06623/13

Sumário

I – Sendo suscitada, nos Tribunais nacionais, uma questão de interpretação e aplicação do Direito Europeu, impõe-se o dever de questionar o Tribunal de Justiça da União Europeia, através do mecanismo do reenvio prejudicial, sobre o sentido interpretativo da norma. II – Porém, o pedido de reenvio prejudicial não deve ser formulado se o Tribunal de Justiça da União Europeia, uniforme e consolidadamente, se tiver já pronunciado sobre a questão a reenviar, se for absolutamente claro o sentido da norma a interpretar/aplicar (“teoria do acto claro”) ou se a norma não for pertinente para o julgamento do litígio. III - Constituindo objecto do recurso a impugnação de facto, impõe-se ao Tribunal ad quem apreciar se o erro de julgamento se verifica, ordenando, se for necessário, a renovação da prova produzida em 1.ª instância (artigos 640.º e 662.º, n.º 2, al. a) do Código de Processo Civil). IV – Do artigo 2.º do CIVA emerge um regime regra, um regime de excepção e um regime de excepção à excepção quanto à incidência subjectiva do IVA, respectivamente consistentes em: todas as pessoas, singulares ou colectivas, incluindo o Estado e as demais pessoas colectivas de direito público, são sujeitos passivos de IVA pelas operações tributáveis que desenvolvem de forma habitual ou isoladamente (nº 1); o Estado e as demais pessoas colectivas de direito público não são sujeitos passivos de IVA pelas referidas operações tributáveis se desenvolverem a sua actividade ao abrigo de poderes de autoridade (n.º 2, 1ª parte); o Estado e as demais pessoas colectivas de direito público que pratiquem essas operações ao abrigo de poderes de autoridade reassumem a qualidade de sujeito passivo de IVA se, da desconsideração desta, resultar uma distorção significativa de concorrência (n.º 2, 2ª parte). V – Para efeitos de aplicação da regulamentação do IVA, o facto de um organismo ter sido instituído sob a égide do direito privado ou ter sido constituído sob uma forma típica de direito privado (por exemplo, como sociedade anónima) não constitui, sem mais, condição suficiente para ficar excluído do conceito de organismo de direito público, tal como o facto de a actividade que desenvolve consistir também na prática de actos de autoridade pública não significa, só por si, a sua integração no conceito de “organismo público”, sendo fundamental para aferir a sua qualificação que, em cada caso concreto se tenha em conta as específicas atribuições, competências, o quadro jurídico em que o ente desenvolve a sua actividade, a independência ou autonomia e as condições de exclusividade ou concorrência em que é exercida a actividade. VI – A atribuição de poderes de autoridade a uma pessoa colectiva só assume relevância decisiva para efeitos de aplicação do regime de não tributação consagrado na 1ª parte, do n.º 2 do artigo 2.º do CIVA, se esses poderes forem determinantes para a própria concretização das operações tributáveis. VII – A questão da existência de distorção de concorrência está umbilicalmente ligada à noção de concorrência e, consequentemente, à ideia de mercado e ao princípio de prestação de serviço: o acto de concorrência é um acto de afirmação no mercado por um operador económico sujeito aos factores de comparação a que estão subordinados os demais operadores actuando no mesmo mercado. VIII - Desenvolvendo a EP - Estradas de Portugal, S.A., no território português, uma actividade económica idêntica à que é desenvolvida por outras entidades privadas no mesmo território, à luz, no essencial, dos mesmos poderes, haverá distorção significativa de concorrência se, do não reconhecimento apenas àquela do direito a deduzir o IVA suportado nos inputs afectos às infra-estruturas rodoviárias que integram o objecto da sua concessão, resultarem evidentes prejuízos em termos de actuação no mercado, sem que exista qualquer justificação para que lhe seja aplicado um regime fiscal distinto do aplicado às demais entidades privadas. IX – Originando distorção de concorrência a não sujeição a IVA da EP SA, deve ser-lhe reconhecida a qualidade de sujeito passivo desse imposto (cfr. 2ª parte do nº 2 do art. 2º e 1.do CIVA).