00410/04

Sumário

1. Por natureza, os Planos de Opção de Compra e/ou Subscrição de Acções (POSCA’s) são “instrumentos utilizados na remuneração dos trabalhadores”, que se estabelecem objectivando, em geral, “ligar directamente uma componente de remuneração dos trabalhadores com o acréscimo de resultados da empresa” e caracterizam-se, grosso modo, “pela atribuição de opção, isto é, do direito mas não a obrigação de os trabalhadores comprarem ou subscreverem (aqui somente quando a empresa procede a um aumento de capital) acções da empresa onde trabalham, a um preço certo, durante um determinado período de tempo …”. 2. O art. 32.º -A, aditado ao EBF pelo DL. 239/91 de 13.8., na sequência da autorização legislativa para conceder um incentivo fiscal para a criação de POSCA’s concedida pela Lei do Orçamento de Estado para 1991 (cfr. art. 29.º, n.º 5 a), b) e c) da Lei n.º 65/90, de 28 de Dezembro), dispunha: “Planos de opções de subscrição ou de compra de acções no âmbito de acordos entre empresas e seus trabalhadores. 1 - Às empresas que criem planos de opções de subscrição ou de compra de acções, no âmbito de acordo a estabelecer entre elas e os seus trabalhadores, são concedidos, bem como a estes, os seguintes incentivos fiscais: a) (…); b) São considerados como custos, para efeitos de determinação da matéria colectável em IRC, as menos-valias e outros encargos suportados pela empresa devido ao exercício pelos seus trabalhadores da opção de subscrição ou de compra de acções. 2 - (…)”. 3. Não pode deixar de se assumir que este art. 32.º -A n.º 1 al. b) EBF, em moldes objectivos, veio conferir a possibilidade de as empresas considerarem como custos, para efeitos de apuramento da matéria tributável em IRC, as menos-valias e encargos suportados devido ao exercício pelos seus trabalhadores da opção de subscrição ou de compra de acções. 4. Sem prejuízo de “no caso dos POCA’s serem efectuados através de acções próprias, a alienação de acções próprias a desconto nunca poderá dar origem a menos-valias devido ao Plano Oficial de Contabilidade indicar a sua movimentação através de uma conta de reservas”, parece, sempre, ser de aceitar que tal operação dê origem a uma variação patrimonial negativa, equiparável às previstas no art. 24.º n.º 1 CIRC; “Nas mesmas condições referidas para os custos ou perdas, concorrem ainda para a formação do lucro tributável as variações patrimoniais negativas não reflectidas no resultado líquido do exercício …”. 5. No que tange ao valor total a inscrever e correspondente a tal variação patrimonial, se é indesmentível que aquele normativo (art. 32.º -A n.º 1 al. b) EBF) não coloca qualquer limite para os custos passíveis de serem assumidos por efeito da criação dos planos de opções de subscrição ou de compra de acções, não se pode aceitar que, com tal ausência de limitação expressa, o legislador tenha querido outorgar uma carta de total liberdade às empresas, legitimando-lhes a fixação dos valores mais convenientes, embora totalmente díspares com a realidade. 6. A amplitude que merece esta disposição legal reside na circunstância de se tratar de um tipo de actuação que, sendo, necessariamente, dilatada no tempo, pode envolver algum risco de ocorrerem perdas para a empresa, em função da volatilidade a que, naturalmente, está sujeito o preço das acções. Ora, foi com o objectivo de minorar estas potenciais perdas que o legislador deu existência ao incentivo fiscal visado. 7. Por outro lado, as POSCA’s, enquanto mecanismo que, por natureza e geneticamente, encerra a percepção de um benefício por parte dos trabalhadores, sempre pressupõem a verificação de uma diferença entre o preço (na data em que a opção é exercida) de mercado, determinado em condições de concorrência, das acções envolvidas na negociação e o preço de exercício, ou seja, o valor, fixado na data de atribuição da opção, a que poderá ser transaccionado o objecto (acções) da opção; necessariamente, se não for possível dispor de referencial preço de mercado, a quantificação desta variável terá de socorrer-se de todas referências objectivas disponíveis. 8. Na ausência de cabal e segura demonstração, por parte da Recorrida, do preço de 8.000$00 por acção, para efeitos da compra feita ao seu accionista (…), foi legítimo e legal o procedimento da Administração Tributária/AT no sentido de estabelecer qual o preço que seria de relevar, para efeitos de quantificar a problematizada variação patrimonial negativa, declarada no exercício de 1994, lançando mão do “valor contabilístico de cada acção calculado com referência ao balanço elaborado nessa data ou numa data próxima – valor que a lei fiscal retém para efeitos de valorização das acções não cotadas em Bolsa (cfr. art. 50.º CIRS)”. 9. Inequivocamente, à falta de certezas, trata-se de um parâmetro de quantificação objectivo, de fácil comprovação e aferição, acrescendo a particularidade de se servir de critério fixado em lei tributária, com relação a matéria tocantemente conexa e relevando a circunstância comum da não cotação em bolsa.