Texto integral (22 335 palavras)
ACÓRDÃO
Nº 295/2025
Processo n. º 966/2024
2.ª Secção
Relator: Conselheiro José Eduardo
Figueiredo Dias
Acordam,
na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional
I.
Relatório
1. Nos presentes autos,
vindos do Tribunal Central Administrativo Sul (doravante, TCAS), em que é
recorrente A., S. A. e recorrida a AUTORIDADE TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA (adiante,
AT), a primeira interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo dos
artigos 6.º, 70.º, n.ºs 1, alínea b), e 2, 71.º, n.º 1, 72.º, n.ºs 1, alínea
b), e 2, 75.º, n.º 1, 75.º-A, n.ºs 1 e 2, todos da Lei da Organização,
Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15 de
novembro, adiante designada LTC), do Acórdão daquele Tribunal, de 10 de outubro
de 2024. O Acórdão recorrido julgou improcedentes os invocados vícios da
sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (cfr. infra, 2.),
isto é, deu como não verificados os alegados erros de julgamento reportados:
(i) à não subsistência das razões conjunturais que determinaram a instituição
do tributo em apreço, o que levaria à sua consideração como imposto
inconstitucional – nomeadamente porque «a alegação do caráter extraordinário do
tributo em exame não põe em causa a sua configuração como contribuição
financeira, cuja afetação à função de regulação do mercado energético justifica
a incidência sobre o grupo de operadores económicos do setor»; (ii) à asserção
de que o tributo em exame corresponde a um imposto cujo regime de incidência
subjetiva e objetiva colide com o princípio da capacidade contributiva – em
especial porque a CESE «corresponde a uma contribuição financeira, cujo regime
de incidência subjetiva e objetiva, obedece à ideia estruturante dos tributos
comutativos»; (iii) ao facto de o regime da CESE incorrer na preterição do
princípio da proporcionalidade – por não descortinar que haja violação de tal
princípio em qualquer das suas três dimensões nem, tão-pouco, ofensa do
princípio da igualdade tributária, por ser observado o princípio da
equivalência jurídica; (iv) e, por último, à não observância do princípio da
especificação orçamental – o que é afastado «porque a consignação da receita ao
Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) retira ao
argumento grande parte da sua relevância, porquanto o escrutínio público
far-se-á no plano da aferição da aplicação concreta das receitas assim
obtidas».
2. No caso dos autos, A.,
S. A., deduziu impugnação judicial peticionando a anulação do ato tributário de
autoliquidação da contribuição extraordinária sobre o setor energético (doravante,
CESE), referente ao ano de 2020, bem como da decisão de indeferimento da
reclamação graciosa apresentada contra o ato de autoliquidação reclamado,
pedindo ainda a restituição da CESE que considerava indevidamente paga. O
Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, por sentença datada de 21 de março
de 2022, julgou a impugnação judicial improcedente, mantendo a decisão de
indeferimento da reclamação graciosa e a autoliquidação sindicadas. Foi desta
decisão interposto recurso de apelação para o TCAS, o qual negou provimento ao
recurso e manteve a sentença recorrida, nos termos suprarreferidos (cfr. 1.).
3.
O
recurso para o Tribunal Constitucional foi admitido em 24 de outubro de 2024, por despacho
do TCAS, com subida imediata nos próprios autos e com efeito suspensivo. Do
requerimento de recurso consta o seguinte:
«(…)
A., S.A., Recorrente nos autos, notificada do douto
Acórdão neles proferido, vem, ao abrigo do regime dos artigos 6o,
70º, n.ºs 1, alínea b), e 2, 71º, n.º 1, 72º, n.ºs 1, alínea b), e 2, 75º, n.º
1, e 75º-A, n.ºs 1 e 2, todos da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro (Lei do
Tribunal Constitucional - LTC), interpor recurso do mesmo para o Tribunal
Constitucional, o qual requer que seja admitido, uma vez que o mesmo
aplicou uma norma cuja inconstitucionalidade foi suscitada durante o processo
(cfr. alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da LTC).
As normas em causa são os artigos 2o,
3o, 4o, 11º e 12º do regime jurídico da “Contribuição
Extraordinária sobre o Sector Energético”, criada pelo artigo 228º da Lei n.º
83º-C/2013, de 31 de Dezembro, em vigor durante 2020 através do artigo 376.º da
Lei n.º 2/2020, de 31 de Março (Lei do Orçamento do Estado para 2020), que
prorrogou a CESE para 2020.
No entendimento da Recorrente, as normas
referidas violam os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da
equivalência, emanações do princípio da Igualdade (artigo 13º da Constituição),
da tributação das empresas pelo lucro real (n.º 2 do artigo 104º), ele próprio
uma decorrência da capacidade contributiva e da Igualdade, da proporcionalidade
(n.º 2 do artigo 18o), da livre iniciativa (artigo 61º), da propriedade
privada (artigo 62º) e da não consignação (n.º 3 do artigo 105º) e, bem assim,
da das regras da especificação e discriminação orçamentais (artigo 8.º da Lei
de Enquadramento Orçamental, aprovada pela Lei n.º 91/2001, de 20 de agosto - e
nos artigos 15.” e 17.º da LEO, aprovada pela Lei n.º 151/2015, de 11
de setembro, aplicável a partir de 2015 – e, ainda, do disposto no artigo
105.º, n.º 1 e 3, da Constituição).
A questão da inconstitucionalidade dos
artigos em causa é a causa de pedir suscitada pela Recorrente quer na petição
inicial que deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, quer nas
alegações de recurso apresentadas neste Tribunal Central Administrativo,
conforme de resto decorre do acórdão recorrido.
No que tange, especificamente, a questão
da inconstitucionalidade da CESE por violação das regras da especificação e
discriminação orçamentais, verifica-se que, no caso em apreço, a ora Recorrente
deu, efetivamente, cabal e integral cumprimento ao ónus de suscitação prévia da
questão desta inconstitucionalidade, a qual foi, por diversas vezes, enunciada
ao longo de todo o processo, nomeadamente em sede de alegações do Recurso
interposto para o Tribunal Central Administrativo Sul (TCA Sul), como se pode
verificar a partir da leitura das respetivas conclusões.
Assim, pese embora o Tribunal a quo, na decisão
recorrida, se haja escudado em fundamentação remissiva, aderindo à
jurisprudência do STA, nomeadamente à que vem veiculada no Acórdão do STA,
datado de 08-09-2021, proferido no âmbito do processo n.º 0545/19.9BEPRT, o
certo é que, da análise dos autos e, em particular, da decisão recorrida, pode
facilmente concluir-se que o TCA Sul apreciou e decidiu a questão de
constitucionalidade que a Recorrente pretende ver, agora, apreciada pelo
Tribunal Constitucional, como se ilustra com o seguinte excerto da decisão
judicial de que ora se recorre:
«A este propósito, constitui orientação
jurisprudencial assente a de que as normas que regulam o regime jurídico da
contribuição extraordinária sobre o sector energético não violam o principio da
especificação orçamental. No que respeita «ao facto de a CESE e as
respectivas receitas não estarem alegadamente orçamentadas nos termos exigidos
pelo artigo 17.º da Lei de Enquadramento Orçamental (Lei n.º 151/2015, de 11 de
Setembro) e, como tal dai resultar, consequentemente, um vicio de
inconstitucionalidade por violação do artigo 105. º da CRP», o STA observou,
relativamente ao decidido por tribunal a quo:
«(...) sustentou-se a decisão recorrida
nos seguintes argumentos. // Primeiro, no princípio da plenitude orçamental ou
da plenitude do Orçamento do Estado. De acordo com este princípio, o que as
regras da alínea a) do n.º 1 e do nº 3 do artigo 105.º da CRP pretendem impedir
é a desorçamentação de verbas e não eventuais desacertos quanto as respectivas
rubricas de inscrição. E apoiou-se, para o efeito, no acórdão do TC n.º
414/2011. //Segundo, invocou a suficiência da conjugação dos critérios da
classificação do tributo como contribuição, da autonomia do ESSSE decorrente do
seu regime legal (Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de Abril), dos critérios legais
de incidência objetiva da CESE e da previsão
das receitas (globais) do ESSSE no Mapa V do orçamento, e assim fundamentou, in casu, o respeito pelo princípio da suficiência da
especificação orçamental. // Cumpre sublinhar que o que a Recorrente pretende
essencialmente questionar com este argumento é a conformidade constitucional e
legal, no plano orçamental, da circunstância de estas contribuições serem
cobradas pela AT, não obstante a lei as configurar como receitas consignadas do
ESSSE. E reconduz depois a complexidade deste circuito tributário-financeiro e
a sua configuração no plano orçamental a uma violação do princípio
constitucional da especificidade orçamental. // Ora, para além de
acompanharmos os fundamentos da decisão recorrida, aditamos ainda uma terceira
razão pela qual o recurso ha-de também improceder quanto a este fundamento. Um
argumento extraído da jurisprudência constitucional sobre a interpretação do
princípio da especificidade orçamental, segundo a qual, para efeitos
constitucionais (designadamente do exercício de poderes reservados ao
Parlamento no âmbito do orçamental), este princípio é relevante, sobretudo,
para efeitos de despesas e não tanto de orçamentação de receitas. Neste sentido v. acórdão n.º 206/87, (...) //Ora,
mantendo-se hoje em vigor, quer uma redacção semelhante das normas
constitucionais em matéria de exigência constitucional quanto a discriminação
de receitas e despesas do Estado [a actual alínea
a) do n.º 1 do artigo 105.º da CRP)], quer uma formulação normativa idêntica
quanto a admissibilidade em sede de LEO de liquidação e cobrança de receitas
para além do revisto na respectiva inscrição orçamental, devemos considerar que
se mantém valida a interpretação jurisprudencial veiculada no aresto antes
mencionado quanto a relativa desconsideração para efeitos jurídicos das
exigências de especificação orçamental em matéria de receitas».
Em síntese, o regime da contribuição
extraordinária sobre o sector energético não viola o princípio constitucional
da especificação orçamental, desde logo, porque a consignação da receita ao
Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE), retira ao
argumento grande parte da sua relevância, porquanto o escrutínio publico
far-se-á no plano da aferição da aplicação concreta das receitas assim obtidas.» (realce nosso).
Resulta, então, que o Tribunal recorrido
compreendeu, efetivamente, a inconstitucionalidade suscitada pela ora
Recorrente, tendo, por isso, na esteira do critério adotado no citado aresto, acolhido
uma interpretação, que se entende ser inconstitucional, das disposições
contidas nas normas supra mencionadas que compõem o regime jurídico da
CESE no cotejo com os princípios e regras da discriminação e especificação
orçamentais, em detrimento do disposto no artigo 105.º, da CRP, bem como da Lei
de Enquadramento Orçamental, que configura lei de valor reforçado, mormente no
que concerne os artigos 8." da Lei de Enquadramento Orçamental, aprovada
pela Lei n.º 91/2001, de 20 de agosto (LEO de 2001), e os 15.º e 17.º da Lei de
enquadramento Orçamental, aprovada pela Lei n.º 151/2015, de II
de setembro (LEO de 2015).
Tendo presente o que antecede, e
inconformada com a decisão recorrida proferida pelo Tribunal a quo, e,
portanto, não podendo deixar de se insurgir quanto à bondade legal das decisões
que foram sendo proferidas ao longo dos presentes autos, vem, agora, a
Recorrente apresentar o presente Requerimento de interposição de Recurso, em
vista da fiscalização concreta da sua constitucionalidade por parte do Tribunal
Constitucional.
Senão, vejamos:
De acordo com o já
referido, por entender que a Sentença proferida em 1.ª instância enferma de
vício decorrente de erro de julgamento no que tange a apreciação da violação do
princípio e regra da especificação orçamental, e, portanto, não se conformando
com o entendimento aí acolhido, veio a Recorrente arguir, junto do TCA Sul a
inconstitucionalidade e ilegalidade do ato de (auto)liquidação em crise.
Sucede que, uma vez mais, não podendo
deixar de se insurgir contra o entendimento sufragado pelo TCA Sul, o qual,
acompanhando na íntegra a fundamentação constante da decisão proferida em 1.ª
instância, se encontra em absoluta contradição com os fundamentos por si
aduzidos ao longo de todo o processado - e amparada na doutrina constante dos
Pareceres Jurídicos já juntos aos presentes autos, emitidos pelos Senhores
Professores Doutores Maria D’Oliveira Martins, Tiago Duarte, Joaquim
Freitas da Rocha, José Casalta Nabais, Eduardo Paz Ferreira e
CLOTILDE Celorico palma, a cuja fundamentação se adere, na
íntegra, por com ela se concordar - defendeu a Recorrente, e continua a
defender, que o ato tributário controvertido se encontra inquinado dos vícios
de ilegalidade abstrata e de inconstitucionalidade (indireta).
E isto, na medida em que tal constitui a
concretização de normas - também elas inconstitucionais e ilegais - violadoras
do princípio da discriminação e da regra da especificação orçamental,
decorrentes do disposto no artigo 8.º da Lei de Enquadramento Orçamental (LEO),
aprovada pela Lei n.º 91/2001, de 20 de agosto - e nos artigos 15.º e 17.º da
LEO, aprovada pela Lei n.º 151/2015, de 11 de setembro, aplicável a partir de
2015 - e, ainda, do disposto no artigo 105.º, n.º 1 e 3, da Constituição da
República Portuguesa (CRP).
Mais invocou a Recorrente que a
interpretação segundo a qual, nos termos do disposto nas normas contidas no
artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro (Lei
do Orçamento do Estado para 2014), no artigo 376.º, n.º 1, da Lei n.º 2/2020,
de 31 de março (Lei do Orçamento do Estado para 2020), e nos artigos 1.º, 2.º,
3.º, 6.º, 7.º, 8.º, 11.º e 12.º, todos do regime jurídico da CESE, são
devidos pelo contribuinte, e não são nulos, os créditos tributários da CESE
respeitantes ao ano de 2020, quando inexista especificação (ou exista
insuficiente especificação) da receita que o Estado previu arrecadar para o
FSSSE, por a CESE não ser a única fonte de receita do aludido Fundo, padece
de manifesta ilegalidade, por violação de lei de valor reforçado, e de
inconstitucionalidade, por violação da CRP, pois que a receita da CESE não se
encontra devida e suficientemente especificada, como se impunha, na Lei do
Orçamento do Estado para 2014, nem na Lei do Orçamento do Estado para 2020.
Aliás, e concretizando, mais esclareceu
que a receita da CESE prevista arrecadar no ano 2020 (a que respeita,
precisamente, o ato tributário controvertido) não surge especificamente
referida cm nenhum dos mapas orçamentais nem nos desenvolvimentos orçamentais
posteriores, não sendo, inclusivamente, possível extrair, por recurso ao Mapa
I, o valor concreto previsto arrecadar com a cobrança deste tributo, sendo
certo que, no ano 2020, e contrariamente ao sucedido no ano 2014, o valor da
CESE é apenas extraível a partir da referência feita à receita do FSSSE, no Mapa V.
Para além disso, esclareceu, ainda, a
Recorrente que, também no ano de 2020, como receita do FSSSE surge, apenas,
surge previsto o valor de 132 milhões e 140 mil euros, não
se logrando, uma vez mais, extrair dessa previsão o valor da CESE efetivamente
orçamentado, até porque, como é sabido, o FSSSE não tem como única fonte de
receita/financiamento a CESE.
Significa isto, então, e de acordo com o
já aduzido em sede de alegações de recurso, que, por um lado, a inclusão da CESE
no Mapa I, na rubrica «impostos diretos
diversos», não cumpre o princípio da discriminação e a regra da
especificação, uma vez que, neste Orçamento para o ano de 2020, se
vislumbra, apenas, uma mera aparência de cumprimento da especificação económica
ao incluir-se a CESE no capítulo, grupo e artigo dos impostos diretos diversos,
isto é, numa categoria residual, em virtual cumprimento do Decreto-Lei n.º
26/2002, Por outro lado, quanto ao Mapa V, a mera referência à receita do
FSSSE, na qual se inclui a CESE, também não se afigura minimamente suficiente
para dar por demonstrado o cumprimento do desiderato da sua especificação.
Tendo presente o que ora ficou dito,
conclui-se, como concluiu a Recorrente perante o TCA Sul, pela manifesta violação
do princípio da especificação orçamental, pois que, pese embora a receita
decorrente da CESE se presuma prevista nas aludidas Leis do Orçamento do Estado
- neste caso, por referência aos anos de 2014 e 2020 -, o certo é que a
especificação e o desdobramento orçamental desta receita não respeitam o
disposto na CRP e na LEO.
No mais, a ausência de inscrição
orçamental das receitas da CESE, atenta, não apenas contra o princípio da
legalidade, por violação da regra orçamental da especificação das receitas,
mas, também, contra os demais princípios orçamentais, e que se afiguram da
maior relevância nesta matéria, nomeadamente os princípios da transparência, da
unidade e da universalidade.
E mais: não olvidemos que, ainda que se
pudesse considerar a CESE como constituindo uma receita tributária consignada
(o que constitui uma exceção à regra orçamental da proibição da não
consignação!), tal facto nunca poderia ser suscetível de justificar uma
diminuição da necessidade de especificação orçamental.
Mais invocou, agora no que respeita,
especificamente, a inconstitucionalidade e da ilegalidade do ato de
(auto)liquidação controvertido que este enferma, necessariamente, de um vício
gerador de ilegalidade abstrata porquanto a sua liquidação e cobrança não terão
sido devidamente autorizados em conformidade com a CRP e a LEO, vício este que,
naturalmente, está muito para além da mera inexigibilidade da dívida, sendo,
mesmo, equiparável ao vício de inexistência do tributo.
Em face do que precede, forçoso é de concluir,
como concluiu a Recorrente perante o Tribunal a quo, que,
efetivamente, da ausência de previsão e de especificação das receitas
proporcionadas pela CESE só pode resultar a manifesta ilegalidade dos
respetivos atos de liquidação e cobrança, a qual nunca poderá reconduzir-se à
mera anulabilidade, devendo materializar-se numa nulidade típica ou integral.
E, na medida em que um dos fundamentos
legais da realização da receita da CESE é, precisamente, o Orçamento de Estado,
então, não podem gerar-se obrigações pecuniárias por meio de ato administrativo
quando um tributo não foi adequadamente orçamentado, o que inculca que as
deficiências de orçamentação da CESE, desde a sua criação até à presente data,
são tão graves que este tributo deve ter-se, mesmo, por não orçamentado, com a
consequente nulidade dos respetivos atos de (auto)liquidação, nos termos e para
os efeitos do disposto no artigo 161,º, alínea k) do CPA, e, bem assim,
no artigo 8.º, n,º 6, da LEO de 2001 e do artigo 17º, n,º 3, da LEO de 2015, do
que deriva a nulidade do ato controvertido.
Ante o exposto, e tal como previamente
suscitado pela Recorrente, verifica-se, assim, a violação do princípio da
especificação orçamental, com a consequente ocultação desta receita do crivo
parlamentar, uma vez que a votação da Assembleia da República, em todos os Orçamentos
de Estado, desde 2014 a 2024, foi efetuada sem o pleno e cabal conhecimento do
montante de receita previsto cobrar a título de CESE, o que é passível de
permitir a utilização de verbas públicas para finalidades não previstas na Lei
- de resto, proibido pela CRP e, também, pela LEO, a qual
determina, quer na redação de 2001, quer na de 2015, a nulidade dos créditos
que possibilitem a existência de dotações para utilização confidencial ou para
fundos secretos (ainda que essa utilização não se verifique).
Por tudo quanto ficou enunciado supra
e, também, ao longo de todo o processado, nomeadamente em sede de Alegações de
Recurso, mais concluiu a Recorrente que os mesmos vícios de
inconstitucionalidade e de ilegalidade podem - e devem - ser assacados às normas
do regime jurídico da CESE, exteriorizadas por via do ato de liquidação que
constituiu objeto dos autos de impugnação, concretamente às normas constantes
dos artigos 1.º, 2,º, 3.º, 6,º, 7.º, 8.º, 11.º e 12.º desse mesmo regime.
Termos em que deverão considerar-se
integralmente preenchidos os pressupostos para admissão do presente Recurso,
previstos no artigo 280.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, alíneas a) e d) da
Constituição da República Portuguesa, e no disposto no artigo 70.º, n.º 1,
alíneas b) e f), esta última com fundamento em ilegalidade por violação de lei
com valor reforçado, no artigo 75.º-A, n.º 1, e no artigo 76.º da Lei de
Organização, Funcionamento e Processo no Tribunal Constitucional, devendo o
mesmo ser admitido e, em consequência, ser ordenada a subida dos presentes
autos ao Tribunal Constitucional, devidamente instruído com cópia do respetivo
processo de Impugnação Judicial que antecedeu o Recurso para o Tribunal Central
Administrativo Sul.».
4.
Recebidos
os autos no Tribunal Constitucional, foram as partes notificadas para
apresentação de alegações.
5.
A
recorrente apresentou alegações, concluindo da seguinte forma:
«(…)
A.
O Acórdão
recorrido erra ao pressupor que a discussão em causa nos autos se encontra
praticamente esgotada em controvérsias resolvidas desde o Acórdão n.º 7/2019 e
que assim é porque a questão da conformidade constitucional da CESE estaria
fundamentalmente dependente de se saber se aquela constitui um verdadeiro
imposto ou antes uma contribuição financeira.
B.
Com efeito,
após aquele Acórdão n.º 7/2019, relativo à CESE em vigor em 2014 (o primeiro
ano de vigência do tributo), este Tribunal foi construindo, reiterando e
consolidando uma jurisprudência, relativa inicialmente aos anos de 2015 a 2017,
da qual resulta que a justificação da CESE - mesmo admitindo que ela é uma
contribuição financeira - se manteria apenas enquanto se mantivessem também as
obrigações internacionais do Estado português ligadas à emergência do
reequilíbrio das contas públicas, obrigações essas vertidas primeiro no
Programa de Assistência Económica e Financeira (PAEF) e depois no Procedimento
por Défice Excessivo (PDE). Ora, como nem um nem outro estavam já em vigor em
2018, a consequência lógica e previsível daquela jurisprudência seria a de que
a partir daquele ano a CESE teria perdido a sua razão de ser.
C.
O Acórdão n.º
101/2023 (que inaugura a jurisprudência em que se fundamenta o presente
recurso), relativo a 2018, tem por subjacente o conteúdo dessa jurisprudência.
Em parte, é um corolário ou uma consequência lógica da mesma. Isto significa
que o Acórdão n.º 296/2023 - no qual se baseia verdadeiramente o Acórdão do STA
recorrido - não foi proferido em contradição apenas com o Acórdão n.º 101/2023:
apesar de relativamente a este a contradição ser directa e completa, porque
existe um contraste quanto à argumentação e ao sentido da decisão, essa
contradição existe igualmente, na dimensão da argumentação, relativamente a
todo o percurso jurisprudencial que desembocou naquele aresto.
D.
No entanto,
além de dar importância ao facto de em 2018 se terem deixado de se verificar as
condições gerais de excecionalidade financeira que, segundo a
jurisprudência anterior, justificavam a vigência extraordinária da CESE
(designadamente a vigência do PAEF e do PDE), o Acórdão n.º 101/2023 acrescenta
um outro elemento de análise fundamental: no que concerne ao contexto específico
do sector energético que justificou a criação da CESE, o TC sublinha que,
partir de 2018, também a trajetória de redução da dívida tarifária do SEN - o principal objetivo concreto da medida
- significa que o tributo deixou de ter o mesmo sentido de urgência que tinha
quando foi criado.
E.
Essa aceleração
da redução da dívida tarifária resultou da decisão política de transferir em
2018 a receita necessária para o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do
Setor Energético, entidade à qual cabe aplicar a receita da CESE aos fins
legalmente previstos (segundo o Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de Abril) - isto
na sequência de uma alteração ao seu regime produzida pelo Decreto-Lei n.º 109-
A/2018, de 7 de Sezembro. Antes de tal intervenção legislativa, o Fundo estava
obrigado a dirigir apenas um terço daquela receita para o objetivo de redução
da dívida tarifária do
SEN, enquanto dois
terços da mesma seriam destinados a outras políticas gerais de sustentabilidade
energética. Após a alteração legal, o Fundo passou a poder aplicar à redução da
dívida tarifária dois terços da receita da CESE, podendo utilizar até um terço
da mesma no financiamento de outras medidas.
F.
Daqui o Acórdão
retira que a CESE é inconstitucional a partir de 2018 por referência às empresas
que não integram o sector da produção de eletricidade. Isto é: dado que a
receita da CESE passou a servir maioritariamente para financiar a redução da dívida tarifária do SEN, não faz sentido exigi-la às empresas que
não são do sector eletroprodutor.
G.
Neste sentido,
a alínea d) do artigo 2.º do regime da CESE vigente em 2020 é inconstitucional,
por quebra do nexo causal entre os objectivos do tributo e os operadores que
actuam no sector do gás natural, como a Recorrente.
H.
A Recorrente
adere ao conteúdo do Acórdão n.º 101/2023, que no seu entender deve prevalecer
na ordem jurídica sobre a decisão aqui em crise, por constituir uma melhor
subsunção da realidade da CESE de 2018 aos princípios constitucionais
aplicáveis. De resto, assim é porque todos os demais pressupostos em que o
Acórdão n.º 296/2023 assenta - e que no seu conjunto constituem uma tentativa
de refutar a tese central do Acórdão n.º 101/2023 (a de que que o Decreto-Lei
n.º 109-A/2018 produziu a mudança fundamental identificada pelo Acórdão n.º
101/2023) - são igualmente erróneos.
I.
Desde logo, o
Acórdão n.º 296/2023 não tem razão quando diz que o Decreto-Lei n.º 109-A/2018,
de 7 de Dezembro, não introduziu qualquer alteração à finalidade das receitas
geradas pela CESE, mas apenas à finalidade de todas as disponibilidades
financeiras integradas no património do Fundo, advenientes das cinco fontes de
receita legalmente previstas. Não tem razão porque a CESE é a única receita do
Fundo: não só é a única que se encontra realmente prevista (todas as demais
receitas se encontram inscritas na lei enquanto meramente hipotéticas ou
potenciais, em termos simplesmente programáticos) como não se conhecem que
outras fontes geraram efectivamente receita para o Fundo.
J.
Saliente-se,
ademais, que a criação do Fundo é contemporânea da criação da CESE. Ambos foram
criados no mesmo ensejo legislativo (o tributo na Lei do Orçamento do Estado
para 2014, para vigorar a partir do início do ano e ser cobrado até Outubro; o
Fundo no Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de Abril, a tempo de vir a gerir a
receita da CESE). Ora, antes da existência deste Fundo, o Estado já assumia a
responsabilidade de políticas no sentido da sustentabilidade do sector
energético, sem que para tal tenha tido a necessidade de criar semelhante instrumento jurídico. Só o criou entã
para lhe atribuir a gestão desta nova receita, a provinda da CESE. Por isso,
analisar a CESE como se se tratasse de simplesmente mais uma receita do Fundo é
um erro. Sem a CESE, o Fundo pura e simplesmente não existiria.
K. Essa relação é evidente no preâmbulo do
Decreto-Lei n.º 55/2014, seja na identificação indubitável da relação causal
entre a criação da CESE e a necessidade de criar o fundo, seja no facto de
apenas se referir à receita daquele tributo. Mas importa referir também que, na
parte normativa do Decreto-Lei, mais concretamente na alínea b) do artigo 2o,
se estatui expressamente que é “mediante a receita obtida com a contribuição
extraordinária sobre o sector energético prevista no artigo 228º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro” que se deve garantir o objectivo “da redução da dívida tarifária do Sistema
Eléctrico Nacional (SEN)”.
No artigo 5o, concretiza-se depois, em pormenor, a forma como a
“contribuição” deve ser aplicada àquele objectivo: segundo
os n.ºs 1 e 2, o montante da CESE consignada à redução da dívida tarifária "é
deduzido aos custos de interesse económico geral (CIEG) a repercutir em cada
ano na tarifa de uso global do sistema aplicável aos clientes finais e
comercializadores”.
L.
Perante a
vontade legislativa traduzida quer no preâmbulo quer na parte dispositiva do
Decreto-Lei, não se percebe como pode o TC pensar que, quando falamos do
destino das receitas do Fundo, não é do destino das receitas da CESE que
estamos realmente a falar. Mais: revela-se que é errada a afirmação do Acórdão
n.º 296/2023 segundo a qual “nunca o artigo 4.º, n.º2, do Decreto-Lei n.º
55/2014, de 9 de abril, nem na sua redação originária, nem na introduzida pelo
Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, alguma vez estabeleceu uma
regra de afetação da receita da CESE a determinadas despesas do Fundo para a
Sustentabilidade do Setor Energético”.
M.
O TC diz a esse
propósito que " a prioridade definida no sobredito preceito respeita às
“verbas do FSSSE”, ou seja, a todas as disponibilidades financeiras
integradas no património do Fundo, advenientes das cinco fontes de receita
legalmente previstas (cfr. artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9
de abril, acrescidas dos
excedentes transportados de exercícios anteriores - cfr. n.º2), não à
coleta obtida de uma delas, fosse o caso da CESE. Todavia, o TC esquece o
que resulta da alínea b) do artigo 2o e do artigo 5o: no
que concerne às receitas do Fundo destinadas à redução da dívida tarifária do SEN, o legislador impôs que elas fossem
especificamente as receitas da CESE. Em face disto, é também errada a afirmação
do Acórdão n.º 296/2023 de que o valor de receita anual da CESE é apenas um “parâmetro
de limitação de certas categorias de despesa do Fundo, tendo em vista garantir
o equilíbrio da sua orçamentação e da sua conta final”, ou um “valor de
referência para o limite à despesa com políticas do setor energético”.
N.
De qualquer
modo, sempre se diga que, mesmo que considerássemos como válida a interpretação
do Acórdão n.º 296/2023, no sentido formalista e artificial de que a alteração
legal de 2018 implicou uma mudança da chave de repartição das receitas do
Fundo, e não da receita da CESE, não se compreende porque é que a
conclusão quanto à inconstitucionalidade do tributo relativamente aos
operadores que não são do sector eléctrico haveria de ser distinta da retirada
pelo Acórdão n.º 101/2023. E que, nessa hipótese, então pelo menos a título potencial
ou nocional a receita da CESE teria passado de estar afecta em um terço
à redução da dívida tarifária da electricidade para está-lo na proporção de
dois terços. O que, em rigor, significaria o mesmo que a Recorrente aqui
defende (à semelhança do Acórdão n.º 101/2023) quanto à importância na análise
da constitucionalidade da CESE da mudança no peso relativo da sua receita na
prossecução dos objectivos
do Fundo.
O.
Prosseguindo, é
igualmente errado o que o Acórdão n.º 296/2023 diz quanto ao facto de a CESE
ter um nexo relevante com os operadores do Sistema Nacional de Gás Natural
(SNGN) por o regime legal do tributo prever a utilização da receita em fins
específicos ligados à sustentabilidade daquele sistema, ou seja, por a receita
contributiva obtida das empresas daquele sector, tendo por fonte o valor e
excedentes de contratos de aprovisionamento em regime de “take-or-pay”
estar alocada ao alívio dos encargos tarifários inerentes à utilização global
do sistema (UGS) de gás natural pelos operadores das respetivas redes de
transporte e de distribuição.
P.
Aqui, o Tribunal omite algo que é essencial e inviabiliza totalmente a conclusão
retirada: é que a receita identificada não resulta do tributo em causa nestes
autos, mas de um outro, em cuja base de incidência subjectiva o legislador nem
sequer integrou os operadores das redes de transporte, distribuição ou
armazenamento de gás natural (os sujeitos passivos abrangidos pela alínea d) do
artigo 2o do regime da CESE), como a Recorrente. Esse outro tributo
especificamente dirigido ao alívio dos encargos tarifários inerentes à UGS de
gás natural foi enxertado no regime da CESE após criação desta no artigo 228º
da Lei n.º 83º-C/2013, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para
2014).
Q.
O tributo em
causa nos presentes autos é a CESE original ou propriamente dita, criada
pela Lei do Orçamento do Estado (para simplificar, podemos chamá-la de “CESE
I”). Por sua vez, o tributo que serve especificamente, e em exclusivo, para a
atenuação dos encargos tarifários do SNGN (um tributo que tem características
que o tornam decisivamente distinto daquele primeiro, até porque diz respeito a
factos que nada têm a ver com aqueles em que assenta) - chamemos-lhe “CESE II”
- foi criado pela Lei n.º 33/2015, de 27 de Abril, para ser cobrada uma só vez,
tendo depois sido estipulado um adicional, igualmente para ser cobrado
apenas uma vez, pelo artigo 264º da Lei n.º 42/2016, de 28 de Dezembro (Lei do
Orçamento do Estado para 2017).
R.
A CESE II foi dirigida ao (único)
comercializador do SNGN titular de contratos de aprovisionamento de longo prazo
em regime de take-or-pay, previstos no artigo 39º-A do Decreto-Lei n.º
140/2006, de 26 de Julho, celebrados em data anterior à entrada em vigor da
Directiva n.º 2003/55/CE, do Parlamento e do Conselho, de 26 de Junho, e que
fornece gás ao comercializador de último recurso grossista, no âmbito da
actividade de compra e venda de gás natural para fornecimento aos
comercializadores de último recurso retalhistas, aos centros electroprodutores
com contrato de fornecimento outorgado em data anterior a 27 de Junho de 2006 e
a outras entidades. A lei encontra-se construída em termos gerais e abstractos
(refere-se, no plural, às entidades que integram o sistema energético
nacional como comercializadores do SNGN); porém, esta regra de incidência
abrangeu efectivamente
apenas um sujeito
passivo, (a Galp Gás Natural, S.A. que é a única entidade que cabe na
incidência do tributo.
S.
Portanto, em
conclusão: o objectivo a que o Acórdão n.º 296/2023 alude - a redução dos
custos de acesso à rede de gás natural, incorporados nas facturas de consumo
final - não é prosseguido com a receita gerada pelo tributo aqui em causa, mas
por um outro tributo distinto, que não incide sobre a Recorrente nem sobre os
restantes operadores que se dedicam ao transporte, distribuição ou armazenamento
de gás natural. Logicamente, esse objectivo não será inviabilizado pela
declaração nos presentes autos da inconstitucionalidade da norma neles
analisada (a alínea d) do artigo 2o do regime da CESE). Assim sendo,
é totalmente desprovida de sentido a tese do Acórdão n.º 296/2023, de que entre
a CESE e a Recorrente existe uma relação de bilateralidade típica das
contribuições financeiras, com base no pressuposto de que a receita do tributo
por ela suportada reverte também para o fim da redução dos encargos tarifários
do SNGN.
T. Seja como for, independentemente dos
argumentos do Acórdão n.º 296/2023 referidos anteriormente, insiste-se ainda no
aresto que os operadores do SNGN têm com o objectivo da dívida tarifária do SEN uma relação suficiente para que os
consideremos integrados na “lógica grupal” da CESE. Isto na medida em
que, resumidamente, como o gás tem um papel fundamental na produção de
electricidade, as empresas do SNGN sofreriam um impacto grande com a redução da
procura de electricidade que se verificaria caso o Estado não tivesse
implementado as políticas de controlo dos preços ao consumidor que redundaram
na criação da dívida tarifária e as que, financiadas pela CESE, posteriormente
se dirigiram à redução dessa dívida. Também este pressuposto está errado.
U.
Para se
perceber porquê, convém lembrar o que é que na realidade essa “lógica grupal”
das contribuições financeiras significa. O que ela significa é que, para
cumprimento do princípio da equivalência (concretizador do princípio da
Igualdade), este tipo de tributos tem de representar a contrapartida de
prestações de que os respectivos sujeitos passivos são presumíveis causadores
ou presumíveis beneficiários.
V.
Quanto à
primeira das relações aludidas - a relação de presumível causalidade existente
entre uma contribuição e os seus sujeitos passivos ela deve ser uma relação de
causalidade especial entre a actividade pública que é preciso financiar
e a actividade do universo de agentes económicos que lhe dá origem. E, quando
se diz que a causalidade tem de ser especial, quer-se dizer que a necessidade
de intervenção regulatória dos poderes públicos tem de decorrer directamente da
natureza da actividade dos particulares ou da natureza das opções estratégicas
destes.
W. Portanto, se por referência devemos ter
a actividade dos particulares, enquanto factor que
gera a situação de desequilíbrio ou o risco de sustentabilidade que determinam
a intervenção pública, então a lógica das contribuições pressupõe que os
universos de sujeitos passivos considerados sejam grupos económicos bem
delimitados. Isto é, necessita-se que o universo de sujeitos passivos de
uma determinada contribuição se limite àqueles que, em virtude da natureza da
sua actividade ou das suas opções estratégicas, forçaram directamente a
intervenção das entidades públicas. Dito de modo reflexo: não tem lógica exigir
a determinados operadores o pagamento desse tributo se ele servir para colmatar
uma falha de mercado para a qual aqueles não contribuíram directamente.
X.
Pois bem: a
dívida tarifária, cuja atenuação o legislador identifica como objectivo da
CESE, define-se, latu sensu, como a diferença entre o custo real da
geração de energia eléctrica, do seu transporte, distribuição e
comercialização, e os custos recuperados pelas tarifas aplicadas em razão do
consumo da mesma. É verdade que, como se diz no Acórdão n.º 296/2023, ela “é produto
directo da forma como foi liberalizado o mercado de energia”. No entanto,
não é um produto das opções dos sujeitos passivos da CESE. A dívida tarifária é
o resultado de opções políticas exclusivas do Estado tomadas no âmbito dessa
liberalização do mercado da energia (da energia eléctrica, bem entendido),
conjugadas depois com opções políticas e legislativas no sentido de impedir a
formação livre dos preços da actividade do sector eléctrico e a total
repercussão de custos, também estes fixados por decisão administrativa.
Y. Quer isto dizer que o que deu lugar ao
problema em causa não foi a qualquer aspecto concreto da actividade dos
operadores privados - qualquer aspecto intrínseco ou decorrente de decisões
tomadas em regime de liberdade estratégica. Mais: se assim é quando estamos a
falar dos próprios operadores do sector electroprodutor, por maioria de razão o
é com ainda mais intensidade quando falamos dos operadores do sector do gás
natural ou de outro qualquer sector, que não da electricidade: a dívida
tarifária não resultou de quaisquer opções político-legislativas dirigidas a
esses sectores. Estes não podem ser considerados, pois, efectivos ou
presumíveis causadores, directos ou especiais, do problema da
dívida tarifária (a dívida tarifária não é um fenómeno comum a todo o sector
económico da energia, sendo antes o produto da forma como ao longo dos anos foi
sendo estruturado - apenas - o subsector
da produção de electricidade).
Z. De resto, que sentido faz a afirmação
do Acórdão n.º 296/2023, segundo a qual a dívida tarifária é “filha da
privatização e da oportunidade de negócio capturada pelas empresas que atuam no
setor energético e é daí que resulta a necessidade de regulação pública”?
Estamos a falar da privatização ocorrida no sector eléctrico. Portanto, mesmo
aceitando para benefício da discussão que nesse processo houve uma “oportunidade
de negócio capturada” por algumas empresas, não é verdade o que o TC
escreve logo a seguir - que essa oportunidade foi “capturada pelas empresas
que atuam no setor energético”, em geral. Como é óbvio, as empresas do
sector do gás natural não “capturaram” negócio algum na privatização do sector
da electricidade.
AA. No que concerne, agora à segunda
relação que também pode legitimar a criação de contribuições - a relação de
presumível benefício -, ela implica que haja uma relação de benefício
também especial entre os sujeitos passivos e a intervenção pública, no
sentido em que os primeiros são beneficiados directamente pela segunda.
Daí, de novo, a indispensabilidade de um grupo de sujeitos passivos limitado ao
sector a que as entidades públicas pretendem dar mais sustentabilidade ou
equilíbrio, e em cujas regras mexem directamente. Não é possível
integrar no âmbito de sujeição de uma contribuição operadores económicos que
retirem apenas um
benefício reflexo da actividade financiada pelo tributo. Nesse caso,
estaremos a falar de operadores de sectores em cujas regras a actividade
pública financiada pela contribuição não toca.
BB. Remetendo para o caso vertente, é
óbvio que as políticas públicas orientadas para o controlo dos preços da
electricidade - quer as que originaram o diferimento dos custos através da
constituição da dívida tarifária quer as que depois serviram para reduzir essa
dívida - beneficiam em geral toda a economia. O Acórdão n.º 296/2023 até
refere, no lote dos beneficiários, a “indústria” e o “público
consumidor”. É inevitável que assim seja, porque é da razão de ser da
electricidade (uma fonte de energia de importância central) que as vicissitudes
do seu custo constituam reflexamente vicissitudes nos custos de produção de
todos os sectores económicos - e que se repercutam em todo o “público
consumidor”. Vemo-lo perfeitamente na actualidade: a crise inflacionista a
que assistimos, traduzida no aumento de preços generalizado em todos os
sectores, deriva em boa parte do aumento dos custos de produção das fontes de
energia. Porém, significa isso que seria legítimo criar uma contribuição
financeira, aplicável a toda a economia, para combater os custos da inflação?
Certamente que não. Esse tributo seria ou uma contribuição inconstitucional,
por violação do princípio da equivalência, ou então um puro imposto
extraordinário.
CC. Por outro lado, conforme refere o
Acórdão n.º 296/2023, os custos da electricidade também têm influência no
universo dos fornecedores das empresas electroprodutores, sejam elas
fornecedoras de gás ou de qualquer outro bem, porque, se o aumento do preço da
energia eléctrica tem o efeito previsível de reduzir a sua procura, terá
igualmente o efeito reflexo de reduzir a necessidade de aquisição de
matérias-primas e outros factores de produção. Só que, de novo, se estamos
perante uma contribuição financeira, que serve para financiar uma actividade
estadual regulatória dirigida a (e provocada por características próprias de)
um determinado sector económico, não faz sentido incluir no escopo do tributo o
universo de fornecedores das empresas que o constituem (empresas fora do
sector), ou parte dele, com o argumento de que, “em potência”, os bens
ou serviços que estas
últimas empresas fornecem se acabarão por transformar no bem que o sector
intervencionado produz.
DD. O TC presume, pois, que, em todo o
longo processo de intervenção estadual que aqui temos em conta - o que começou
com a liberalização do sector eléctrico, prosseguiu com as políticas de
controlo de custos na factura dos consumidores finais, com a criação da dívida
tarifária e da CESE -, o legislador teve em mente uma interligação ou uma
relação de solidariedade natural entre os operadores do SEN e do SNGN. Sucede que, para além de essa relação não poder
legitimar a CESE fora do campo das empresas do sector eléctrico (pelo menos, a
partir de 2018), nos termos do exposto, a verdade é que essa hipotética relação
nunca esteve na mente do legislador.
EE. Ela não esteve na mente do legislador,
desde logo, quando o sector eléctrico e o sector do gás natural tiveram
processos de liberalização completamente autónomos e com regras completamente
distintas. Por exemplo, a renegociação dos contratos em que assenta a
actividade das concessionárias do
subsector do gás não
desembocou no pagamento às mesmas de quaisquer compensações: pelo contrário, o
equilíbrio económico dos contratos de concessão do subsector do mercado do gás natural foi obtido
através da solução de alargamento do prazo das concessões e da reavaliação dos
activos afectos à prossecução das actividades concessionadas.
FF. Além disso, que o legislador não teve
em mente qualquer relação de solidariedade natural e inevitável entre o SEN e o SNGN resulta óbvio, igualmente, do facto de que, como
vimos acima, quando se tratou de criar um tributo para financiar uma
intervenção regulatória em ordem à sustentabilidade do SNGN, o legislador criou
uma CESE específica (a
CESE II) cobrada apenas ao sector do gás natural.
Seguindo a lógica do Acórdão n.º 296/2023, o legislador poderia ter decidido
cobrar também a CESE II ao sector da electricidade, usando
por exemplo o argumento de que, face à percentagem que o gás representa no
cômputo das matérias-primas da produção de electricidade, então a
sustentabilidade do sector eléctrico depende da sustentabilidade do sector do
gás natural. Não fez, claro, precisamente porque às contribuições financeiras
tem de subjazer uma relação de causalidade especial e benefício directo, que não se
compadece com considerações de causalidade ou benefício reflexos ou indirectos,
acerca da situação de sujeitos fora do perímetro do sector económico
intervencionado com a receita de uma determinada contribuição.
GG. Após a discussão anterior, que parte
de pressupostos relacionados com a incidência subjectiva da CESE, o Acórdão n.º
296/2023 acrescenta por fim que o facto de a base de incidência objectiva da
CESE ser o valor global dos activos das empresas abrangidas não implica também
a quebra de nexo entre a medida e os sujeitos passivos, uma vez que aquele
valor representa a dimensão das empresas e, quanto maior essa dimensão, maior é
o seu impacto potencial na sustentabilidade do sector energético, cuja garantia
é função da CESE. Nestes termos, conclui o Acórdão, também por esta via se
cumpre a regra da equivalência ou bilateralidade subjacente às
contribuições financeiras.
HH. Esta tese do Acórdão n.º 296/2023 não
pode prevalecer. Além de, em geral, um critério ad valorem como este ser
próprio dos impostos (ele serve para captar a capacidade contributiva e
implica, consequentemente, uma dupla tributação dos lucros - directamente, por
via do IRC, e presuntivamente, por via da tributação do valor dos activos), o
mais importante, na lógica da presente discussão é lembrar que o valor do
activos das empresas do sector energético não é directamente proporcional ao
impacto potencial que elas representam na sustentabilidade do mesmo. Daí que o
valor do activo não seja um critério adequado, quando apreciado à luz dos
objectivos da própria CESE. Ou seja, é contraditório com a própria teleologia
da medida.
II. Repare-se, com efeito, antes de mais,
que a CESE abrange de modo igual actividades com impacto e risco totalmente
distintos, em sectores diversos (petróleos, electricidade, gás, armazenagem,
transporte, refinação, etc.). Uma determinada actividade pode significar um
risco ou um impacto muito maior ou muito menor do que o que é representado pelo
valor dos activos de uma qualquer empresa que a prossiga. Termos em que o risco
ou impacto não é de todo medido pelo valor dos activos.
JJ. Depois, em regra, os activos de maior
valor são aqueles que apresentam menor risco e impacto na sustentabilidade do
sector energético: se determinados activos das empresas energéticas têm um
valor elevado, por comparação com outros, pode perfeitamente ser porque são
tecnologicamente mais avançados e/ou mais recentes, caso em que o seu valor
está contabilisticamente menos amortizado ou depreciado. Ora, se são
tecnologicamente mais avançados e/ou mais recentes, então são mais eficientes e
menos poluentes. Isto é, são mais valiosos porque são mais sustentáveis. Isto
é, podemos dizer que, em boa medida, o valor dos activos é inversamente
proporcional ao seu impacto na sustentabilidade ambiental e energética.
KK. Como conclusão de tudo o que vem dito,
deve o Acórdão recorrido ser anulado - e, nessa medida, desembocar na anulação
dos actos tributários impugnados nos presentes autos -, prevalecendo neste
Tribunal a posição segundo a qual a alínea d) do artigo 2.º do regime jurídico
da CESE, vigente em 2020 é inconstitucional, em face pelo menos da aprovação do
Decreto-Lei n.º 109-A/2018, o qual significou que a CESE deixou de constituir
um tributo ao qual subjaz uma relação de bilateralidade constitucionalmente
aceitável entre a receita gerada e os sujeitos passivos do subsector do gás natural.
LL. No que respeita à invocada
inconstitucionalidade, por violação dos princípios e regras da discriminação e
especificação orçamentais, importa notar que a receita da CESE - tendo em conta
a sua relevância orçamental e a sua natureza - não se encontra devida e
suficientemente orçamentada à luz do princípio da discriminação orçamental,
previsto pelo disposto no artigo 105.º, n.º 1, da CRP, e da regra da
especificação orçamental, decorrente do artigo 105.º, n.º 3 da CRP e do artigo
17.º da LEO, quer - para o que aqui releva - na Lei do Orçamento do Estado de
2014, quer na Lei do Orçamento do 2020.
MM. Com efeito, a receita da CESE, na Lei
do Orçamento do Estado para 2014, não é mencionada, especificamente, nem nos
mapas orçamentais, nem nos desenvolvimentos orçamentais, concluindo-se que não
se encontra inscrita de modo desagregado em nenhum mapa orçamental, do que
decorre que, (i) no Orçamento do Estado para 2014 não é possível encontrar a
receita da CESE no meio
das demais receitas tributárias; (ii) não é, de todo, possível apurar o
montante da receita que se previa arrecadar com a CESE; (iii) não foi cumprido
o desiderato para o qual foi criada a CESE, isto é, a sua transferência, ainda
que parcial, para o FSSSE.
NN. Já no que respeita à Lei do Orçamento do Estado para
2020, de acordo com o Tribunal de Contas, a receita da CESE encontra-se
englobada no Mapa I, em “impostos diretos diversos”,
não sendo, porém, possível, extrair o valor concreto previsto arrecadar com a
cobrança deste tributo. Tal valor revela-se apenas extrapolável a partir da
referência feita à receita global do FSSSE, no Mapa V - 132 milhões e 140 mil euros. No entanto, a CESE não é a única fonte de
receita do FSSSE, pelo que não é possível, sem mais informação, apurar o valor
da CESE efetivamente orçamentado neste ano.
OO. Nestes termos, é indubitável que
ocorreu violação grosseira do princípio da discriminação da regra da
especificação orçamental, pois que, embora a receita decorrente da CESE em
causa se presuma prevista nas aludidas Leis do Orçamento do Estado - neste
caso, por referência aos anos de 2014 e 2020 -, a especificação e o
desdobramento orçamental desta receita não respeitam, categoricamente, o
disposto na CRP e na LEO.
PP. Esta situação (i) permitiu a
existência de um crédito orçamental secreto, resultado esse cujo impedimento
constitui a razão de ser da previsão do princípio da especificação orçamental;
(ii) potenciou a aprovação do orçamento sem que os Srs. Deputados tivessem
conhecimento do montante da receita cuja cobrança autorizavam; (iii) não
permite a fiscalização da execução orçamental, que compete também aos Srs.
Deputados realizar, sacrificando o fator de accountability, também inerente à aprovação parlamentar do orçamento anual.
QQ. Nesta medida, a receita escapou,
inevitavelmente, ao crivo parlamentar, uma vez que a votação dos dois
orçamentos em crise - e de todos os Orçamentos desde 2014 -, foi efetuada sem
pleno e cabal conhecimento do montante de receita previsto cobrar a título de
CESE, o que é passível de permitir a utilização de verbas públicas para finalidades não previstas na Lei
- o que é proibido pela CRP e, também, pela LEO, que determina, quer na redação
de 2001, quer na de 2015, a nulidade dos créditos que possibilitem a existência
de dotações para utilização confidencial ou para fundos secretos (ainda que
essa utilização não se verifique).
RR. Assim, a não especificação da receita
em crise, concreta e individualizada, nos termos da CRP e da LEO, equivale à
sua não inscrição - e, portanto, à sua não autorização – no correspondente Mapa
da Lei do Orçamento do Estado.
SS. Com a entrada em vigor do Código de
Procedimento Administrativo (CPA), publicado em 7 de janeiro de 2015, pelo
Decreto-Lei n.º 4/2015, o legislador procedeu à anulação da antiga cláusula
geral de nulidade do antigo CPA, passando a prever quatro novos casos de
nulidade no atual artigo 161.º daquele diploma, de entre os quais a alínea k),
onde se dispõe que são nulos “Os atos que criem obrigações pecuniárias não
previstas na lei”.
TT. Assim, o ato de (auto)liquidação da
CESE aqui em apreço enferma de um vício gerador de ilegalidade abstrata,
porquanto a sua liquidação e cobrança não terão sido devidamente autorizados em
conformidade com a CRP e a LEO, o que está para além da mera inexigibilidade da
dívida, sendo mesmo equiparável ao vício de inexistência do tributo.
UU. Consequentemente, é forçoso concluir
que as deficiências de orçamentação da CESE, desde a sua criação até à presente
data são tão graves que este tributo deve ter-se por não orçamentado, com a
consequente nulidade das respetivas (auto)liquidações, ao abrigo da alínea k)
do artigo 161.º do CPA, e, bem assim, do artigo 8.º, n.º 6, da LEO de 2001, do
artigo 17.º, n.º 3, da LEO de 2015, do que deriva a nulidade do ato de
liquidação controvertido, por padecer de ilegalidade abstrata.
VV. No plano normativo, a violação do
princípio da especificação orçamental localiza- se tanto (i) no momento da
criação do Regime jurídico da CESE, com a aprovação do artigo 228.º da Lei do
Orçamento do Estado para 2014, como (ii) no momento em que a sua vigência foi, prorrogada,
para o ano 2020, por via do artigo 376.º, n.º 1, da Lei do Orçamento do Estado
para esse ano (e em todos os outros anos, por via das sucessivas Leis do
Orçamento do Estado ou de diplomas autónomos de autorização da sua cobrança).
WW. Do que antecede, e em conclusão,
deverá o Acórdão recorrido ser anulado, na medida em que, nos termos expostos,
se encontra eivado de inconstitucionalidade e a ilegalidade, nomeadamente, por
violação de lei de valor reforçado, (i) da norma que instituiu o regime
jurídico da CESE, i.e. da norma resultante do artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013; (ii) da norma que manteve em vigor, no ano
2020, o regime jurídico da CESE, i.e. da norma contida no artigo 376.º, n.º 1,
da Lei n.º 2/2020, de 31 de março; (iii) da norma que se retira do artigo l.º
do regime jurídico da CESE e que define o objeto do tributo; (iv) da norma que
se retira do artigo 2.º do regime jurídico da CESE e que determina a incidência
subjetiva do tributo; (v) da norma que se retira do artigo 3.º do regime
jurídico da CESE e que determina a incidência objetiva do tributo; (vi) a norma
que se retira do artigo 6.º do regime jurídico da CESE e que determina a taxa
aplicável; (vii) a norma que se retira do artigo 11.º do regime jurídico da
CESE e que determina a consignação da receita ao FSSSE, bem como (viii) da
norma que se retira do artigo 12.º do regime jurídico da CESE e que determina a
não dedutibilidade da CESE.
Termos em que o presente recurso deve ser
julgado procedente, por provado, com todas as consequências legais,
designadamente a declaração de inconstitucionalidade das normas invocadas para
o efeito no requerimento de interposição de recurso, incluindo em particular a
alínea d) do artigo 2.º do regime da Contribuição Extraordinária sobre o Sector
Energético em vigor em 2020, por violação do princípio da Igualdade constante
do artigo 13.º da Constituição, e, bem assim, dos artigos 228.º da Lei n.º
73-C/2013, de 31 de dezembro e 376.º, n.º 1, da Lei n.º 2/2020, de 31 de março.».
6. A recorrida, AT, apresentou
as suas contra-alegações, nos termos seguintes:
«(…)
1.º
O objeto do recurso versa sobre a validade
constitucional da norma contida na alínea d) do art.º 2.º
do Regime da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético, aprovado
pelo art.º 228.º da Lei n.º 83- C/2013, de 31 de
dezembro, e mantido em vigor para o exercício fiscal de 2020, nos termos do art.0 376.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março,
que prevê a incidência de Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético
(CESE) sobre os sujeitos passivos que integram o setor energético nacional, com
domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em
território português, que, em 1 de janeiro de 2020, e sejam concessionárias das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho,
alterado pelos Decretos-Leis n.os 65/2008, de 9 de abril, 66/2010,
de 11 de junho, e 231/2012, de 26 de outubro.
2.º
A Recorrente diverge do entendimento
acolhido no Acórdão recorrido, no qual o Tribunal Central Administrativo Sul
(TCAS), na senda da jurisprudência do Acórdão n.º 7/2019, de 08-01-2019 e do
Acórdão n.º 296/2023, de 25-05-2023, ambos do Tribunal Constitucional,
fundamentou o seguinte:
- «(...) a contribuição extraordinária
sobre o sector energético corresponde a uma contribuição financeira, cujo
regime de incidência subjectiva e objectiva, obedece à ideia estruturante dos
tributos comutativos, da qual deriva a necessidade de fazer repercutir sobre o
sujeito beneficiário da acção pública os custos incorridos com a mesma,
corrigindo as eventuais externalidades que o sector de mercado em causa
apresente.»
- «(...) a alegação do carácter
extraordinário do tributo em exame não põe em causa a sua configuração como
contribuição financeira, cujo afectação à função de regulação do mercado
energético justifica a incidência sobre o grupo de operadores económicos do
sector, como sucede com a recorrente. Tal regulação serve de garante ao
exercício da actividade económica da mesma, o que demonstra a existência do
sinalagma de grupo.»
- «(…) a contribuição extraordinária sobre o sector energético
corresponde a uma contribuição financeira, cujo regime de incidência subjectiva
e objectiva, obedece à ideia estruturante dos tributos comutativos, da qual
deriva a necessidade de fazer repercutir sobre o sujeito beneficiário da acção
pública os custos incorridos com a mesma, corrigindo as eventuais
externalidades que o sector de mercado em causa apresente.»
- «(...) não se vê que a contribuição em
exame viole ou contenda com o princípio da proporcionalidade, nas suas três
dimensões, de idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Por outro lado, uma vez assente que a mesma observa o princípio da equivalência
jurídica, não se descortina ofensa do princípio da igualdade tributária, dado
que o recorte da incidência subjectiva tem em conta os sujeitos beneficiados
pela medida de regulação económica em causa (v. artigo 2.º, relativo à
incidência subjectiva, do RCESE). Por outro lado, o regime da incidência
objectiva do tributo tem em conta o impacto da actividade dos sujeitos passivos
sobre a estabilidade
do sistema energético nacional, medida através dos activos detidos, relevantes
no âmbito do sector energético (artigo 3.º do RCESE).»
- «(...) o regime da
contribuição extraordinária sobre o sector energético não viola o princípio
constitucional da especificação orçamental, desde logo, porque a consignação da
receita ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE),
retira ao argumento grande parte da sua relevância, porquanto o escrutínio
público far-se-á no plano da aferição da aplicação concreta das receitas assim
obtidas.»
3 .º
Ao julgar no sentido referido nas
conclusões, o TCAS concluiu que a sentença recorrida não incorreu em nenhum dos
erros de julgamento, apontados pela Recorrente, pelo que decidiu mantê-la na
ordem jurídica, negou provimento ao recurso e confirmou a sentença recorrida.
4 .º
Inconformada, a Recorrente veio interpor
recurso para o Tribunal Constitucional ancorada no entendimento vertido no
Acórdão n.º 101/2023, de 16-03-2023, do Tribunal Constitucional que,
relativamente à apreciação que fez do disposto na norma prevista na alínea d) do art.0 2.º do Regime da CESE vigente no ano de
2018, julgou a norma inconstitucional por violação do artigo 13.º da
Constituição, com o fundamento de que «a partir de 2018, o legislador
reduziu os objetivos a que a CESE se dirige em termos tais, que deixou de ser
possível afirmar que as concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural podem ser
consideradas responsáveis pela sua concretização, e muito menos presumíveis
causadoras ou beneficiárias das prestações públicas que ao FSSSE incumbe
providenciar.»
5 .º
Sucede que, posteriormente ao Acórdão n.º
101/2023 houve evolução jurisprudencial vertida nomeadamente nos Acórdãos n.º
296/2023, n.º 324/2024, n.º 325/2024, n.º 345/2024, n.º 617/2024, e n.º
780/2024, que relativamente à norma vigente na alínea d) do art.0 2.º do Regime da CESE decidiram no sentido
de «[n]ão julgar inconstitucional o disposto no artigo 2.º, alínea d), do
regime jurídico da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período de
vigência conferidos pelo artigo 280º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, na
parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do
ativo discriminados no n.º 1 do artigo 3º, do diploma, da titularidade das
pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio
fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território
português, que, em 1 de janeiro de 2018, sejam concessionárias das atividades
de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural
nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho.»
6 .º
Em síntese, no presente recurso, a
Recorrente considera que a alínea d) do
art.0 2.º do
Regime da CESE vigente em 2020 é inconstitucional, por quebra causal entre os
objetivos do tributo e os operadores que atuam no sector do gás natural, como a
Recorrente. (Cfr. Conclusão G. das Alegações da Recorrente).
7.º
Discordamos desse entendimento da Recorrente
e das críticas que esta apontou aos fundamentos vertidos no Acórdão n.º
296/2023.
8 .º
Importa aqui salientar o figurino do
regime jurídico da CESE vigente no ano de 2020.
9 .º
O regime jurídico que criou a contribuição
extraordinária sobre o setor energético (CESE), foi aprovado pelo art.0 228.º da Lei n.º 83.º-C/2013, de 31 de
dezembro.
10 .º
Nos termos no n.º 2 do art.º 1.º do referido regime: a «contribuição tem por objetivo
financiar mecanismos que
promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético, através da constituição
de um fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária e
para o financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético».
- (Sublinhados nossos).
11 .º
Por sua vez, o art.º 11.º do mesmo regime consignou a receita obtida através da
CESE ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE),
criado nos termos do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, tendo o «objetivo
de estabelecer mecanismos que contribuam para a sustentabilidade sistémica do
setor energético, designadamente através da contribuição para a redução da
dívida tarifária e do financiamento de políticas do setor energético de cariz
social e ambiental, de medidas relacionadas com a eficiência energética, de
medidas de apoio às empresas e da minimização dos encargos financeiros para o
Sistema Elétrico Nacional decorrentes de custos de interesse económico geral
(CIEG), designadamente resultantes dos sobrecustos com a convergência tarifária
com as Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira».
12.º
Acresce que, o n.º 2 do art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, estabelece o
seguinte:
«O FSSSE visa contribuir para a
promoção do equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético e da
política energética nacional, designadamente através:
a) Do financiamento de políticas do setor
energético de cariz social e ambiental, relacionados com medidas de eficiência
energética;
b) Da redução da dívida tarifária do Sistema
Elétrico Nacional (SEN),
mediante a receita
obtida com a contribuição extraordinária sobre o setor energético prevista no
artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro».
13.º
No preâmbulo do Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de dezembro, o Governo explicou o seguinte:
«A alocação da receita
proveniente da CESE obedece aos critérios estabelecidos no Decreto-Lei n.º
55/2014, de 9 de abril, que se têm vindo a revelar demasiadamente rígidos,
impedindo que, em cada ano, se possam ajustar os valores aos objetivos do FSSSE
que se mostrem mais prementes.
Assim, e tendo presente a necessidade de
acelerar a diminuição da dívida tarifária com os correspondentes benefícios
para os consumidores, importa alterar, desde já, a repartição de verbas
anteriormente estabelecida.
Importa, ainda, dotar este mecanismo da
flexibilidade necessária para que, no futuro, os membros do Governo
responsáveis pelas áreas das finanças e da energia possam, sempre no âmbito dos
objetivos que presidiram à criação do FSSSE, ajustar a alocação dos valores à
melhor prossecução do interesse público.»
14.º
Com o fito na melhor prossecução do
interesse público, o Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, alterou a
alínea a) do n.º 2 e o n.º 4 do
art.0 4.º do
Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, nos quais passou a constar o seguinte:
«2 - As verbas do FSSSE são afetas aos
seguintes fins:
a)
Cobertura
de encargos decorrentes da realização do objetivo definido na alínea a) do
artigo 2º no montante até um terço da receita referida na alínea a) do n.º 1 do
artigo anterior;
b)
[...].
3-[...].
4 - A percentagem da
alocação de verbas prevista na alínea a) do n.º 2 é definida por despacho dos
membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da energia.»
15.º
Ao abrigo do n.º 1 do art.0 376.º da Lei n.º 2/2020,
de 31 de março, (Lei do Orçamento de Estado para 2020), manteve-se em vigor
para o ano de 2020, nos termos seguintes:
«1 - Mantém-se em vigor
em 2020 a contribuição extraordinária sobre o setor energético, cujo regime foi
aprovado pelo artigo 228º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na sua
redação atual, com as seguintes alterações:
a)
Consideram-se
feitas ao ano de 2020 todas as referências ao ano de 2015, com exceção das que
constam do n. º 1 do anexo I a que se referem os n. os 6 e 7 do artigo 3.º
daquele regime;
b)
Considera-se
feita ao ano de 2020
a referência ao ano de 2017 constante no n.º 4 do artigo 7.º daquele regime.»
16.º
No enquadramento legal da CESE vigente no
de 2020 subsistem como finalidades desta contribuição o financiamento de
políticas do setor energético de cariz social e ambiental a par da redução da
dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN) e a
sua afetação ao FSSSE produz efeitos que beneficiam não só os sujeitos passivos
que se dedicam à atividade electroprodutora do SEN, mas
também os sujeitos passivos que sejam concessionárias das atividades de
transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural.
17.º
No âmbito das políticas do setor
energético de cariz social e ambientai de que são beneficiários os sujeitos
passivos com o perfil da Impugnante destacamos o Decreto-Lei n.º 62/2020, de 28
de agosto, que veio estabelecer a organização e o funcionamento do Sistema
Nacional de Gás e o respetivo regime jurídico e procedeu à transposição da
Diretiva 2019/692.
18.º
No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 62/2020
pode ler-se o seguinte:
«Em Portugal, correspondendo ao setor
energético a maior fatia de emissões de gases de efeito de estufa, a transição
energética - de fontes de energia fósseis para fontes de energia renovável -
assume um papel fundamental no cumprimento do compromisso de neutralidade
carbónica. A eletrificação dos consumos, em conjunto com a descarbonização do
setor elétrico por recurso a mais e mais diversificadas fontes de energia
renovável para a produção de eletricidade, têm um contributo singular a
oferecer ao combate às alterações climáticas.
Existem, no entanto, consumidores
de gás natural para os quais a eletrificação pode não se revelar uma opção
viável, por atualmente disporem de poucas opções tecnológicas alternativas
e onde a eletrificação no curto-médio prazo pode não sera melhor opção em termos de
custo-benefício. São, a título de exemplo, os casos das indústrias com
grandes necessidades de energia térmica, como as siderúrgicas, cerâmicas e
vidreira.
A manutenção de um
sistema elétrico nacional fiável, assegurando fornecimentos aos cidadãos e às
empresas, exige, por enquanto, a existência de centros eletroprodutores
movidos a gás natural, que constituem uma salvaguarda do sistema,
numa fase de transição. Assim, importa também descarbonizar progressivamente o
setor do gás.
A descarbonização do
setor do gás atinge-se garantindo, a cada momento, a incorporação de gases
de origem renovável e de gases de baixo teor de carbono no sistema, respeitando
os constrangimentos técnicos e físicos do Sistema Nacional de Gás (SNG). O
biometano e o hidrogénio, gerados a partir de fontes de energia renovável como
a biomassa ou a eletrólise da água e incorporados no combustível circulante na
rede pública de gás, asseguram assim a continuidade do fornecimento de gás e a progressiva
descarbonização do setor. A incorporação de gases de origem renovável e
de gases de baixo teor de carbono contribui também para que as redes
concessionadas não se tornem ociosas, permitindo a continuidade da sua
utilização.
A pardos operadores das
redes públicas do setor, o presente decreto-lei prevê um novo ator no mercado
do gás, do lado da produção.
Portugal é
tradicionalmente um país importador de energia numa economia fóssil, não
dispondo de recursos em território nacional que assegurem as suas necessidades,
com os associados desafios de dependência externa e soberania energética. O
combate às alterações climáticas e a descarbonização do setor energético têm-se
revelado um instrumento fundamental para a inversão desse paradigma: Portugal é
hoje um dos países com maior incorporação de fontes de energia renovável no seu
mix energético, reduzindo a
dependência da importação de fontes de energia fósseis ou de energia para
alimentar as suas necessidades.
Os gases de origem
renovável têm o potencial de completar a inversão do paradigma energético
importador português. Com efeito, a produção de gases de origem renovável, em
particular do hidrogénio, tem um evidente potencial exportador, atendendo à
procura externa por estes gases nos países intensamente industrializados da Europa
central e do Norte. O desafio que aqueles países enfrentam - a falta de
recursos endógenos, em quantidade e qualidade, que possam ser afetos à produção
de gases de origem renovável - são justamente os fatores de produção abundantes
em Portugal, apresentando condições muito favoráveis à criação de um cluster industrial, focado na
produção de gases de origem renovável. O reconhecimento crescente dos gases
renováveis, em particular do hidrogénio, como oportunidade e vetor energético
moderno, limpo e versátil, promove uma transição energética que aposta no
desenvolvimento económico nacional, aliando competitividade e sustentabilidade.
A produção de gases de
origem renovável e de gases de baixo teor de carbono é criada como uma
atividade liberalizada, com baixos requisitos administrativos e com regulação
adequada à garantia da segurança do abastecimento do SNG. Neste
enquadramento, o produtor de gases de origem renovável ou de gases de baixo
teor de carbono poderá, no entanto, destinar o seu produto a qualquer fim, como
o autoconsumo, injeção na rede pública de gás, fornecimento por cisterna a
qualquer consumidor industrial ou particular, exportação, aplicação ao setor
dos transportes, entre outros.
O presente decreto-lei
cria ainda as condições regulatórias para a definição das quotas de
incorporação de gases de origem renovável e de gases de baixo teor de carbono,
como instrumento fundamental para atingir a neutralidade carbónica em 2050.
Tem-se demonstrado que em países com boa cobertura de rede de gás natural, como
o setor do gás em Portugal, permitem desde já incorporações controladas de
outros gases nas infraestruturas, sem necessidade de ajuste e investimentos
adicionais significativos. Os operadores das infraestruturas da rede nacional
de transporte, infraestruturas de armazenamento e terminais de GNL e da rede nacional de
distribuição ficam agora confiados da missão de desenvolver as suas concessões
e os investimentos necessários para a crescente incorporação de gases de origem
renovável, em linha com as necessidades do mercado e de combate às
alterações climáticas. Os planos de desenvolvimento das redes de transporte e
distribuição, que presidem à definição dos investimentos e das infraestruturas
necessárias ao desenvolvimento das redes, são também eles sujeitos nos termos
da legislação aplicável a Avaliação Ambiental Estratégica, com vista a detetar
os efeitos significativos para o ambiente que o seu cumprimento possa envolver.
Assim assegura-se que a conceção, a construção e a operação das infraestruturas
de rede são, elas mesmas, compatíveis com a política climática.
A parda obrigação dos
consumidores consumirem uma determinada quota de gases de origem renovável ou
de gases de baixo teor de carbono - e da correspetiva obrigação dos
comercializadores assegurarem, no seu aprovisionamento, o fornecimento das
quantidades de gases de origem renováveis necessárias ao cumprimento de tal
obrigação -, o comercializador de último recurso grossista passa, com o
presente decreto-lei, a ter a função de facilitador entre a produção e a
comercialização, assegurando a aquisição dos gases de origem renovável e
dos gases de baixo teor de carbono que lhe sejam requisitados pelos demais
agentes do mercado para o cumprimento das quotas mínimas de incorporação. Essa
compra para revenda poderá ser alavancada num mecanismo de subsidiação,
sujeito à concorrência, que tenda a aproximar ou igualar o preço dos outros
gases ao do gás natural, sendo o diferencial financiado, de forma a não
onerar os consumidores. Não obstante, qualquer agente do mercado poderá, em
condições de mercado, adquirir ou produzir os gases necessários ao seu
aprovisionamento.» - (Sublinhados nossos).
19.º
«Em maio de 2020, foi
aprovado em Conselho de Ministros o Plano Nacional Energia e Clima 2021- 2030
(PNEC2030), documento que estabelece os objetivos da política climática e energética nacional.
O PNEC2030 estabelece
novas metas nacionais de redução de emissões de gases com efeito de estufa,
incluindo setoriais, metas de incorporação de energia de fonte renovável e de
eficiência energética, bem como as linhas de ação e medidas a adotar para a
descarbonização da sociedade e para a transição energética, em articulação com
o Roteiro para a Neutralidade Carbónica 2050. Com 58 linhas de ação e 206
medidas para alcançar as metas estabelecidas, o PNEC2030 inclui ainda medidas relativas
ao mercado interno de energia e à segurança energética.
A estratégia de Portugal
para o horizonte 2030, que está vertida no PNEC2030, assenta, em matéria de transição
energética, numa combinação de diversas opções de políticas e medidas, bem como de opções
tecnológicas, com prioridade para a eficiência energética, reforço da
diversificação de fontes de energia, aumento da eletrificação, reforço e
modernização de infraestruturas, desenvolvimento das interligações,
reconfiguração
e digitalização do mercado, incentivo à investigação e inovação, promoção de
processos, produtos e serviços de baixo carbono e melhores serviços energéticos
e uma participação mais ativa e informada dos consumidores.» -
(Sublinhados nossos). - Cfr. Conta Geral do Estado, Página 309, publicada no
sitio:
https://www.dqo.gov.pt/politicaorcamental/ContaGeraldoEstado/2020/CGE%202020%20vol1tomo01.pdf.
20.º
É inegável que a Recorrente, enquanto
sujeito que exerce atividade integrada no Sistema Nacional de Gás, em 2020,
beneficiou do financiamento de políticas sociais e ambientais do setor
energético aludidas supra.
21.º
A finalidade de financiar mecanismos que
promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético, nomeadamente, quanto
ao Sistema Nacional de Gás, foi garantida pelo Governo em 2020.
22.º
Muito embora, a Recorrente, na qualidade
de sociedade dedicada às atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural, pretenda colocar-se à margem de
qualquer benefício resultante da redução da dívida tarifária da do SEN através da aplicação da receita obtida com a CESE, como
argumento de ausência de bilateralidade ou sinalagmaticidade para a subsunção
do tributo no conceito de imposto, na verdade a jurisprudência do Tribunal
Constitucional (Acórdão n.º 7/2019) veio explicar que a redução da dívida
tarifária «é apenas um dos objetivos da CESE, prescrevendo a lei que
esta contribuição visa genericamente, o desenvolvimento de medidas que
contribuam para o equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético».
23.º
Pelo exposto, a tese de
inconstitucionalidade do regime da CESE, defendida pela Recorrente não deve
proceder, estando demonstrada a sinalagmaticidade entre o encargo da CESE
autoliquidada pela Recorrente, no ano de 2020, e o benefício obtido por via do
financiamento pelo FSSSE, que tem pleno enquadramento no âmbito da finalidade
da CESE de financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do
setor energético, que visam dar resposta a problemas de regulação de que a
Recorrente é simultaneamente causadora e beneficiária das soluções alcançadas
através dos referidos mecanismos financiados com receitas obtidas através da
arrecadação da CESE, no interesse dos sujeitos passivos que integram o grupo
homogéneo do setor energético nacional, no qual a Recorrente está
reconhecidamente integrada.
24.º
Cumpre aqui ainda salientar que a
Recorrente defende a tese de que o caráter extraordinário só encontra
justificação conjuntural até o ano de 2018.
25.º
Porém, a propósito do caráter
extraordinário da CESE e do seu lançamento em anos subsequentes a 2014,
incluindo o ano de 2020, foi apreciado pelo Tribunal Constitucional,
nomeadamente nos recentes Acórdão n.º 65/2025 e n.º 68/2025, ambos da 2.a
Secção, de 23-01-2025, que convoca o expendido no Acórdão do TC n.º 296/2023 (e
também, Acórdãos n.os 372/2023, 324/2024 e 325/2024) de onde se
extrai a conclusão que: «“não se afigura decisivo o elemento da
excecionalidade para um julgamento de não inconstitucionalidade do regime
jurídico da CESE. Tal caraterística reforça a argumentação plasmada no Acórdão
n.º 7/2019, mas está longe de constituir o seu único pilar de sustentação. Para
o juízo de não inconstitucionalidade então proferido - e que agora se renova -
contribui, sobretudo, a caraterização dogmática do tributo como contribuição
financeira, e o objetivo de financiamento de mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do setor da energia, já que este permite afirmar a
sinalagmaticidade do tributo, ainda que não referida a uma contraprestação
específica" (v. acórdão do TC n.º 437/2021, também chamado à colação no
acórdão do TC n.º 736/2021, que procedeu à fiscalização da norma do artigo 264.º
da Lei n.º 42/2016 de 28.12 [vigência da CESE em 2017]).»
26.º
Neste âmbito no Acórdãos n.º 65/2025
concluiu-se o seguinte:
«Esta jurisprudência, que
reiteramos, merece aqui inteira aplicação: por um lado, não se vê de que forma
poderia existir rotura com o princípio da confiança caso fosse conferida
estabilidade à CESE enquanto estatuto contributivo vinculativo dos operadores
do setor energético; por outro, o problema da dívida tarifária, excecional e
transitório e cuja resolução a CESE financia (entre todos os demais programas
enquadrados na sua missão estatutária), ensombrou o setor da energia no ano de
2020, reclamando por medidas especiais para a sua gestão também nesse período.»
27.º
Consequentemente, os argumentos da
Recorrente não podem proceder, provado que está que não existe fundamento para
julgar inconstitucional a norma prevista na alínea d) do art.0 2.º do Regime da CESE, vigente em 2020.
28.º
O princípio da igualdade não proíbe ao
legislador que faça distinções, mas apenas diferenciações de tratamento (e sua
medida) sem justificação racional e bastante. Sobre o alcance do princípio da
igualdade convocamos o Acórdão n.º 362/2016, da 2,a Secção do
Tribunal Constitucional, de 8 de junho de 2016, que fundamenta o seguinte:
«Numa perspetiva de
igualdade material ou substantiva — aquela que subjaz ao artigo 13.º, n.º 1, da
Constituição e que se traduz na igualdade através da lei —, a igualdade
jurídica corresponde a um conceito relativo e valorativo assente numa
comparação de situações: estas, na medida em que sejam consideradas iguais,
devem set tratadas igualmente; e, na medida em que sejam desiguais, devem ser
tratadas desigualmente, segundo a medida da desigualdade. Tal implica a
determinação prévia da igualdade ou desigualdade das situações em causa,
porquanto no plano da realidade factual não existem situações absolutamente iguais.
Para tanto, é necessário comparar situações em função de um certo ponto de
vista. Por isso, a comparação indispensável ao juízo de igualdade exige pelo
menos três elementos: duas situações ou objetos que se comparam em função de um
aspeto que se destaca do todo e que serve de termo de comparação (tertium
comparationis). Este termo — o «terceiro (elemento) da comparação» —
corresponde à qualidade ou característica que é comum às situações ou objetos a
comparar; é o pressuposto da respetiva comparabilidade. Assim, o juízo de
igualdade significa fazer sobressair ou destacar elementos comuns a dois ou
mais objetos diferentes, de modo a permitir a sua integração num conjunto ou
conceito comum (genus proximum).
Porém, a Constituição não
proíbe todo e qualquer tratamento diferenciado. Proíbe, isso sim, as
discriminações negativas atentatórias da (igual) dignidade da pessoa humana e
as diferenças de tratamento sem uma qualquer razão justificativa e, como tal,
arbitrárias. Nesse sentido, afirmou-se no Acórdão n.º 39/88:
«A igualdade não é,
porém, igualitarismo. É, antes, igualdade proporcional. Exige que se tratem por
igual as situações substancialmente iguais e que, a situações substancialmente
desiguais, se dê tratamento desigual, mas proporcionado: a justiça, como princípio
objetivo, “reconduz-se, na sua essência, a uma ideia de igualdade, no sentido
de proporcionalidade” — acentua Rui de Alarcão (Introdução ao Estudo do
Direito, Coimbra, lições policopiadas de 1972, p. 29).
O princípio da igualdade
não proíbe, pois, que a lei estabeleça distinções. Proíbe, isso sim, o
arbítrio; ou seja: proíbe as diferenciações de tratamento sem fundamento
material bastante, que o mesmo é dizer sem qualquer justificação razoável,
segundo critérios de valor objetivo, constitucionalmente relevantes. Proíbe
também que se tratem por igual situações essencialmente desiguais. E proíbe
ainda a discriminação; ou seja: as diferenciações de tratamento fundadas em
categorias meramente subjetivas, como são as indicadas, exemplificativamente,
no n.º 2 do artigo 13º.
Respeitados estes
limites, o legislador goza de inteira liberdade para estabelecer tratamentos
diferenciados.
O princípio da igualdade,
enquanto proibição do arbítrio e da discriminação, só é, assim, violado quando
as medidas legislativas contendo diferenciações de tratamento se apresentem
como arbitrárias, por carecerem de fundamento material bastante.»
Por outro lado, não é
função do princípio da igualdade garantir que todas as escolhas do legislador
sejam racionais e coerentes ou correspondem à melhor solução. Nesse particular,
justifica-se recordar a jurisprudência constitucional firmada no Acórdão n.º
546/2011:
«[O] n.º 1 do artigo 13.º
da CRP, ao submeter os atos do poder legislativo à observância do princípio da
igualdade, pode implicar a proibição de sistemas legais internamente
incongruentes, porque integrantes de soluções normativas entre si desarmónicas
ou incoerentes. Ponto é, no entanto — e veja-se, por exemplo, o Acórdão n.º
232/2003 — que o carácter incongruente das escolhas do legislador se repercuta
na conformação desigual de certas situações jurídico-subjetivas, sem que para a
medida de desigualdade seja achada uma certa e determinada razão. É que
não cabe ao juiz constitucional garantir que as leis se mostrem, pelo seu conteúdo,
“racionais”. O que lhe cabe é apenas impedir que elas estabeleçam regimes desrazoáveis,
isto é, disciplinas jurídicas que diferenciem pessoas e situações que mereçam
tratamento igual ou, inversamente, que igualizem pessoas e situações que
mereçam tratamento diferente. Só quando for negativo o teste do “merecimento” —
isto é, só quando se concluir que a diferença, ou a igualização, entre pessoas
e situações que o regime legal estabeleceu não é justificada por um qualquer
motivo que se afigure compreensível face à ratio que o referido regime, em conformidade com os
valores constitucionais, pretendeu prosseguir — é que pode o juiz
constitucional censurar, por desrazoabilidade, as escolhas do
legislador. Fora destas circunstâncias, e, nomeadamente, sempre que estiver em
causa a simples verificação de uma menor “racionalidade” ou congruência interna
de um sistema legal, que contudo se não repercuta no trato diverso — e desrazoavelmente
diverso, no sentido acima exposto — de posições jurídico-subjetivas, não pode
o Tribunal Constitucional emitir juízos de inconstitucionalidade. Nem através
do princípio da igualdade (artigo 13.º) nem através do princípio mais vasto do
Estado de direito, do qual em última análise decorre a ideia de igualdade perante
a lei e através da lei (artigo 2.º), pode a Constituição garantir
que sejam sempre “racionais” ou “congruentes” as escolhas do legislador. No
entanto, o que os dois princípios claramente proíbem é que subsistam na ordem
jurídica regimes legais que impliquem, para as pessoas, diversidades de
tratamento não fundados em motivos razoáveis.»
- Publicado e consultável
no sito:
https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20160362.html
29.º
Salvo o devido respeito por melhor
entendimento, a Recorrente não logrou demonstrar que da aplicação do preceito
em apreço tenha resultado um tratamento arbitrário ou injustificado.
30.º
Face ao exposto, a invocada violação do
princípio da igualdade afigura-se manifestamente improcedente.
31.º
Em conclusão, o Acórdão recorrido não
padece dos erros de julgamento invocados pela Recorrente.
NESTES TERMOS e nos demais de Direito, deverá ser negado
provimento ao recurso, e ser julgada não inconstitucional a norma contida na
alínea d) do art.º 2.º do Regime da Contribuição
Extraordinária sobre o Setor Energético, aprovado pelo art.º 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, e mantido em
vigor para o exercício fiscal de 2020, nos termos do art.0 376.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março,
na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do
ativo discriminados no n.º 1 do artigo 3.º, do diploma, da titularidade das
pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio
fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território
português, que, em 1 de janeiro de 2020, sejam concessionárias das atividades
de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural
nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho.».
Cumpre
apreciar e decidir.
II.
Fundamentação
7.
Tendo
presente a jurisprudência constitucional produzida a respeito da questão
normativa em causa nos presentes autos, verifica-se que a situação ora em
apreciação apresenta inúmeros pontos de contacto com jurisprudência recente do
Tribunal Constitucional, nomeadamente a consubstanciada em diversos arestos do Plenário
e desta mesma Secção. Quanto aos do Plenário, devemos mencionar, em particular,
os Acórdãos n.ºs
324/2024 e 325/2024, bem como, posteriormente, os n.ºs 381/2024, 382/2024 e
780/2024; no que toca à 2.ª Secção, merecem referência os Acórdãos n.ºs
296/2023, 369/2023, 908/2024 e, já em 2025, os Acórdãos n.ºs 65/2025 e
164/2025.
Na
verdade, da análise das normas sindicadas resulta que a recorrente pretende
provar a alegação da inconstitucionalidade (e ilegalidade, por violação de lei
com valor reforçado, no caso a Lei do Orçamento do Estado para 2020 – Lei n.º 2/2020, de 31 de Março)
da CESE referente ao ano de 2020, globalmente considerada. Isto é, está em
causa a arguição da inconstitucionalidade da CESE aplicável ao exercício de
2020 e, em particular, a
alínea d) do artigo 2.º do regime da CESE, isto é, a exigência desta
contribuição às empresas
do subsetor do transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural.
No
recurso para o Tribunal Constitucional a recorrente sindica as normas dos
artigos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 6.º, 7.º, 8.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da CESE,
criada pelo artigo 228.º da Lei n.º 83.º-C/2013, de 31 de Dezembro, em vigor
durante 2020 por força do artigo 376.º da citada Lei n.º 2/2020, de 31 de
Março, que prorrogou a CESE para 2020. Nas alegações, por seu turno, aborda
praticamente todos os argumentos centrais na discussão da constitucionalidade
da CESE, nomeadamente saber se a mesma constitui ou não um verdadeiro imposto;
a excecionalidade financeira que justificaria a vigência extraordinária da
CESE; a transferência, em 2018, da receita da CESE para o Fundo para a
Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético; o objetivo da redução da dívida tarifária do
Sistema Elétrico Nacional; a inconstitucionalidade do tributo relativamente aos
operadores que não são do sector elétrico (isto é, o facto de a CESE não ser
legítima fora do campo das empresas do setor elétrico); a violação dos
princípios e regras da discriminação e especificação orçamentais
(inconstitucionalidade e ilegalidade). Terminando as alegações invocando a
inconstitucionalidade e ilegalidade das normas identificadas no recurso, sendo
indubitável – e autonomizado pela recorrente, no último parágrafo das suas
alegações – que se pretende reportar, «em particular à alínea d) do artigo 2.° do regime
da Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético em vigor em 2020, por violação do
princípio da Igualdade constante do artigo 13.° da Constituição, e, bem assim,
dos artigos
228.° da Lei n.º 73-C/2013, de 31 de dezembro e 376.°, n.º 1, da Lei n.º 2/2020,
de 31 de março.» (sublinhados nossos).
Assim,
e ainda em termos de delimitação do objeto do recurso, importa notar que está
em apreciação o regime da CESE reportada ao setor do gás natural: a
recorrente é uma sociedade dedicada à atividade de armazenamento subterrâneo do
gás natural, sendo expressa a este propósito, ao longo da tramitação processual
nas instâncias, designadamente quando salienta que, por ser essa a sua tarefa,
«não exerce qualquer atividade no setor electroprodutor, nem sequer em qualquer
outro subsector da electricidade, pelo que em nada contribui para o problema da
dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN)» (conclusão Y. do recurso
para o TCAS).
8.
Nestes
termos, importa chamar à colação os arestos em que este Tribunal se tem
pronunciado sobre a CESE relativa às «concessionárias das atividades de transporte,
de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural», conforme o
disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 2.º do Regime Jurídico da CESE
(doravante, RJCESE), sendo desde já de destacar que a redação deste preceito –
bem como das demais normas sindicadas – se tem mantido a mesma. Para os efeitos
da fundamentação do presente aresto, importa pôr em evidência que o artigo
376.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, determina que se mantém em vigor em
2020 a CESE sobre o setor energético cujo regime foi aprovado pelo artigo 228.º
da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro (n.º 1), considerando-se feitas ao ano
de 2020 todas as referências ao ano de 2015 com exceção das que constam do n.º
1 do anexo I a que se referem os n.ºs 6 e 7 do artigo 3.º daquele regime
[alínea a) do n.º 1]; e feita ao ano de 2020 a referência ao ano de
2017, constante do n.º 4 do artigo 7.º daquele regime [alínea b) do n.º
1]. Outras alterações feitas por esta Lei n.º 2/2020, bem como, antes dela,
pelo artigo 313.º, n.º 2, da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, reportam-se
todas aos centros electroprodutores de cogeração ou que utilizem fontes de
energia renováveis, sem relevo direto no caso dos autos.
9.
A
questão objeto dos presentes autos foi já analisada por este Tribunal, a
propósito de recursos com enorme similitude com aquele que aqui nos ocupa. Em
um dos Acórdãos deste Tribunal já citado – o n.º 324/2024 – o Plenário ultrapassou
a oposição de julgados entre os Acórdãos n.ºs 101/23 e 296/23, decidindo «não julgar inconstitucional o disposto no artigo 2.º, alínea d), do
regime jurídico da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013,
de 31 de dezembro, na versão e período de vigência conferidos pelo artigo 280.º
da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro.».
Importa,
agora, convocar de novo os argumentos aí esgrimidos, pela sua plena
aplicabilidade ao caso dos autos:
« (…)
6. O recurso para o plenário ao
abrigo do artigo 79.º-D da LTC apenas é admissível se o acórdão recorrido tiver
julgado a questão de constitucionalidade em sentido divergente do antes adotado
por outra decisão do Tribunal Constitucional quanto à mesma norma ou
interpretação normativa (cfr. artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC). A admissibilidade
do recurso depende, pois, da completa identidade entre decisões da
norma-objeto – impondo-se que ambos os Acórdãos hajam fiscalizado o mesmo exato
programa normativo – e de total antagonismo entre sentidos decisórios,
opondo-se entre si juízos de reprovação e de não-reprovação
constitucional (v. C. LOPES DO REGO, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na
Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, 2010, p. 281).
Ora, o
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 101/2023 pronunciou-se no sentido da
inconstitucionalidade do disposto no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico
da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro,
na versão e período de vigência conferidos pelo artigo 280.º da Lei n.º
114/2017, de 29 de dezembro, na parte em que determina que o tributo incide
sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do
mesmo regime, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor
energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou
estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de
2018, sejam concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural nos termos
definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua redação atual.
Como
se vê, a norma censurada pelo aresto cinge-se à incidência subjetiva da
contribuição sobre empresas do setor de gás no exercício fiscal de 2018 de
forma específica, o que se relaciona com os particulares fundamentos divisados
pelo Tribunal para concluir pelo vício de inconstitucionalidade: concluiu-se
que os operadores deste subsetor do mais amplo setor energético não se podiam
entender integrados na lógica de grupo que suporta a caracterização da CESE
como contribuição financeira e que a sua sujeição ao tributo representava por
isso violação do princípio da igualdade (tributária), ex vi do artigo
13.º da Constituição da República Portuguesa.
O
Acórdão recorrido, debruçando-se sobre esta jurisprudência constitucional,
afastou o juízo de inconstitucionalidade adotado por aquela decisão, entendendo
conforme com a Lei Fundamental a inclusão daquele tipo de agentes económicos no
âmbito de incidência da CESE.
A
dissidência entre precedentes decisórios nos termos do artigo 79.º-D, n.º 1, da
LTC, cinge-se, pois, a este segmento normativo, tal como, de resto, fica ínsito
à alegação da recorrente.
Assim,
verifica-se a descrita oposição entre pronúncias e juízos decisórios entre o
Acórdão n.º 296/2023, proferido pela 2.ª Secção, e o Acórdão n.º 101/2023, proferida pela 3.ª
Secção, e
a recorrente está dotada de legitimidade processual ativa (artigo 72.º, n.º 2,
da LTC).
7. O Acórdão n.º 101/2023
concluiu pela inconstitucionalidade da sobredita interpretação do artigo 2.º,
alínea d), do RJCESE, não porque pretendesse revisitar e inverter a
jurisprudência consolidada deste Tribunal Constitucional, mas por entender que
existia um programa de despesa associado à CESE e às receitas que libertasse
que caracterizavam a início este tributo de forma particular e de que dependia
a homogeneidade de grupo dos respetivos obrigados tributários. No ver do
aresto, essa «finalidade típica» da CESE foi alterada pelo Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de dezembro, de tal forma que não era possível afirmar que a
despesa que a contribuição financeira serviria representasse um benefício
potencial para as empresas do setor do gás natural, a par das demais entidades
integradas no grupo vinculado à contribuição.
Ainda
que acedendo a que se trata de uma contribuição financeira em que se
observa o caráter comutativo inerente a esta figura tributária, o Acórdão do
Tribunal Constitucional n.º 101/23 veio a concluir que as empresas do setor do
gás não se integravam nessa lógica estrutural por estarem de fora do círculo de
potenciais beneficiários da atividade pública servida pela receita da CESE, por
isso se impondo um dever de exclusão do âmbito de obrigados tributários
desrespeitado pelo legislador ordinário.
No
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 296/2023, a questão foi enquadrada e o
entendimento adotado naquele aresto explicitado nos seguintes termos, que aqui
repescamos:
“A
sobredita decisão adotou por fundamento central as alterações promovidas pelo
Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9
de abril, que estabelece o regime jurídico do Fundo para a Sustentabilidade do
Setor Energético (em vigor a partir de 8 de dezembro e, como tal, abrangendo o
regime contributivo sob sindicância – cfr. artigo 3.º do diploma).
O
Acórdão faz ver que, nos termos do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, o
Fundo dispunha de dois objetivos programáticos: por um lado, (i) o
“financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental,
relacionadas com medidas de eficiência energética” (artigo 2.º, alínea a), do
diploma); por outro, (ii) a “redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico
Nacional” (artigo 2.º, alínea b), do diploma). Sublinha-se ainda que, na sua
redação original, estava legalmente imposta uma certa forma de priorização da
alocação da receita angariada através da CESE, que seria absorvida em 2/3 com
custos destinados aos objetivos assinalados sob (i) supra (o Acórdão conforta
esta observação com o disposto no artigo 4.º, n.º 2, alíneas a) e b), do
Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril).
Sucede
que, no ver do aresto, as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de dezembro, importaram uma alteração substancial deste quadro
de organização financeira e do que se apelida de «destino típico» da CESE, o
que, por sua vez, teria transportado consigo a descaracterização do interesse
de grupo dos obrigados tributários (ou, ao menos, de certas entidades entre
eles incluídas), de que depende a qualificação da CESE como contribuição
financeira:
«Esta ordem de prioridades foi, todavia, invertida pelo
Decreto-Lei n.º 109-A/2018 (…) ficou o Governo habilitado a decidir, com a mais
larga discricionariedade, a percentagem de receita da CESE afeta ao
financiamento das políticas do setor energético de cariz social e ambiental,
relacionadas com medidas de eficiência energética, no intervalo de 0% a 33%,
visto que a lei não define nenhum limite mínimo nem fixa critérios de decisão
(…) forçoso é reconhecer que os termos em que, a partir de 2018, se encontravam
previstas as prestações públicas que a CESE se destinava a financiar, obstam a
que se possa firmar o necessário nexo entre tais prestações e o grupo dos
sujeitos passivos que exercem as atividades de transporte, de distribuição ou
de armazenamento subterrâneo de gás natural, a que diz respeito a norma
sindicada no presente recurso.
Em primeiro lugar, tornou-se evidente que, por imposição legal, a
maior parcela da receita se destinaria, a partir desse momento, a reduzir a
dívida tarifária do setor elétrico, sem que sejam claras as razões pelas quais
o legislador teve por adequado exigir a operadores não integrados nesse
subsetor que participassem nos encargos daí advenientes, quando lhes não deram
causa alguma, nem se vê que daí extraiam um especial benefício. Cabe notar que
a mera circunstância de todos os operadores integrarem o «setor energético» não
é manifestamente suficiente para afirmar que exista uma responsabilidade de
grupo do subsetor do gás natural pelos encargos respeitantes a um problema
específico do subsetor da energia elétrica. Embora seguramente exista alguma
homogeneidade de interesses e interdependência entre os vários operadores do
mercado energético, são diferentes as condições em que estes operam e bem assim
os problemas de sustentabilidade que a propósito de cada um se colocam. (…)
O que daqui se depreende é que não há motivo algum para fazer
correr por conta das empresas concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural encargos associados
à redução da dívida tarifária do setor elétrico. Nem há razão nenhuma para
supor que a prevenção dos riscos associados à instabilidade tarifária no setor
elétrico aproveita em especial medida aos operadores dos demais subsetores (…)
(…) o regime não define critérios que imponham que uma parte
relevante da receita da CESE se mantenha afeta ao financiamento de medidas
tendentes a favorecer os interesses de todos os operadores económicos incluídos
no seu âmbito de incidência subjetiva (e não isentos). Pelo contrário, na
prática, é confiada ao Governo a possibilidade de, em função dos «objetivos que
se revelem mais prementes», afetar toda a receita da CESE à redução da dívida
tarifária do setor elétrico – ou seja, ao financiamento de prestações públicas
de que os operadores do setor do gás natural não podem, como se viu, presumir-se
causadores ou beneficiários.
Por fim, ainda que um terço da receita da CESE tivesse sido
consignado ao «financiamento de políticas do setor energético de cariz social e
ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética», a circunstância
de as tarefas que o tributo se destina a financiar não terem sido objeto de
densificação mínima, não permite sequer apreender se e em que medida cada um
dos subsetores em causa é visado pelas medidas a adotar pelo FSSSE. De facto,
mesmo em tais condições – estritamente hipotéticas −, não se poderia
presumir que um terço da receita da CESE tivesse sido destinado a medidas de
que seriam especiais beneficiários os operadores do subsetor do gás natural, de
modo a garantir um certo equilíbrio na participação pelos subgrupos de
operadores dos benefícios presumivelmente proporcionados pelo FSSSE.»
Se do excerto transcrito se diria que o Acórdão do TC n.º 101/2023
se preparava para concluir que as alterações sobre a disciplina legal de
realização de despesa pelo FSSSE teriam importado a ruína do modelo tributário
da CESE enquanto contribuição financeira, certo é que conclui em termos muito
mais modestos. O Tribunal não adotou esta conclusão maximalista, antes cingiu o
juízo de inconstitucionalidade às normas do,
«artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo
artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi
prorrogada para o ano de 2018 pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro), na
parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do
ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade
das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio
fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território
português, que, em 1 de janeiro de 2018, sejam concessionárias das atividades
de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural
(nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua
redação atual)» (sublinhado nosso)
Atendendo à formulação do dispositivo, é de concluir que o juízo
de inconstitucionalidade adotado pelo Acórdão por violação do princípio da
igualdade (artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa) se dirige
apenas à norma que integra na regra de incidência subjetiva as concessionárias
dos serviços de transporte, distribuição e armazenamento subterrâneo de gás
natural, tendo por base, infere-se, a inobservância de um dever de
diferenciação destes operadores do setor energético que seria imposto pelo
sobredito princípio. A referência ao quadro de incidência objetiva da
contribuição (artigo 3.º, n.º 1), pois, surge apenas por se tratar de norma de
parametrização da obrigação contributiva daquela categoria de sujeitos passivos
(“na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do
ativo (…) da titularidade das pessoas coletivas que (…) sejam concessionárias
das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo
de gás natural).
Assim sendo, o aresto não oferece suporte à afirmação de que a
CESE é inqualificável como contribuição financeira, nem pretende realizar um
confronto direto com a doutrina adotada pela jurisprudência do Tribunal
Constitucional até esta data, que acima descrevemos. Noutro sentido, apenas
introduz o entendimento de que, pela operatividade de um quadro legislativo
entrado em vigor no ano de 2018, as empresas do setor que destaca
(distribuição, transporte e armazenamento subterrâneo de gás natural) passaram
a não poder ser entendidas como dotadas dos atributos e propriedades que
permitiriam integrá-las na lógica grupal que preside à contribuição. Para o
Acórdão, o facto de a receita da CESE estar dirigida essencialmente à gestão da
dívida tarifária – que, por essa altura e segundo se diz, apresentava sinais de
vir ingressando numa curva descendente –, associado ao facto de não reconhecer
uma vantagem própria aos operadores do setor do gás natural que adviesse dessa
gestão, nem um nexo de causa entre a atividade destes e o problema gerido,
levaria a que esses agentes económicos ficassem afastados do espectro de
incidência.
Também este seria, ao que parece, o caso da ora recorrente no caso
sub iudicio.”
De sua
parte, o Acórdão n.º 296/2023 divorciou-se desta forma de compreender o problema,
quer no que tange o pretenso programa inicial inerente à CESE, quer quanto à
existência de alterações substantivas ao regime financeiro do Fundo
beneficiário da receita, quer ainda no que se pode entender o conjunto de
problemas a que responde o tributo e os benefícios que confere a operadores
económicos no setor energético. Explica-se na decisão:
“Ora, em primeiro lugar (e deixando de parte, por ora, a norma
do artigo 11.º, n.º 4, do RJCESE), cabe fazer ver que nunca o artigo 4.º, n.º
2, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, nem na sua redação originária,
nem na introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, alguma
vez estabeleceu uma regra de afetação da receita da CESE a determinadas
despesas do Fundo para a Sustentabilidade do Setor Energético: a prioridade
definida no sobredito preceito respeita às “verbas do FSSSE”, ou seja, a todas
as disponibilidades financeiras integradas no património do Fundo, advenientes
das cinco fontes de receita legalmente previstas (cfr. artigo 3.º, n.º 1, do
Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, acrescidas dos excedentes transportados
de exercícios anteriores – cfr. n.º 2), não à coleta obtida de uma delas, fosse
o caso da CESE.
Sobre o destino específico a cometer à receita por esta contribuição
financeira no âmbito da governação do FSSSE, nenhuma alteração foi introduzida
no diploma pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, porque nunca
nenhuma finalidade peculiar às disponibilidades libertadas pela CESE alguma vez
esteve fixada no Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril.
Desde a sua aprovação inicial, este diploma recorre ao valor de
receita anual da CESE como parâmetro de limitação de certas categorias de
despesa do Fundo, tendo em vista garantir o equilíbrio da sua orçamentação e da
sua conta final. O valor bruto de receita obtida com a contribuição constitui o
valor de referência para o limite à despesa com políticas do setor energético
(artigo 2.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril) e com
despesas de liquidação e cobrança da CESE (fixada em 3% da receita bruta da
CESE), que, agregadas, não era permitido excedessem 2/3 daquele montante (cfr.
artigo 4.º, n.º 2, alínea a) e 3, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril).
A alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de
dezembro, reduziu este teto máximo (de 2/3) para 1/3 da receita da CESE,
permitindo ainda ao Governo definir uma regra orçamental que se contenha neste
quadro (cfr. artigo 4.º, n.º 4, alínea a), e 3, na nova redação). No entanto,
como está bom de ver, isso não importou uma regra diferente de consignação da
receita obtida pela CESE a certas despesas, já que essa regra nunca existiu:
aquela permanece alocada à globalidade das despesas do Fundo, em consonância
com os objetivos programáticos da entidade pública.
Mais se diga, se algum destino específico alguma vez foi
associável à receita da CESE aquando da sua primitiva introdução na ordem
jurídica, até seria mais fácil defender que respeitaria à gestão da dívida
tarifária, o que desde logo pulveriza a noção de uma alteração da finalidade
típica da receita em que se apoia toda a fundamentação constante do sobredito
Acórdão. De facto, na definição daquela atribuição que subjaz à criação do
FSSSE, ao artigo 2.º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, foi
conferida uma redação que expressamente refere ambas:
«O FSSSE visa contribuir para a promoção do equilíbrio e
sustentabilidade sistémica do setor energético e da política energética
nacional, designadamente através: (…)
b) Da redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional
(SEN), mediante a receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o
setor energético prevista no artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro”. (sublinhado nosso)
Seja como for, e como ressalta do supra exposto, nunca a
jurisprudência do Tribunal Constitucional esqueceu ou obnubilou a relação entre
a CESE, o FSSSE e a gestão da dívida tarifária do setor energético, sem por
isso concluir pela desconformidade constitucional do regime da contribuição,
designadamente no que respeita à sua incidência subjetiva, na sua total
extensão e incluindo operadores do setor do gás natural. A inversão da doutrina
até aqui acolhida pela jurisprudência constitucional imporia se realizasse uma
desmontagem global do percurso argumentativo que a suporta, de modo a
fundamentar a inversão nas conclusões a que conduz, demonstração que não vemos
realizada no Acórdão do TC n.º 101/2023, tal como acima se disse.
Em segundo lugar, se é bem verdade que, na nova redação conferida
ao artigo 4.º, n.º 2, alínea a), in fine, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de
abril, a despesa do FSSSE em cada exercício no âmbito do “financiamento de
políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com
medidas de eficiência energética” passou a estar limitada a 1/3 da coleta anual
da CESE, como assinalámos, por contrapartida foi também eliminado o teto de €
100 M, que, na redação primitiva, capeava a realização de despesa anual por
encargos a este título, revogando este limite nominal absoluto.
Por esse motivo, do ponto de vista normativo não é defensável que
se conclua estarmos perante uma alteração de essência do objetivo programático
da CESE ou do FSSSE que se caracterizasse pela reorientação de qualquer um para
um escopo diverso face ao primitivo – fosse o combate à dívida tarifária – e
que permitisse qualificar como irrelevantes ou marginais todas as demais ações
que este último venha a empreender. Eliminando o teto financeiro nominal (de €
100 M), é até possível que, em certos exercícios, o investimento em políticas
ambientais e sociais no plano do setor energético se possa entender aliviado de
condicionantes a despesa por comparação com o regime legal anterior, dependendo
das variações da receita da CESE e, por conseguinte, da expressão concreta que
o terço fixado na lei (como único limite estático a despesa) represente em cada
exercício na conta de FSSSE.
Se não se discute, pois, que a atividade regulatória do FSSSE no
plano de políticas relativas ao setor energético e sua eficiência, maxime de
cariz social e ambiental (artigo 2.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 55/2014, de
9 de abril), responde (também) a necessidades geradas pela atividade das
entidades integradas no Sistema Nacional de Gás Natural (SNGN) e que dessa
regulação estas extraem vantagem, o facto de não decorrer necessariamente das
alterações operadas ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, eo ipso, um
limite reforçado de encargos ou de despesa nesse âmbito em todos os casos – antes
dependendo da casuística referente a cada exercício fiscal –, impõe que desde
já se conclua que a lógica dos tributos comutativos atribuída à CESE pela
jurisprudência deste Tribunal Constitucional não se pode dizer embargada: a
CESE, enquanto instrumento de assistência financeira ao FSSSE, viu preservado o
nexo relevante para com as empresas do SNGN que até então se veio observando,
bem como para com as demais que integram o quadro de incidência subjetiva,
permitindo e impondo a sua qualificação como contribuição financeira.
De resto, como o próprio Acórdão n.º 101/2023 até refere, a
disciplina legal do FSSSE, articulável com o regime da CESE, denota
preocupações específicas orientadas para a estabilidade do subsetor do gás
natural. A receita contributiva obtida das empresas deste setor tendo por fonte
o valor e excedentes de contratos de aprovisionamento take-or-pay (artigo
39.º-A do Decreto-Lei n.º 140/2006, de 16 de julho e artigo 3.º, n.ºs 2 e 3, do
RJCESE), acha-se alocada ao alívio dos encargos tarifários inerentes à
utilização global do sistema (UGS) de gás natural pelos operadores das
respetivas redes de transporte e de distribuição (cfr. artigo 11.º, n.º 4, do
RJCESE, na redação conferida pela a Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro). A
regulamentação da atividade do Fundo assegura ainda a atualização anual do
abatimento programado (cfr. artigo 2.º-A, da Portaria n.º 1059/2014 de 18 de
dezembro, na redação conferida pela Portaria n.º 133-A/2017 de 4 de outubro). O
abatimento no valor da tarifa por UGS do SNGN constitui uma medida de
realização de despesa pelo FSSSE que se destina à estabilidade e equilíbrio do
subsetor do gás natural que acresce às demais atividades compreendidas no seu
escopo programático dirigidas ao conjunto do setor energético, de que os
respeitos operadores serão beneficiários, seja o caso da recorrente.
Seria, pois, a exclusão das empresas do subsetor do gás natural do
regime contributivo – solução diferenciada que contrastaria com os demais
agentes económicos do setor energético, em contexto em que a atividade do FSSSE
persiste legalmente dirigida ao domínio de atividade de todos eles –, que
representaria um tratamento tributário desigual e injustificado entre
operadores e, por inerência, que dificilmente se poderia dizer compatível com o
artigo 13.º da Lei Fundamental.
Se o exposto não é bastante para embargar a conclusão que, em
efeito, da alteração legislativa pode decorrer uma certa forma de priorização
da despesa de FSSSE destinada ao controlo e redução da dívida tarifária, também
se diga, e por último, que esse não é um problema que se possa dizer alheio ao
grupo obrigado pelo regime contributivo, quando observado no seu conjunto ou
relativamente ao caso particular das empresas integradas no SNGN, tanto menos
essa observação coloca em causa a lógica grupal em que assenta o regime
jurídico da contribuição.
Ainda que a dívida tarifária seja diretamente coeva à produção de
eletricidade, o insucesso na sua gestão mostra-se apto a conduzir à
instabilidade da plataforma de consumo do setor energético na sua globalidade,
sendo apto a criar uma situação de asfixia financeira e de sobrecarga do
público consumidor de energia (incluindo aqui também agentes industriais). Este
efeito, ao menos em princípio, seria passível de produzir um perigoso efeito de
contágio aos operadores em todos os segmentos deste espaço económico,
importando prejuízo para a organização dos meios de produção que se observa e
perturbando os fatores de concorrência e de crescimento do setor energético.
Esta contingência constitui uma externalidade à generalidade dos sujeitos
jurídicos em território português e não é sequer partilhada pelos agentes
empresariais nacionais de outros ramos económicos, circunscrevendo-se aos
operadores do setor energético obrigados pela CESE.
A dívida tarifária resulta, essencialmente, dos modelos de
equilíbrio adotados pela Legislação do setor no âmbito da contratação para
aquisição de energia e destina-se a compensar os produtores pela prática de
preços tarifados (artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 185/2003, de 20 de agosto e
Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro). Procurando temperar a evolução
dos preços de energia por via da geração de stock de dívida, assenta-se no
pressuposto de que, assegurando melhores condições de acesso por via da imposição
de preços no mercado (tarifação), os produtores terão de ser compensados pelo
encurtamento do preço potencial que praticariam em contexto de mercado
desregulado. A dívida tarifária surge, portanto, como mecanismo de (e
contrapartida do) controlo do preço no mercado de energia, tornando mais
estável e evolutiva a respetiva procura, sem com isso prejudicar os ratios de
rendibilidade das empresas eletroprodutoras.
Se daqui resulta, necessariamente, um efeito de proteção do
público consumidor, incluindo indústria transformadora e outras empresas cuja
atividade importe utilização intensiva de energia, não é menos verdade que o
modelo garante aos agentes no mercado energético um volume de oferta de que, de
outro modo, não beneficiariam, já que o aumento de preço imporia
necessariamente retração da procura, desencorajando investimento ou, pelo
menos, degradando as suas condições de rendibilidade e de crescimento. A rotura
dos agentes de consumo no médio/longo prazo seria também uma consequência
equacionável, caso o preço de colocação de energia no mercado se
descontrolasse, com o inerente risco de desorganização do setor.
Embora já resulte do exposto, impõe-se sublinhar que a necessidade
de regulação do preço da energia nos mercados nacionais através de modelos
contratuais é coeva à privatização do setor energético: renunciando o Estado a
um papel de prestador neste domínio – de importância cardinal na capacidade do
país, observado na sua globalidade, para gerar riqueza – e entregando-o a
agentes privados (e admitindo que absorvam as inerentes mais-valias), surgem as
necessidades de monitorização da atividade, mobilizando a função regulatória
estadual, cujos encargos serão, por isso, imputáveis a esses agentes de forma
específica. A assistência financeira à entidade reguladora compreende-se, pois,
no trade-off inerente à liberalização do setor energético por quem nele adquire
posição como meio de rentabilização de capitais próprios, convocando a figura
tributária em causa.
Com o exposto, este Tribunal Constitucional não apresenta uma
petição em favor do mecanismo em referência, não aplaude o modelo de
compensação adotado, nem debate a sua eficácia por contraponto a alternativas
possíveis: essas matérias acham-se fora dos parâmetros de constitucionalidade
passíveis de fundamentar a apreciação da causa e aqui não nos importam.
Recentrando a nossa apreciação na relação entre a dívida tarifária
e o conjunto do setor energético no âmbito do controlo da homogenia de grupo,
porque nesta sede nos importa, como se disse, o mercado do gás natural de forma
particular, comecemos por fazer ver que este subsetor está, desde logo, em
situação de completa dependência da produção de energia elétrica e das
condições de atividade dos respetivos operadores. No ano de 2018 – exercício a
que respeita a incidência de CESE nestes autos (e no Acórdão do TC n.º 101/2023
a que nos temos vindo a referir) – 48,80% do gás consumido em território
nacional destinou-se à produção de energia (2.649.693 103Nm3) (fonte: Direção
Nacional de Energia e Geologia, DNEG). Este valor constituía, na altura,
indicador de uma tendência crescente e, no ano de 2021 (o mais recente quanto a
dados disponíveis), o gás consumido como energia primária ascendeu a 49,63%
(2.700.327 103Nm3) do total do consumo nacional. Não é demais afirmar, pois,
que metade do gás natural transportado, distribuído ou armazenado por empresas
em Portugal nestes anos, seja o caso da recorrente, não era mais que
eletricidade «em potência». De outra perspetiva, daqui resulta que o consumo de
gás natural está diretamente dependente da capacidade do mercado para absorver
a oferta do setor electroprodutor: reduções do consumo ou a degradação das
margens de valor acrescentado neste domínio possuirão impacto direto na procura
e/ou no preço do gás natural.
Cabe ainda notar que as empresas da indústria transformadora e o
consumo doméstico representaram, em 2018 e conjuntamente, 44,17% do consumo
total de gás natural em Portugal. Em 2021 este valor evoluiu para 47,02%,
denotando também tendência de crescimento.
Esta observação possui também a sua importância, já que o consumo
de gás natural por estes dois grupos depende de abastecimento contemporâneo de
energia elétrica. Não é imaginável um aparelho industrial noutras condições e
essa dependência é também observável em contexto de economia doméstica: em
ambos os casos, o fornecimento e consumo de gás natural não são úteis, nem
viáveis, sem acesso a eletricidade. Se disso alguém duvida, veja-se que, em
2018, a indústria transformadora foi responsável por 33,52% (16.388.875.815kWh)
do consumo de energia elétrica em Portugal e, em 2021, por 33,81%
(16.290.752.161kWh). Já o consumo doméstico exibiu oscilações semelhantes,
representando 27,07% do total nacional de eletricidade consumida em 2018 e
29,38% no ano de 2021. A proximidade entre todas estas variações reforça a
ideia de interdependência entre subsetores no que reporta às bases que suportam
a competente procura.
Por outra parte, associados estes dois registos ao consumo de gás
natural como energia primária nos mesmos períodos, temos que este conjunto
tripartido representa, respetivamente, 92,97% e 93,67% de todo o consumo de gás
natural nos anos de 2018 e 2021 em Portugal. Está bom de ver, no território
português, o mercado do gás natural não tem expressão se não estiverem
asseguradas condições equilibradas de oferta e de procura no mercado de energia
elétrica.
Se dissemos acima que a gestão da dívida tarifária responde,
essencialmente, à necessidade de estabilização do mercado electroprodutor
quanto a procura (mediante temperamento do preço), não ficam dúvidas que a
rotura ou perturbação das suas bases de consumo (que o mecanismo se destina a
prevenir) impactaria de forma dramática na procura de gás natural e nas
condições de atividade das empresas deste subsetor. Não se diga, como sugere o
Acórdão do TC n.º 101/2023, que o interesse das empresas do setor de gás
natural que aqui se sinaliza advém de linha “oblíqua”, ou que fosse de tal
forma ténue que não se pudesse convocar como fundamento da incidência contributiva.
O que se observa do exposto é a estreita interdependência entre subsetores do
grande setor energético e a partilha de bases de consumo, sinalizando um mesmo
feixe de interesses económicos, unitário e consistente, de onde resulta a
homogeneidade de grupo que suporta a incidência da CESE, tal como vem, desde há
muito, defendendo a jurisprudência do Tribunal Constitucional.
Como acima dissemos, a dívida tarifária é produto direto da forma
como foi liberalizado o mercado de energia. Trata-se, por assim dizer, de um
«filho da privatização» e da oportunidade de negócio capturada pelas empresas
que atuam no setor energético e é daí que resulta a necessidade de regulação
pública. Da perspetiva das unidades industriais ou dos consumidores domésticos,
por exemplo, é absolutamente indiferente se o prestador é o Estado ou agentes
privados. Estivessem estes ausentes da organização económica, assim em contexto
de mercado nacionalizado, às entidades públicas caberia fazer a gestão do preço
(e da procura energética) diretamente, em consonância com as suas fontes de
receita e orientação de políticas públicas. Foi da necessidade de regular um
mercado composto por particulares, dotados da sua própria carteira de
interesses (legítimos, sem dúvida), que emergiu a necessidade de intervenção
estadual no processo de formação do preço através de geração de dívida
tarifária. Daqui resulta um grupo tendencialmente homogéneo de operadores que
beneficia da estabilidade proporcionada por essa intervenção no respetivo
mercado-alvo, e que, por isso, pode ser sujeito a obrigações contributivas
específicas nesse âmbito, tal como sucede com a CESE e como vem afirmando a
jurisprudência constitucional.
Exigir um nexo de correspondência de registo superior entre a
prestação tributária e o benefício obtido, significaria reclamar pela
caracterização, no âmbito da CESE, de uma relação jurídica entre obrigados
tributários e entidade pública que exibisse “estrutura linear, diárquica e
polarizada, assimilável à troca, identificando como sujeito passivo o
beneficiário específico de uma prestação singular e individualizável da
entidade pública credora com nexo de equivalência para com a respetiva
obrigação de pagar” (Acórdão do TC n.º 682/2022), que é dizer, seria assimilar
a estrutura da contribuição financeira ao modelo da taxa, desrespeitando a
autonomia dogmática entre as duas figuras jurídicas.
Globalmente, o que da alteração legislativa decorre não é mais do
que uma forma de preservação do equilíbrio entre fontes de despesa no âmbito do
FSSSE e, bem assim, o propósito de estabelecer a sua organização no plano
gestionário, garantindo maior plasticidade aos critérios para alocação das
verbas de receita, que, no entender do Legislador executivo, se revelaram
demasiado “rígidos, impedindo que, em cada ano, se possam ajustar os valores
aos objetivos do FSSSE que se mostrem mais prementes” (cfr., preâmbulo do
Decreto-Lei n.º 109-A/2018 de 7 de dezembro).
Em face do exposto e como já tínhamos concluído, não colhe o
argumento de que a CESE se destina exclusiva ou predominantemente a propósitos
de “consolidação orçamental” ou que as entidades obrigadas, fosse esse o caso
dos operadores do SNGN, dela não retiram vantagem que não seja comum a qualquer
outra pessoa, singular ou coletiva, sediada em território nacional:
demonstradamente e em face do respetivo regime e realidade operacional com que
os operadores no setor da energia se confrontam, estamos perante situação
absolutamente oposta.”
É esta
a jurisprudência que aqui se reitera.
As
alterações introduzidas no regime jurídico do Fundo para a Sustentabilidade
Sistémica do Setor Energético (FSSSE) pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de
dezembro, não descaracterizam a CESE enquanto tributo comutativo e continua a
observar-se a conexão necessária entre contribuição e benefício (difuso)
obtido da atividade do FSSSE por todos os operadores vinculados à obrigação
tributária, incluindo os agentes económicos do subsetor do gás natural, talvez
mesmo especialmente quanto a esses. Isto, não apenas quando se leve em conta a
afetação da receita da CESE obtida de contratos de aprovisionamento take-or-pay, alocada que
fica, no atual contexto legal, ao alívio dos gastos tarifários pela utilização
do sistema em benefício particular dessa categoria de operadores, mas também
porque a atividade do FSSSE persiste dirigida à estabilização e promoção de
todo o setor energético, de que aqueles constituem também parte. Acresce que o
combate à dívida tarifária (associável à instituição da CESE desde a sua génese,
como o Tribunal Constitucional nunca deixou de fazer ver) e incluso nas
atribuições do Fundo, se protege as bases de consumo do subsetor elétrico,
impacta diretamente nas condições operacionais do subsetor do gás natural: a
atividade destes últimos esgota-se no abastecimento das empresas
electroprodutoras com energia primária (gás) e, no mais, com elas partilha
fonte de procura, pelo que a estabilidade que se confere ao primeiro, é
instrumental à defesa e crescimento do segundo.
Em face de todo o exposto, não
existe fundamento para encontrar, no plano do RJCESE, um qualquer comando
constitucional de diferenciação (artigo 13.º da Lei Fundamental) das empresas
do setor energético face às demais, razão por que a interpretação normativa
obtida do disposto no artigo 2.º,
alínea d), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi mantida durante o exercício
fiscal de 2018 pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro) que inclui na norma de
incidência as empresas do subsetor do gás natural, como é o caso da recorrente,
não incorre em vício de inconstitucionalidade material.(…)».
10.
É esta
fundamentação que importa aqui reiterar, por estar em causa a mesma questão e
os mesmos parâmetros jurídico-constitucionais – não havendo senão que renovar
igual juízo
de não inconstitucionalidade. Juízo esse que, para além da sua bondade
substancial, se suporta igualmente em razões de igualdade e segurança jurídica,
bem como na necessidade de conferir estabilidade à jurisprudência deste
Tribunal. Como tal, subscrevendo a fundamentação do Acórdão n.º 324/2024, supratranscrito,
conclui-se no sentido da não inconstitucionalidade das disposições sindicadas
no âmbito do
regime jurídico da CESE, aprovado
pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período
de vigência definidos pelo artigo 376.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março.
Sem
ser ocioso mencionar, como forma de reforçar esta fundamentação, que tal linha
argumentativa tem sido seguida, em relação à CESE aplicável ao setor da
distribuição ou armazenamento subterrâneo de gás natural, tanto pelo Plenário –
nomeadamente no Acórdão n.º 780/2024, em termos muito próximos àqueles que são
agora decididos – como pela 2.ª Secção, em particular no Acórdão n.º 908/2024,
onde estava em causa a constitucionalidade dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e
12.º do RJCESE, com vigência durante o ano fiscal de 2018, escudado uma vez
mais no supracitado Acórdão n.º 324/2024 (e, também, no n.º 325/2025). Tendo-se
concluído pela estabilização da jurisprudência constitucional quer em relação
ao artigo 2.º, alínea d), do RJCESE como «quanto às demais vertentes
colocadas a propósito do programa normativo cuja fiscalização se requer. Porque
assim é, não se justifica a reabertura do debate sobre uma matéria solucionada
em plenário por instrumento de harmonização de jurisprudência e de caráter
vinculante (…)».
11. Uma vez que é também mencionada, entre as normas sindicadas, a
constante do artigo
376.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, ao prorrogar a vigência da CESE para
2020, deve a mesma ainda ser objeto de análise neste aresto. Sendo bastante,
para o efeito, escudarmo-nos na jurisprudência mais recente deste Tribunal, e
desta 2.ª Secção. Assim, no muito recente Acórdão n.º 65/2025, pode ler-se o seguinte:
«12. Segurança Jurídica e Princípio da
Confiança
(…)
Ora, a propósito do caráter extraordinário
da CESE e do seu lançamento em anos subsequentes a 2014, seja o caso de 2020 de
que aqui tratamos, podemos convocar o expendido no Acórdão do TC n.º 296/2023
(também, Acórdãos n.ºs 372/2023, 324/2024 e 325/2024):
«(…) é de notar que o regime jurídico da CESE
tem vindo a ser objeto de atos legislativos anuais e sucessivos, cada um deles
aprovando a sua vigência para um ano e alguns dos quais introduzindo alterações
sensíveis de disciplina legal. A contribuição foi primeiro introduzida no
ordenamento pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013 de 31.12, sendo depois
lançada para o ano de 2015 pelo artigo 237.º da Lei n.º 82-B/2014, de 31.12,
para o ano de 2016 pelo artigo 6.º da Lei n.º 159-C/2015, de 30.12, para o ano
de 2017 pelo artigo 264.º da Lei n.º 42/2016 de 28.12, para o ano de 2018 pelo
artigo 280.º da Lei n.º 114/2017 de 29.12, para o ano de 2019 pelo artigo 313.º
da Lei n.º 71/2018 de 31.12, para o ano de 2020 pelo artigo 376.º da Lei n.º
2/2020 de 31.03, para o ano de 2021 pelo artigo 415.º da Lei n.º 75-B/2020 de
31.12, para o ano de 2022 pelo artigo 6.º da Lei n.º 99/2021, de 31.12 e para
o ano de 2023 pelo artigo 261.º da Lei n.º 24-D/2022, de 30.12.
Não falta, de resto, quem
defenda que as alterações introduzidas por alguns destes diplomas importaram a
criação de tributos inteiramente novos face aos predecessores, destacando pelo
menos três figuras de contribuição financeira distintas entre si (v., neste
sentido, F. VASCONCELOS FERNANDES, A Contribuição Extraordinária sobre o Setor
Energético, Regime Fiscal e Constitucional, 2019, Gestlegal, pp. 51-57; o autor
autonomiza a CESE aprovada pela Lei n.º 83-C/2013 de 31.12 no regime vigente
até à Lei n.º 42/2016 de 28.12 [CESE 1 – vigência 2014-2016]; a CESE com o
recorte conferido por este diploma até às alterações introduzidas pela Lei n.º
71/2018 de 31.12 [CESE 2 – vigência 2017-2018]; e a CESE que passou a vigorar
com o figurino adotado por este último ato legislativo [CESE 3 – 2019]).
Em face do exposto e como
vem entendendo a jurisprudência constitucional, cada ano merecerá uma análise
própria e individualizada à contraluz da dogmática tributária e constitucional
colocada e, se não há dúvidas que boa parte das conclusões alcançadas pelo
Tribunal Constitucional bem cedo são transponíveis e aplicáveis ao regime
jurídico da CESE em anos subsequentes (mormente quanto a conformidade
constitucional), considerações a propósito de iniciativas legislativas
anteriores ou posteriores, como é evidente, não possuem relevância no juízo a
formular nestes autos, porque cingidos a um quadro legal cuja vigência surgiu
apenas no ano de 2018.
Mais se diga, se é
inegável que a CESE foi considerada “extraordinária” pelo Legislador fiscal e
permaneceu vigente no ordenamento pelos anos que se seguiram a 2014, não vemos
como, por esse motivo, se pudesse entender convertida em imposto, ou devesse
ser assim qualificada desde o início de vigência. A transitoriedade ou
excecionalidade não constitui um atributo peculiar a nenhuma das duas figuras
jurídico-tributárias, razão por que as conclusões extraídas pelas recorrentes a
este propósito denotam um vazio de fundamento num ponto central da sua lógica
argumentativa.
Em qualquer caso, há que
sublinhar que o intervalo temporal por que uma medida tributária esteja em
vigor não se pode entender o critério mais importante para aferir do seu
caráter (substancialmente) excecional, antes interessará saber se, pelo hiato
por que se manteve em vigência, a medida se justifica pela persistência do
problema extraordinário a que oferece resposta, ou se, por oposição, em alguma
altura ficou convertida num instrumento de captação de receita que servisse
necessidades gerais de financiamento público.
Cabe relembrar que um dos
principais problemas setoriais que a CESE se dirigiu a resolver (e não o único,
como já vimos) respeita à necessidade de assistência financeira a um problema
transitório e excecional relativo ao setor energético, a dívida tarifária
acumulada (cfr. artigo 2.º, alínea b) do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 9 de
abril). No pressuposto – que, imaginamos, será incontroverso – que a dívida
tarifária continuou a constituir um problema grave no setor da energia, que se
prolongou no tempo e mesmo conheceu agravamento face a 2014 em alguns dos anos
posteriores (2015 e 2016), não vemos, pois, como seja possível afirmar com
propriedade no segundo dos sentidos possíveis: no ano de lançamento da
contribuição (2014), a dívida tarifária ascendia a € 4.690 M, em 2017 (ano em
que foi aprovada a norma sob sindicância), cifrava-se em € 4.397 M e, no
encerramento do exercício de 2018 (ano a que respeita a incidência), fixava-se
em € 3.654 M. Se se denota uma ligeira amortização – ao que não será estranha,
na conta do ano de 2018, a receita angariada pela contribuição cuja
constitucionalidade aqui se discute –, não merece dúvidas que a sujeição a CESE
no ano em referência continuou a compreender-se também por este problema
transitório, já que o stock de dívida tarifária continuou a ensombrar o setor
energético português.
De maior importância,
ainda que se acedesse a que a contribuição adquiriu estabilidade, que foi
desprovida de natureza extraordinária e que deve hoje ser considerada uma
componente permanente do sistema tributário, daqui apenas resultaria que o seu
regime jurídico se converteu em algo mais próximo, face ao inicialmente
consagrado, daquele que caracteriza as demais contribuições financeiras do
ordenamento jurídico português. O princípio geral é o da revisibilidade da
legislação e não se divisa princípio constitucional que impusesse, sem outras
considerações, imobilismo ou estaticidade ao legislador a respeito do regime
contributivo do setor energético, como não vemos qualquer contexto que pudesse
ter sedimentado expectativas jurídicas sobre a não-implementação (ou cessação
de efeitos a prazo) de um tributo com os carateres daquele que está sob
fiscalização.
Para além de, no contexto
colocado, o nomen iuris da contribuição financeira (CExtraordináriaSE) se
mostrar francamente insuficiente para constituir, só por si, fonte de uma
expectativa jurídica que merecesse outras considerações, o ponto de essência
reside agora, como sempre residiu, na qualificação dogmática da CESE e nos
parâmetros que a fundamentam. Quanto a estes e como já vimos, não se observa
qualquer forma de rutura com o estatuto constitucional: o caráter transitório
desta contribuição financeira será, pois, entendido como meramente conjuntural,
não importando considerações de maior para efeitos de tutela de expectativas
legítimas ou, por inerência, de constitucionalidade:
“não se afigura decisivo
o elemento da excecionalidade para um julgamento de não inconstitucionalidade
do regime jurídico da CESE. Tal caraterística reforça a argumentação plasmada
no Acórdão n.º 7/2019, mas está longe de constituir o seu único pilar de
sustentação. Para o juízo de não inconstitucionalidade então proferido – e que
agora se renova – contribui, sobretudo, a caraterização dogmática do tributo
como contribuição financeira, e o objetivo de financiamento de mecanismos que
promovam a sustentabilidade sistémica do setor da energia, já que este permite
afirmar a sinalagmaticidade do tributo, ainda que não referida a uma
contraprestação específica” (v. acórdão do TC n.º 437/2021, também chamado à colação
no acórdão do TC n.º 736/2021, que procedeu à fiscalização da norma do artigo
264.º da Lei n.º 42/2016 de 28.12 [vigência da CESE em 2017])»
Esta jurisprudência, que reiteramos,
merece aqui inteira aplicação: por um lado, não se vê de que forma poderia
existir rotura com o princípio da confiança caso fosse conferida estabilidade à
CESE enquanto estatuto contributivo vinculativo dos operadores do setor
energético; por outro, o problema da dívida tarifária, excecional e transitório
e cuja resolução a CESE financia (entre todos os demais programas enquadrados
na sua missão estatutária), ensombrou o setor da energia no exercício de 2020,
reclamando por medidas especiais para a sua gestão também nesse período.
(…)
Improcede, pois, também o vício de
inconstitucionalidade alegado com este fundamento.».
12. Em suma, o presente caso
não apresenta particularidades de relevo em relação àqueles que têm sido
apreciados na jurisprudência citada, em particular no Acórdão n.º 324/2024, em
que a presente fundamentação primacialmente se escudou. Como tal, e por todos
os fundamentos acima mencionados, inexistindo qualquer outro motivo que
justifique apreciação diversa, impõe-se reiterar, nos presentes autos, os juízos de não
inconstitucionalidade, o que determina a improcedência do presente recurso.
III. Decisão
Face
ao exposto, decide-se:
Não
julgar inconstitucionais as normas dos artigos 1.º, 2.º, alínea d), 3.º, 4.º, 6.º,
7.º, 8.º 11.º e 12.º, todos do RJCESE,
aprovado
pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro, e do artigo
376.º, n.º 1, da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, no segmento em que determina a
manutenção em vigor, em 2020, da CESE.
Custas
pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 (vinte e cinco) unidades de
conta, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei
n.º 303/98, de 7 de outubro e a moldura prevista no artigo 6.º, n.º 1, do mesmo
diploma legal.
Lisboa, 3
de abril de 2025 - José Eduardo Figueiredo Dias - Dora Lucas Neto -
Gonçalo Almeida Ribeiro (Vencido, remetendo para a fundamentação dos
Acórdãos n.ºs 427/2024 e 430/2024).
Atesto os
votos de conformidade do Senhor Conselheiro Acensão Ramos e da Senhora
Conselheira Mariana Canotilho, que participam por meios telemáticos.
José Eduardo Figueiredo Dias