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Sumário

I. O Despacho Normativo nº 4/2008, que tem por objeto fixar a natureza e os limites máximos de custos elegíveis, no âmbito do cofinanciamento pelo Fundo Social Europeu (FSE), e pelo Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (FEDER), Fundo Europeu Agrícola do Desenvolvimento Rural (FEADER) e Fundo Europeu das Pescas (FEP), vigora no âmbito das relações entre a autoridade de gestão e as entidades beneficiárias, no âmbito da candidatura apresentada, regulando os aspetos por que se essa candidatura se rege, relativa ao projeto MOVE PME, inserida no Programa de Formação para PME, do Programa Operacional Potencial Humano (POPH), maxime quanto à definição das regras sobre a natureza e os limites máximos dos custos considerados elegíveis, para efeitos de financiamento público. II. Cabe às peças do procedimento, enquanto documentos conformadores do procedimento pré-contratual, definir as formalidades e os requisitos a que as propostas devem obedecer e que devem ser considerados no momento de elaboração e de apresentação das propostas, designadamente, quanto à forma ou aos atributos das propostas, à respetiva normatividade aplicável ou às condições que as propostas devem respeitar. III. A proposta da autora que indicou o preço dos serviços numa base horária, tal como estipulado no programa de concurso, não pode ser excluída, porque não apresentou os termos da sua proposta em termos que permitam a elegibilidade total dos custos horários com os consultores, nos termos do disposto no artº 20º do Despacho Normativo nº 4/2008, por as peças do procedimento não terem previsto a aplicação desse Despacho ao procedimento, seja diretamente ou por remissão, nem existir norma do procedimento que preveja o número mínimo de consultores a afetar à prestação do serviço, mas apenas a fixação da faturação por base horária e do número de horas de formação. IV. Se a entidade adjudicante queria vincular os concorrentes à apresentação de propostas que se conformassem com as condições e limites quanto à elegibilidade dos custos com consultores, nos termos disciplinados no artº 20º do Despacho Normativo nº 4/2008, teria de o ter fixado nas peças no procedimento, explicitando que para o número de horas de formação previsto e pretendendo a remuneração numa base horária, teria de prever-se o correspondente número de consultores, ou seja, teria de ter previsto uma norma de conteúdo idêntico à do artº 20º do Despacho Normativo nº 4/2008 ou então proceder à remissão para a sua disciplina, integrando o conteúdo desse preceito na normatividade do procedimento pré-contratual. V. A proposta apresentada conforma-se e adequa-se ao definido nas peças do procedimento, pelo que, não prevendo a entidade adjudicante norma idêntica ao disposto no artº 20º do Despacho Normativo nº 4/2008, não estava a concorrente vinculada a apresentar a sua proposta em conformidade com o aí prescrito e, em consequência, não se configura existir o fundamento invocado para a exclusão da sua proposta. VI. Foi omitida a função que é dada às peças do procedimento, quanto o de terem a natureza de comandos ou de determinações dirigidos aos concorrentes, servindo de disciplina quanto ao modo de elaboração e apresentação das propostas, quanto à definição dos atributos de que devem revestir as propostas para serem admitidas e avaliadas e ainda quanto ao contrato a celebrar. VII. A elaboração das peças do procedimento assume no âmbito do CCP muito maior importância do que nos regimes pré-contratuais anteriores, exigindo-se à entidade adjudicante que enuncie detalhadamente as menções a incluir nas peças do procedimento, quer sobre as prestações a realizar no âmbito do contrato, quer quanto ao modelo de avaliação das propostas, assim como quanto às cláusulas jurídicas e técnicas, que prevejam as várias exigências e condicionalismos de caráter jurídico e técnico, de natureza formal ou substantiva, sejam previstas no CCP, sejam em normas dispersas que se considerem aplicáveis, sejam ainda porque se pretende conformar o objeto do procedimento. VIII. Reconhecendo-se à entidade adjudicante amplos poderes de regulamentação procedimental, cabia-lhe prever essa disciplina, de forma a conformar o procedimento como melhor lhe aprouver, de acordo com a sua necessidade e conveniência, permitindo o artº 132º, nº 4 do CCP que o programa do concurso possa conter regras específicas sobre o procedimento do concurso consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência. IX. Um concorrente que tenha apresentado proposta em procedimento pré-contratual e cuja proposta tenha sido excluída, não só tem legitimidade, como tem interesse em ver apreciada a legalidade do ato de adjudicação, cujo fundamento de invalidade radique na ilegalidade de norma das peças do procedimento, como aquela que respeite ao critério de adjudicação, prevista no programa do concurso. X. O fator de densificação do critério de adjudicação que preveja a avaliação da equipa proposta, considerando a sua constituição, a experiência comprovada dos seus elementos e ainda a análise curricular, consiste em fator que diz respeito a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes, em violação do prescrito no artº 75º do CCP. XI. Está em causa a distinção entre os fatores que podem ser definidos nas peças do procedimento por referência ao conteúdo das propostas, isto é, aos seus atributos, como seja o preço ou o prazo de entrega ou de execução, ou por referência, direta ou indiretamente, aos concorrentes, como aos recursos humanos ou a equipa afeta à execução do contrato, aos equipamentos ou à sua respetiva experiência. XII. No caso da definição do critério de adjudicação apenas pode relevar o critério do mais baixo preço ou da proposta economicamente mais vantajosa, por referência exclusiva aos atributos objetivos da proposta e com o objetivo de identificar a melhor proposta, com exclusão dos fatores relativos aos respetivos concorrentes. XIII. O artº 75º do CCP ao preconizar a distinção entre a habilitação e a adjudicação, veda a consideração de fatores referentes aos concorrentes na avaliação da proposta, acolhendo no ordenamento nacional a disciplina prevista na Diretiva nº 2004/18/CE e acolhida pelo Tribunal de Justiça. XIV. Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os atos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração (invalidade derivada). XV. A opção pela desmaterialização integral dos procedimentos pré-contratuais não impede que o contrato, sendo reduzido a escrito, possa ser introduzido na plataforma eletrónica em que decorreu o procedimento pré-contratual, pois o seu respetivo clausulado pode ocorrer em suporte papel ou em suporte informático, assim como quanto à sua respetiva assinatura. XVI. É excessivamente gravoso e até desproporcional, em face de todos os interesses e valores em presença, cominar com a nulidade a situação em que tenha existido a aprovação da minuta do contrato, mas não tenha existido a menção desse facto no contrato, tal como prescrito no artº 96º, nº 1, alínea b) do CCP, pelo que é de admitir o suprimento ou a sanação desse lapso..