1964/24.4BEPRT

Sumário

I. Deve ser rejeitada a impugnação da matéria de facto conduzida ao probatório da sentença recorrida se a mesma não observa os ditames prescritos no art.º 640.º, n.º 1 do CPC; se toda a factualidade que a Recorrente pretende ver incluída no probatório já se encontra espraiada nesse mesmo probatório; e se o que a Recorrente pretende ver consagrado no probatório configura, em bom rigor, um conjunto de conclusões quanto à apresentação de determinados documentos, e quanto ao conteúdo dos mesmos, e não propriamente a indicação de eventos procedimentalmente relevantes. II. Não subsistindo dúvida de que a proposta da contrainteressada é relapsa no que concerne ao cumprimento de dois aspetos substanciais do CE, atinentes às funcionalidades exigidas na solução informática que o Recorrente SSRAM pretende contratar para efetuar a gestão dos seus recursos humanos, não pode admitir-se o suprimento das omissões registadas no conteúdo da proposta da contrainteressada, uma vez que tal consubstancia uma alteração aos termos iniciais da proposta, isto é, ao conteúdo da mesma. III. Sendo assim, tendo o júri do concurso alcançado a conclusão segura de que a proposta da contrainteressada incumpria dois aspetos substanciais do CE, não poderia ter lançado mão do mecanismo estabelecido no art.º 72.º, n.º 3 do CCP, principalmente, por múltiplas vezes, como fez. IV. É que, o mecanismo de suprimento e regularização das propostas não pode ser utilizado no mesmo procedimento ad infinitum, perseguindo um intuito de “completar” as propostas, ou de, insistentemente, fazer ingressar nas mesmas documentos ou elementos que delas deveriam constar desde o momento da respetiva apresentação. V. É certo que, se uma proposta estiver inquinada de uma irregularidade formal, suscetível de motivar a sua exclusão, mas que pode ser suprida através da prestação de esclarecimentos ou da junção de documentos que se limitem a comprovar os elementos e aspetos que já se encontram descritos nessa mesma proposta- e que, portanto, não alterem o conteúdo inicial da sobredita-, constitui um dever do júri do concurso convidar o concorrente a suprir de modo adequado essa proposta. VI. Todavia, se o concorrente não desenvolver atuação no sentido de regularizar a sua proposta ou, desenvolvendo-a, a mesma não se revelar adequada, pertinente ou suficiente, a proposta deverá ser excluída, em conformidade com o que resulta, conjugadamente, do estabelecido nos art.ºs 57.º, n.ºs 1 e 3, 70.º, n.º 1 e 2, al.s a) e b), 72.º, n.ºs 2 e 3, 146.º, n.º 2, al. o), 147.º, 148.º e 162.º, n.º 1, todos do CCP. Isto é, se o concorrente não responde ao convite que lhe dirige o júri, ou se, respondendo, a prestação do concorrente não corresponder ao exigido ou ao pretendido, o júri deve proceder à exclusão da proposta desse concorrente, e não, como no caso dos autos, formular sucessivos convites até alcançar alguma forma de suprimento da proposta. VII. Por isso, a atuação do júri, de recurso sucessivo ao mecanismo descrito no art.º 72.º, n.º 3 do CCP após a emissão do 2.º relatório final, é ilegal, por afronta, precisamente, ao disposto no art.º 72.º, n.º 3 do CCP, e aos princípios da concorrência, proporcionalidade, igualdade dos concorrentes e favor participacionis. VIII. Com efeito, se por um lado é compreensível, e até desejável, a consagração de um mecanismo que permita o aproveitamento de propostas meritórias apesar de as mesmas padecerem de irregularidades, estimulando e preservando a participação dos operadores de mercado nos procedimentos concursais, por outro lado já não é aceitável, nem admissível, que desse estímulo decorra de um tratamento favorecedor da posição de determinados concorrentes em detrimento de outros, que é o que sucede se for acionado o mecanismo de suprimento e regularização diversas vezes para a mesma proposta e, especialmente, se o for para suprir ou regularizar o mesmo aspeto. Na verdade, o que se alcança com este procedimento é uma clara desigualdade de tratamento entre concorrentes que apresentam propostas estruturadas de acordo com as regras do concurso e concorrentes que apresentam propostas que só cumprem, eventualmente, as regras do concurso em virtude de múltiplas oportunidades de aperfeiçoamento da proposta no decurso do procedimento. IX. Sempre que o concorrente declare ser sua intenção recorrer a uma entidade terceira para executar, total ou parcialmente, as prestações do contrato concursado, impende sobre esse concorrente a obrigação de apresentação dos documentos habilitacionais do subcontratado antes de proferido o ato de adjudicação. X. Esta obrigação decorre do estatuído no art.º 63.º, n.º 1 da Diretiva 2024/24/EU, como cristalinamente explicita o Tribunal de Justiça da União Europeia no Despacho de 10/01/2023, proferido no processo C-469/22, e através do qual foi decidido um reenvio prejudicial apresentado pelo Supremo Tribunal Administrativo português, assim no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido em 09/02/2023 no processo 25/21.2BEPRT. XI. Sendo certo que, se nada obsta a que a apresentação do DEUCP da subcontratada possa decorrer de uma solicitação do júri nesse sentido, e ao abrigo do previsto no art.º 72.º, n.º 3 do CCP, também é certo que tal solicitação deve ser realizada no momento da análise das propostas, isto é, antes do relatório preliminar e não, como no caso dos autos, após a edição do relatório preliminar e de 3 relatórios finais, tendo sido já aplicada a equação avaliativa às propostas e definida a respetiva graduação das mesmas. XI. Ademais a declaração da própria subcontratada, nos termos da qual esta se compromete a realizar determinadas prestações objeto do contrato concursado, como exigia a cláusula 7.ª, n.º 3 do PC, não permite, por si só, averiguar se a subcontratada cumpre os critérios de seleção designados nas peças do concurso, nem se se encontra recoberta por algum dos impedimentos descritos no art.º 55.º do CCP. O que quer dizer que esta declaração não basta para se entender cumprido o dever que decorre do art.º 63.º, n.º 1 da Diretiva. XII. Sendo assim, é mister concluir que a proposta da contrainteressada deveria ter sido excluída também por não integrar o documento habilitacional referente à subcontratada que indicou no seu DEUCP. XIII. Seja como for, saliente-se que a contrainteressada deveria ter indicado a sua intenção de recorrer a uma entidade terceira para executar o contrato logo no momento da apresentação da sua candidatura, e conforme exige o art.º 168.º, n.º 4 do CCP, visto que o presente procedimento concursal consubstancia um concurso limitado por prévia qualificação, que se desenrola em duas fases distintas: a) a apresentação das candidaturas e qualificação dos candidatos; e b) a apresentação e análise das propostas e adjudicação (cfr. art.º 163.º do CCP). XIV. Compulsando o estatuído nos art.ºs 164.º, 165.º, 167.º, 168.º, 170.º, 178.º, 179.º, 181.º, 182.º, 184.º, 185.º, 186.º, 187.º e 188.º do CCP, verifica-se que a fase de qualificação dos candidatos destina-se a avaliar se os potenciais concorrentes detêm capacidade técnica e/ou financeira para garantir, dentro do possível, a boa execução do contrato concursado. Com esse desiderato, a entidade adjudicante enumera determinados requisitos, mormente os indicados no art.º 165.º do CCP, estabelecendo um determinado modelo de qualificação (art.ºs 179.º e 181.º do CCP). Assim, a entidade adjudicante, após verificar a existência dos requisitos mínimos para cada candidato e aplicar o modelo de qualificação, seleciona os candidatos que oferecem determinadas garantias técnicas de boa execução do contrato concursado. Naturalmente, e já na segunda fase do procedimento, apenas os candidatos que forem qualificados é que são convidados a apresentarem proposta. XV. Atendendo às especificidades da fase de qualificação, e à essencialidade da verificação de que os candidatos reúnem determinadas condições de capacidade técnica, o art.º 168.º, n.º 4 do CCP estabelece logo que, «quando, para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, o candidato recorra a terceiros, independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente o de subcontratação, a respetiva candidatura é ainda constituída por uma declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objeto do contrato a celebrar». XVI. Por conseguinte, tratando-se o procedimento em questão de um concurso limitado por prévia qualificação, o momento em que a contrainteressada deveria indicar a intenção de recorrer a uma entidade terceira para executar o contrato concursado é, impreterivelmente, o momento da apresentação da candidatura e não o momento da apresentação da proposta. XVII. A razão de ser desta exigência prende-se com o facto de que é naquela fase- a da qualificação dos candidatos- que é avaliada a capacidade técnica do concorrente, não sendo, para este efeito, nada despiciente que haja uma outra entidade subcontratada a executar as prestações do contrato. Pelo contrário, nesta situação, a avaliação da capacidade técnica do concorrente incluirá a avaliação da capacidade técnica do subcontratado, tendo em conta a sua expectável participação na execução das prestações do contrato. XVIII. Do que vem de se expender decorre, portanto, que a contrainteressada deveria ter indicado a intenção de subcontratação do terceiro na candidatura que apresentou na fase de qualificação, juntando também nessa mesma fase os documentos habilitacionais relevantes atinentes à subcontratada. XIX. Não o tendo feito na fase de qualificação, não poderá fazê-lo na fase de apresentação de propostas, pois que, a não ser assim, estar-se-á a possibilitar a execução de contratos por subcontratados que, eventualmente, não reúnem a capacidade técnica pretendida pela entidade adjudicante, uma vez que os subcontratados furtam-se ao crivo da fase de qualificação. XX. Seja como for, não subsiste hodiernamente dúvida de que, estando em causa um procedimento de concurso limitado por prévia qualificação, o momento para indicação da intenção de subcontratar e identificação do subcontratado é o da apresentação da candidatura, na fase de qualificação, devendo também ser nesse momento- ou, pelo menos, nessa fase- que ocorre a demonstração, através da junção dos documentos habilitacionais (v.g. DEUCP), de que o subcontratado cumpre os critérios de seleção relevantes e de que sobre ele não recai nenhum impedimento elencado no art.º 55.º do CCP. XXI. A contrainteressada, considerando a especificidade da sua posição, apresenta-se em litisconsórcio passivo com o réu SSRAM. Por conseguinte, não lhe é lícito transmutar a sua posição processual, por forma a que, na relação jurídico-processual estabelecida na vertente instância, ora atue do lado passivo, ora atue do lado ativo. XXII. Ademais, a postura da Recorrente contrainteressada no processo, na medida em que deduz fundamentos para a exclusão da proposta da Recorrida autora no presente processo, reconduz-se a uma impugnação da decisão de admissão daquela proposta. Sendo assim, a dita Recorrente deveria ter lançado mão, em devido prazo, do meio processual urgente de contencioso pré-contratual no sentido de impugnar judicialmente a sobredita decisão. XXIII. Não o tendo feito no prazo de um mês estabelecido para tanto, não pode agora usar este expediente para enxertar uma pretensão impugnatória nos presentes autos, ainda para mais, deduzida muito após o prazo de um mês instituído no art.º 101.º do CPTA, que é contado desde a data da notificação do ato que se pretende impugnar.