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Sumário

I – As ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos (ou equiparados, para tal efeito) relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços, seguem a forma de processo de contencioso pré-contratual prevista e regulada nos artigos 100º ss. do CPTA. II - Sempre que o processo de contencioso pré-contratual seja intentado com vista à impugnação de atos de adjudicação, a sua instauração suspende automaticamente os efeitos do ato de adjudicação ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado, o que resulta do artigo 103º-A nº 1 do CPTA, introduzido pelas alterações resultantes do DL. n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, que dispõe o seguinte: “A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado”. III – A introdução do mecanismo do efeito suspensivo automático da impugnação dos atos de adjudicação, agora previsto no artigo 103º-A nº 1 do CPTA, operada pelo DL. n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, visou dar cumprimento à Diretiva Recursos (Diretiva 2007/66/CE), no que tange ao disposto no seu artigo 2º nº 3, nos termos do qual no caso de “recurso de uma decisão de adjudicação de um contrato para um órgão que decida em primeira instância, independente da entidade adjudicante, os Estados-Membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão, quer sobre o pedido de medidas provisórias, quer sobre o pedido de recurso”. IV – Perspetivando que o mecanismo de suspensão automática previsto no artigo 3º nº 2 da Diretiva, acolhido na ordem interna no nº 1 do artigo 103º-A do CPTA, poderia gerar situações em que a paralisação dos efeitos do ato de adjudicação e do próprio contrato (caso entretanto já tivesse sido celebrado) afetasse, de forma desproporcionada, a prossecução do interesse público por ele visado (ou outros interesses em presença), o legislador nacional consagrou no nº 2 do artigo 103º-A do CPTA revisto a possibilidade de ser levantado o efeito suspensivo automático, a requerimento das partes interessadas, alegando para tanto “…que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos” (nº 2), efeito suspensivo que é levantado “…quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento”. V - O direito ao levantamento do efeito suspensivo automático é de natureza substantiva; mas sendo a aferição dos respetivos pressupostos (requisitos substantivos) da competência do juiz, depende naturalmente de apresentação de requerimento nesse sentido, por não ser de iniciativa oficiosa. VI – O exercício de um direito substantivo, designadamente através da formulação da pretensão correspetiva perante o Tribunal, só está sujeito a prazo, sob pena de caducidade (ou prescrição) se a lei assim o estabelecer (cfr. artigos 298º nºs 1 e 2 do Código Civil). VII - Se a lei faz operar (ope legis) pela mera decorrência da instauração do processo de contencioso pré-contratual, o efeito suspensivo automático do ato de adjudicação, o qual haverá de perdurar até decisão final desse processo, mas permite que esse efeito suspensivo automático seja levantado por decisão do juiz a pedido das partes interessadas, tal só pode significar que enquanto durar esse efeito suspensivo (isto é, a todo o tempo em que o processo se encontrar pendente) esse levantamento pode ser requerido. VIII – A circunstância de o artigo 103º-A do CPTA revisto não estabelecer, em qualquer dos seus normativos, um prazo para ser pedido ao Tribunal (pela entidade adjudicante ou pelos contra-interessados) o levantamento do efeito suspensivo automático, só pode significar a clara intenção do legislador em não sujeitar o seu exercício a qualquer prazo de caducidade. IX – A interpretação consentida pela concatenação dos nºs 2 e 4 do artigo 103º-A do CPTA revisto é a de que o efeito suspensivo automático (previsto no nº 1) deve ser levantado quando se demonstre (por alegação e prova) que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (nº 2) quando na ponderação com os danos que podem resultar do seu levantamento aqueles se mostrem superiores (nº 4), consubstanciando, assim, um duplo grau de exigência. X - Não se encontra no artigo 103º-A do CPTA qualquer referência à probabilidade da procedência ou improcedência da ação (fumus boni iuris), como fator condicionante da decisão sobre o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, mas tão só às consequências (gravosas) para o interesse público ou outros interesses envolvidos. XI - Caberá, no entanto, no campo da ponderação das “consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos” a que alude o nº 2 do artigo 103º-A do CPTA, a consideração da forte e clara improbabilidade da ação, a qual justificará a decisão de levantamento do efeito suspensivo automático, evitando-se, assim, que a mera instauração da ação constitua um obstáculo (injustificado) à celebração e execução do contrato; é nessa medida que o fumus boni iuris pode ser considerado enquanto critério a atender pelo Tribunal, na decisão do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, no âmbito da ponderação das “consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”, sempre que ele disponha já, no momento em que é chamado a decidir, dos elementos necessários para levar a cabo esse juízo. XII – O fumus boni iuri não constitui, neste âmbito, um requisito autónomo e cumulativo, mas é um fator a considerar na ponderação dos interesses envolvidos, em termos que, se for possível configurar como provável o fracasso da pretensão formulada na ação de contencioso pré-contratual, pode, ponderados ainda, os prejuízos para o interesse público e para a adjudicatária, conduzir ao levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação e respetivo contrato.