e 5 da LCE 2004);
27.ª O
Tribunal Constitucional já se pronunciou por diversas vezes sobre o âmbito da
“reserva de regime geral” consagrada na alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º da
CRP;
28.ª Fê-lo,
nomeadamente, nos acórdãos nºs 365/2008, 613/2008, 152/2013, 539/2015 e
268/2021, concluindo que «a Constituição se basta, quanto ao regime das
contribuições financeiras, com a fixação por lei do parlamento ou por
decreto-lei autorizado de «um conjunto de diretrizes orientadoras da disciplina
desses tributos que possa corresponder a um regime comum». Não se exige, pois,
que seja o Parlamento a aprovar os elementos constitutivos de cada tributo,
singularmente considerado» (cf. n.º 19 da fundamentação do acórdão n.º
268/2021);
29.ª Transpondo
essa jurisprudência para o caso em apreço, afigura-se que o acórdão recorrido,
embora qualifique a espécie tributária em causa nos presentes autos como uma
contribuição financeira, acabou por a submeter ao crivo mais rigoroso do
princípio da legalidade tributária aplicável aos impostos, exigindo um grau de
densificação normativa em sede de lei parlamentar que não encontra suporte na
citada jurisprudência constitucional, nem tão pouco na legislação ordinária;
30.ª O
acórdão recorrido e o acórdão n.º 152/2022 do Tribunal Constitucional, (i) ao
afirmar «a exigência de que os elementos essenciais das contribuições
financeiras sejam definidos por ato legislativo do Parlamento ou do Governo»
(n.º 14) e, (ii) ao extrair da inscrição do “regime geral das contribuições
financeiras” na reserva de competência legislativa da Assembleia da República,
o corolário de que «a Constituição atribui, pelo menos de modo implícito,
natureza legislativa a toda a matéria das contribuições na ausência de um
regime geral», (n.º 14) afasta-se daquela corrente jurisprudencial,
introduzindo no âmbito da reserva de lei em sentido material ou reserva do
poder legislativo em matéria de contribuições financeiras, exigências de
densificação normativa que, até ao presente, não tinham sido afirmadas pelo
Tribunal Constitucional;
31.ª A
interpretação da reserva de lei em matéria de definição do regime geral das
taxas e contribuições financeiras a favor das entidades públicas seguida no
acórdão recorrido e no acórdão n.º 152/2022 do Tribunal Constitucional, não
encontra suporte na legislação ordinária, na medida em que o Regime Geral das
Taxas das Autarquias Locais se limita a estabelecer um conjunto de critérios e
princípios conformadores das taxas das autarquias locais, remetendo para
regulamento administrativo local toda a delimitação da base de incidência objetiva
e subjetiva, bem como do valor ou da fórmula de cálculo do valor das taxas a
cobrar (cf. artigo 8.º, n.º 2, alíneas a) e b) da Lei n.º 53-E/2006);
32.ª Mal
se compreenderia que a reserva de regime geral das taxas e demais contribuições
financeiras a favor de entidades públicas se considere respeitada em caso de
aprovação de um regulamento de taxas locais, com o conteúdo definido pelo
artigo 8.º da Lei n.º 53-E/2006, e já não se considere respeitada perante a
normação primária constante da LCE 2004, que remete para portaria do membro do
Governo responsável pela área das comunicações a fixação do montante das taxas
anuais suportadas pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações
eletrónicas, tendo por base os custos associados à gestão, controlo e aplicação
do regime de autorização geral, aos direitos de utilização e às condições
específicas respeitantes à imposição de obrigações regulamentares ex ante em
matéria de acesso e interligação, em matéria de controlos nos mercados
retalhistas, e em matéria de serviço universal (cf. artigo 105.º, n.º 4 da LCE
2004);
33.ª A
Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas decorre, em primeira
linha, da transposição da Diretiva Autorização, cujo considerando 31 já
apontava para um modelo de repartição dos custos de regulação com base no
volume de negócios dos operadores;
34.ª A
reserva parlamentar quando à aprovação de um regime geral das contribuições
financeiras não implica a definição integral de todos os elementos essenciais
dos tributos em causa, a qual seria, de resto, absolutamente impossível, atenta
a diversidade de contribuições financeiras a favor das entidades públicas;
35.ª Na
ausência de um regime geral, importa procurar na legislação europeia aplicável
e nas normas nacionais de transposição os elementos essenciais comuns do
tributo, que não têm de corresponder ao nível de detalhe pressuposto no acórdão
recorrido e no acórdão do Tribunal Constitucional em que esta se baseia;
36.ª Efetivamente,
como se ponderou no acórdão n.º 152/2013 (cit.) «as contribuições financeiras
devem ser criadas por lei do Parlamento, exigindo-se que a este nível estejam
já suficientemente recortados alguns dos seus elementos essenciais» e,
tratando-se, como se trata, no caso em apreço, de contribuições com origem em
diretivas europeias, o legislador nacional procedeu à respetiva densificação em
linha com os critérios fixados nessas diretivas;
37.ª Não
está em causa a circunstância (meramente formal) de as normas constarem de
decreto-lei ou de portaria;
38.ª O
que verdadeiramente importa apurar reside no grau de desenvolvimento ou
densificação exigível ao legislador (parlamentar ou governamental) na
delimitação do “regime geral contribuições financeiras”;
39.ª Para
o acórdão recorrido e para o Tribunal Constitucional no acórdão n.º 152/2022,
essa delimitação ou “espaço reservado ao regime geral”, rectius, ao legislador,
compreende a definição dos elementos essenciais relativos à incidência objetiva
e à determinação da taxa, devendo os elementos essenciais das contribuições
financeiras ser definidos «por ato legislativo do Parlamento ou do Governo»
(n.º 14 do acórdão n.º 152/2022 do Tribunal Constitucional) em termos que
aproximam a “reserva de regime geral” de uma densidade reguladora máxima, que
contrasta com a jurisprudência do Tribunal Constitucional já citada que, em
nosso entender, aponta para uma densidade reguladora média;
40.ª Tanto
o acórdão recorrido como o acórdão n.º 152/2022 do Tribunal Constitucional
acabam por aproximar a “reserva de regime geral” ao princípio da legalidade
tributária aplicável aos impostos, exigindo que os elementos essenciais das
contribuições financeiras sejam definidos por ato legislativo do Parlamento ou
do Governo ou atribuindo natureza legislativa a toda a matéria das contribuições
na ausência de um regime geral;
41.ª Os
elementos essenciais da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas
foram aprovados por lei do parlamento (a LCE 2004), a qual, mesmo que não
equivalha à aprovação de um «regime geral das taxas e demais contribuições
financeiras a favor das entidades públicas», com um grau de densificação
máxima, procedeu à respetiva densificação média, quer no tocante à incidência,
objetiva e subjetiva, quer no tocante aos princípios de determinação em
concreto da matéria coletável, em linha com a jurisprudência do Tribunal
Constitucional vertida nos acórdãos nºs 365/2008, 613/2008, 152/2013, 539/2015
e 268/2021;
42.ª Estando
os critérios de incidência subjetiva e objetiva definidos na LCE 2004,
importava apenas distribuir pelos operadores os custos de regulação, supervisão
e fiscalização da sua atividade, fixando a quota-parte de cada um nesses
custos: foi essa a finalidade atribuída em sede regulamentar ao critério dos
rendimentos relevantes dos operadores, o qual já resultava do considerando 31
da Diretiva Autorização
43.ª Nesta
conformidade, a Portaria n.º 1473-B/2008, na redação que lhe foi dada pela
Portaria n.º 291-A/2011, mais não representa do que o desenvolvimento das
normas de incidência fixadas na LCE 2004 (artigo 105.º, n.º 1, alínea b) e nºs
2, 4 e 5 da LCE 2004) selecionando um critério de distribuição dos custos de
regulação do setor, previamente postos a cargo do setor por opção legislativa
(europeia e nacional);
44.ª A
opção do legislador (europeu e nacional) não residiu tanto em definir a forma
de distribuição dos custos de regulação, mas em definir, como princípio geral,
o da sua alocação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações
eletrónicas;
45.ª O
facto de o montante anual da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações
Eletrónicas ser apurado com base nos custos administrativos de regulação
identificados através da contabilidade da ANACOM é absolutamente decisivo na
sua caracterização jurídico-tributária, uma vez que esses custos são, simultaneamente,
o pressuposto e o limite do montante da taxa exigível ao setor regulado;
46.ª O
Tribunal a quo, porventura excessivamente impressionado com o critério de
distribuição desses custos pelos fornecedores de redes e serviços de
comunicações eletrónicas, considerando-o inovatório e carecido de legitimação
por ato legislativo, esqueceu a dupla limitação decorrente do papel dos custos
na estruturação do tributo em causa:
- Por
um lado, os custos de regulação correspondem exatamente ao montante solicitado aos
fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, e
- Por
outro lado, todos os fornecedores de redes e serviços de comunicações
eletrónicas pagam um valor, a título de custos de regulação, diretamente
indexado à sua atividade e importância no setor e aos custos presumidos que
provocam;
47.ª O
valor da taxa de regulação depende sempre dos custos suportados pela ANACOM,
pelo que, havendo uma redução de custos, as taxas de regulação serão ajustadas
em baixa, mas, havendo um aumento de rendimentos relevantes, as taxas de
regulação também diminuirão, porque os mesmos custos passam a ser diluídos por
um maior número de operadores;
48.ª A
LCE 2004, não definiu com exaustão o detalhe das opções subjacentes à
distribuição dos custos de regulação pelos fornecedores de redes e serviços de
comunicações eletrónicas, remetendo essa matéria para portaria, precisamente
porque pretendeu atribuir ao Governo margem de conformação quanto à forma de
repartição desses custos de regulação;
49.ª Essa
atribuição de margem de conformação ao Governo não é incompatível com a reserva
de lei parlamentar que, na sua essência e conforme resulta da jurisprudência do
Tribunal Constitucional, terá de conter alguma flexibilidade, sob pena de se
confundir a reserva de lei em matéria de taxas e contribuições financeiras com
a reserva de lei em matéria de impostos
50.ª A
deliberação da ANACOM de 19 de julho de 2012, que fixa os custos
administrativos a recuperar através da aplicação da taxa de regulação do setor
das comunicações eletrónicas e fixa o valor do coeficiente T2, mais não é do
que uma mera operação aritmética de cálculo de valores e quocientes anuais
estabelecidos nos nºs 1 e 2 do anexo II à Portaria n.º 1473-B/2008, na redação
resultante da Portaria n.º 291-A/2011, de forma totalmente objetiva e
desprovida de qualquer discricionariedade;
51.ª A
Portaria n.º 1473-B/2008, na redação resultante da Portaria n.º 291-A/2011, com
base na qual foi calculada, liquidada e cobrada a taxa impugnada, bem como as
deliberações do Conselho de Administração da ANACOM de 19 de julho de 2012 e de
16 de novembro de 2012, que aprovaram o valor total dos custos de regulação da
atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas,
respeitante às taxas a liquidar em 2012, a percentagem contributiva t2, no
valor de 0,5538%, e a emissão da faturação, se limitaram a concretizar, no
plano regulamentar (a primeira) e no plano administrativo (a segunda), as
normas de incidência fixadas na LCE 2004, a qual compreende um grau de
densificação compatível com as exigências da reserva de lei formal quanto à
criação do «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor
das entidades públicas», respeitando em toda a sua plenitude essas exigências,
bem como as que decorrem do princípio da legalidade (administrativa) em matéria
criação de taxas e contribuições financeiras a favor de entidades públicas;
52.ª Improcede
o juízo de inconstitucionalidade feito no acórdão recorrido, desaplicando as
normas constantes dos nºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473- B/2008, de
17 de dezembro, na redação dada pela Portaria n.º 291-A/2011, de 4 de novembro,
por, alegadamente, ofenderem a reserva de função legislativa que se pode
extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do
n.º 2 do artigo 266.º da Constituição ou por ofensa do princípio da legalidade
fiscal, na vertente da reserva de lei, previsto na alínea i), do n.º 1, do
artigo 165.º da Constituição da República Portuguesa.
Termos
em que, com o douto suprimento de V. Exas. que se pede e espera, deverá o
presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, não deverão ser
julgadas inconstitucionais as normas constantes dos nºs 1, 4 e 5 do Anexo II da
Portaria n.º 1473- B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada pela Portaria n.º
291-A/2011, de 4 de novembro.
Em
consequência, deverão os autos ser remetidos à Secção de Contencioso Tributário
do Tribunal Central Administrativo Sul, dando-se cumprimento ao disposto no
artigo 80.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal
Constitucional.»
9.
Por seu turno, notificada
para o efeito, a Recorrida A. contra-alegou, formulando as seguintes
conclusões:
«O
presente recurso vem interposto pelo Ministério Público e pela ANACOM, do Acórdão
do Tribunal Central Administrativo Sul que decidiu pela procedência da
impugnação judicial apresentada contra a liquidação da taxa anual devida pela
atividade de fornecedor de redes e serviços de prestações eletrónicas relativa
ao ano de 2012, no montante global de € 3.994.996,03 e, consequentemente, pela
respetiva anulação.
§
2. Todavia apenas a Recorrente ANACOM pugna pela procedência do recurso
apresentado; contrariamente, o Ministério Público, reconhecendo a retidão da
decisão emitida pelo Tribunal a quo, pede a final, pela improcedência do
recurso apresentado e pela manutenção do Acórdão recorrido.
§
3. Resumidamente, a Recorrente ANACOM procura sustentar que, ao desaplicar
as normas constantes dos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II à Portaria n.º 1473/2008, de
17 de dezembro, na redação em vigor à data dos factos, por vício de
inconstitucionalidade por violação da reserva da função legislativa na alínea
i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição e no n.º 2 do artigo 266.º da
Constituição, apoiando-se na jurisprudência emitida por este Tribunal
Constitucional no Acórdão n.º 152/2022, de 17 de fevereiro de 2022, a propósito
de normas textualmente idênticas às aqui apreciadas, o Tribunal a quo se
apropriou indevidamente da fundamentação aí expendida, havendo diferenças
substanciais entre a situação analisada nos presentes Autos, por um lado, e
naquele Acórdão, por outro, suscetíveis de conduzir o Tribunal a quo – e,
assim, também este Tribunal – a diferente conclusão.
§
4. Entendimento no qual se encontra totalmente equivocada; com efeito,
analisando a norma da Lei das Comunicações Eletrónicas que cria o tributo sob
análise nos presentes Autos e confrontando-a com a norma da Lei Postal que
criou o tributo analisado na jurisprudência do Tribunal Constitucional que
serviu de apoio à fundamentação do Tribunal a quo rapidamente se apreende a
total similitude entre ambas.
§
5. Desta forma, o Acórdão recorrido, tomando por base os Autos e a
jurisprudência emitida por este Tribunal Constitucional na matéria, nomeadamente
no Acórdão n.º 152/2022, bem como a demais jurisprudência aí citada, determinou
– e bem! – a improcedência do recurso apresentado e a manutenção da sentença
recorrida.
§
6. Em concreto, decidiu o Tribunal a quo i) desaplicar ao caso concreto as normas
constantes dos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II à Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de
dezembro, na redação dada pela Portaria n.º 291-A/2011; e ii) manter a sentença
recorrida que determinou a anulação da liquidação impugnada e a condenação da
ANACOM a devolver à Recorrida as quantias indevidamente pagas acrescidas de
juros indemnizatórios.
§
7. O Tribunal a quo decidiu pela desaplicação das normas contidas nos n.ºs
1, 4 e 5 do anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação
em vigor a data dos factos, em função do entendimento de que i) taxa devida
pela atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas
não é uma taxa em sentido estrito, mas antes uma contribuição financeira, razão
pela qual os seus elementos essenciais devem sem definidos por ato legislativo
da Assembleia da República ou do Governo; e ii) ao criar escalões, definir o
universo de sujeitos passivos que integram o escalão 2 e criar isenções, por
exemplo, as normas em causa têm caráter inovatório face ao artigo 105.º, da Lei
das Comunicações Eletrónicas, que visam regulamentar, pelo que violam a reserva
de lei formal prevista na alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º da Constituição.
§
8. Contra este posicionamento insurge-se apenas a Recorrente ANACOM, defendendo,
por um lado que o artigo 105.º da Lei das Comunicações Eletrónicas contém um
grau de densificação dos elementos essenciais da taxa devida pela atividade de
fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas muito superior ao
artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, em relação à taxa anual por prestação de
serviços postais analisada no Acórdão n.º 152/2022, pelo Tribunal
Constitucional e; por outro, que qualquer detalhe aí não contido sempre
emanaria diretamente da Diretiva 2002/20/CE, do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 7 de março de 2002 (Diretiva Autorização), pelo que, irrelevando
às instâncias europeias a forma legal por que são transpostas as suas
Diretivas, sempre teria qualquer atividade regulamentar irregular que
considerar-se vinculada àquela obrigação supralegal de transposição.
§
9. Todavia, nem a Lei das Comunicações Eletrónicas contém o grau de detalhe
que a Recorrente desejaria, nem as sugestões apresentadas nos Considerandos da
Diretiva Autorização são matéria de transposição, pelo que os argumentos da
Recorrente ANACOM não têm sustentação legal, nem podem ser acolhidos, devendo o
presente recurso improceder.
§
10. Quanto à natureza da taxa devida pela atividade de fornecedor de redes e
serviços de comunicações eletrónicas, tal como resulta da leitura conjugada dos
n.ºs 1, alínea b), 2 e 4 do artigo 105.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, o
seu facto gerador é o conjunto de prestações associadas à regulação e
supervisão e fiscalização daquela atividade, constituindo aqueles montantes
receita da ANACOM, na qualidade de Autoridade Reguladora Nacional.
§
11. A taxa em causa, encaixa, assim, no critério definido pelo Acórdão do
Tribunal Constitucional n.º 268/2021 (entre muitos outros), segundo o qual «As
contribuições financeiras são, neste plano, globalmente entendidas como
prestações pecuniárias coativas, bilaterais, exigidas por uma entidade pública,
em contrapartida de uma prestação administrativa dirigida a um grupo, e apenas
presumivelmente provocada ou aproveitada pelo sujeito passivo singular».
§
12. Não havendo razão para dissentir da jurisprudência emanada do Acórdão n.º
152/2022, de 17 de fevereiro de 2022 por este Tribunal Constitucional, acerca
da aplicabilidade às contribuições financeiras das exigências constitucionais
da reserva de lei, com os contornos particulares derivados da não aprovação de
um regime geral de taxas e contribuições financeiras – que o Tribunal a quo bem
demonstrou conhecer –, e concluindo-se que a taxa devida pela atividade de
fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas tem a natureza de
contribuição financeira, nenhum motivo existe igualmente para afastar a
jurisprudência firmada no Acórdão n.º 152/2022 quanto à desaplicação das normas
da Portaria que a quantificam, de forma inovatória face à Lei que a cria, pois
que nenhuma diferença substancial existe entre este tributo e o que aí foi
analisado, ao contrário do que alega a Recorrente.
§13. A
Recorrente ANACOM assenta as suas alegações no pressuposto – errado – de que,
ao contrário do artigo 44.º da Lei Postal, que criou o tributo analisado no
Acórdão n.º 152/2022 do TC, o artigo 105.º da LCE prescreve que a
individualização da taxa a pagar por cada empresa obedece aos princípios da
objetividade, transparência e proporcionalidade, devendo minimizar os custos
administrativos adicionais e encargos conexos» , grau de densificação que, além
de resultante do artigo 12.º, n.º 1, alínea b) da Diretiva Autorização, deve
ainda ser lida em articulação com o considerando 31 dessa Diretiva, de onde se
retiraria a suposta imposição de um modelo de repartição de custos com base no
volume de negócios dos operadores do setor de comunicações eletrónicas.
§
14. Semelhante ‘grau de densificação’, justificaria, para a Recorrente
ANACOM, a introdução de um tributo progressivo, duas isenções – uma em razão da
progressividade do tributo, outra por exclusão dos proveitos resultantes de
prestação do serviço universal – a definição de quem são os sujeitos passivos
que integram cada escalão e qual o critério de repartição de custos pelos
sujeitos passivos… tudo por portaria e ainda o afastamento da jurisprudência
emanada do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 152/2022, em favor
daqueloutra resultante, do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 80/2014,
onde, estando igualmente em causa a transposição de uma Diretiva, se considerou
que a norma da diretiva era de tal modo precisa, clara e incondicional que não
justificava a intervenção da Assembleia da República na definição dos elementos
essenciais da constituição financeira aí em causa, dada a ausência de liberdade
do legislador nacional na matéria.
§
15. Primeiramente, cabe precisar que em parte alguma da sua redação o artigo
105.º da LCE define qualquer critério de individualização da taxa a pagar por
cada empresa. Na verdade, o n.º 4 do artigo 105.º da LCE limita-se a exigir
objetividade, transparência e proporcionalidade na imposição do tributo ao
universo de sujeitos passivos que terá que o suportar, como decorre da
respetiva leitura «devendo ser impostos às empresas de forma objetiva,
transparente e proporcionada».
§
16. Princípios estes que nunca poderiam, em todo o caso, deixar de se
pretender subjacentes à imposição de um tributo com a natureza da taxa
regulatória sob análise, cujo objetivo é ressarcir e/ou remunerar a entidade
reguladora dos custos/benefícios de regulação causados/aproveitados pelas
entidades que povoam o setor regulado.
§
17. Ademais, o mero confronto entre as disposições e o Acórdão citados
permite apreender o quão díspar é a situação aí tratada, da dos presentes
Autos, na medida em que a Diretiva Autorização é tudo menos ‘precisa, clara e
incondicional’ acerca dos critérios de repartição dos encargos administrativos
a impor às empresas pelos Estados membros.
§
18. O Considerando 31 limita-se a sugerir – não a impor – um modelo de
repartição de encargos baseado no volume de negócios como exemplo de solução
respeitadora dos princípios da justiça e transparência que a devem nortear,
entre outros que serviriam o mesmo propósito; em suma, com base nas sugestões
presentes no introito da Diretiva, e respeitando os princípios definidos no seu
articulado, os Estados-membros tudo podem no que respeita à forma como
concretamente optam por repartir os encargos financeiros aí regulados.
§
19. No mais, tanto o artigo 12.º, n.º 1 da Diretiva Autorização quanto o
artigo 105.º, n.º 4 da Lei das Comunicações Eletrónicas estabelecem não mais do
que os princípios norteadores de semelhante repartição de encargos:
objetividade, transparência e proporcionalidade, os quais, como princípios que
são, permitem ao legislador nacional adotar um largo espectro de soluções de
legística fiscal que os concretizem, não correspondendo, a qualquer critério de
incidência objetiva ou para a fixação do valor do tributo e concreto, ao contrário
do que pretende a Recorrente.
§
20. Regressando ao artigo 44.º da Lei Postal de 2012, compreende-se, afinal,
que sendo a menção aos princípios da objetividade, transparência e
proporcionalidade, a única característica diferenciadora entre o mesmo e o
artigo 105.º da LCE de 2004 – na medida em que o primeiro não contém esta
menção – esta diferença não é de molde a tornar inaplicáveis à taxa devida pela
atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas as
considerações tecidas pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n. 152/2022 a
propósito da inconstitucionalidade, por violação da reserva de lei formal da
Assembleia da República, das normas contidas n.ºs n.ºs 1 e 2 do Anexo IX da
Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro.
§
21. Esta menção não traduz uma maior densificação dos elementos essenciais da
contribuição financeira criada pelo artigo 105.º da LCE em transposição do
artigo 12.º, n.º 1 da Diretiva Autorização, sendo notório que uma parte
importante dos critérios para a fixação do valor do tributo se encontram
fixados apenas na Portaria, sem que o artigo 105.º da LCE ou o artigo 12.º, n.º
1da Diretiva Autorização deem qualquer pista nesse sentido.
§
22. Recuperando o exercício que a própria Recorrente procurou fazer no artigo
142 das suas alegações, é notório que nem todos os elementos definidores da
contribuição financeira criada pelo artigo 105.º da LCE são passíveis de serem
retirados desse normativo, desde logo, critérios para a fixação do valor do
tributo encontram-se integralmente previstos nos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II da
Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro (estrutura que foi decalcada para a
taxa anual devida pela prestação de serviços postais no respetivo Anexo IX da
mesma Portaria).
§
23. Estes critérios não resultam total ou parcialmente nem da Lei das
Comunicações Eletrónicas, nem da Diretiva Autorização, a qual foi fielmente
transposta para a Lei portuguesa, por um lado e cujos considerandos não
comportam nem o peso legal nem a clareza e assertividade que a Recorrente
pretende imprimir-lhes, por outro, limitando-se a sugerir alternativas
passíveis de ser – ou não – utilizadas pelos Estados-membros nas suas
legislações internas.
§
24. Em face das delimitações subjetiva e objetiva da incidência da taxa devida
pela atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas
efetuadas pelo artigo 12.º da Diretiva Autorização e pelo artigo 105.º da Lei
da Comunicações Eletrónicas, é inegável que as normas do Anexo II à Portaria
n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação em vigor à data dos factos
assumem caráter substancialmente inovatório.
§
25. Efetivamente, e tal como afirmado, quer pelo Tribunal a quo, quer pelo
Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 152/2022, alguns elementos deste tributo,
determinantes da respetiva quantificação, como sejam a definição do universo de
sujeitos passivos isentos e não isentos, a criação de escalões e a definição de
quais os sujeitos passivos integrantes de cada escalão, ou ainda a eleição dos
rendimentos relevantes conexos com a atividade como critério de repartição de
custos, foram objeto de normação primária por via regulamentar, não obstante
integrarem a reserva da função legislativa, na ausência de um regime geral das
contribuições financeiras na esteira da numerosa jurisprudência constitucional
citada por ambos e para a qual se remete.
§
26. De tudo o exposto, conclui-se que todas as considerações tecidas por este
Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 152/2022 a propósito da
inconstitucionalidade das normas contidas nos n.ºs 2 e 3 do Anexo IX à Portaria
1473/2008, de 17 de dezembro, por violação da reserva de função legislativa
prevista na alínea i), do n.º 1 do artigo 165.º conjugada com o n.º 2 do artigo
266.º da Constituição, se mantém integralmente válidas e transponíveis para o
caso dos Autos, não merecendo o Acórdão recorrido qualquer censura, pelo que
deve ser mantida, sendo negado provimento ao recurso apresentado e declarada a
inconstitucionalidade também das normas contidas nos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II
à Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação em vigor à data dos
factos, igualmente por violação da reserva de função legislativa da Assembleia
e do Governo.
§
27. Pelo que deve o Acórdão recorrido manter-se inalterado, sendo negado
provimento ao recurso da ANACOM, com as demais consequências legais,
nomeadamente, a anulação das liquidações da taxa devida pela atividade de
fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, relativas ao ano de
2012, subjacentes aos presentes Autos.
Termos
em que deverá negar-se provimento aos recursos apresentados pelo Ministério
Público e pela ANACOM – Autoridade Nacional de Comunicações, julgando-se
inconstitucionais as normas contidas nos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II à Portaria
nº 1473-B/2008, de 1 de dezembro, na redação da Portaria n.º 291-A/2011, de 4
de novembro e mantendo-se, em consequência, o Acórdão recorrido e a anulação
das taxas devidas pela atividade de fornecedor de redes e serviços de
comunicações eletrónicas referentes ao ano de 2012 que daí resulta.».
10.
Em 05.05.2023, foram os
autos conclusos a novo Relator, após redistribuição decorrente da cessação de
funções neste Tribunal do anterior Relator; e novamente, em 20.06.2023, após
nova redistribuição decorrente da cessação de funções neste Tribunal daquele
segundo Relator, foram os autos conclusos ao atual Relator.
Cumpre
apreciar e decidir.
II. Fundamentação
11.
O recurso de constitucionalidade
interposto nos presentes autos incide sobre o acórdão do Tribunal Central
Administrativo Sul, de 24.09.2022, que recusou a aplicação das normas
constantes dos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de
dezembro, na redação da Portaria n.º 291-A/2011, de 4 de novembro, na parte em
que determinam a incidência objetiva, a taxa a aplicar em relação aos
operadores de comunicações eletrónicas enquadrados no "escalão 2",
bem como isenções para certos sujeitos passivos, com fundamento na sua
inconstitucionalidade orgânica, por ofensa do princípio da legalidade fiscal,
na vertente da reserva de lei, previsto na alínea i), do n.º 1, do
artigo 165.º da Constituição da República Portuguesa.
O Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação da
Portaria n.º 291-A/2011, dispõe o seguinte:
«ANEXO
II
Taxa
anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de
comunicações eletrónicas
[alínea
b) do n.º 1 do artigo 105.º da LCE]
1
- O montante da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de
redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, a que alude
a alínea b) do n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, é
calculado com base no valor dos proveitos relevantes diretamente conexos com a
atividade de comunicações eletrónicas relativa ao ano anterior àquele em que é
efetuada a liquidação da taxa, de acordo com os escalões indicados na tabela
seguinte:
Fórmula de cálculo da taxa T2
Ti
(Ano n) = taxa devida pelas entidades do escalão i (i = 0,1,2) no Ano n.
T1
(Ano n) = taxa a pagar pelas entidades do escalão 1 no Ano n.
T2
(Ano n) = taxa a pagar pelas entidades do escalão 2 no Ano n.
ni
(Ano n) = número de entidades do escalão i (i = 0,1,2) no Ano n.
Pi
(Ano n-1) = proveitos relevantes das entidades do escalão i (i = 0,1,2)
relativos ao Ano n-1, a remeter ao ICP- ANACOM nos termos do n.º 5 da presente
portaria.
ΣPi
(Ano n-1) = total de proveitos relevantes das entidades do escalão i (i =
0,1,2) relativos ao Ano n-1.
C(Ano
n) = total de custos administrativos do ICP-ANACOM referentes à alínea b) do
n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, a publicar nos
termos do n.º 5 do mesmo artigo a considerar para o Ano n.
P2
(Ano n-1) = proveitos relevantes de entidade do escalão 2 no Ano (n-1).
t2
(Ano n) = [C(Ano n) — ΣT1n1(Ano n)]/ΣP2 (Ano n-1) [percentagem
contributiva (%) das empresas do escalão 2 no Ano n].
T2
(Ano n) = t2 (Ano n) × P2 (Ano n-1)
2
- O valor da percentagem contributiva t2, resultante da aplicação da fórmula
para o escalão 2, é fixado anualmente por deliberação do conselho de
administração do ICP - ANACOM, a qual é publicitada no seu sítio da Internet,
após apuramento e divulgação do total de custos administrativos (C) e do
montante total de proveitos relevantes das entidades abrangidas pelo escalão 2
(P2).
3
- Os proveitos relevantes devem ser calculados antes da aplicação do imposto
sobre o valor acrescentado (IVA) e não devem incluir a venda de equipamentos
terminais ou receitas provenientes de outras atividades que não a de fornecedor
de redes e serviços de comunicações eletrónicas, nem as receitas das transações
entre empresas do mesmo grupo, entendido este na aceção do Código das
Sociedades Comerciais.
4
- Não são considerados para efeitos do cálculo dos proveitos relevantes os
decorrentes:
a)
Da prestação do serviço universal (definido nos termos do artigo 87.º da Lei
n.º 5/2004), a utilizadores finais, ou a grupos de utilizadores finais
específicos, que se encontrem na situação descrita na alínea b) do n.º 2 do
artigo 96.º da Lei n.º 5/2004, bem como da oferta de postos públicos nos termos
definidos na alínea a) da mesma disposição;
b)
Da prestação do serviço universal a reformados e pensionistas que beneficiem
das condições específicas estipuladas na deliberação do ICP-ANACOM de Maio de
2007 sobre as condições específicas disponibilizadas aos assinantes reformados
e pensionistas no âmbito do serviço universal;
c)
Da prestação dos serviços para os quais está prevista, nos termos das bases da
concessão do serviço público de telecomunicações, compensação direta pelo
Estado de margens de exploração eventualmente negativas.
5
- Os proveitos decorrentes da prestação do serviço universal referidos na
alínea a) do número anterior serão estabelecidos tomando por base os cálculos
efetuados pelo ICP-ANACOM nos termos dos artigos 95.º e 96.º da Lei n.º 5/2004
e conducentes ao cálculo dos custos líquidos das obrigações de serviço
universal. Serão porém provisoriamente aceites, para efeitos de liquidação da
taxa devida em cada ano, os valores dos proveitos relevantes indicados pela(s)
empresa(s) prestadora(s) do serviço universal, até que os referidos custos
líquidos sejam calculados pelo ICP-ANACOM, procedendo-se então à eventual
correção dos valores em causa».
12.
No essencial, a Recorrente ANACOM
contesta a possibilidade de transpor para o caso vertente o juízo formulado no Acórdão
n.º 152/2022 (mobilizado nos presentes autos pelo Tribunal a quo)
argumentando, no essencial, que:
i.
O 105.º da Lei das Comunicações
Eletrónicas contém um grau de densificação dos elementos essenciais da taxa
devida pela atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações
eletrónicas muito superior ao artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, em relação à taxa
anual por prestação de serviços postais analisada no Acórdão n.º 152/2022, pelo
Tribunal Constitucional; e que
ii.
Qualquer detalhe aí não contido
sempre emanaria diretamente da Diretiva n.º 2002/20/CE, do Parlamento Europeu e
do Conselho, de 7 de março de 2002 (Diretiva Autorização), pelo que,
irrelevando às instâncias europeias a forma legal por que são transpostas as
suas Diretivas, sempre teria qualquer atividade regulamentar irregular que
considerar-se vinculada àquela obrigação supralegal de transposição.
13.
Assumindo uma posição diametralmente
oposta, o Recorrente Ministério Público e a Recorrida A. consideram que, do
mesmo modo que se decidiu no Acórdão n.º 152/2022 para as normas que integram o
Anexo IX, as normas constantes dos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º
1473-B/2008, na redação da Portaria n.º 291-A/2011, na parte em que determinam
a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e
de comunicações eletrónicas enquadrados no “escalão 2”, regulam de forma
inovatória elementos essenciais da taxa e, nessa medida, violam a reserva de
função legislativa extraível das disposições conjugadas da alínea i) do
n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição.
14.
A propósito das objeções formuladas
pela Recorrente ANACOM, pronunciou-se já o Tribunal Constitucional no Acórdão
n.º 746/2023, citando o Acórdão 429/2023 desta Secção, nos termos que ora se
transcrevem:
«Defende a recorrente que o regime a que os n.os 4 e 5
do referido artigo 105.º sujeitam o tributo previsto na alínea b) do respetivo
n.º 1 dispõe de densidade superior à disciplina que o artigo 44.º da Lei n.º
17/2012 fixava, antes das alterações introduzidas pela Lei n.º 18/2023, para a
TRP, densidade essa que não só inviabiliza a transposição do juízo formulado do
Acórdão n.º 152/2022, como permite ter por observada a reserva da função
legislativa a que se ali se considerou sujeita a fixação dos elementos
essenciais de cada contribuição financeira que, na ausência do regime geral a
que alude a alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, venha a ser,
não obstante, criada. Segundo a recorrente, observa-se um «diferente grau de
densificação do critério de distribuição dos custos de regulação que se retira
da comparação entre a Lei Postal de 2012 e a LCE 2004», na medida em que as
«disposições conformadoras da TRCE, em contraste com o artigo 44.º da Lei
Postal de 2012, detalham com mais pormenor o universo de custos que deve
integrar o montante do tributo em causa, indicando os critérios de imposição e
determinando a publicação de um relatório anual dos custos administrativos e do
montante total resultante da cobrança das taxas (cf. artigo 105.º, n.ºs 4 e 5
da LCE 2004)». Ademais, os n.os 4 e 5 do artigo 105.º da LCE 2004 «correspondem
à transposição da Diretiva Autorização que, quer nos seus considerados 30 e 31,
quer no artigo 12.º, apresentam um grau de detalhe superior ao que se pode
encontrar no artigo 9.º, n.º 2, 2.º par. 4.º travessão da Diretiva Postal, na
redação da Diretiva 2008/6/CE», sendo certo que «a utilização dos rendimentos
relevantes dos operadores como critério de distribuição dos “custos associados
à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, aos direitos de
utilização e às condições específicas” – o alegado elemento inovador que
deveria constar de ato legislativo – já resultava da Diretiva Autorização».
Neste contexto, a recorrente defende que o «artigo 105.º, n.º 4 da Lei das
Comunicações Eletrónicas procede à transposição do artigo 12.º, n.º 1 da
Diretiva Autorização, fixando a incidência e as fórmulas de cálculo da taxa
devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de
comunicações eletrónicas acessíveis ao público, remetendo para Portaria do
membro do Governo responsável pela área das comunicações eletrónicas o seu
desenvolvimento ou execução (artigo 105.º, n.º 2 da Lei das Comunicações
Eletrónicas) que, em qualquer caso, é um desenvolvimento ou execução vinculado
ao cumprimento dos critérios e orientações constantes da referida norma da LCE
2004 e da Diretiva Autorização, nomeadamente do seu artigo 12.º, n.º 1, alínea
b) e considerando 31», o que será decisivo, tendo em conta a orientação seguida
no Acórdão n.º 80/2014 quanto às taxas devidas pela atribuição de licenças de
emissão de CO2.
16. Esta última objeção formulada pela recorrente foi
particularmente considerada no Acórdão n.º 429/2023, que a refutou nos termos
seguintes:
«[...] sendo certo que cabe ao legislador parlamentar
“a criação das contribuições financeiras individualmente consideradas”, a
verdade é que, no caso da contribuição questionada neste processo, o legislador
não a criou, propriamente, porque o tributo está previsto na LCE sem elementos
minimamente definidores, deixando toda essa tarefa para o plano regulamentar.
Não há, pois, desenvolvimento de um tributo
pré-existente, mas sim a criação de um tributo pelo Governo (designadamente
quanto às suas incidência e taxa), que da lei só traz pouco mais do que a sua
designação. A recorrente apela, reiteradamente, a uma ideia de exigência de
densificação máxima, mas trata-se de o legislador não ter respeitado uma
densificação mínima.
A falta de definição por via legal dos elementos
mínimos do tributo não pode dar-se por suprida por uma vaga referência do
considerando 31 da Diretiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 7
de março de 2002 relativa à autorização de redes e serviços de comunicações
eletrónicas (diretiva autorização) a um certo modelo tributário, ao prever que
“[como] exemplo de uma alternativa justa, simples e transparente para os
critérios de atribuição de encargos poder-se-ia recorrer a uma chave de
repartição baseada no volume de negócios. Nos casos em que os encargos
administrativos são muito baixos, poderia também ser adequado aplicar uma taxa
uniforme ou combinar uma base de taxa uniforme com um elemento relacionado com
o volume de negócios”.
A este propósito, é intransponível para o caso dos
presentes autos, ao contrário do invocado pela recorrente, a apreciação do
Acórdão n.º 80/2014 quanto ao grau de densificação por via legislativa, estando
em causa a transposição de uma diretiva. É que, em tal aresto, estava em causa
um regime em que “[…] a norma da diretiva é de tal modo precisa, clara e
incondicional quanto às “penalizações” que devem recair sobre as emissões
excedentárias, fixando o seu quantitativo exato, que não deixa ao Estado
Português qualquer margem de apreciação, pelo que a eventual existência de um
regime geral aprovado pela Assembleia da República não seria suscetível de
interferir nas opções do legislador. Aliás, de acordo com o artigo 8.º, n.º 4,
da Constituição, as normas da diretiva sempre prevaleceriam sobre eventuais
normas legais que lhe fossem contrárias”, o que, manifestamente, não ocorre com
o tributo previsto no Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro.
Pode, então, concluir-se, à semelhança do Acórdão n.º
244/2023, que a contribuição a que se refere o Anexo II da Portaria n.º
1473-B/2008, de 17 de dezembro, “não apresenta particularidade de relevo em
relação àquele que foi apreciado nos Acórdãos n.º 152/2022 e n.º
754/2022 acima indicados, nem qualquer outra razão que justifique apreciação
diversa da que ali foi adotada. Na verdade, o concreto problema em causa – o
facto de se tratar de normas que definem, na prática, e em termos inovatórios,
a incidência objetiva e subjetiva e a taxa, elementos fundamentais na
determinação do tributo em questão – é em tudo idêntico ao que naqueles arestos
se apreciou”.
Encontrando-se os elementos essenciais do tributo e a
fórmula de cálculo no n.º 1 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de
dezembro, a inconstitucionalidade referida ao n.º 2 do referido anexo é
consequencial, por se tratar de preceito que completa aquela primeira previsão,
quanto à fixação de alguns elementos da referida fórmula.
[…]
Resta, pois, concluir que se verificam razões aptas a
fundar um juízo de inconstitucionalidade das normas contidas nos n.ºs 1 e 2 do
Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação introduzida
pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determinam a
incidência e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços
de comunicações eletrónicas enquadrados no escalão 2, por violação do disposto
na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2 do artigo 266.º da
Constituição, com a consequente improcedência do recurso.
Não há razões para divergir deste entendimento.
17. Confrontando o artigo 105.º, n.º 1, alínea b),
n.os 4 e 5, da LCE 2004, com o artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, na versão
anterior à Lei n.º 18/2023, verifica-se que em ambos os diplomas: (i) se
qualifica o tributo como «taxa»; (ii) se determina uma periodicidade de
pagamento anual; (iii) se definem os sujeitos passivos da relação jurídica
tributária, num caso os prestadores de serviços postais, no outro os
fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao
público; (iv) se estabelece que os montantes das «taxas» são fixados por portaria
do membro do Governo responsável pela área das comunicações e constituem
receita da ANACOM; e (v) se determina que as «taxas» devem ser quantificadas em
função dos custos administrativos por tarefas relativas à regulação, supervisão
e fiscalização das suas atividades.
O maior detalhe que a recorrente aponta à disciplina
prevista no artigo 105.º da LCE 2004 reside no facto de, para além destes
elementos que o artigo 44.º da Lei n.º 17/2012 fixava também para a TRP, ali se
estabelecer ainda que os montantes da TRCE devem ser «impostos às empresas de
forma objetiva, transparente e proporcionada, que minimize os custos
administrativos adicionais e os encargos conexos» (n.º 4) e que a «ARN deve
publicar um relatório anual dos seus custos administrativos e do montante total
resultante da cobrança das taxas a que se referem as alíneas a) a d) do n.º 1
por forma a proceder aos devidos ajustamentos em função da diferença entre o
montante total das taxas e os custos administrativos» (n.º 5).
Ora, como este Tribunal concluiu já (v. supra, o n.º
14), tal acréscimo de regulação não confere ao regime fixado para a TRCE o
nível de determinação que seria necessário para que a disciplina constante dos
n.os 1, 4 e 5 Anexo II da Portaria n.º 1473- B/2008, na redação da Portaria n.º
291-A/2011, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar
em relação aos fornecedores de redes e de comunicações eletrónicas enquadrados
no “escalão 2”, pudesse ser encarada como um mero desenvolvimento ou uma
simples concretização de critérios previamente estabelecidos por fonte
legislativa.
É certo que o n.º 4 do artigo 105.º da LCE 2004
estabelece que o mecanismo de tributação correspondente à TRCE deverá ser
objetivo, transparente e proporcionado, mas daí não se segue que a
quantificação do tributo deva basear-se, como dispõe o n.º 1 do Anexo II da
Portaria n.º 1473-B/2008, na redação da Portaria n.º 291-A/2011, no «valor dos
proveitos relevantes diretamente conexionados com a atividade de comunicações
eletrónicas dos sujeitos passivos», nem que a graduação do montante devido por
cada um dos obrigados deva ocorrer através do método de escalonamento que ali
se encontra fixado. Daí que, tal como as normas do Anexo IX da Portaria n.º
1473-B/2008 apreciadas no Acórdão n.º 152/2022, também as normas constantes dos
n.os 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação da Portaria
n.º 291-A/2011, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a
aplicar em relação aos fornecedores de redes e de comunicações eletrónicas
enquadrados no “escalão 2”, não possam deixar de ser consideradas
substancialmente inovatórias. À semelhança do que ali se concluiu para a TRP,
também relativamente à TRCE é a Portaria que cria escalões, que define o universo
de sujeitos passivos que integram o «escalão 2» e que elege como critério
determinante da repartição dos custos a compensar os rendimentos relevantes
diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas no ano anterior
àquele a que a taxa se reporta, do qual resulta a taxa concretamente aplicada
aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados
neste escalão. Esta é uma opção que consta apenas da Portaria e, como tal,
exclusivamente imputável ao exercício da função administrativa.
18. Ao contrário uma vez mais do que defende a
recorrente, a circunstância de a LCE 2004 ter transposto a Diretiva n.º
2002/20/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002,
relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas
(Diretiva Autorização) não altera esta conclusão.
O artigo 12.º da referida Diretiva dispõe o seguinte:
«Artigo 12.º
Encargos administrativos
1. Todos os encargos administrativos impostos às
empresas que ofereçam serviços ou redes ao abrigo da autorização geral ou às
quais foi concedido um direito de utilização:
a) Cobrirão, no total, apenas os custos
administrativos decorrentes da gestão, controlo e aplicação do regime de
autorização geral, bem como dos direitos de utilização e das obrigações
específicas referidas no n.º 2 do artigo 6.º, os quais poderão incluir custos
de cooperação internacional, harmonização e normalização, análise de mercados,
vigilância do cumprimento e outros tipos de controlo do mercado, bem como
trabalho de regulação que envolva a preparação e execução de legislação
derivada e decisões administrativas, como decisões em matéria de acesso e de
interligação; e
b) Serão impostos às empresas de forma objetiva,
transparente e proporcional, que minimize os custos administrativos adicionais
e os encargos conexos.
2. Caso imponham encargos administrativos, as
autoridades reguladoras nacionais publicarão uma súmula anual dos seus custos
administrativos e do montante total resultante da cobrança dos encargos. Em
função da diferença entre o montante total dos encargos e os custos
administrativos, serão feitos os devidos ajustamentos».
Nos Considerandos 30 e 31, que a recorrente também
invoca, lê-se, por sua vez, o seguinte:
«(30) Podem ser impostos encargos administrativos aos
prestadores de serviços de comunicações eletrónicas, para financiar as
atividades da autoridade reguladora nacional respeitantes à gestão do sistema
de autorização e à concessão de direitos de utilização. Tais encargos devem
limitar-se a cobrir os custos administrativos reais dessas atividades. Para
este efeito e em prol da transparência, as receitas e as despesas das
autoridades reguladoras nacionais devem ser publicadas num relatório anual que
contenha o montante total dos encargos recebidos e dos custos administrativos
suportados. Deste modo, as empresas poderão verificar o equilíbrio entre os
custos administrativos e os encargos pagos.
(31) Os regimes aplicáveis em matéria de encargos
administrativos não devem dar origem a distorções de concorrência nem criar
entraves à entrada no mercado. Com um regime de autorização geral deixará de
ser possível atribuir custos administrativos e, por conseguinte, encargos às
diferentes empresas, exceto para a concessão de direitos de utilização de
números, radiofrequências e direitos de instalar recursos de passagem.
Quaisquer encargos administrativos aplicáveis devem estar de acordo com os
princípios de um regime de autorização geral. Como exemplo de uma alternativa
justa, simples e transparente para os critérios de atribuição de encargos
poder-se-ia recorrer a uma chave de repartição baseada no volume de negócios.
Nos casos em que os encargos administrativos são muito baixos, poderia também
ser adequado aplicar uma taxa uniforme ou combinar uma base de taxa uniforme com
um elemento relacionado com o volume de negócios.»
De acordo com o artigo 288.º do Tratado de
Funcionamento da União Europeia, 3.ª parágrafo, a «diretiva vincula o
Estado-Membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no
entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios». A
discricionariedade atribuída às instâncias nacionais é exercida, como não podia
deixar de ser, de acordo com o sistema de repartição de competência para a
edição de normas de direito interno que decorre do modelo de organização do
poder político adotado pela lei fundamental de cada um dos Estados-Membros.
Ora, em matéria de contribuições financeiras, o
Tribunal considerou já, no Acórdão n.º 80/2014 de que a recorrente se socorre,
que, no caso de a normação europeia que prevê a tributação a adotar pelos
Estados-Membros ser «de tal modo precisa, clara e incondicional» que a estes
não deixe qualquer margem efetiva de apreciação, a inexistência do regime geral
referido na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição «não justifica
que seja exigível a intervenção da Assembleia da República na definição dos
seus elementos essenciais», podendo o Governo, no exercício da sua competência
legislativa concorrente, «prever a existência do tributo» como fizera «no
artigo 25.º, n.º 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 233/2004, de 14 de dezembro», sem
com isso violar «a exigência de reserva de lei formal imposta no artigo 165.º,
n.º 1, i), da Constituição».
Como facilmente se verifica, a situação em causa no
presente recurso distingue-se claramente desta, quer no que diz respeito ao
nível de densificação do regime constante da Diretiva transposta, quer no que
se refere à competência de cujo exercício resultou a edição das normas num e
noutro caso sindicadas.
19. Ao contrário da Diretiva n.º 2003/87/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, de 13 de outubro, com que
se confrontou o Acórdão n.º 80/2014, a Diretiva n.º 2002/20/CE não contém todos
os elementos da imposição dos «encargos administrativos» referentes às
«empresas que ofereçam serviços ou redes ao abrigo da autorização geral ou às
quais foi concedido um direito de utilização» que pode vir a ser adotada pelos
Estados-Membros.
É certo que, «ainda que uma diretiva deixe aos Estados
Membros uma certa margem de apreciação na adoção das modalidades de execução da
mesma, se pode considerar que uma disposição dessa diretiva tem caráter
incondicional e preciso quando impõe aos Estados Membros, em termos
inequívocos, uma obrigação de resultado precisa e que não está sujeita a
nenhuma condição relativa à aplicação da regra nela contida» (Acórdão do
Tribunal de Justiça da União Europeia, de 1 de agosto de 2022, processo C
242/22 PPU, TL). Simplesmente, tal pressuposto não se verifica. Na verdade, não
só a Diretiva n.º 2002/20/CE não impõe aos Estados-Membros a sujeição dos
prestadores de serviços de comunicações eletrónicas a encargos financeiros
destinados a financiar as atividades da autoridade reguladora nacional
respeitantes à gestão do sistema de autorização e à concessão de direitos de
utilização, como, ao atribuir-lhes essa faculdade no artigo 12.º, o faz sem
nada acrescentar à disciplina que veio a constar dos n.os 4 e 5 do artigo 105.º
da LCE 2004, que, aliás, se limitam a reproduzir o que ali se dispõe de forma
quase textual. Ao contrário do que defende a recorrente, o Considerando 31., na
parte em indica «[c]omo exemplo de uma alternativa justa, simples e
transparente para os critérios de atribuição de encargos» o recurso «a uma
chave de repartição baseada no volume de negócios», não permite inverter esta
conclusão.
Não se ignora que, segundo jurisprudência constante do
Tribunal de Justiça da União Europeia, os considerandos de um ato da União,
embora não tenham valor jurídico vinculativo e não possam ser invocados para
derrogar as próprias disposições do ato em causa nem para interpretar essas
disposições num sentido contrário à sua letra, podem contribuir para precisar o
conteúdo das disposições desse ato e fornecer elementos de interpretação suscetíveis
de esclarecer a vontade que lhe presidiu (v., neste sentido, Acórdão de 25 de
março de 2021, Balgarska Narodna Banka, C 501/18, EU:C:2021:249, n.º 90 e
jurisprudência referida, Acórdão de 19 de dezembro de 2019, Puppinck e
o./Comissão, C 418/18 P, EU:C:2019:1113, n.ºs 75 e 76 e jurisprudência
referida, Acórdão de 10 de janeiro de 2006, IATA e ELFAA, C 344/04,
EU:C:2006:10, n.º 76, Acórdão de 24 de novembro de 2005, Deutsches Milch
Kontor, C 136/04, EU:C:2005:716, n.º 32 e jurisprudência referida, Acórdão de
11 de novembro de 2021, C 315/20, Regione Veneto, Acórdão de 2 de abril de
2009, Hauptzollamt Bremen, proc. C-134/08, n.º 16, Acórdão de 25 de março de
2021, Balgarska Narodna Banka, C 501/18, EU:C:2021:249, n.º 90 e jurisprudência
referida, Acórdão de 19 de dezembro de 2019, Puppinck e o./Comissão, C 418/18
P, EU:C:2019:1113, n.ºs 75 e 76 e jurisprudência referida). Porém, o mecanismo
de tributação que o Considerando 31. da Diretiva n.º 2002/20/CE aponta como uma
das vias possíveis a considerar pelos Estados-Membros que venham a optar pela
imposição de encargos administrativos está longe de poder converter a
disciplina contida no respetivo artigo 12.º em base normativa suficiente para
justificar, perante o disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da
Constituição, a dispensa da intervenção da lei (lei ou decreto-lei) na fixação
do critério adotado para a repartição pelos prestadores de serviços de
comunicações eletrónicas dos custos inerentes ao desempenho das atividades da
autoridade reguladora nacional respeitantes à gestão do sistema de autorização
e à concessão de direitos de utilização.
Veja-se que o problema suscitado pelas normas constantes
dos n.os 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação da
Portaria n.º 291-A/2011, na parte em que determinam a incidência objetiva e a
taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e de comunicações
eletrónicas enquadrados no “escalão 2”, não reside em saber se, ao editar tal
regime, o poder executivo excedeu as possibilidades conferidas aos
Estados-Membros pela Diretiva n.º 2002/20/CE. O que está em causa é saber se,
em face da reserva da função legislativa a que viu já sujeita a fixação dos
elementos essenciais das contribuições financeiras enquanto não existir o
regime geral a que se refere a alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da
Constituição, a opção pelo critério de repartição sugerido pelo legislador
europeu poderia ter sido tomada, ao contrário do que sucedeu no caso analisado
no Acórdão n.º 80/2014, sem a intervenção do legislador nacional, Assembleia da
República ou Governo.
Sendo a resposta, como se viu, indubitavelmente negativa,
resta apenas concluir pela improcedência do presente recurso.»
15.
Ademais, a questão de inconstitucionalidade
colocada nos presentes autos é em tudo semelhante à já apreciada e decidida
pelo Tribunal Constitucional, nos arestos anteriormente indicados, bem como nos
Acórdãos n.ºs 244/2023, 429/2023, 430/2023, 601/2023, 606/2023, 608/2023,
609/2023, 661/2023, 664/2023 e 850/2023 (e Decisões
Sumárias n.ºs 615/2023, 616/2023, 714/2023, 715/2023, 736/2023, 838/2023,
843/2023, 856/2023, 866/2023, 867/2023, 868/2023 e 880/2023), que julgaram inconstitucionais as normas contidas nos
n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na
parte em que determinam a incidência e a taxa a aplicar em relação aos
fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no
escalão 2, por violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo
165.º e no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa.
16.
Reafirmando o entendimento desta
1.ª Secção, vertido no Acórdão n.º 430/2023, o qual reproduz, no essencial, o
teor do Acórdão n.º 429/2023:
«Pode,
então, concluir-se, à semelhança do Acórdão n.º 244/2023, que a contribuição a
que se refere o Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, “não
apresenta particularidade de relevo em relação àquele que foi apreciado nos
Acórdãos n.º 152/2022 e n.º 754/2022 (…), nem qualquer outra razão
que justifique apreciação diversa da que ali foi adotada. Na verdade, o
concreto problema em causa – o facto de se tratar de normas que definem, na
prática, e em termos inovatórios, a incidência objetiva e subjetiva e a taxa,
elementos fundamentais na determinação do tributo em questão – é em tudo
idêntico ao que naqueles arestos se apreciou”.
Encontrando-se
os elementos essenciais do tributo e a fórmula de cálculo no n.º 1 do Anexo II
da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, a inconstitucionalidade
referida aos n.os 4 e 5 do referido anexo é consequencial, por se tratar de
preceitos que completam aquela primeira previsão em alguns aspetos dos
proveitos relevantes.
2.4. Do
exposto resulta a incompatibilidade da norma sub judice com os apontados
parâmetros constitucionais. Resta, pois, concluir que se verificam razões aptas
a fundar um juízo de inconstitucionalidade das normas contidas nos n.os 1, 4 e
5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na parte em que
determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores
de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no escalão 2, por
violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2 do artigo
266.º da Constituição, com a consequente improcedência do recurso.»
17.
Posto isto, considerando
que as questões colocadas nos presentes recursos (e abordadas na decisão
recorrida) já foram analisadas nas decisões acima mencionadas, com particular
destaque para os Acórdãos n.ºs 429/2023 e 430/2023 desta 1.ª Secção, e que os
fundamentos em que assentam as decisões proferidas relativamente a cada uma das
questões colocadas são perfeitamente transponíveis para o caso dos autos,
cumpre concluir, em conformidade, que estas normas são inconstitucionais
por violarem os princípios e preceitos constitucionais mencionados nos
anteditos acórdãos (sem necessidade, portanto, de adensar os parâmetros de
constitucionalidade, nos termos da declaração de voto do atual relator que
acompanhou o Acórdão n.º 348/23). Nada mais resta, assim, a exemplo do que
sucedeu nos aludidos arestos, que julgar improcedente o recurso de
constitucionalidade em questão, julgando inconstitucionais, tal como considerou
o tribunal a quo, as normas em apreço.
III. Decisão
Pelo exposto, decide‑se:
a) Julgar inconstitucionais,
por violação das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo
165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, as normas constantes dos n.ºs
1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação
da Portaria n.º 291-A/2011, de 04 de novembro, na parte em que determinam a
incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e
de comunicações eletrónicas enquadrados no “escalão 2”; e, consequentemente; e,
em consequência,
b) Negar provimento
ao recurso.
Sem custas.
Lisboa, 16 de janeiro de 2024 - Rui Guerra da Fonseca
- Maria Benedita Urbano - José Teles Pereira - Gonçalo Almeida
Ribeiro - José João Abrantes