Texto integral (388 579 palavras)
Provedor de Justiça
Relatório à
Assembleia
da República
1997
Lisboa
1998
Título - Relatório à Assembleia da República - 1997
Editor - Provedoria de Justiça - Divisão de Documentação
Composição - Provedoria de Justiça - Núcleo de Informática
Impressão e acabamento -
Tiragem - 500 ex.
Depósito legal -
ISSN - 0872 - 9263
____________________
Provedoria de Justiça, Rua do Pau de Bandeira, 7- 9, 1249-088 Lisboa.
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Em cumprimento do disposto no art.º 23º, n.º 1, da Lei
n.º 9/91, de 9 de Abril, tenho a honra de apresentar à
Assembleia da República o Relatório da actividade do
Provedor de Justiça referente ao ano de 1997.
No presente Relatório dá-se conta das queixas recebidas,
das iniciativas empreendidas e medidas tomadas, dos
resultados conseguidos, bem como da restante actividade
deste Órgão de Estado, incluindo um relato das acções
mais significativas.
Juntam-se, ainda, os discursos e intervenções que tive o
ensejo de proferir no ano em apreço.
O Provedor de Justiça,
José Menéres Pimentel
29 de Dezembro de 1998
S umário
I n t r o d u ç ã o ................................................................................. 11
I - DA ACTIVIDADE PROCESSUAL
1. Dados estatísticos........................................................ 21
1.1. Comentário aos dados estatísticos.......................................................... 41
2. Casos significativos
2.1. Assuntos político-constitucionais e direitos, liberdades e garantias,
ambiente, urbanismo e ordenamento do território, cultura e
comunicação social, caça e pesca, turismo e jogo
2.1.1. Recomendações ................................................................................ 49
2.1.2. Resumos de processos anotados..................................................... 384
2.1.3. Pedidos de fiscalização da constitucionalidade .............................. 391
2.1.4. Casos em que se decidiu não pedir a fiscalização
da constitucionalidade................................................................... 410
2.1.5. Inspecções ...................................................................................... 426
2.2. Assuntos financeiros, economia e emprego, direitos dos
consumidores
2.2.1. Recomendações .............................................................................. 429
2.2.2. Resumos de processos anotados..................................................... 501
2.2.3. Pedidos de fiscalização da constitucionalidade .............................. 513
2.2.4. Casos em que se decidiu não pedir a fiscalização
da constitucionalidade................................................................... 513
2.2.5. Inspecções ...................................................................................... 513
2.3. Assuntos sociais: educação, segurança social, saúde, menores e
desporto
2.3.1. Recomendações .............................................................................. 517
2.3.2. Resumos de processos anotados..................................................... 596
2.3.3. Pedidos de fiscalização da constitucionalidade .............................. 599
2.3.4. Casos em que se decidiu não pedir a fiscalização
da constitucionalidade ................................................................... 599
2.3.5. Inspecções ...................................................................................... 599
2.4. Assuntos de organização administrativa e função pública
2.4.1. Recomendações .............................................................................. 691
2.4.2. Resumos de processos anotados..................................................... 747
2.4.3. Pedidos de fiscalização da constitucionalidade .............................. 755
2.4.4. Casos em que se decidiu não pedir a fiscalização
da constitucionalidade ................................................................... 755
2.4.5. Inspecções ...................................................................................... 756
2.5. Assuntos judiciários e penitenciários, defesa nacional, segurança
interna e trânsito, registos e notariado
2.5.1. Recomendações .............................................................................. 759
2.5.2. Resumos de processos anotados..................................................... 786
2.5.3. Pedidos de fiscalização da constitucionalidade .............................. 790
2.5.4. Casos em que se decidiu não pedir a fiscalização
da constitucionalidade ................................................................... 791
2.5.5. Inspecções ...................................................................................... 798
3. Acórdãos do Tribunal Constitucional publicados
neste ano em resposta a iniciativa do Provedor de
Justiça ........................................................................ 809
II - DA ACTIVIDADE EXTRAPROCESSUAL
1. Apresentação do Relatório de 1995 à Comissão
Parlamentar de Assuntos Constitucionais, direitos,
liberdades e garantias............................................... 815
2. Participação do Provedor de Justiça em reuniões
internacionais
9
2.1. Deslocação a Macau a convite do Alto Comissariado
Contra a Corrupção e Ilegalidade Administrativa............................ 867
2.2. II Congresso da Federação Iberoamericana de Ombudsmen ........... 866
2.3. Deslocação a Macau a convite do Alto Comissário Contra a
Corrupção e Ilegalidade Administrativa .......................................... 869
2.4. Conferência Europeia organizada pelo Congresso de Poderes Locais
e Regionais da Europa ..................................................................... 869
3. Discursos e intervenções do Provedor de Justiça
3.1. Degradação do património edificado em Lisboa ............................. 873
3.2. Apresentação do Relatório de 1995 à Comissão Parlamentar de Assuntos
Constitucionais de Direitos, Liberdades e Garantias ....................... 875
3.3. Administração da Justiça ................................................................. 878
3.4. A responsabilidade dos Juízes e os direitos fundamentais............... 881
3.5. Jornadas sobre Ética, Psiquiatria e Saúde Mental............................ 890
3.6. VI Conferência de Ombudsmen Europeus....................................... 893
3.7. Ombudsman: Suas origens e competências ..................................... 904
3.8. O sistema de concertação social, o diálogo e a negociação colectiva em
Portugal e riscos da sua corporativização ........................................ 918
3.9. I Congresso Nacional de Direito do Trabalho ................................. 930
3.10. VII Congresso Internacional sobre “Estilos de Vida e Comportamentos
Aditivos” .......................................................................................... 934
3.11. Conferência sobre o Processo Penal em revisão .............................. 940
3.12. Sessão comemorativa do 49º aniversário da Declaração Universal dos
Direitos do Homem.......................................................................... 943
4. Actividade da linha verde "Recados da Criança"
III - ÍNDICES
1. Índice sistemático ............................................................................
2. Índice cronológico...........................................................................
3. Índice de recomendações.................................................................
4. Índice de entidades visadas
I ntrodução
1. Quando em 1997 relatei a actividade do Provedor de Justiça respeitante ao ano de
1996, referi não ser possível debelar, sem um aumento significativo do número de
assessores, o acréscimo de processos verificado a partir desse ano. Nessa altura,
finais de 1997, a pendência de processos tinha aumentado de 5018 para 7000, sendo
certo que esse acréscimo nunca antes se tinha verificado. Na introdução ao relatório
de 1996 que oportunamente enviei à Assembleia da República afirmou-se que a
remodelação da lei orgânica estaria na sua fase final, mas o certo é que apenas em
29 de Janeiro do corrente ano foi conseguida a publicação do respectivo diploma
(Decreto-Lei nº 15/98).
2. Assim, apesar de no ano de 1997 o número total de processos abertos ter atingido os
5038, correspondendo a uma diminuição de 751 em relação ao ano anterior (quebra
de 13%), o certo é que a pendência de processos continuou grande cifrando-se em
1997 em 7193, o que representa um aumento de 193 processos. Contudo, esse
crescimento da pendência que é de cerca de 2,75%, é substancialmente inferior ao
crescimento de 39% registado no ano anterior. É de referir que o número de
processos arquivados em 1997 atingiu o total de 5032, quando em 1996 esse
número se tinha quedado pelos 4117, o que vem demonstrar a intensidade do
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Assembleia da República 1997
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esforço despendido com o quadro de assessores antecedente ao actualmente vigente.
Note-se que quase metade dos processos abertos em 1997 foram terminados no
decurso desse mesmo ano (2376), para o que contribuiu a alteração da forma de
procedimento interno relativamente àqueles casos que podem ser tratados de modo
expedito por recurso a contactos telefónicos directos (6,3% dos processos não
arquivados liminarmente).
De realçar que a taxa de eficácia no ano de 1997 atingiu cerca de 83% o que se
traduz na percentagem mais elevada desde a criação da Provedoria de Justiça.
3. Em 1997 foi introduzido o sistema de correio electrónico e criada a homepage desta
instituição. De igual modo continuou-se a proceder ao melhoramento do sistema
informático.
Também neste ano foram iniciadas diligências para a instalação de uma extensão da
Provedoria de Justiça na Região Autónoma da Madeira, sendo certo que na altura
em que escrevo estas linhas, o procedimento tendente à concretização deste
importante objectivo se encontra na sua fase terminal, mercê da colaboração da
Assembleia da República. Prevê-se, assim, que no decurso do primeiro semestre de
1998 sejam inauguradas as instalações.
4. Destaco agora alguns dos casos mais significativos ocorridos em 1997.
Foi formulada e acatada uma recomendação sobre a situação de um menor privado
de sinais de identificação civil e nacionalidade, sugerindo-se, em matéria de registo
civil e de identificação civil, a integração de lacuna por analogia com a situação dos
recém-nascidos expostos e, no que respeita à nacionalidade, por recurso ao
princípio internacional da ligação efectiva e outras regras consuetudinárias de
Direito Internacional Público.
Introdução 13
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Em 1997, foi pela primeira vez formulada uma recomendação a uma entidade
privada, ao abrigo do disposto no reformulado artigo 2º, nº 2 do Estatuto (Lei nº
30/96 de 14 de Agosto). Tratava-se de um hospital privado e da protecção de
direitos e garantias pessoais consubstanciados na reserva da intimidade privada e
sigilo médico. Esta recomendação foi acatada.
Salienta-se ainda um caso de direitos de autor relativo à utilização na construção de
obra pública de uma ideia previamente rejeitada em concurso público sem o
consentimento dos arquitectos seus autores. Embora a recomendação formulada não
tenha sido acatada pela Empresa de Desenvolvimento e Infraestruturas do Alqueva
(EDIA, SA), já no decurso do corrente ano, veio o Tribunal de Círculo de Beja a
decidir no sentido preconizado pela Provedoria.
De destacar a elaboração de um estudo sobre a degradação do património
habitacional edificado na cidade de Lisboa, do qual resultaram 21 recomendações
de ordem legislativa ao governo, tendo em vista reequilibrar as posições
interessadas - Estado e Autarquias Locais, proprietários e inquilinos. Do mesmo
passo foram dirigidas 6 recomendações de ordem administrativa à Câmara
Municipal de Lisboa relativas às intervenções coercivas na realização de obras de
recuperação e beneficiação de imóveis degradados em áreas exteriores às
classificadas por interesse histórico.
Ainda no ano de 1997 há a salientar a particular importância assumida pela
actividade de mediação, particularmente notória no caso da TAP e no designado
caso das portagens do Oeste. No primeiro, estava em causa um conflito laboral
motivado por divergências quanto às condições de trabalho dos pilotos da TAP, SA
e no segundo era posta em causa, pelos reclamantes, a bondade da decisão do
Governo em criar portagens nos troços do IP6 e IC1, transformando estes itinerários
em auto-estradas quando inexistiam vias ferroviárias ou rodoviárias alternativas.
Em ambos os processos foram formuladas recomendações e em ambos os casos a
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Assembleia da República 1997
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situação objecto de queixa sofreu considerável evolução em sentido favorável às
pretensões dos reclamantes. No caso da TAP acabou por ser celebrado um acordo
entre o sindicato reclamante e o conselho de administração da empresa, enquanto
que no segundo caso veio a ser aprovada Lei da Assembleia da República
suspendendo o pagamento das portagens e, simultaneamente, o Governo decidiu
ordenar a realização de obras na estrada nacional alternativa à futura auto-estrada.
Em 1997 chegou também ao fim o processo referente à falta de regulamentação
legal das condições técnicas e de segurança dos parques aquáticos, já que, após
recomendações dirigidas ao Governo e à Assembleia da República em 1995 e 1996,
veio a ser publicado o Decreto Regulamentar nº 57/97, de 31 de Março que
constitui o último e mais importante diploma sobre a matéria.
Em matéria de direitos dos consumidores, salientam-se algumas intervenções junto
do Instituto de Seguros de Portugal no sentido do reconhecimento da efectiva
validade de apólices de seguros à data da ocorrência de acidentes de viação perante
a invocada inexistência de seguro válido que permitisse o ressarcimento desses
danos pelas companhias seguradoras.
Foi, igualmente, concluído o relatório e formulada recomendação à Senhora
Ministra da Saúde no âmbito da inspecção aos hospitais da zona Norte, que inclui
medidas gerais - tais como a realização de auditorias técnicas aos hospitais e a
adopção de medidas de articulação entre hospitais e centros de saúde - e medidas
específicas de melhoria de organização de cada hospital visitado, no que respeita ao
acesso a consultas e intervenções cirúrgicas. Na sequência desse conjunto de
recomendações, foi comunicado a este órgão do Estado um conjunto de medidas
destinadas a superar as falhas detectadas.
Introdução 15
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De destacar, também, o caso de um emigrante falecido em França quando
trabalhava na preparação dos festejos do Dia de Portugal e das Comunidades
Portuguesas. Esta foi mais uma situação em que o Conselho de Ministros solicitou
ao Provedor de Justiça a indicação de um montante indemnizatório. O valor
sugerido, calculado segundo método rigoroso e inovatório relativamente ao seguido
pela jurisprudência, sobretudo quanto aos danos patrimoniais, foi integralmente
acolhido.
Demonstrativo da actuação ao nível do caso concreto e individual, refiro um caso
interessante de aplicação das leis no tempo respeitante a uma autuação por facto
prévio à colocação de sinalização vertical proibitiva de estacionamento. A
reclamante desse processo recorreu ao Provedor de Justiça porque tinha estacionado
o seu carro em local permitido da cidade de Lisboa, tendo o mesmo vindo a ser
multado e rebocado por, em momento posterior, ter sido colocado um sinal de
trânsito de estacionamento proibido. Após intervenção junto do Governador Civil,
logrou-se obter a revogação da decisão e que fosse ordenada a devolução das
quantias entregues quer para pagamento da multa, quer pelo reboque do veículo.
5. No ano de 1997 devem referir-se ainda duas inspecções: a efectuada ao Instituto de
Reinserção Social e o início daquela realizada aos serviços de Protecção Civil
Nacional e Regional dos Açores.
A inspecção ao Instituto de Reinserção Social envolveu um intenso plano de visitas
que desde os serviços centrais do instituto às equipas presentes nos
estabelecimentos prisionais, passando pelas equipas junto dos círculos judiciais ou
de tribunais de competência especializada e por estruturas intermédias, procurou
proceder à avaliação do modo como o Instituto de Reinserção Social desempenhava
as tarefas que legalmente lhe estão atribuídas. Desta inspecção foi elaborado um
relatório (Relatório Especial à Assembleia da República) do qual constam
recomendações gerais tendentes à melhoria, senão mesmo transformação, do
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Assembleia da República 1997
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sistema e outras concretas em relação a situações particulares que foram detectadas.
Na resposta, o Senhor Ministro da Justiça reconheceu o contributo importante do
relatório para a acção do Governo neste domínio.
A inspecção aos serviços de protecção civil nacional e regional dos Açores teve
como causa imediata os trágicos acontecimentos ocorridos na Ribeira Quente, na
Região Autónoma dos Açores, na noite de 31 de Outubro para 1 de Novembro, e no
Alentejo, no dia 5 de Novembro, de que resultaram consequências pessoais e
sociais gravíssimas. O comportamento das diversas entidades com competência em
matéria de protecção civil justificou a abertura de um processo para averiguar qual a
capacidade de resposta dos serviços de protecção civil para fazer face a fenómenos
como os que ocorreram e para proceder à avaliação desses serviços, quer na
vertente de prevenção dos riscos, quer na vertente da sua atenuação e socorro e
assistência às pessoas em perigo. Os trabalhos de inspecção iniciaram-se nessa data
e foram concluídos no dia 7 de Janeiro do corrente ano. No âmbito da inspecção
incluiram-se serviços centrais do Serviço Nacional de Protecção Civil, Delegação
Distrital da Protecção Civil de Beja; serviços de protecção civil da Câmara
Municipal de Aljustrel, da Câmara Municipal de Beja, da Câmara Municipal de
Odemira e da Câmara Municipal de Ourique; e o Governo Civil de Beja. Em
relação aos Açores: o Serviço Regional de Protecção Civil e Inspecção Regional de
Bombeiros e os serviços de protecção civil da Câmara Municipal de Povoação.
Foram ouvidas, para além daquelas entidades, o Inspector Superior de Bombeiros, o
Inspector Regional Adjunto de Bombeiros do Alentejo, o Destacamento da GNR de
Beja, o Instituto de Meteorologia, o Presidente da Junta de Freguesia do
Carregueiro, o Comandante dos Bombeiros de Ourique, o Presidente da Junta de
Freguesia do Garvão e o Inspector Regional Adjunto dos Bombeiros de Lisboa e
Vale do Tejo. Nos Açores foram ouvidos, também, o Comando da Zona Aérea dos
Açores, o Presidente da Junta de Freguesia da Ribeira Quente, os comandantes dos
Introdução 17
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Bombeiros Voluntários da Povoação, de Ponta Delgada, do Nordeste e da Ribeira
Grande, e o Presidente do Governo Regional.
6. Do contributo dado por este órgão do Estado para a obtenção de um eficiente e
completo sistema de garantia dos direitos dos cidadãos e para um melhoramento da
actividade da Administração Pública portuguesa no ano de 1997, serve este
relatório de instrumento de análise, ponderação e avaliação quer para os Senhores
deputados, quer para os cidadãos em geral.
I
Da Actividade
Processual
1. D a d o s
Estatísticos
Quadro I
Movimento geral de processos
I – Número de Processos organizados
Queixas escritas 4656
Queixas verbais 356
Total 5012
Iniciativas do Provedor 26
Total geral 5038
dos quais correspondem a processos de inconstitucionalidade 50
II – Número de processos reabertos
de 1976 a 1991 30
de 1992 23
de 1993 19
de 1994 33
de 1995 35
de 1996 47
Total 187
22 Relatório à
Assembleia da República 1997
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III – Número de processos movimentados e a movimentar
Processos que transitaram de 1976 a 1991 519
Processos que transitaram de 1992 294
Processos que transitaram de 1993 583
Processos que transitaram de 1994 982
Processos que transitaram de 1995 987
Processos que transitaram de 1996 3635
Processos reabertos 187
Processos organizados em 1997 5038
Total 1222
5
IV – Processos arquivados em 1997
transitados de:
1976 a 1991 160
1992 124
1993 219
1994 398
1995 291
1996 1464
Soma dos anteriores a 1997 2656
organizados em 1997 2376
Total geral 5032
V – Totais finais
Processos organizados 5038
Processos movimentados 12225
Processos arquivados 5032
Processos organizados e arquivados em 2376*
1997
* Representando 47,16% % do total de processos organizados
Recomendações: 108, sendo 25 normativas/genéricas e 83 não normativas.
Pedidos de Declaração de Inconstitucionalidade: 3
Da Actividade 23
Processual
____________________
Quadro 2
Motivos de arquivamento
A Arquivamento liminar 294 5,84 %
B Improcedência 2431 48,31 %
C Não resolvidos 201 3,99 %
D Não resolvidos/Recomendação não acatada 33 0,66 %
E Resolvidos independentemente da intervenção do 939 18,66 %
Provedor
F Resolvidos pela instrução do processo 1059 21,05 %
G Resolvidos/Recomendação acatada 71 1,41 %
H Pedido de declaração de inconstitucionalidade 4 0,08 %
Total 5032 100 %
Quadro 3
Rácios de eficácia da intervenção do Provedor
Taxa de estudo (Total - A)/(Total) 94 %
Taxa de resolução (E+F+G+H)/Total - (A+B) 90 %
Taxa de sucesso (F+G+H)/(Total - [A+B+E]) 83 %
Evolução entre 1992 e 1997
1992 1993 1994 1995 1996 1997
Taxa de estudo 80,62% 86,13% 86,12% 95,94% 89,63% 94,16
%
Taxa de resolução 72,18% 84,41% 81,52% 78,12% 82,69% 89,86
%
Taxa de sucesso 58,84% 75,21% 74,71% 71,16% 76,82% 82,89
%
24 Relatório à
Assembleia da República 1997
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Quadro 4
Classificação dos Processos por Assuntos
Administração da Justiça
Processo penal 209
Processo cível e laboral 284
Contencioso administrativo e 11
tributário
Advocacia 42
Outras questões 37
Total 583
Administração Local 114
Administração Pública 110
Agricultura e Pecuária 39
Bancos 76
Comércio 27
Contribuições e Impostos 221
Crime 21
Descolonização 4
Direitos Fundamentais
Direito ao Ambiente e qualidade de 155
vida
Direito à informação e acesso a 2
documentos
Acesso à justiça 7
Direito de propriedade 12
Liberdade de informação 5
Outros 125
Total 306
Educação e Ensino 163
Empresas 35
Expropriação e requisição de bens 23
Habitação 191
Indústria e Energia 16
Jogo 3
Polícia/GNR 91
Regime Prisional 168
Registos e Notariado 148
Da Actividade 25
Processual
____________________
Saúde Pública 117
26 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Segurança Social
Abono de Família 15
Aposentação e reforma 201
Pensão de sobrevivência 18
Diversos 241
Total 475
Seguros 46
Trabalho
Administração Local
Admissões 0
Carreiras 3
Concursos 16
Penas 1
expulsivas
Disciplina 2
Provimento 0
Remunerações 8
Diversos 31
Total 61
Administração Central e Regional
Admissões 19
Carreiras 149
Concursos 213
Penas 30
expulsivas
Disciplina 28
Reintegrações 2
Remunerações 123
Diversos 859
Total 1423
Empresas Públicas 9
Sector Privado 150
Total 1634
Transportes e Comunicações 84
Da Actividade 27
Processual
____________________
Urbanismo e Obras Públicas
Obras Ilegais 29
Licenciamento 174
Obras coercivas 20
Obras públicas 29
Diversos 61
Total 313
Diversos/ Assunto incompreensível 30
Total 5038
Quadro 5
Entidades visadas nos processos
I – Administração Central
Governo 3
Primeiro Ministro 1
Presidência do Conselho de Ministros* 21
Ministério da Defesa Nacional 59
Ministério dos Negócios Estrangeiros 17
Ministério das Finanças 619
Ministério da Administração Interna 186
Ministério do Equipamento, Planeamento e Administração do 85
Território
Ministério da Justiça 505
Ministério da Economia 38
Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas 71
Ministério da Educação 770
Ministério da Saúde 307
Ministério do Trabalho e da Solidariedade 371
Ministério do Ambiente 30
Ministério da Cultura 13
Ministério da Ciência e da Tecnologia 1
Total 3097
* Na Presidência do Conselho de Ministros incluem-se as estruturas
dependentes do Ministro da Presidência e do Ministro-Adjunto.
28 Relatório à
Assembleia da República 1997
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II- Administração Regional e Território de Macau
Açores 72
Madeira 7
Macau 1
Total 80
III – Administração Local
Governos Civis 23
Juntas Distritais 0
Assembleias Distritais 0
Federações de Municípios 0
Câmaras Municipais 642
Assembleias Municipais 2
Serviços Municipalizados 23
Juntas de Freguesia 36
Assembleias de Freguesia 0
Juntas de Turismo 0
Total 726
IV – Outras entidades
Presidência da República 2
Assembleia da República 7
Provedoria de Justiça 0
Conselhos Superiores da Magistraturas 9
Tribunais 495
Ministério Público 9
Forças Armadas 32
Comissão Nacional de Eleições 2
Empresas públicas e sociedades de capital público 173
Comissões de recenseamento 0
Entidades estrangeiras 4
Entidades particulares 338
Associações Públicas 38
Outras 25
Total 1135
Da Actividade 29
Processual
____________________
Quadro 6
Características das queixas
A) Situação sócio-profissional dos reclamantes
I – Queixas individuais
Agricultor 11
Aposentado ou reformado 313
Comerciante 16
Desempregado 58
Doméstica 15
Estudante 86
Industrial 11
Militar 73
Profissão liberal 165
Profissão não declarada 1750
Proprietário 25
Recluso 212
Trabalhador da Administração Central, Regional ou Local 1487
Trabalhador de empresa pública ou nacionalizada 10
Trabalhador do sector privado 186
Outros 233
Total 4651
II – Queixas colectivas
Associações profissionais 22
Comissões de residentes 66
Comissões de trabalhadores 14
Entidades públicas 46
Partidos políticos 9
Sindicatos e Associações Sindicais 104
Sociedades 90
Outros 10
Total 361
Total geral 5012
30 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
B) Origem geográfica das queixas
I- Distritos continentais
Aveiro 316
Beja 40
Braga 248
Bragança 36
Castelo Branco 123
Coimbra 287
Évora 46
Faro 186
Guarda 86
Leiria 147
Lisboa 1609
Portalegre 29
Porto 652
Santarém 169
Setúbal 324
Viana do Castelo 102
Vila Real 77
Viseu 160
Total 4637
II – Regiões Autónomas
Açores 151
Madeira 39
Total 189
III – Território de Macau, estrangeiro e não identificada
Macau 77
Estrangeiro 84
Não identificada 25
Total 186
Da Actividade 31
Processual
____________________
C) Distribuição dos reclamantes por género
Sexo Feminino 1777
Sexo Masculino 2871
Não identificado 3
Total 4651
D) Queixas oriundas de intermediário
Assembleia da República 1
Ministério Público 48
Total 49
Quadro 7
N.º de queixas por 10 mil habitantes (1992-1997):
os cinco maiores valores
1992 1993 1994 1995 1996 1997
1.º Lisboa Lisboa Lisboa Lisboa Lisboa Lisboa
2.º Bragança Coimbra Setúbal Vila Real Setúbal Coimbra
3.º Coimbra Setúbal Coimbra Coimbra Coimbra Açores
4.º Porto Vila Real Vila Real Santarém Açores Castelo Branco
5.º Santarém Viana do Porto Setúbal Leiria Faro
Castelo
32 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Processos abertos 1992-1997
6000
22
26
5000
55
4000
67 55
28
3000 Iniciativas do Provedor
5767 Queixas
5012
2000
3756
3393 3456 3399
1000
0
1992 1993 1994 1995 1996 1997
Evolução do n.º de processos pendentes
8500
8000
7500
7000
6500
6000
5500
5000
4500
4000
01-Jan-92 01-Jan-93 01-Jan-94 01-Jan-95 01-Jan-96 01-Jan-97 01-Jan-98
Da Actividade 33
Processual
____________________
Processos transitados para 1997 por ano de entrada
De 1976 a 1992
8%
De 1993
5%
De 1994
De 1997 9%
37%
De 1995
10%
De 1996
31%
Antiguidade de processos transitados
100%
90%
80%
70%
60% Até 1 ano
Até 2 anos
50% Até 3 anos
Até 4 anos
Até 5 anos
40%
Mais de 5 anos
30%
20%
10%
0%
Processos Processos Processos Processos
transitados transitados transitados transitados
para 1995 para 1996 para 1997 para 1998
34 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
N.º de recomendações e pedidos de declaração de inconstitucionalidade 1992-97
300 14
13
263
12
250
212
10
200
182
168
8
Recomendações
150 7
DI
6 6
114
108
100
4
3 3
50
2
1
0 0
1992 1993 1994 1995 1996 1997
Processos arquivados em 1997 por ano de entrada
3%
2%
4%
8%
6%
De 1991 ou mais antigo
De 1992
48% De 1993
De 1994
De 1995
De 1996
De 1997
29%
Da Actividade 35
Processual
____________________
Motivos de arquivamento
1,4%0,1% 5,8%
21,0%
Incompetência
Improcedência
Não resolvidos
Recomendação não acatada
Resolvidos sem intervenção
Resolvidos pela instrução do processo
Resolvidos com recomendação acatada
Pedido de declaração de inconstitucionalidade
18,7%
48,3%
0,7%
4,0%
Evolução das rácios
100%
95%
90%
85%
80% Taxa de estudo
Taxa de resolução
Taxa de sucesso
75%
70%
65%
60%
55%
50%
1992 1993 1994 1995 1996 1997
36 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Entidades visadas: administração central
6%
2%
3%
25%
6%
Ministério da Educação
Ministério das Finanças
Ministério da Justiça
10% Ministério do Trabalho e Solidariedade
Ministério da Saúde
Ministério da Administração Interna
Ministério do Equipamento, Planeamento e
Administração do Território
Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento
Rural e das Pescas
12% Outros
20%
16%
Entidades visadas: administração regional e local
3% 1% 0%
3%
4%
9%
Câmaras Municipais
R. A. dos Açores
Juntas de Freguesia
Serviços Municipalizados
Governos Civis
R. A. da Madeira
Outras
80%
Da Actividade 37
Processual
____________________
Outras entidades visadas
5%
3%
3%
15%
44% Tribunais
Entidades particulares
Empresas públicas e sociedades de capital público
Associações Públicas
Forças Armadas
Outras
30%
Assuntos das reclamações
14%
Trabalho/Administração Central e
2% 29% Regional
Administração da Justiça
2%
Segurança Social
3% Urbanismo e Obras Públicas
Direitos Fundamentais
3% Contribuições e Impostos
Habitação
3% Regime Prisional
Educação e Ensino
3%
Trabalho/Sector Privado
Registos e Notariado
4% Saúde Pública
12% Administração Local
4% Outros
6%
9%
6%
38 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Natureza dos reclamantes
Pessoas colectivas
7%
Pessoas individuais
93%
Sexo dos reclamantes
38,23%
Sexo Feminino
Sexo Masculino
61,77%
Da Actividade 39
Processual
____________________
Situação profissional dos reclamantes individuais
11%
2%
5% Trabalhador da Administração Central, Regional ou
Local
Militar
39%
5% Aposentado ou reformado
Recluso
Profissão liberal
6%
Estudante
Trabalhador do sector privado
Desempregado
9% Outros
10%
13%
Tipo de pessoa colectiva reclamante
3% 6%
25% 18%
Associações profissionais
Comissões de residentes
Comissões de trabalhadores
Entidades públicas
4% Partidos políticos
Sindicatos e Associações Sindicais
Sociedades
Outros
13%
29% 2%
40 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
N.º de reclamações por distritos do continente
2500
2000
1500
1994
1995
1000
1996
1997
500
0
Vila Real
Viana do Castelo
Aveiro Leiria
Setúbal
Portalegre
Évora Lisboa
Castelo Branco
Porto Viseu
Guarda
Braga
Bragança
Beja
Santarém
Faro
Coimbra
N.º de reclamações nas Regiões Autónomas, Macau e estrangeiro
160
140
120
100
1994
1995
80
1996
1997
60
40
20
0
Açores Madeira Macau Estrangeiro Não identificada
Da Actividade 41
Processual
____________________
Queixas por 10 000 habitantes: evolução da média nacional 1992-1997
6,00
5,00
4,00
3,00
2,00
1,00
0,00
1992 1993 1994 1995 1996 1997
Queixas por 10 000 habitantes: distritos e regiões autónomas
12,00
10,00
8,00
6,00
1994
1995
1996
4,00 1997
2,00
0,00
Vila Real
Viana do Castelo
Aveiro Setúbal Madeira
Portalegre
Évora Leiria
Castelo Branco
Braga Lisboa Porto Viseu
Bragança
Guarda
Beja
Santarém
Faro
Açores
Coimbra
1.1.Comentário aos dados estatísticos
1 - O número total de processos abertos no ano de 1997 foi de 5038,
o que correspondeu a uma diminuição de 751 processos em relação
ao ano anterior (quebra de 13%).
2 - As queixas apresentadas por escrito foram 4656, as verbais 356 e
foram abertos 26 processos por iniciativa do Provedor de Justiça.
3 - Movimentaram-se ao todo 12225 processos, tendo o número de
processos que transitaram de anos anteriores sido de: 519 de 1976 a
1991, 294 de 1992, 583 de 1993, 982 de 1994, 987 de 1995 e 3635
de 1996. Foram reabertos 187 processos.
4 - Foram arquivados 5032 processos, sendo 160 processos de 1976
a 1991, 124 de 1992, 219 de 1993, 398 de 1994, 291 de 1995 e 1464
de 1996.
5 - Dos processos organizados em 1997, foram terminados 2376, o
que representa 47,16% do total dos processos organizados.
6 - Nos processos em que o Provedor tomou posição sobre o mérito,
foram formuladas 108 recomendações, 25 normativas/genéricas e 83
não normativas.
7 - O Provedor apresentou 3 pedidos de declaração de
inconstitucionalidade.
8 - Em 1997 alcançou-se solução favorável aos interessados, em
virtude da intervenção do Provedor e durante a instrução do
processo, em 1059 processos, o que corresponde a 21,05% do total
dos processos arquivados. Somando a esses os resolvidos por via de
Recomendação acatada (71), a percentagem foi de 22,5% dos
arquivamentos no ano em análise.
9 - A taxa de estudo dos processos foi de 94% - restando 6% que
correspondem aos arquivamentos liminares - sendo a taxa de
resolução de 90%, excluindo as improcedências e os arquivamentos
liminares (incompetência e manifesta improcedência). A taxa de
sucesso verificada foi de 83%, o que demonstra um aumento em
44 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
relação a 1996 (77%) e permite concluir, pelo quinto ano consecutivo,
pela continuidade da taxa de eficácia da intervenção do Provedor de
Justiça, cifrando-se sempre acima dos 70% e agora no seu valor mais
alto (vide quadro comparativo), acima dos 80%.
10 - As matérias mais tratadas foram: Trabalho (1634), com especial
relevo para a Administração Pública, Administração da Justiça (583),
Segurança Social (475), Urbanismo e Obras Públicas (313), Direitos
Fundamentais (306), Contribuições e Impostos (221) e Habitação
(191).
11 - Dentro das queixas respeitantes à Administração Central (3097),
770 foram dirigidas ao Ministério da Educação, 619 ao Ministério das
Finanças, 505 ao Ministério da Justiça, 371 ao Ministério do Trabalho
e da Solidariedade, 307 ao Ministério da Saúde, 186 ao Ministério da
Administração Interna e repartindo-se as demais pelos restantes
ministérios.
12 - Na Administração Local Autárquica, as Câmaras Municipais
foram as mais visadas com 642 processos, seguindo-se as Juntas de
Freguesia com 36 e os serviços municipalizados com 23 queixas.
Ao nível da Administração Local do Estado, os Governadores Civis
foram destinatários de 23 queixas.
13 - Contra entidades particulares foram dirigidas 338 queixas, o
que corresponde a uma quebra de 35% relativamente a 1996.
14 - Contra os Tribunais registaram-se 495 queixas a que acrescem 9
contra os Conselhos Superiores das Magistraturas e 9 contra o
Ministério Público.
15 - Foram dirigidas 173 queixas contra Empresas Públicas e
Sociedades de Capitais Públicos.
16 - A caracterização sócio-profissional predominante dos que se
queixaram ao Provedor de Justiça evidenciou o elevado número dos
trabalhadores da Administração Pública (1487), sendo seguidos dos
aposentados e reformados (313), dos reclusos (212), dos
trabalhadores do sector privado (186) e dos profissionais liberais
(165).
Da Actividade 45
Processual
____________________
17 - De entre as 361 queixas formuladas por entidades colectivas,
sobressaíram os sindicatos e associações sindicais com 104 queixas,
as sociedades (90) e as comissões de residentes (66).
18 - A repartição geográfica das queixas, segundo os distritos de
origem, mantém, na generalidade, as tendências anteriores. Assim,
os distritos de que se receberam mais queixas foram: Lisboa com
1609, Porto com 652, Setúbal com 324, Aveiro com 316, Coimbra com
287 e Braga com 248. Em contraposição, os distritos que deram
origem a menos queixas foram: Portalegre com 29, Bragança com
36, Beja com 40, Évora com 46 e Vila Real com 72. Os quantitativos
respeitantes aos Açores e Madeira foram de 151 e 39
respectivamente. De Macau provieram 77 queixas e 84 do
estrangeiro.
19 - Em termos de queixas por cada dez mil habitantes
(considerando-se como população residente a constante no Anuário
Estatístico de Portugal de 1993, ed. INE), Lisboa registou a maior
taxa com 7,8, seguida de Coimbra com 6,7, Açores com 6,4, Castelo
Branco com 5,8 e Faro com 5,4.
Em sentido contrário assinalam-se os distritos de Évora com 2,7, Beja
com 2,4, Bragança com 2,3, Portalegre com 2,2 e a Região
Autónoma da Madeira com 1,5.
20 - Destaca-se o contínuo aumento das queixas de residentes na
Região Autónoma dos Açores. A extensão da Provedoria de Justiça aí
instalada permitiu, sem dúvida, aproximar de forma consolidada o
Provedor de Justiça dos residentes nessa Região Autónoma.
A Região Autónoma da Madeira continua a ser a circunscrição
geográfica com menos queixas em termos relativos. A adiada
abertura de uma extensão na Região Autónoma da Madeira tem,
sem dúvida, dificultado o conhecimento do Provedor de Justiça e dos
seus meios de acção.
21 - De entre as queixas individuais apresentadas 2871 provieram
do sexo masculino e 1777 do sexo feminino.
22 - Em 1997 subiu o número de pendências (de 7000 para 7193),
correspondendo a um aumento de 2,8%. Tal facto, após o enorme
crescimento registado em 1996, parece, conjuntamente com os dados
46 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
já disponíveis em relação a 1998, indiciar que se conseguiu suster o
movimento ascendente e, muito provavelmente, revertê–lo.
23 - De realçar, no entanto, a grande percentagem de processos que
foram terminados no próprio ano em que foram iniciados (quase
metade), sendo ainda de frisar que 300 (6,3% do total de processos
não arquivados liminarmente) beneficiaram do novo modo de
resolução, dita expedita, introduzida no art.º 13.º da ordem de
serviço 1/PJ/96, publicada no meu relatório de 1996.
2.
Casos
significativos
2.1.
Assuntos
político-constitucionais
e direitos, liberdades
e garantias;
ambiente, urbanismo e
ordenamento do território;
cultura e comunicação
social; caça e pesca;
turismo e jogo.
2.1.1. R e c o m e n d a ç õ e s
Ao
Exm.º Senhor
Director-Geral das Florestas
R-1088/96
(1) Rec. n.º 2/A/97
1997.01.13
I
Exposição de Motivos
1. Foi apresentada na Provedoria de Justiça pelo Senhor...
uma queixa na qual alegava que, tendo a infracção de caça que
cometeu sido amnistiada ao abrigo do art. 1º, al. b), da Lei n.º 23/91,
de 4 de Julho, a sua carta de caçador não lhe fora devolvida, não
obstante o Tribunal Judicial de Arraiolos ter comunicado a amnistia
da infracção à então Direcção-Geral das Florestas.
2. Contactada a Direcção-Geral das Florestas, foi a instrução
do processo esclarecida, através do ofício n.º 87530, de 04.06.96,
informando-se que a carta de caçador do Reclamante caducara com
o trânsito em julgado da sentença condenatória, nos termos do
disposto nos arts. 7.º da Lei n.º 30/86, de 27 de Agosto, e 11.º, n.º 5,
do Decreto-Lei n.º 274-A/88, de 3 de Agosto, não podendo voltar a
produzir efeitos com a amnistia.
3. Mais adiantou a Direcção-Geral que a imposição legal da
realização de exame para concessão de carta de caçador, decorrente
da sua caducidade resultante de condenação por infracção de caça,
não pode configurar-se como uma pena acessória, mas como um
mero pressuposto de concessão da nova carta de caçador.
4. Nos termos do art. 11.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 274-A/88,
de 3 de Agosto - em vigor à data da prática dos factos, e cuja
disciplina foi mantida, neste aspecto, pelo Decreto-Lei n.º 251/92, de
12 de Novembro -, quando o titular de carta de caçador seja
condenado por crime de caça, aquela caduca, devendo ser
52 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
apreendida por qualquer autoridade ou agente de autoridade com
poderes de polícia e fiscalização de caça.
5. Resulta claro que estamos perante uma pena acessória ou,
se se quiser, perante um efeito acessório da pena: a caducidade da
carta de caçador resulta da condenação numa determinada pena
pela prática de um crime de caça; à pena principal acrescerá,
acessoriamente, a caducidade da carta de caçador.
6. No art. 126.º, n.º 1, do Código Penal dispunha-se, antes
das alterações introduzidas com a publicação do Decreto-Lei n.º
48/95, de 15 de Março, que a amnistia extinguiu o procedimento
criminal e, no caso de ter havido já condenação, faria cessar a
execução, tanto da pena principal, como das penas acessórias.
7. Assim sendo, por efeito da aplicação do disposto no art.º
1.º, al. b), da Lei n.º 23/91, à infracção de caça praticada pelo
Reclamante, a execução da pena acessória (ou do efeito da pena, se
se quiser) cessará. No caso vertente, a amnistia atingiu a caducidade
da carta de caçador, pelo que a mesma foi restabelecida.
8. Poderia pretender-se estarmos perante uma medida de
segurança, e não perante uma pena acessória ou um efeito da pena,
por se entender que a caducidade da carta de caçador, com a
consequente necessidade de submissão a exame para obtenção de
novo titulo, visaria determinar se o infractor mantinha as qualidades
necessárias para o exercício da caça.
9. Não parece que assim seja. Não resulta da lei qualquer
indicio que aponte estar em causa a determinação da perigosidade
do agente. No entanto, se assim se considerasse, o que se admite
por mera hipótese, nem por isso a medida de segurança deixaria de
ser amnistiada.
10. Apesar de o disposto no art. 126.º, n.º 1, do Código Penal
(na redacção vigente quando da publicação da lei de amnistia em
questão) se referir apenas às penas principais e penas acessórias, a
doutrina pronunciava-se no sentido de estender os efeitos das
amnistias também às medidas de segurança, até porque o
procedimento que conduz à aplicação de uma medida de segurança
é, tal como no caso das penas acessórias, o procedimento criminal
(cfr., por todos, J. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, II,
Coimbra, 1993, § 1122).
11. Este entendimento veio a ser consagrado em letra de lei
pela revisão do Código Penal efectuada pelo Decreto-Lei n.º 48/95,
dispondo-se agora no art. 128.º, n.º 2, que a amnistia extingue o
procedimento criminal e que, no caso de ter havido condenação, faz
Da Actividade 53
Processual
____________________
cessar a execução, tanto da pena e dos seus efeitos, como da medida
de segurança.
12. Desta forma, a caducidade da licença de caçador em
virtude de condenação por infracção de caça, quer seja considerada
pena acessória ou efeito da pena, quer seja considerada medida de
segurança (o que apenas se admite por mera hipótese), não poderá
subsistir quando a infracção de caça que a determinou seja
amnistiada. Desde que a pena (ou a medida de segurança) não
esteja executada, a amnistia fá-la cessar, nos termos em que ainda
esteja a decorrer.
13. Há que ter bem presente que a caducidade da carta de
caçador resulta do decurso de um processo judicial que culmina na
condenação ao cumprimento de uma pena pela prática de um
determinado facto ilícito criminal - um crime de caça. Ora, se a
amnistia vem extinguir os processos judiciais que ainda se
encontram a decorrer e, relativamente aos que já se encontram
findos e resultaram em condenação, extingue todos os seus efeitos
que ainda não se executaram, a caducidade da carta de caçador,
como efeito da condenação, não poderá deixar de sofrer essa sorte.
14. No presente caso, não se tendo o Reclamante submetido a
exame e obtido novo título, não poderá deixar de lhe ser devolvida a
sua carta de caçador.
Em face do exposto,
Recomendo
a restituição ao Senhor... da carta de caçador que lhe foi
apreendida.
(1) Ver também a Rec.nº 73/A/97
Recomendação não acatada
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Oleiros
R-1995/95
Rec. n.º 4/A/97
1997.01.13
I
Dos Factos
54 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
1. O Senhor... apresentou queixa ao Provedor de Justiça
alegando ser proprietário de um terreno denominado
Fagunda/Lameira, sito no lugar e Freguesia de Cambas, Concelho de
Oleiros, o qual foi, quase na íntegra, ocupado pela estrada
camarária ali construída, sem que de tal tivesse sido indemnizado.
2. Instado V.ª Ex.ª a pronunciar-se quanto ao teor da queixa,
veio esclarecer que:
2.1. Sendo certo, embora, que essa Câmara Municipal construiu uma
estrada sobre o terreno do queixoso, sem o pagamento de qualquer
indemnização, fê-lo na sequência de uma informação prestada pela
Junta de Freguesia de Cambas (entidade encarregue de contactar os
proprietários dos terrenos a serem ocupados) na convicção de que
todos os proprietários tinham anuído a que a estrada se fizesse,
prescindindo voluntariamente de qualquer indemnização, mas "de
tal acordo não existe qualquer documento, tudo se tendo processado
verbalmente".
2.2. Acrescenta, ainda, V.ª Ex.ª, que a edilidade "está no entanto
disposta a regularizar a situação desde que conclua inexistir má fé ou
aproveitamento abusivo da situação por parte do queixoso".
II
Dos Fundamentos
3. Fazendo o necessário enquadramento legal da matéria, há
que atentar, antes do mais, na existência de consagração
constitucional do direito à propriedade privada que, segundo GOMES
CANOTILHO e VITAL MOREIRA (in anotação ao art. 62º da Constituição
da República Portuguesa, Coimbra, 1993) abrangerá, pelo menos,
quatro componentes:
direito de adquirir bens,
direito de usar e fruir dos bens de que se é proprietário,
direito de os transmitir,
direito de não ser arbitrariamente privado deles e de ser
indemnizado no caso de desapropriação.
4. Note-se que defende, ainda, a generalidade da doutrina
que, revestindo o direito de propriedade, em vários dos seus
componentes, uma natureza negativa ou de defesa, ele constitui um
direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e
garantias, compartilhando do respectivo regime constitucional
específico, em toda a sua extensão, conforme se alcança da análise
Da Actividade 55
Processual
____________________
do disposto no art. 17º da Lei Fundamental.
5. Ora, como aspectos essenciais deste regime, há que
salientar, entre outros, ao lado da aplicabilidade directa -
independente da intervenção do legislador ordinário -, a vinculação
imediata dos poderes públicos e das entidades privadas (art. 18º, n.º
1), a salvaguarda da extensão do seu conteúdo essencial, a
legitimidade de autodefesa e do direito de resistência em caso de
ofensa (art. 21º) e a responsabilidade solidária do Estado e demais
entidades públicas nos casos de violação desses direitos por parte
dos seus funcionários ou agentes (art. 22º).
6. Nessa esteira, dispõe-se no art. 1305º do Código Civil que o
proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso
fruição e disposição das coisas que lhe pertencem (desde que dentro
dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas).
7. Dispõe-se, ainda, no art. 1308º do mesmo Código que
ninguém pode ser privado, no todo ou em parte, do seu direito de
propriedade se não nos casos previstos na lei, prevendo-se não só a
possibilidade de o proprietário exigir judicialmente de qualquer
possuidor ou detentor da coisa o reconhecimento do seu direito de
propriedade e a consequente restituição do que lhe pertence, como
ainda se admite a defesa por meio de acção directa (vide art. 1311º
do C. Civil e seg.)
8. Nesta conformidade, e não prevendo a lei o acordo verbal
como modo passível de operar a transferência da propriedade sobre
imóveis, entendo que a ocupação efectuada pela Câmara Municipal
de Oleiros, a que V.ª Ex.ª preside, de parte do terreno de que é
proprietário o ora reclamante, é ilegal.
9. Alega, ainda, V.ª Ex.ª ter agido de boa fé, estando essa
edilidade disposta a "regularizar a situação, desde que conclua
inexistir má fé ou aproveitamento abusivo da parte do queixoso".
10. Parece, assim, estar V.ª Ex.ª no pressuposto de que cabe
ao prejudicado, ora reclamante, provar da inexistência de má fé ou
comportamento abusivo da sua parte.
11. Não posso deixar de estar em completo desacordo com tal
exigência.
12. É que, é à Administração que cabe, dada a sua natureza,
propugnar pelo cumprimento da lei, na defesa do interesse público
mas respeitando os interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
13. É este um dever desde logo constitucionalmente
consagrado no art. 266º da Lei Fundamental e repetido e
desenvolvido nos art. 3º a 7º do Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de
56 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Novembro, que aprovou o Código do Procedimento Administrativo.
14. Se é certo que o desconhecimento da lei não aproveita a
ninguém, não poderá aproveitar, por maioria de razão, a quem tem
um especial dever de cumpri-la.
15. Assim sendo, não deveria essa edilidade ter ocupado a
parte do terreno em causa, enquanto não estivesse habilitada do
necessário título, emergente da aquisição da propriedade por via do
direito privado (v.g. por contrato de compra e venda, doação ou
sucessão) ou, se tal não tivesse sido possível (v.g. dado o carácter de
urgência da obra ou a impossibilidade de acordo com o
proprietário), e se se houvesse concluído da utilidade pública do
imóvel, por via da expropriação.
16. Note-se, no entanto, que prevê o art. 2º do regime jurídico
constante do Decreto-Lei n.º 438/91, de 9 de Novembro, que
aprovou o Código das Expropriações, que - e salvo nos casos em que
seja atribuído carácter de urgência à expropriação (caso em que o
respectivo processo terá as singularidades que constam do art. 13º
deste regime), ou quando se verifiquem as situações previstas no n.º
2 do art. 39º (calamidade pública, exigências de segurança interna e
de defesa nacional) - a expropriação só pode ter lugar após se ter
esgotado a possibilidade de aquisição por via do direito privado
exigindo-se, até, que o requerimento de utilidade pública dirigido ao
ministro competente seja acompanhado de documento onde sejam
indicadas as razões do inêxito da tentativa de aquisição (art. 12º n.º
2 al. g)).
17. Mesmo no âmbito do processo de expropriação, deverá a
entidade expropriante envidar todos os esforços no sentido de
chegar a acordo com o expropriado quanto ao montante da
indemnização a pagar, forma de cumprimento e eventuais condições
acessórias (caso em que o respectivo processo de expropriação
amigável seguirá os termos previstos nos arts. 32º e seg. deste
Código) sendo que, só no casos em que tal acordo não foi possível, a
expropriação será litigiosa, seguindo o respectivo processo os termos
dos arts. 37º e segs. daquele Código.
18. De resto, e em todo o caso, sempre seria à Câmara
Municipal que caberia provar o facto constitutivo da aquisição da
propriedade do munícipe (art. 342º, n.º 1 do Código Civil), não
competindo a este a prova de um facto negativo, qual seja o de não
ter consentido na ocupação.
Em face de quanto fica exposto,
Da Actividade 57
Processual
____________________
Recomendo
a V.ª Ex.ª que seja o proprietário do terreno ocupado, Sr...,
indemnizado dos danos que sofreu em consequência do facto ilícito
cometido por essa edilidade, nos termos do n.º 1 do art. 2º do
Decreto-Lei n.º 48051, de 21 de Novembro de 1967.
Recomendação acatada
58 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Ao
Exm.º Senhor
Presidente do Conselho de Administração da E.P.U.L.
R- 12/96
Rec. n.º. 5/A/97
1997.01.13
I
Exposição de Motivos
1. Por uma das moradoras do prédio correspondente ao n.º 5,
da Rua ..., na cidade de Lisboa, foi apresentada queixa a este Órgão
do Estado no que se refere à impossibilidade de acesso à fachada
por parte de viaturas de combate a incêndios.
2. Para efeitos da instrução do processo aberto com base em
tal queixa, e no cumprimento do dever de audição prévia das
entidades visadas nas queixas que me são apresentadas (art. 34º,
da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril), foram solicitados esclarecimentos ao
Regimento de Sapadores Bombeiros e à E.P.U.L, Empresa Pública de
Urbanização de Lisboa.
3. Informou o Ex.mo. Comandante do Regimento de
Sapadores Bombeiros que, em inspecção efectuada ao local, na
sequência de reclamação apresentada àquela entidade, havia sido
verificado que a fachada do imóvel dista cerca de 18 metros do
arruamento, tendo sido construídas junto ao passeio, quando dos
arranjos exteriores da edificação, floreiras e rampas para acesso dos
carros de deficientes, o que em caso de sinistro não permite a
aproximação de viaturas de socorro (auto-escadas).
4. Tendo sido esta informação transmitida à Empresa Pública
de Urbanização de Lisboa através do ofício n.º 1593/G.E.T., de
11.08.1994, nele se inculcava, já em tal data, que fosse estudada a
possibilidade de aproximação das citadas viaturas à fachada, de
acordo com o preceituado no art. 46º, do Decreto-Lei n.º 64/90, de 21
de Fevereiro.
5. Questionado sobre o procedimento adoptado na sequência
do teor do ofício supra citado, nada esclareceu V.ª Ex.ª, pelo que
cumpre concluir que não foi estudada qualquer solução para o
problema.
6. Informou ainda V.ª Ex.ª que o projecto da obra licenciada
em 1987, contemplava a solução arquitectónica que veio a ser
Da Actividade 59
Processual
____________________
objecto da reclamação apresentada na Provedoria de Justiça.
7. À data do licenciamento da obra reclamada encontravam-
se em vigor as disposições contidas no Título V, Capítulo III, do
Regulamento Geral das Edificações Urbanas, aprovado pelo Decreto-
Lei n.º 32.382, de 7 de Agosto de 1951, relativas à segurança das
edificações contra incêndios.
8. Entre estas, impunha o disposto no art. 142º, § único, que
todas as edificações sem acesso directo pela via pública ou dela
afastadas fossem servidas por arruamentos de largura não inferior a
três metros, destinados a viaturas.
9. Por seu turno, no art. 143º daquele diploma estabelecia-se
a necessidade de todas as saídas das edificações se conservarem
permanentemente desimpedidas em toda a sua largura e extensão,
sendo interdito qualquer aproveitamento ou pejamento, mesmo
temporário, das saídas, susceptíveis de afectar a segurança
permanente da edificação ou dificultar a evacuação e a aproximação
de viaturas de socorro em caso de incêndio.
10. Assim, não respeitando o projecto da obra as prescrições
regulamentares citadas, deveria a Câmara Municipal de Lisboa ter
indeferido o pedido de licenciamento com fundamento no disposto
no art. 15º, n.º 1, alínea d), do Decreto-Lei n.º 166/70, de 15 de
Abril, disposição que estabelecia como fundamento de indeferimento
dos pedidos de licenciamento ou de aprovação de projectos o
desrespeito por quaisquer normas legais ou regulamentares
relativas à construção.
11. Não o fez, e não obstante o vício de violação de lei
imputável ao acto de licenciamento, encontra-se este sanado pelo
decurso do prazo para efeitos da interposição de recurso contencioso
de anulação (art. 28º, do Decreto-Lei n.º 267/85, de 16 de Julho).
12. Sendo o acto de licenciamento inatacável no plano da
legalidade, certo é que o desrespeito das disposições contidas nos
arts. 142º, § único e 143º, do Regulamento Geral das Edificações
Urbanas, conduziu à criação de uma situação de perigo para todos
os moradores do edifício e de prédios contíguos.
13. Com efeito, a impossibilidade de acesso das viaturas de
socorro, designadamente, de auto-escadas, dificulta, se não mesmo,
impede os trabalhos de combate ao fogo e salvamento dos
moradores em caso de sinistro.
14. O princípio da prossecução do interesse público impõe
que seja encontrada uma solução que permita a aproximação das
viaturas à fachada do edifício. Esta medida, não deixará, também,
60 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
de corresponder aos legítimos interesses de todos quantos ali
habitam, pelo que não é desproporcional aos benefícios que dela
resultam a necessária retirada das floreiras existentes, no todo ou
em parte, dos cerca de 18 metros que distam da fachada ao
arruamento.
15. Solução diferente impõe, contudo, a existência das rampas
para acesso dos carros de deficientes. A solução técnica a ponderar
deverá contemplar a possibilidade de acesso destes equipamentos, o
que, de resto, vai ao encontro das actuais preocupações de política
legislativa em matéria de supressão das barreiras físicas à
mobilidade das pessoas com deficiência.
16. A solução técnica a implantar deverá permitir satisfazer
as condições previstas no art. 46º, do Regulamento de Segurança
Contra Incêndio em Edifícios de Habitação, constante do Decreto-Lei
n.º 64/90, de 21 de Fevereiro, no que respeita aos requisitos técnicos
dos edifícios em matéria de condições de acesso e intervenção dos
bombeiros.
17. E de tal forma se revela importante o cumprimento dos
requisitos de segurança no que concerne à prevenção dos riscos de
incêndio em edifícios de habitação que o art. 10º, do Regulamento
Geral das Edificações Urbanas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º
38.382, de 7 de Agosto de 1951, permite às câmaras Municipais,
determinar, em qualquer altura, precedendo vistoria, a execução das
obras necessárias para corrigir más condições contra o risco de
incêndio.
18. Não obstante a possibilidade de poder vir a Câmara
Municipal de Lisboa a ordenar a execução das obras necessárias à
satisfação das citadas exigências legais, mostra-se justo imputar a
necessidade de ser corrigida a actual situação de irregularidade à
Empresa Pública de Urbanização de Lisboa.
19. Atenta a natureza pública da empresa a cujo Conselho de
Administração V.ª Ex.ª preside, bem como o facto de estar a
actividade técnica e de gestão privada da Administração Pública
sujeita aos princípios gerais da actividade administrativa (arts. 3º a
12º do Código do Procedimento Administrativo) é essa a solução que
entendo resultar da ponderação dos interesses em conflito.
20. Com efeito, não me parece conforme ao princípio da
justiça administrativa exigir aos particulares adquirentes das
fracções que integram o edifício correspondente ao n.º 5, da Rua
Aires de Sousa, que suportem o custo da execução de obras que se
mostram necessárias para corrigir uma situação de irregularidade a
Da Actividade 61
Processual
____________________
que a actuação dessa empresa deu causa. Nem tão pouco pode
suportar entendimento contrário, a circunstância de o acto onde
radica a licença de construção ter visto sanada pelo decurso do
tempo a invalidade que a violação do citado preceito do RGEU
importava. Revela-se, neste ponto, o alcance de quanto se dispõe no
art. 4º do RGEU, apontando que o licenciamento das construções não
consome a garantia de conformidade com as regras que lhe são
aplicadas.
21. Dispõe-se neste preceito que a concessão de licença de
construção e o exercício da fiscalização municipal no decurso da obra
não isentam o dono da obra da responsabilidade pela condução dos
trabalhos em estrita concordância com as prescrições
regulamentares e com a observância de outros preceitos gerais ou
especiais a que a edificação pela sua localização ou natureza haja
de subordinar-se.
22. O cumprimento das pertinentes disposições legais e
regulamentares destinadas a salvaguardar o interesse público
urbanístico na salubridade e segurança das construções urbanas não
é nem pode ser anulado pelas relações jurídico-privadas que
venham a estabelecer-se com os adquirentes das fracções.
23. Do teor da disposição citada resulta que a inobservância
das prescrições técnico-funcionais relativas à construção constituirá o
dono da obra responsável, nos termos do disposto no art. 483º do
Código Civil, pelos danos que se apresentem como efeito de tal
infracção, sendo certo que a prescrição extintiva da obrigação de
indemnização só se consuma quando decorrem cinco anos desde o
efectivo conhecimento do dano (art. 1219º do Código Civil).
Em face de quanto fica exposto,
Recomendo
O estudo de uma solução que, satisfazendo as condições para acesso
dos bombeiros fixadas no art. 46º do Regulamento de Segurança
Contra Incêndios em Edifícios de Habitação, aprovado pelo Decreto-
Lei n.º 64/90, de 21 de Fevereiro, venha a permitir a aproximação
das viaturas de socorro à fachada do edifício correspondente ao n.º
5, da Rua..., em Lisboa, devendo as obras necessárias para tal fim
ser custeadas pela Empresa Pública de Urbanização de Lisboa.
Recomendação acatada
Ao
62 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Cascais
R-2707/94
Rec. n.º 15/A/97
1997.03.19
1. Apresentada queixa sobre alegado funcionamento de
órgão jurisdicional na Câmara Municipal de Cascais, documentada
com cópia de guia de receita emitida por departamento ou serviço
designado por Tribunal das Contribuições e Impostos e sediado na
Câmara Municipal de Cascais, entendi, no exercício dos poderes
instrutórios que me são conferidos pelos art. 28.º da Lei n.º 9/91, de
9 de Abril, requerer a V.ª Ex.ª a prestação de esclarecimentos sobre
o assunto.
2. A coberto do ofício n.º 7352, de 23.02.1995, pronunciou-se
V.ª Ex.ª sobre o conteúdo das funções exercidas pelo Tribunal das
Contribuições e Impostos.
3. Apreciados os poderes que o legislador cometeu ao chefe
de secretaria da Câmara Municipal, através das normas contidas nos
arts. 1.º e 4.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 163/79, de 31 de Maio, os
quais se cingem às funções exercidas pelo chefe de repartição de
finanças no âmbito dos procedimentos sobre os quais dispunham os
Títulos II, III e V, do Código de Processo das Contribuições e Impostos,
sobre os quais, no presente, regem os arts. 98.º e 99.º, 129.º e 130.º,
237.º, 242.º, 243.º e 244.º do Código de Processo Tributário,
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 154/91, de 23 de Abril, na redacção
do Decreto-Lei n.º 47/95, de 10 de Março, concluí não dispor o chefe
de secretaria da Câmara Municipal de poderes para a prática de
actos jurisdicionais de composição de litígios, mantendo-se, pois,
intocado o princípio constitucional da reserva do exercício da função
jurisdicional, plasmado no art. 205.º da Constituição. Acautelou o
legislador as garantias dos contribuintes, aos quais é facultada a
impugnação judicial das decisões da administração que afectem os
seus direitos e interesses legítimos.
4. Não posso, porém, deixar de censurar a utilização, por essa
Câmara Municipal, da designação Tribunal das Contribuições e
Impostos, circunstância susceptível de induzir os munícipes em erro,
seja quanto à natureza dos actos praticados pelo chefe da secretaria,
seja quanto à existência de um tribunal como tal intitulado. O
emprego da denominação Tribunal das Contribuições e Impostos,
outrora atribuída e reservada, por lei, a órgãos incumbidos da
Da Actividade 63
Processual
____________________
Administração da Justiça, a que acresce a delimitação, em guia de
receita emitida pela Câmara Municipal, de espaço reservado à
redução a escrito de sentença, pode criar nos administrados a
convicção de que prossegue a Câmara Municipal atribuições do
poder judicial e originar responsabilidade do município por motivo
de errónea informação. A apropriação de tal designação pela
Câmara Municipal atenta contra a dignidade e o respeito devido aos
tribunais, órgãos de soberania aos quais cumpre a administração da
justiça. Hão-de os órgãos administrativos, nas relações que mantêm
com os administrados, observar o postulado da boa fé, que não se
compagina com a utilização de qualquer artifício ou a adopção de
procedimento que induza em erro os administrados. O risco de
confusão é tanto maior quanto é certo terem sido abolidos os
Tribunais das Contribuições e Impostos, na sequência da publicação
do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pelo
Decreto-Lei n.º 129/84, de 27 de Abril. Aos tribunais tributários de
1.ª instância compete a instrução e julgamento das infracções
cometidas em relação à liquidação e cobrança de impostos cujo
produto constitui receita municipal e de derramas, nos termos em
que o prevê o art. 22.º, n.º 3 da Lei n.º 1/87, de 6 de Janeiro.
Cumpre-lhes, do mesmo modo, a cobrança coerciva de dívidas às
autarquias locais e a decisão de recursos interpostos de decisões dos
órgãos executivos das autarquias locais sobre reclamações e
impugnações contra a liquidação e cobrança de taxas, mais-valias e
demais rendimentos gerados em relação fiscal (vd. art. 22.º, n.ºs 2 e
5 da Lei n.º 1/87).
De acordo com as motivações expostas,
Recomendo
A V.ª Ex.ª que determine que os serviços camarários procedam à
inutilização do modelo de guia de receita, em anexo reproduzido, e
que se abstenha a Câmara Municipal do uso da designação Tribunal
das Contribuições e Impostos ou de qualquer outra expressão ou
termo que evoquem o exercício de funções cometidas aos órgãos
judiciais, em expediente relativo a actos praticados pelo chefe de
secretaria da Câmara Municipal, ao abrigo dos arts. 1.º e 4.º do
Decreto-Lei n.º 163/79, de 31 de Maio.
Recomendação acatada
Ao
64 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Lisboa
R-4165/96
Rec. n.º 16/A/97
1997.03.19
I
Exposição de Motivos
Da Queixa
1. Tendo sido dirigida ao Provedor de Justiça uma reclamação
relativa ao fecho ao trânsito da Rua da Rosa, em Lisboa, e às
consequências que adviriam de tal facto para os comerciantes
estabelecidos naquela rua do Bairro Alto, procedeu-se à instrução do
respectivo processo, designadamente pedindo esclarecimentos ao
Director Municipal de Infra-estruturas e Saneamento sobre os
procedimentos camarários adoptados na preparação e no decurso
das obras reclamadas.
2. Foi, então, possível apurar os seguintes factos relevantes:
a) Em finais de Setembro de 1996, a Câmara Municipal de
Lisboa decidiu realizar obras de reconstrução da Rua da
Rosa;
b) Em 07/10/96, a Junta de Freguesia da Encarnação fez
distribuir uma comunicação, epigrafada "Informação à
população - Vedação de trânsito", do seguinte teor:
"Leva-se ao conhecimento de V.Exa. que face à necessidade
de se proceder a obras de reconstrução de pavimentos vai a
Rua da Rosa ser vedada ao trânsito, no troço compreendido
entre a Rua D. Pedro V e a Travessa Água da Flor, a partir
das 24 horas, do dia 08 de Outubro/96, por um período de
cerca de 75 dias";
c) Os reclamantes do processo em cujo âmbito a presente
reclamação é formulada, receberam o aviso no dia
07/10/96, às 18.45 horas.
3. O texto da queixa mencionava, ainda, que "a Câmara nem
sequer tomou o cuidado (...) de permitir o estacionamento nas ruas
laterais para cargas e descargas".
4. Era, acrescidamente, reclamado o facto de não ter sido
colocada sinalização indicando o(s) percurso(s) alternativo(s) para a
Rua da Rosa.
5. Aos factos já descritos, a queixa acrescentava que "há mais
Da Actividade 65
Processual
____________________
de seis meses fecharam (...) a Rua da Rosa (...), a pretexto de colocar
uma grua para obras na ex-Caixa Geral de Depósitos, sem aviso
prévio e sem qualquer contemplação para com os prejuízos causados
aos moradores e comerciantes do Bairro".
6. Foi este conjunto de factos que motivou a formulação da
presente Recomendação, que atende, em especial, aos aspectos que
relevam do procedimento da Câmara Municipal de Lisboa na
preparação, na publicitação e na realização de obras na via pública.
Do Procedimento Camarário
Da Preparação das Obras
7. O Director Municipal de Infra-estruturas e Saneamento
informou este Órgão do Estado que "a Câmara Municipal de Lisboa
decidiu realizar as obras de reconstrução da Rua da Rosa nos finais
do mês de Setembro de 1996".
8. Verifica-se que desde a deliberação camarária até ao
começo das obras terão decorrido, no máximo, três semanas - de
finais de Setembro, segundo refere a câmara municipal (logo, nunca
antes de 16/09/96), até 08/10/96.
9. Não resultam da instrução elementos que permitam
afirmar ter sido o processo de obras deficientemente planificado ou
estruturado; e mesmo os atrasos já verificados, até pela explicação
avançada ("em consequência das chuvadas que têm acontecido"),
revelam-se justificáveis.
Da Publicitação das Obras
10. À planificação dos trabalhos seguir-se-á, por imperativo
lógico, a publicitação das obras até, se mais não fosse, como forma
de rentabilização dos meios disponibilizados.
11. A colaboração dos moradores e comerciantes, necessária
nos processos de obras em qualquer zona de Lisboa, torna-se
imprescindível em áreas com as características de malha urbana
como as que existem no Bairro Alto.
12. A reclamação cujo conteúdo levou à abertura de processo
na Provedoria de Justiça refere que os comerciantes (e, depreende-
se, também os moradores) da Rua da Rosa apenas tomaram
conhecimento da realização das obras naquela via pública no dia
07/10/96 - um dia antes do começo dos trabalhos.
13. E, reafirmo, tal informação resultou da leitura de
66 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
comunicado da Junta de Freguesia da Encarnação ("Informação à
população - Vedação de trânsito").
14. A Câmara Municipal de Lisboa não promoveu qualquer
outra publicitação das obras.
Da Realização das Obras
15. Perguntada sobre os procedimentos tendentes a mitigar
os efeitos da interrupção do trânsito, a Câmara Municipal de Lisboa
informou este Órgão do Estado que "as medidas estudadas visando
atenuar os efeitos da interrupção do trânsito foram determinadas
pelo Departamento de Tráfego da Câmara Municipal de Lisboa,
permitindo uma acessibilidade possível à área adjacente à Rua da
Rosa". Acrescentou, ainda, que "o facto da existência de uma grua
que impedia a passagem para a Rua da Rosa foi tido em atenção, no
sentido em que os desvios de trânsito efectuados tomaram esse dado
em consideração" (cfr. ofício n.º 83/DRCV, de 24/01/97).
16. Apesar do ofício da Provedoria de Justiça ter inquirido
sobre a ponderação dos prejuízos causados ao comércio local e a
possibilidade de atribuição de indemnizações, pelos prejuízos
causados em virtude da impossibilidade de circulação na Rua da
Rosa, a resposta da Câmara Municipal de Lisboa foi omissa quanto a
estas matérias.
Da Actividade 67
Processual
____________________
17. Depreende-se, pois, que estas questões não mereceram,
por parte dos serviços competentes da autarquia, qualquer estudo
prévio à interrupção da rua nem, tão pouco, qualquer intervenção
compensatória posterior ao início dos trabalhos.
Dos Prejuízos Causados aos Comerciantes e Moradores
18. Afigura-se-me notória a circunstância do comércio na Rua
da Rosa implicar, para o seu decurso normal, a circulação de pessoas
(também de carro mas especialmente a pé).
19. Embora sendo igualmente evidente que os trabalhos na
via pública não podem deixar de ser realizados por esse facto,
medidas há que, devidamente ponderadas, suficientemente
estudadas e atempadamente implementadas, atenuam os efeitos
perversos que as obras, por via de regra, acarretam.
20. À Câmara Municipal de Lisboa, como entidade promotora
da obra a realizar, impor-se-ia a necessidade de tomar medidas
visando o célere decurso dos trabalhos com o mínimo de custos para
os munícipes (utentes da via pública, comerciantes e moradores),
tanto pela prossecução do interesse público - que lhe compete
enquanto autarquia - como, especialmente, pela proibição da
adopção de comportamentos excessivos e desproporcionados - que
decorre do seu desempenho da actividade administrativa, enquanto
órgão da Administração Pública.
21. Com efeito, tanto o art. 266º, n.º 1, da Constituição, como
o art. 4º, do Código do Procedimento Administrativo, definem o
princípio da prossecução do interesse público como uma directiva
orientadora da actividade de todos os órgãos administrativos; por
outro lado, o n.º 2, do art. 266º, da Constituição e o n.º 2, do art. 5º,
do Código do Procedimento Administrativo, impõem o respeito pelo
princípio da proporcionalidade na actuação administrativa.
22. Acresce que me parece ser aplicável ao caso em apreço a
disciplina jurídica prevista na Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto ("Direito
de participação procedimental e de acção popular") - uma vez que
há, em virtude da realização da obra, influência significativa nas
condições de vida dos moradores e comerciantes da Rua da Rosa (cfr.
art. 4º, n.º 3, da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto).
23. Assim, ainda que as obras promovidas pela Câmara
Municipal de Lisboa não se traduzissem em custos superiores a um
milhão de contos - caso em que, nos termos do disposto nos n.ºs 1 e
68 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
3, do art. 4º, da Lei n.º 83/95, impreterivelmente impor-se-ia a
participação popular - deveria ter sido garantido o exercício daquele
direito procedimental uma vez que influenciavam significativamente
as condições de vida das populações afectadas.
24. Lembro a V.Exa. que "são consideradas como obras
públicas (...) com impacte relevante para efeitos (da lei de
participação procedimental e de acção popular) as que se traduzam
em custos superiores a um milhão de contos ou que, sendo de valor
inferior, influenciem significativamente as condições de vida das
populações de determinada área (...)" (cfr. art. 4º, n.º 3).
25. E, é minha convicção e as queixas dos cidadãos são desse
facto testemunho inequívoco, as obras nas ruas de Lisboa, "maxime"
nas zonas mais antigas (em que as condições de circulação,
automóvel e pedonal, são mais difíceis; em que a iluminação é,
tradicionalmente, mais deficiente; em que as populações residentes
estão, usualmente, mais envelhecidas; e em que os comerciantes não
gozam da intensa movimentação de pessoas tão propícia ao
incremento das vendas) constituem, quase sempre, factor de
influência significativa nas condições de vida dos residentes e
comerciantes, ainda que seja de admitir que, como resultado dessas
mesmas obras, fiquem criadas condições de maior acessibilidade.
26. Julgo, pois, que a Câmara Municipal de Lisboa deveria ter
promovido, em tempo, no âmbito do processo de audição dos
interessados, a divulgação das principais características da obra a
levar a efeito na Rua da Rosa, seus efeitos previsíveis, bem como
datas de execução.
27. No caso em apreço, refira-se, a intervenção da Câmara
Municipal de Lisboa parece ter implicado um sacrifício
desproporcionado aos moradores e, especialmente, aos
comerciantes da Rua da Rosa, uma vez que o acesso aquela via foi
impedido pelo corte de acesso nas suas duas extremidades:
primeiramente, na Calçada do Combro; posteriormente, e enquanto
ainda estava vedado aquele acesso, na Rua D. Pedro V.
28. Tal medida apenas não seria tida como desproporcionada
se ditada por razões técnicas, de segurança ou de economia de
meios. Mas, nestes casos, impor-se-ia a sua justificação perante os
interessados o que, manifestamente, não se verificou.
29. Ainda que o entendimento perfilhado pela Câmara
Municipal de Lisboa não fosse no sentido de dever garantir o direito
procedimental de intervenção, nos termos da disciplina jurídica da
Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto, a obrigatoriedade de ser assegurada
Da Actividade 69
Processual
____________________
a participação dos moradores e comerciantes da Rua da Rosa
decorreria do disposto nos art.s 267º, n.º 1, da Constituição e 7º, do
Código do Procedimento Administrativo, normas que prevêem a
colaboração dos administrados no processo de formação das
decisões administrativas.
30. A Câmara Municipal de Lisboa não publicitou a realização
dos trabalhos nem, tão pouco, divulgou elementos sobre a sua
duração, fases e implicações previsíveis.
31. Acresce que não prestou informações - parece, aliás, que
nem sequer as equacionou - sobre as alternativas de circulação,
particularmente para os automobilistas mas, igualmente, para os
transeuntes.
32. É particularmente relevante, neste contexto, a questão da
ponderação de localizações alternativas para a realização das
cargas e descargas durante o período das obras. Também quanto a
este aspecto não foram estudadas medidas provisórias nem, tão
pouco, implementadas soluções alternativas.
33. Por fim, como já referi, foram cortados os acessos à Rua
da Rosa, simultaneamente, em ambas as extremidades, uma das
quais para permitir, ao que parece, a realização de obras em edifício
da Caixa Geral de Depósitos e, por isso, sem qualquer vantagem
directa ou imediata para o interesse colectivo dos moradores e
comerciantes.
II
Conclusões
34. Uma vez que os trabalhos na Rua da Rosa estavam já em
curso à data da apresentação da queixa neste Órgão do Estado,
mesmo o eventual acatamento das recomendações formuladas no
âmbito deste processo poderá não aproveitar aos comerciantes e
moradores daquela rua do Bairro Alto. Não obstante, caso se
verifique a apreciação das recomendações que formulo em tempo
útil relativamente ao processo de obras na Rua da Rosa, solicito a
tomada de medidas urgentes que aproveitem, designadamente, aos
comerciantes (em especial, a sinalização de acessos alternativos e a
delimitação de espaços de estacionamento para cargas e descargas).
35. Pelo que deixei exposto, decidi dirigir esta Recomendação
a V.Exa., Senhor Presidente da Câmara Municipal de Lisboa, por
considerar que a situação reclamada neste processo encontra
paralelo em inúmeras outras situações descritas ao Provedor de
70 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Justiça, relacionadas com obras realizadas nas vias públicas de
Lisboa. Assim,
Recomendo
A) Que, no tocante aos processos de obras na via pública promovidos
pela Câmara Municipal de Lisboa que forem susceptíveis de
influenciar significativamente as condições de vida das populações
afectadas, nos termos do n.º 3, do art. 4º, da Lei n.º 83/95, de 31 de
Agosto - e ainda que os trabalhos não se traduzam em custos
superiores a um milhão de contos - seja garantida a participação dos
interessados, designadamente através de audiência prévia (em
especial dos moradores e comerciantes) sobre os processos de
planificação dos trabalhos;
B) Que a Câmara Municipal de Lisboa proceda ao anúncio público
das obras, através da divulgação das principais características dos
trabalhos, bem como da data de realização, nomeadamente através
de afixação de "placard" na via pública respectiva;
C) Que seja assegurada a devida ponderação das observações
recolhidas, bem como a resposta às sugestões feitas;
D) Que seja equacionado, e implementado, um sistema de
sinalização, para transeuntes e automobilistas, tendo em vista,
principalmente, a minimização dos efeitos negativos provocados na
actividade dos estabelecimentos comerciais; e,
E) Que seja garantida localização alternativa para a realização das
cargas e descargas na via em obras, durante o período dos
trabalhos.
Recomendação acatada
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Assembleia de Freguesia da Vila de Argoncilhe
R-1975/95
Rec. n.º 17/A/97
1997.03.14
I
Exposição de Motivos
1. Na sequência de uma reclamação dirigida ao Provedor de
Da Actividade 71
Processual
____________________
Justiça, relativa a alterações toponímicas ocorridas na freguesia de
Argoncilhe, concelho de Santa Maria da Feira, foi aberto processo
neste Órgão do Estado.
2. Em especial, os queixosos referiam que a decisão de
alteração da denominação de duas ruas da freguesia de Argoncilhe
- Castanheira por Carvalheira e de S. José por das Gândaras - não
mereceu a concordância dos respectivos moradores.
3. Inquirida sobre estes factos, a Câmara Municipal de Santa
Maria da Feira respondeu que, em casos semelhantes, sempre fora
realizada a audição das populações envolvidas, assegurada
mediante a consulta aos seus representantes - Junta e Assembleia
de Freguesia.
4. A Autarquia remeteu, então, a este Órgão do Estado, ofício
do Presidente da Junta de Freguesia de Argoncilhe sobre a matéria
em causa. Nele são prestados esclarecimentos, de entre os quais se
reproduzem os seguintes julgados mais relevantes:
a) Os nomes Castanheira e S. José nunca fizeram parte da toponímia
de Argoncilhe;
b) Não ocorreu, por conseguinte, a alegada alteração de
denominação de ruas;
c) As denominações Rua da Carvalheira e Rua das Gândaras foram
atribuídas há cerca de quinze (15) anos;
d) Em 1994, a Câmara Municipal de Santa Maria da Feira aprovou,
sob proposta da Junta de Freguesia de Argoncilhe, o Plano de
Toponímia de Argoncilhe, o qual mantinha as designações
referidas;
e) Nesta altura, havia já constituídos dois grupos de cidadãos com
entendimentos diferentes sobre a toponímia em causa;
f) Em 1995, parece ter-se reanimado a constestação aos nomes,
tendo surgido, em contraponto, pessoas a defendê-los.
5. A questão suscitada pelos reclamantes tem, já se vê,
contornos marcadamente locais, não assumindo a relevância social
nem política de tantos outros problemas locais, nem pela matéria em
causa, nem, tão pouco, pelo número de pessoas envolvidas. Trata-se
de questão que, a ser decidida, sempre se fundará em critérios
opinativos e de preferência pessoal, pelo que se mostra idóneo
devolver a tomada de posição aos eleitores, através de meio próprio
da democracia directa.
6. A Lei Constitucional n.º 1/82 aditou ao art. 241.º da
Constituição da República Portuguesa o n.º 3 onde se dispõe que "os
órgãos das autarquias locais podem efectuar consultas directas aos
72 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
cidadãos eleitores recenseados na respectiva área, por voto secreto,
sobre matérias incluídas na sua competência exclusiva, nos casos, nos
termos e com a eficácia que a lei estabelecer".
7. O diploma em causa é a Lei n.º 49/90, de 24 de Agosto, que
veio permitir a realização dos vulgarmente designados referendos
locais e disciplinar os termos em que podem ser efectuados.
8. Nos termos do art. 2.º, as consultas directas aos cidadãos
eleitores a nível local incidem sobre matéria da exclusiva
competência dos órgãos autárquicos, não podendo versar questões
financeiras nem quaisquer outras que devam ser resolvidas
vinculadamente por aqueles órgãos ou que já tenham sido objecto
de decisão irrevogável.
9. Como resulta do disposto na alínea f), do n.º 4, do art. 51.º,
do Decreto-Lei n.º 100/84, de 29 de Março, na redacção conferida
pela Lei n.º 18/91, de 12 de Junho, compete às câmaras municipais
estabelecer a denominação das ruas e praças das povoações. Por
outro lado, a deliberação sobre a toponímia das vias municipais não
é relativa a matéria financeira, pode ser livremente tomada pelas
câmaras municipais e é susceptível de ser alterada, a todo o tempo,
nos termos legais.
10. A Câmara Municipal de Santa Maria da Feira aprovou, em
21/02/94 e sob proposta da Junta de Freguesia de Argoncilhe, o
Plano de Toponímia de Argoncilhe.
11. A consulta directa aos cidadãos, a nível local, pode
realizar-se no âmbito de uma freguesia ou abranger todo um
município. Uma vez que a designação controvertida respeitava a
duas vias da freguesia de Argoncilhe, justificar-se-ia a realização de
um referendo nesse âmbito territorial, ficando então salvaguardada
a discussão pública das propostas e a democraticidade da decisão.
12. Poderia, então, a Assembleia ou a Junta de Freguesia de
Argoncilhe ter proposto, à Assembleia Municipal de Santa Maria da
Feira, a realização de uma consulta local sobre o plano toponímico.
13. Subsistindo a querela relativamente às designações de
ruas, não se descortina meio mais adequado para assegurar uma
justa decisão do que a consulta directa á população, a realizar nos
termos da Lei n.º 49/90, de 24 de Agosto.
14. Justifica-se, pois, recomendar que a Assembleia de
Freguesia de Argoncilhe proponha à Assembleia Municipal de Santa
Maria da Feira, nos termos dos art.s 8.º e 6.º daquele diploma, que
os cidadãos eleitores de Argoncilhe sejam chamados a escolher a
designação das ruas da sua freguesia.
Da Actividade 73
Processual
____________________
15. Uma vez que, como decorre do disposto no n.º 1, do art.
7.º, as perguntas a submeter a votação devem permitir resposta
inequívoca - mediante a impressão das palavras "Sim" e "Não", em
linhas sucessivas, seguidas a cada pergunta, figurando na linha
correspondente a cada uma daquelas duas palavras um quadrado
em branco destinado a ser assinalado com a escolha (cfr. art. 28.º) -
julgo aconselhável a simples enumeração das designações
submetidas a sufrágio, para que os cidadãos eleitores possam
manifestar a sua opção.
16. A eficácia deliberativa que, nos termos do art. 5.º, reveste
a decisão dos cidadãos eleitores implicará a escolha das
denominações que forem aprovadas pela maioria dos votantes.
17. Por fim, permito-me lembrar a V.Exas. que, nos termos do
disposto no n.º 1, do art. 9.º, as propostas a apresentar devem
conter as perguntas a submeter aos cidadãos eleitores, num máximo
de três.
Pelas razões que deixei expostas,
74 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Recomendo
A) Que a Assembleia de Freguesia de Argoncilhe delibere sobre a
apresentação de proposta de realização de consulta local aos
cidadãos recenseados na Freguesia de Argoncilhe relativa às
denominações de ruas da freguesia.
B) Que, caso venha a ser esse o sentido da deliberação, a
Assembleia de Freguesia da Vila de Argoncilhe apresente à
Assembleia Municipal de Santa Maria da Feira, nos termos do
disposto na alínea a), do art. 8.º, da Lei n.º 49/90, de 24 de Agosto,
proposta de realização de consulta local sobre as alterações
toponímicas da Freguesia de Argoncilhe.
Recomendação não acatada
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Trancoso
R-1031/93
Rec. n.º 18/A/97
1997.03.24
I
Exposição de Motivos
1. O Sr... reclamou, perante o Provedor de Justiça, da
ocupação indevida de parte de um prédio e da demolição parcial do
muro que fazia a respectiva vedação.
2. O terreno em causa, sito no lugar de Vale de Mouro,
freguesia de Tamanhos, e denominado "Souto da Estrada" - ou, como
também é conhecido, "Souto das Fontes" -, foi parcialmente ocupado
em virtude da realização de obras de alargamento de um caminho
municipal, tendo os mesmos trabalhos causado a destruição da parte
do muro que ladeava a estrada.
3. As obras foram levadas a cabo pela Junta de Freguesia de
Tamanhos, com a colaboração da Câmara Municipal de Trancoso.
4. O reclamante queixa-se, na qualidade de proprietário, não
só de ter sido assolado o seu prédio e de ter sido danificado o
respectivo muro, mas, especialmente, da ausência de medidas
concretas de reparação do prejuízo infligido.
Da Actividade 75
Processual
____________________
5. Com efeito, pelo menos desde 1988, o impetrante tem
tentado, infrutiferamente, conseguir o conserto da vedação, tanto
junto da Câmara Municipal de Trancoso, como da Junta de Freguesia
de Tamanhos.
6. Após diversos contactos telefónicos, a Câmara Municipal de
Trancoso informou este Órgão do Estado, por ofício de 4 de Maio de
1995, que "(...) o muro em questão ainda não foi reparado, porquanto
se espera que a ligação de Vale de Mouro ao Ameal, venha a fazer-
se através de um caminho rural ou agrícola, para o qual se aguarda
aprovação", referindo, ainda, que "(...) se este caminho rural vier a
ser comparticipado, a execução de trabalhos no muro poderá tornar-
se inútil se com a execução do caminho ou eventual rectificação do
seu traçado, tiver de ser novamente demolido".
7. Em 24 de Janeiro p.p., a Câmara Municipal transmitiu à
Provedoria de Justiça que a aprovação do traçado ainda não
ocorrera e que a localização do caminho rural projectado coincide
com o trajecto actualmente existente.
8. Parece ser inequívoco que a atitude da Câmara Municipal
de Trancoso radica no entendimento de que o dispêndio de meios
financeiros no arranjo do muro destruído se revela desnecessário,
uma vez que se desconhece a localização precisa do novo caminho.
9. Assim, mesmo sendo claro que a Câmara Municipal de
Trancoso destruiu um muro de vedação no decurso de obras de
alargamento de um caminho municipal - e que, nessa medida,
caber-lhe-ia a responsabilidade pelo ressarcimento dos danos
causados (cfr. art.ºs 2.º, n.º 1, e 6.º, do Decreto-Lei n.º 48 051, de 21
de Novembro de 1967) - a legítima expectativa de ser inútil reparar
o muro poderia justificar que se protelasse o cumprimento daquele
dever de reparação.
10. Não obstante, a concluir-se pela desnecessidade de ser
reparada a vedação - pela circunstância do trajecto colidir com a
localização do muro -, deveria a Câmara Municipal de Trancoso
socorrer-se do instrumento da expropriação ou da negociação
directa com o proprietário, para aquisição do prédio afectado.
11. E sempre se imporia o dever de indemnização por danos,
entretanto causados, nos termos gerais de direito.
12. Todavia, aceitar que não promovesse, de imediato, a
reparação do muro, apenas faria sentido na medida em que fosse
possível pré-determinar, com exactidão, a data da realização das
obras e a sua susceptibilidade em efectuar, de novo, a vedação do
terreno em causa.
76 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
13. A incerteza quanto a estes elementos revelada pela
Câmara Municipal de Trancoso, bem como o dilatado tempo já
decorrido, levam a que haja cessado a justificação para a omissão
do dever de reparação; e não se justifica, enfim, que seja o
administrado a suportar como encargo seu as consequências do
desconhecimento do prazo e da indefinição do trajecto.
Pelas razões que deixei expostas,
Recomendo
a) Que realize as obras de reparação do muro de vedação do prédio
denominado "Souto da Estrada", sito no lugar de Vale de Mouro,
freguesia de Tamanhos, que foi destruído em virtude da realização
das obras de alargamento do caminho que conduz ao Ameal;
b) Que, caso não realize directamente as obras, provenha à despesa
realizada, nesse sentido, pelo Senhor...
Recomendação acatada
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Almeida
R-1332/96
Rec. n.º 19/A/97
1997.03.24
I
Exposição de Motivos
Dos Factos
1. Reportam-se os autos à margem identificados a uma
queixa apresentada a este Órgão do Estado contra a grave situação
de insalubridade e perigo para a saúde pública motivada pela
utilização, em condições ilegais, de um armazém destinado a recolha
de alfaias agrícolas como local de alojamento de animais (vacaria),
no prédio pertencente ao Sr..., sito em Freineda, concelho de
Almeida.
2. Fundamentava-se a reclamação na significativa situação de
poluição ambiental verificada no local e no perigo para a saúde dos
moradores do prédio contíguo, em virtude da provável inquinação
da água utilizada para consumo doméstico, proveniente de um poço
localizado a três metros das citadas instalações. Na origem estariam
Da Actividade 77
Processual
____________________
os detritos dos animais e as águas residuais provenientes da
exploração pecuária.
3. Anexa à exposição remetida à Provedoria de Justiça
encontrava-se cópia do ofício n.º 302, de 03.06.1994, da Autoridade
de Saúde Concelhia dirigido a V.Exa., no qual se dava conta da
procedência da queixa que havia sido apresentada àquela entidade
e se requeria o encerramento da vacaria, no caso de não se
encontrarem licenciadas as respectivas instalações.
4. Por seu turno a Informação de 20.09.1994, dos Serviços
Técnicos dessa Câmara, confirmou a ocupação das instalações
licenciadas para fins de recolha de alfaias agrícolas com os animais,
sem observância das condições regulamentares respectivas.
5. Através do mandado de notificação de 27.09.1994, foi o
proprietário das edificações intimado a proceder ao despejo do
armazém e a apresentar projecto de alteração ao uso fixado na
licença de utilização (art. 30.º, do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de
Novembro).
6. Constatada em 18.10.1994 a desobediência à ordem de
despejo, foi efectuada participação ao Exmo. Delegado do
Procurador da República junto do Tribunal Judicial da Comarca de
Almeida para efeitos da abertura de processo criminal por motivo da
prática da infracção prevista no art. 348.º do Código Penal.
7. Por sentença de 30 de Abril de 1996, foi o Sr... condenado
pela prática do crime de desobediência e da contra-ordenação
prevista pelo art. 54.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 445/91, de
20 de Novembro, com a redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º
250/94, de 15 de Outubro, em virtude de se ter dado como provado
que as instalações licenciadas para fins de recolha de alfaias e
produtos agrícolas se encontram a ser utilizadas como local de
alojamento de animais.
8. Atenta a alegada ausência de requisitos higio-sanitários
das instalações utilizadas como local de alojamento de animais, em
clara oposição ao estatuído pelos arts. 115.º e seguintes, do
Regulamento Geral das Edificações Urbanas, aprovado pelo Decreto-
Lei n.º 38.382, de 7 de Agosto de 1951, e os prejuízos significativos
que daí resultam para as habitações contíguas, foi requerida ao
Exmo. Delegado Concelhio de Saúde a realização de uma vistoria
sanitária ao local que permitisse avaliar a actual situação de
insalubridade. Mais se requeria que determinasse a autoridade de
saúde, no exercício da competência que lhe é atribuída pelo art. 8.º,
n.º 1, alínea r), do Decreto-Lei n.º 336/93, de 29 de Setembro, a
78 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
realização de análises à água do poço existente no prédio contíguo,
propriedade do Sr...
9. Com data de 9 de Julho de 1996, foi recebido na Provedoria
de Justiça o ofício n.º 430, daquela entidade no qual se dava conta
da subsistência da situação de insalubridade e incomodidade e se
explicitava as obras que o proprietário havia realizado a fim de a
minorar.
10. Juntava-se, também, o resultado das análises efectuadas
que considerava, em 24.06.1996, encontrar-se a água
bacteriologicamente imprópria.
11. Solicitado a V.ª Ex.ª o esclarecimento dos factos expostos
através do ofício n.º 9051, de 29.05.1996, foi obtida resposta em 18
de Julho p.p., através do ofício n.º 2801, no qual se confirmava a
procedência da queixa, pretendendo a Câmara Municipal de
Almeida, não obstante a constatada ilicitude urbanística e
ambiental, atribuir a reclamação a problemas pessoais ente o
queixoso e o proprietário reclamado.
12. Na citada resposta, não foram, contudo, esclarecidos os
aspectos a que se referiam os pontos n.ºs 4.1., 4.2. e 4.3., do referido
pedido de informações da Provedoria de Justiça. Reportavam-se tais
aspectos, respectivamente, à instauração dos procedimentos
contra-ordenacionais pela prática das infracções previstas pelo art.
54.º, n.º 1, alíneas a) e c), do regime jurídico relativo ao
licenciamento municipal de obras particulares e pelo art. 162.º, § 3.º,
do Regulamento Geral das Edificações Urbanas, às razões de facto e
de direito que obstaram a que fosse coercivamente executada a
ordem de despejo das edificações, à confirmação da alegada
existência de obras ilegais e aos motivos justificativos do não
exercício do poder de encerramento, atribuído aos executivos
municipais pelo art. 30.º, das Instruções aprovadas pela Portaria n.º
6065, de 30.III.1929, dos estabelecimentos constantes da respectiva
tabela anexa cuja exploração não se encontre titulada pelo
adequado alvará de licença sanitária.
13. No que concerne à invocada existência de obras ilegais,
referia a queixa que havia procedido o infractor, sem adequado
título de licenciamento, à edificação de um alpendre para
alojamento de parte dos animais, bem como à construção de uma
fossa. Atenta a insuficiência das informações prestadas pela Câmara
Municipal de Almeida, mais se poderá concluir que as obras
recentemente executadas pelo Sr... também não foram licenciadas.
Da Actividade 79
Processual
____________________
Do Direito
14. Incumprida a ordem de despejo das instalações
indevidamente utilizadas como vacaria, nos termos do disposto no
art. 165.º, do Regulamento Geral das Edificações Urbanas, também
não foi apresentado pelo respectivo proprietário, ao abrigo do art.
30.º, do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, com a redacção
conferida pelo Decreto-Lei n.º 250/94, de 15 de Outubro, pedido de
alteração ao uso fixado no alvará de licença de utilização.
15. Em face desta situação de ilegalidade, não utilizou a
Câmara Municipal de Almeida todos os meios ao seu alcance para
prossecução do interesse público subjacente à necessidade de
fiscalização da utilização atribuída às edificações, qual seja, o de
impedir que através da modificação objectiva do uso sejam
defraudadas as regras respeitantes à natureza ou à densidade das
construções admitidas numa zona determinada (CORREIA, Fernando
Alves, As Grandes Linhas da Reforma do Direito do Urbanismo
Português, Coimbra, 1993, p. 119), seja por razões de índole
exclusivamente urbanística de política de ocupação e uso do solo,
seja, reflexamente, para fins de tutela de valores ambientais e de
saúde pública, no caso dos estabelecimentos potencialmente
insalubres, incómodos, tóxicos ou perigosos.
16. Com efeito, a apresentação de queixa aos competentes
serviços do Ministério Público para instauração ao infractor de
procedimento criminal em virtude da desobediência à ordem de
despejo, consiste numa medida de compulsão psicológica
significativa para a sua execução e cumprimento ( OLIVEIRA, Mário
Esteves e Outros, Código do Procedimento Administrativo, Vol. II,
Coimbra, 1985, p. 230).
17. Todavia, não se trata de um mecanismo de execução do
acto e, por tal razão, não é a medida apta, por si só, a realizar os
respectivos efeitos: a cessação da indevida utilização das edificações
e dos prejuízos que para os moradores da zona daí resultam.
18. Cabendo ao órgão administrativo, no exercício de um
poder discricionário, decidir quanto à execução coactiva dos actos
administrativos (art. 149.º, n.º 2, do Código do Procedimento
Administrativo), certo é que, no caso em análise, o princípio da
prossecução do interesse público, não pode deixar de impor tal
solução, pois não se vislumbram quais as razões que possam obstar
a que se faça cessar, de imediato, a situação de risco para a saúde
do aglomerado populacional, o atentado ilícito ao ambiente e a
80 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
lesão contínua e reiterada, dos direitos dos vizinhos à saúde e à
faculdade de aproveitamento agrícola da respectiva propriedade.
19. Obstará V.Exa. com a alegação formulada no ofício n.º
2801, de 18.07.1996, que "num concelho como o de Almeida em que a
agricultura e a pecuária são o meio de subsistência de mais de 80%
da população é normal os animais estarem em instalações situadas
dentro do perímetro urbano das povoações, nomeadamente das
aldeias rurais como é o caso da Freineda".
20. É válida tal alegação, mas não pode a localização
normalmente atribuída às explorações pecuárias em áreas rurais
justificar a omissão do exercício dos poderes camarários em matéria
urbanística e de fiscalização das actividades potencialmente lesivas
do ambiente e da saúde pública.
21. Com efeito, tanto as prescrições regulamentares de
carácter técnico-funcional relativas às edificações, como as regras de
localização dos estabelecimentos insalubres, incómodos, tóxicos ou
perigosos, permitem que as instalações destinadas a alojamento de
animais em geral, e de bovinos, em particular, se situem em áreas
habitadas (art. 115.º do RGEU e n.º 28 da Tabela anexa às Instruções
aprovadas pela Portaria n.º 6065, de 30.III.1929).
22. Não obstante, a possibilidade de tais estabelecimentos se
encontrarem localizados em áreas urbanas ou urbanizáveis
encontra-se condicionada à ausência de qualquer prejuízo para a
salubridade e conforto das habitações vizinhas, o que implica que os
alojamentos reúnam as condições de protecção e higiene definidas
pelos arts 56.º, e 116.º e segs. do RGEU, bem como aquelas que
vierem a constar do alvará de licença sanitária em matéria de
laboração (art. 19.º, § único das citadas Instruções). Assim,
estabelece o art. 115.º do Regulamento Geral das Edificações
Urbanas, que as instalações para alojamento de animais poderão
ser consentidas nas áreas habitadas ou nas suas imediações quando
construídas e exploradas em condições de não originarem, directa ou
indirectamente, qualquer prejuízo para a salubridade e conforto das
habitações e prescreve o art. 6.º das Instruções de 1929, bem como a
respectiva Tabela anexa, quanto aos estabelecimentos de 3ª classe,
nos quais se incluem os currais de bois e de vacas, a possibilidade de
se instalarem em qualquer local desde que reúnam as necessárias
condições de protecção e higiene.
23. Ora, sendo possível à luz dos preceitos citados a
localização da exploração pecuária na aldeia de Freineda, bem
actuou a Câmara Municipal de Almeida ao conceder ao proprietário
Da Actividade 81
Processual
____________________
a hipótese de legalizar a pretendida instalação para alojamento de
animais, requerendo, para tal fim, a alteração da utilização
licenciada. Contudo, este não o fez, pelo que a esse executivo
camarário nada mais restava que ordenar e executar a ordem de
despejo das edificações.
24. E mais grave se revela a situação se atentarmos ao facto
de o estabelecimento não possuir alvará de licença sanitária. Radica
esta licença de funcionamento das actividades insalubres,
incómodas, tóxicas ou perigosas na necessidade de defender os
interesses higio-sanitários e ambientais da vizinhança do
estabelecimento, bem como qualquer outro aspecto higio-sanitário
que a Câmara Municipal entenda relevante. Daí que, no
procedimento de licenciamento se preveja uma fase especificamente
destinada à formulação de reclamações daqueles que se considerem
potencialmente afectados com a projectada instalação (arts. 10.º a
12.º, das Instruções aprovadas pela Portaria n.º 6065, de
30.III.1929).
25. Não se encontrando licenciado o funcionamento do
estabelecimento reclamado competia à Câmara Municipal de
Almeida intimar o respectivo proprietário a proceder ao seu
encerramento (art. 30.º, das Instruções aprovadas pela Portaria n.º
6065, de 30.III.1929). A falta de exercício deste poder, para além de
ofender o princípio da irrenunciabilidade do exercício das
competências (art. 29.º, n.º 1, do CPA), permitiu a manutenção em
funcionamento de um estabelecimento insalubre e perigoso à
margem de todas as exigências de índole higio-sanitária e de defesa
da saúde pública.
26. No tocante à existência de obras efectuadas sem licença
camarária, deveria esse executivo municipal ter também
determinado a instauração de procedimento contra-ordenacional ao
proprietário das instalações, pela prática do ilícito previsto no art.
54.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro,
com a redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º 250/91, de 15 de
Outubro.
27. Contudo, não é esta medida suficiente para completa
reposição da legalidade urbanística e adequada reintegração de
interesses legítimos de terceiros. À Câmara Municipal e ao seu
Presidente competia ordenar o embargo ou a demolição das obras
efectuadas, no que ao caso interessa, sem licença municipal de
construção (art. 165.º, do RGEU e arts. 57.º e 58.º, do Decreto-Lei n.º
445/91, de 20 de Novembro, com a redacção conferida pelo Decreto-
82 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Lei n.º 250/94, de 15 de Outubro).
28. Ainda que se admitisse que o poder de demolição assuma
a natureza de poder discricionário (o que não se concede), sempre
sofreria, contudo, uma importante limitação em virtude do disposto
no art. 167.º, do RGEU. Ali se reduz a discricionariedade a uma de
duas hipóteses: ou o presidente da câmara ordena a demolição da
obra ilegal ou reconhece que a mesma é "susceptível de vir a
satisfazer aos requisitos legais e regulamentares de urbanização, de
estética, de segurança e de salubridade", devendo para tal efeito
obter do interessado a legalização.
29. Isto significa que, caso não seja exercido o poder de
legalização, ou porque a obra não é legalizável ou porque o seu
autor não apresenta pedido nesse sentido, devem as câmaras
municipais, no exercício de um poder vinculado ordenar a demolição
dessas construções (Acordãos do STA. de 11.06.1987 e de 06.11.1990,
in Acordãos Doutrinais, 322, pp. 1176 e segs., e Actualidade Jurídica,
n.ºs 13-14, p. 35).
30. Ora, nada resulta da instrução do processo que permita
afirmar que a Câmara Municipal de Almeida exerceu os poderes
respectivos tendo em vista a reposição da legalidade urbanística
violada.
Em face de quanto fica exposto,
Recomendo
1. Que seja notificado o Sr..., para que apresente num prazo
razoável pedido de alteração ao uso constante da licença de
utilização das edificações utilizadas, como local de alojamento de
animais, nos termos do disposto no art. 30.º, do Decreto-Lei n.º
445/91, de 20 de Novembro, com a redacção conferida pelo Decreto-
Lei n.º 250/94, de 15 de Outubro
2. Que condicione a Câmara Municipal de Almeida a alteração
pretendida à execução das obras necessárias à correcção das más
condições de salubridade, tomando como parâmetro aferidor do
adequado nível de protecção ambiental e de saúde pública as
exigências dos arts. 56.º, e 115.º e segs. do RGEU quanto às
edificações para alojamento de animais localizadas em áreas
habitadas.
3. Que seja intimado o proprietário da exploração agro-pecuária a
apresentar pedido de licença sanitária, nos termos do disposto no
art. 7.º, das Instruções aprovadas pela Portaria n.º 6065, de
30.III.1929, sendo fixadas, no alvará sanitário, as condições
Da Actividade 83
Processual
____________________
necessárias a evitar a propagação de cheiros, a inutilização das
terras de cultura do proprietário e a contaminação da água do poço
respectivo, designadamente, através do licenciamento e construção
de adequado sistema de drenagem de águas residuais.
4. Que seja instaurado ao autor das construções ilegais
procedimento contra-ordenacional pela prática do ilícito previsto no
art. 54.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de
Novembro, com a redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º 250/94, de
15 de Outubro.
5. Que avalie V.Exa. e delibere sobre a viabilidade de legalizar a
obra de construção do telheiro, edificada sem licença, nos termos e
para efeitos do art. 167.º do RGEU, e ordene a sua demolição caso
conclua pela inviabilidade, de acordo com o art. 58.º, n.º 1, do
Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, com a redacção
conferida pelo Decreto-Lei n.º 250/94, de 15 de Outubro.
6. Verificada a impossibilidade de as instalações para alojamento
dos animais funcionarem sem riscos para a saúde e comodidade dos
moradores locais, ou não sendo apresentado pelo proprietário
pedido de alteração da utilização licenciada e de concessão de
alvará sanitário, delibere a Câmara Municipal de Almeida no sentido
de ser interdita a utilização das edificações para o referido fim, no
exercício dos poderes que lhe são atribuídos pelo art. 165.º do RGEU
(despejo das edificações) e pelo art. 30.º das Instruções aprovadas
pela Portaria n.º 6065, de 30.III.1929 (encerramento).
Recomendação acatada
84 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
A
Sua Excelência
O Secretário Regional da Habitação,
Obras Públicas, Transportes e Comunicações (Açores)
R-1640/94
Rec. n.º 20/A/97
1997.03.25
I
Exposição de Motivos
Na sequência da resposta à Recomendação (54/A/96) que
dirigi ao antecessor de Vossa Excelência, em 30 de Maio, e após
reapreciação de todo o processo à luz dos argumentos aduzidos no
parecer enviado a coberto do ofício n.º 008188, de 5 de Julho p.p.,
entendo não se encontrarem esgotadas as vias de solução do
assunto em apreço, o qual julgo ser merecedor de um tratamento
mais consentâneo com os direitos e as legítimas expectativas do
impetrante. Por este motivo, não posso deixar de tecer algumas
observações sobre o assunto, o que farei acompanhando de perto o
teor do supra citado ofício.
II
Respondeu-se que, não obstante a abertura do buraco no
pavimento ter sido realizada "à revelia de todos os procedimentos
cautelares e protocolares, designadamente sem a colocação prévia
de sinalização adequada no local", inexiste acto culposo do
empreiteiro. Tal, justificar-se-ia porque "à data do acidente, ocorrido
a 92.10.03, já não constituía obrigação do empreiteiro a execução dos
trabalhos necessários a garantir a segurança do público em geral, e
para satisfazer os regulamentos de segurança e de polícia das vias
públicas" dado que nessa data a obra em causa já tinha sido
inaugurada (o que aconteceu em 20 de Setembro de 1992), "pelo que
já havia cessado o vínculo contratual existente entre adjudicante (...)
e adjudicatário". A análise das disposições contidas nos arts. 194º a
205º do Decreto-Lei n.º 235/86, 18 de Agosto, que aprovou o regime
de empreitadas de obras públicas, leva-me a concluir que o acto de
inauguração da obra não é causa de cessação da relação
obrigacional constituída por força do contrato de empreitada
celebrado. Efectivamente, verifica-se que a obrigação do empreiteiro
Da Actividade 85
Processual
____________________
face ao dono da obra, e a responsabilidade daquele pela existência
de vícios ou defeitos na obra realizada, mantém-se até à sua
recepção definitiva.
III
Concluiu-se, ainda, pela inaplicabilidade ao caso em apreço
da norma contida no art. 500º do Código Civil, porque, sendo o
contrato de empreitada de obras públicas um "contrato de gestão
pública", tal aplicação "consubstanciaria em aplicação analógica", o
que "atentaria gravemente contra a autonomia do Direito
Administrativo". Discordo deste entendimento.
No art. 232º do Decreto-Lei n.º 235/86, de 18 de Agosto,
prevê-se, que em tudo o que não se encontre especialmente previsto
no diploma, se recorra às leis e regulamentos administrativos que
prevejam casos análogos, aos princípios gerais de direito
administrativo e, na sua falta ou insuficiência, às disposições da lei
civil. Ou seja, não está liminar e absolutamente excluída a
possibilidade de recurso à lei civil como forma de integração de
lacunas em direito administrativo. Defende AFONSO R. QUEIRÓ que "se
houver casos análogos regulados em leis administrativas, é a esta
regulamentação que haverá naturalmente que recorrer (...). Se,
porém, esta analogia faltar, nada se opõe que se recorra à analogia
eventualmente encontrada no próprio campo das hipóteses reguladas
por preceitos do direito privado" e isto porque, acrescenta o autor, "é
tão legítimo dizer-se que o direito administrativo é direito especial em
relação ao direito privado como, vice-versa, que o direito privado é
direito especial em relação ao direito administrativo" (Lições de
Direito Administrativo, Vol. I, Coimbra, 1976, edição do autor, pags.
187 e 188). Não obstante, não poderei deixar de concordar com
MÁRIO ESTEVES de OLIVEIRA, quando alerta para o facto de a aplicação
analógica não poder efectuar-se de forma indiscriminada ou
automática, devendo ter por presente o facto de o princípio
subjacente ao direito administrativo ser o da satisfação do interesse
público, ao passo que aquele que enforma o direito privado é o da
satisfação dos interesses próprios de cada um (Direito
Administrativo, Vol. I, Lisboa, 1979, FDL, pags. 102 e seg.). Concluo,
assim, que o recurso à analogia com normas do direito privado para
a disciplina das relações de direito administrativo será possível,
sempre que tal acto não comprometa os princípios gerais
enformadores da actuação da Administração, com especial destaque
86 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
para o da prossecução do interesse público. E tal risco não se
verificou, já que a aplicação da disciplina contida no art. 500º do
Código Civil não redundou num desequilíbrio das partes, do mérito
relativo dos interesses em jogo ou da harmonia do contrato, nem
frustrou qualquer outro princípio subjacente ao regime jurídico das
empreitadas de obras públicas. Atente-se, ainda, que
J.J. GOMES CANOTILHO reconduz a responsabilidade pelos danos
resultantes de trabalhos públicos à responsabilidade da
Administração por actos lícitos (O problema da responsabilidade do
Estado por actos lícitos, Livraria Almedina, Coimbra, 1974, pags. 242
e segs.) e defende que "a reparação dos prejuízos derivados de obras
públicas, sejam eles danos permanentes, sejam danos acidentais,
incidentes sobre pessoas ou coisas, vem a evoluir para uma
compensação de sacrifícios (...) de modo a abranger os danos
provocados por concessionários" (ob. cit., pag. 245). Nesta esteira, é
aplicável ao caso também a norma contida no art. 9º do Decreto-Lei
n.º 48 051, de 21 de Novembro, que define o regime da
responsabilidade extra-contratual do Estado e demais pessoas
colectivas públicas no domínio dos actos de gestão pública. Não se
poderá esquecer, outrossim, que a norma do n.º 2 do art. 266º da Lei
Fundamental manda aos órgãos e agentes administrativos que
actuem, no exercício das suas funções, com respeito pelo princípio da
justiça, cabendo-lhes envidar todos os esforços no sentido da
"obtenção de uma solução justa" relativamente aos problemas
concretos que lhe cabe decidir" (J.J. GOMES CANOTILHO E VITAL
MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed.
revista, Coimbra editora, 1993, pag. 925). E parece da mais
elementar justiça que seja a Administração responsabilizada, nos
termos previstos no art. 500º do Código Civil, pelos danos causados
culposamente pelo comissário no exercício da função que lhe foi
confiada, pois entendo que quem frui as vantagens de uma
actividade, se bem que exercida em benefício da colectividade, deve
correr os riscos que ela acarreta. E não se vislumbra princípio ou
norma de direito administrativo que impeça a aplicação deste
preceito. Por último, entendo dever esclarecer que se a
responsabilidade entre comitente e comissário é contratual, a que
confronta comitente com terceiro lesado é extra-contratual, pelo que
a natureza desta última não obsta à aplicação da disciplina contida
no invocado art. 500º do Código Civil.
Pelo exposto,
Da Actividade 87
Processual
____________________
Reitero o teor da minha Recomendação n.º 54/A/96, de 30 de Maio
de 1996, por considerar que a motivação exposta por Vossa
Excelência na sequência da formulação da mesma, não veio alterar o
fundo da questão ou justificar uma situação que continuo a entender
merecedora de reparo.
Recomendação sem resposta conclusiva
88 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal do Porto
R-537/96
Rec. n.º 21/A/97
1997.03.25
I
Exposição de Motivos
Dos Factos
1. Pedida a intervenção deste Órgão do Estado, a respeito de
procedimento em curso na Câmara Municipal, desencadeado por
requerimento formulado pelo munícipe, Sr..., em 23.11.1993, na
qualidade de sócio-gerente da sociedade Snack-bar M., Ldª e
dirigido ao licenciamento de um toldo e de um reclamo luminoso, foi
facultada à Provedoria de Justiça, na sequência das questões que
sobre a matéria reclamada entendi colocar a V.Exª, o respectivo
processo, a coberto do ofício n.º 1371, de 10.4.1996. Informaram os
serviços camarários, ao analisar o pedido de licenciamento de
publicidade, não ter sido concedida, nem tão pouco requerida,
licença sanitária relativamente ao estabelecimento similar de
confeitaria e Snack-bar sito na Rua..., na cidade do Porto. Foi o
munícipe notificado, subsequentemente, para requerer alvará de
licença sanitária, para a modalidade de Confeitaria no prazo de 30
dias (vd. vosso ofício n.º 10189). Constam do processo diversas
informações escritas prestadas por funcionários municipais, que
aludem, em especial, à não apresentação de projecto de instalação
(inf. de 18.1.1994) e à pendência de procedimento de legalização de
obras (infs. de 19.7.1994 e de 18.8.1994). Em 19.8.1994 e em
15.11.1994 proferiu o Exmo. Chefe da Repartição Administrativa de
Licenças, despachos nos termos dos quais deveria o procedimento
administrativo em curso aguardar respectivamente por 45 dias e por
90 dias. No entretanto, foram solicitados aos serviços competentes
informações várias sobre o estado do procedimento de legalização
ou o seguimento conferido ao projecto de localização, a
apresentação de pedido de aprovação da instalação e a emissão de
licença de utilização. Em resultado das sucessivas diligências
apontadas, o pedido formulado em 23.11.1993, apenas veio a ser
Da Actividade 89
Processual
____________________
deferido no decurso do primeiro semestre do ano de 1995, em data
que, face aos elementos facultados pela Câmara Municipal, não me é
possível precisar mas que, ao que tudo indica, não antecedeu o
licenciamento das obras efectuadas pela proprietária do
estabelecimento, aprovadas em 2.2.1995. O deferimento do pedido
não pôs termo às vicissitudes do respectivo procedimento já que, em
28.4.1995, foram colocadas reservas quanto à possibilidade legal de
emitir o alvará da licença de publicidade, ocasionadas pela ausência
de licenciamento sanitário do estabelecimento. Afirma a subscritora
da informação n.º 87/95 que, como norma, os serviços camarários
condicionam o licenciamento de um facto publicitário relativo a um
estabelecimento comercial, à titularidade do respectivo alvará
sanitário. E salienta a necessidade de definição do procedimento a
adoptar no caso e nos demais pendentes em idênticas condições, por
respeitarem ao licenciamento de publicidade sobre serviços
prestados em estabelecimentos aos quais não foi atribuído alvará
municipal, nos termos estabelecidos pela Portaria n.º 6065, de 30 de
Março de 1929. Em conclusão, é proposta a emissão de licença de
publicidade a título provisório, "com a advertência de que a mesma
não será renovada se durante o prazo de validade desta não for
comprovada a existência de alvará sanitário". Deferido o
licenciamento nos termos equacionados, foi o munícipe notificado
que por despacho de V.Exª foi autorizada a emissão de licença
provisória. A não ser apresentada prova do licenciamento sanitário
do estabelecimento até ao termo do prazo de validade fixado - 31 de
Dezembro de 1995 - tal licença caducaria automaticamente. Emitido
o respectivo alvará em 20.9.1995, expirou a licença em 31 de
Dezembro de 1995, por não se mostrar preenchido o condicionalismo
fixado pela Câmara Municipal. Em 21.2.1996 foi emitido parecer no
sentido da não renovação da licença fundado na inexistência de
alvará municipal.
2. Aduz o reclamante, sem que essa Câmara Municipal,
confrontada com tais declarações, o haja infirmado, ter sido autuado
amiúdas vezes por não dispor de licença de publicidade, tendo-lhe
sido aplicadas diversas coimas e mostrando-se penhorados, por não
dispor o reclamante de meios de pagamento, diversos bens afectos
ao estabelecimento similar, com as inerentes repercussões quanto ao
exercício da sua actividade profissional.
Do Direito
90 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
3. Apreciada a legislação invocada por essa Câmara
Municipal e as demais disposições aplicáveis ao procedimento
licenciatório, constato inexistir qualquer norma legal que suporte o
indeferimento de pedidos daquele teor com fundamento na
circunstância invocada por essa Câmara Municipal, qual seja a
ausência de licenciamento sanitário do estabelecimento. E
compreende-se, de resto, que o entendimento perfilhado pela
Câmara Municipal não mereça a aprovação do legislador por serem
inteiramente díspares os interesses a prosseguir no âmbito dos
procedimentos em questão (licenciamento de mensagem de
publicidade e licenciamento sanitário) e, como tal, não existir
qualquer similitude entre os critérios que norteiam o licenciamento
de publicidade sobre a actividade praticada no estabelecimento e
aqueles por que se rege a aprovação das condições higieno-
sanitárias do estabelecimento. É de admitir como legítimo o interesse
por parte do titular de direitos de exploração sobre o
estabelecimento comercial na propagação de mensagens
publicitárias que permitam reconhecer um estabelecimento cuja
actividade não foi ainda iniciada, mas que o será dentro em breve,
logo que obtida a necessária autorização municipal.
4. Ainda que o estabelecimento não possa funcionar por não
dispor de alvará de licença sanitária, nos termos conjugados dos
artigos 36.º, n.º1, al. c) do Decreto-Lei n.º 328/86, de 30 de
Setembro, e da Portaria n.º 6065, de 29 de Março de 1929, não pode
a Câmara Municipal invocar esses preceitos para fundar o
indeferimento de licença de publicidade, sob pena de o acto de
indeferimento, eivado de erro nos pressupostos de direito, padecer
do vício de violação de lei, o que, a verificar-se, determina a
invalidade do acto.
5. Merece especial referência o regime estabelecido pela Lei
n.º 97/88, de 17 de Agosto, quanto à afixação ou inscrição de
mensagens publicitárias de natureza comercial. Pese embora o facto
de o art. 1.º do citado diploma confiar às Câmaras Municipais a
definição dos critérios de licenciamento aplicáveis na área do
respectivo concelho, certo é que os mesmos devem obedecer aos
objectivos fixados pelo art. 4.º do citado diploma e que a outorga de
tal competência visou melhor assegurar a salvaguarda do equilíbrio
urbano e ambiental. Assim, há-de o indeferimento do pedido de
licenciamento cingir-se a situações delimitadas em obediência aos
objectivos fixados, não podendo aquele poder-dever ser exercido em
subordinação a fim diverso do fim legal, entendido este como o
Da Actividade 91
Processual
____________________
desiderato almejado pelo legislador quando concedeu ao órgão
administrativo a faculdade em exercício. A prática de acto
discricionário por motivo principalmente determinante alheio ao fim
legal pode comprometer a sua validade por desvio de poder.
6. Aponto também a especial morosidade procedimental
motivada por questões colaterais ao procedimento por não influírem,
nos termos legais e regulamentares, na apreciação e decisão do
pedido licenciatório. Cumpria à Câmara Municipal assegurar o
cumprimento dos requisitos legais e regulamentares, em particular,
das pertinentes normas de entre as constantes dos arts. 192.º e 193.º
do Código de Posturas do Concelho do Porto e velar pela observância
das proibições que o art. 4.º da Lei n.º 97/88 de 17 de Agosto
consigna. Ficou prejudicada, por motivo imputável à prática
administrativa, a celeridade processual, mostrando-se inobservado o
dever estatuído pelo art. 57.º do Código do Procedimento
Administrativo, em ordem à pronta resolução do procedimento.
Termos em que,
Recomendo
A V.Exª que a Câmara Municipal do Porto não pratique actos de
indeferimento de pedidos de licença de mensagem publicitária sobre
actividades praticadas em estabelecimento similar de hotelaria ou
em estabelecimento insalubre, incómodo e perigoso, com
fundamento no facto de o mesmo não dispor de alvará de licença
municipal, nos termos prescritos pela Portaria n.º 6065 de 29 de
Março de 1929.
Recomendação não acatada
Ao
Exm.º Senhor
Director Regional do Ambiente e Recursos Naturais do Norte
R.1012/90
1997.03.25
Rec. n.º 22/A/97
1. Na sequência da reclamação apresentada por A... concluí
ser a mesma procedente com fundamentos nos argumentos a seguir
enunciados.
2. O reclamante queixa-se do elevado grau de ruído
92 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
provocado pelo sistema acústico de toque dos sinos da Igreja de
Lomar que, outrora, sinalizava as horas durante o período nocturno,
o que constituía perturbação ao necessário sossego dos residentes.
Também no final da sinalização diurna das horas soa a oração Avé
Maria, traduzida em 40 toques no final de cada hora, o que
representa 520 toques por dia.
3. Embora seja de ter em atenção estarmos perante um caso
cujo ruído decorre de um ritual religioso, o certo é que existem
limites dos níveis de ruído impostos por Lei: - os prescritos no
Regulamento Geral sobre Ruído, aprovado pelo Decreto-Lei n.º
251/87, de 24 de Junho, que devem ser observados.
4. Considera-se que o edifício de uma igreja se integra no
âmbito de aplicação do contido no art.º 2º do diploma legal citado
no número 3 da presente recomendação. Se assim não fosse, o
legislador teria excluído os edifícios destinados à prática do culto
religioso.
5. De acordo com o art.º 31º do Regulamento Geral sobre
Ruído, é proibida a instalação em edifícios de sinalização sonora que
não se confine aos níveis consignados no art.º 14º do mesmo
Regulamento.
6. No caso da Igreja de Lomar, o sistema automático de
accionamento do toque dos sinos foi sujeito a medição acústica,
realizada em 18 de Março de 1992, levada a cabo pelo Governo Civil
de Braga, acusando a produção de um valor que excede o nível
máximo de 10 dB (A) admitido no art.º 14º, n.º 1 do diploma em
questão.
7. Salvaguardando o direito e o dever que assiste à Igreja na
fidelidade à sua função específica e tradicional, onde o uso dos sinos
assume um cariz especial de convocação e anúncio pastoral, não
menos deve ser salvaguardado o respeito pela qualidade do
ambiente e vida das populações.
8. Nestes termos,
Recomendo
No sentido de serem adoptados os devidos procedimentos visando o
cumprimento dos limites dos níveis de ruído impostos por Lei.
Recomendação acatada
Ao
Exm.º Senhor
Da Actividade 93
Processual
____________________
Governador Civil do Distrito de Viana do Castelo
R-144/96
Rec. n.º 23/A/97
1997.03.25
I
Exposição de Motivos
1. Em resposta a pedido de esclarecimentos formulado pela
Provedoria de Justiça, a fim de apurar quanto ao fundamento de
queixa que me foi dirigida, suscitada pelos incómodos inerentes ao
funcionamento de diversos estabelecimentos similares, em especial
estabelecimentos de bar e estabelecimentos de discoteca, sitos na
Rua Ricardo Joaquim de Sousa, em Caminha, dignou-se V.Exª, a
coberto do ofício n.º 733, de 23.02.1996, prestar as seguintes
informações:
2. O Governo Civil do Distrito de Viana do Castelo, no
exercício dos poderes que lhe assistem no domínio do ilícito de mera
ordenação social, instaurou, no decurso do ano de 1995,
procedimentos pela prática de infracções aos proprietários de alguns
dos citados estabelecimentos, tendo os mesmos concluído pela
aplicação de coima.
a) O proprietário do estabelecimento denominado "Bar
Veleiro", foi autuado, por motivo de incumprimento do
horário licenciado pelo Governo Civil, por quatro vezes
(autos n.ºs 2/95, de 7.1.95, 87/95, de 10.3.95, 222/95, de
27.5.95, 310/95, de 9.7.95) e por excesso de ruído em cinco
ocasiões (autos n.ºs 300/95, de 2.7.95, 311/95, de 9.7.95,
398/95, de 12.8.95, 492/95 e 493/95, ambos de 30.9.95).
b) Quanto ao estabelecimento "Bar Carga de Água", foram
verificadas sete infracções, das quais duas por
inobservância do horário autorizado (autos n.ºs 460/95, de
6.9.95, e 570/95, de 14.11.95) e cinco por excesso de ruído
( autos n.ºs 299/95, de 2.7.95, 311/95, de 9.7.95, 397/95,
de 12.8.95, 491/95 e 494/95, ambos de 30.9.95).
c) O proprietário do estabelecimento designado "Bar Casa dos
Músicos" foi processado, por desrespeito aos
condicionalismos fixados no respectivo alvará de licença de
funcionamento, amiúde no decurso do mesmo ano ( autos
n.ºs 361/95, de 6.8.95, 416/95, de 24.8.95, 417/95, de
26.8.95, 455/95, de 5.9.95, 503/95, de 7.10.95, 571/95, de
94 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
14.11.95 e 581/95, de 19.11.95) e o responsável pela
exploração do estabelecimento "Bar After Eight" foi
autuado, por ter cometido infracção idêntica, em 22.1.95,
27.8.95 e 5.9.95 (autos n.ºs 21/95, 418/95 e 462/95,
respectivamente).
d) Inobservado se mostrou também o horário de
funcionamento do estabelecimento "Bar Matriz" (auto n.º
88/95, de 10.3.95), cujo proprietário incorreu, ademais, em
infracção às disposições aplicáveis em matéria de emissão
de ruído (auto n.º 301/95, de 2.7.95).
3. Verifico, pois, que cinco, de entre os onze estabelecimentos
similares localizados na Rua Ricardo Joaquim de Sousa, em
Caminha, foram autuados e sancionados pelo Governo Civil por
manterem funcionamento em condições ilegais. A pluralidade das
situações de infracção e a sua proximidade em termos temporais,
permite inferir que algumas delas terão sido cometidas de forma
continuada ou, pelo menos, com frequência tal, que lhes confere
especial gravidade. A tais circunstâncias acresce outro dado de facto
que não deve esse Governo Civil menosprezar, qual seja o de as
infracções serem perpetradas no mesmo espaço geográfico. Também
a localização dos estabelecimentos designados, concentrados numa
única via pública, me leva a considerar que o seu funcionamento
acarreta especiais lesões para os interesses públicos que as normas
jurídicas inobservadas visam acautelar, e constituem uma ameaça à
preservação da tranquilidade pública.
4. Deveria, pois, esse Governo Civil, ao qual incumbe
assegurar a manutenção da ordem, da segurança e da tranquilidade
públicas, e a garantia do respeito e cumprimento das leis em geral,
ao constatar a prática reiterada de infracções por diversos titulares
de estabelecimentos similares e a sua natureza, tomar providências
de forma a precaver os riscos inerentes às actividades prosseguidas
e a debelar os incómodos que a sua consumação necessariamente
acarreta.
5. Observo, porém, que os sucessivos procedimentos por
contra-ordenação desencadeados pelo Governo Civil do Distrito de
Viana do Castelo, que perfazem o número de 22, concluíram, tão só,
pela aplicação de coima, medida sancionatória, a meu ver
insuficiente, por não obstar, como o demonstram os factos, à
reiteração das infracções e aos inconvenientes que se lhes
encontram associados.
Em particular, não providenciou o Governo Civil pela
Da Actividade 95
Processual
____________________
adequada instrução dos procedimentos desencadeados com
fundamento na particular intensidade dos níveis de ruído emitido, já
que, segundo declarações prestadas por V.Exª, a coberto do ofício n.º
2518, de 30.5.1995, não terá sido determinada a realização de
medições acústicas.
6. Não se encontra o Governo Civil inibido de proceder à
fixação de condicionalismos quanto ao exercício de actividades
ruidosas, competindo-lhe o exercício de poderes de supervisão sobre
a indústria hoteleira e similar. Tal poder/dever, que encontra
expressão legal na previsão do art. 20º, n.º 3, do Regulamento Geral
sobre o Ruído, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 251/87, de 24 de
Junho, na redacção constante do Decreto-Lei n.º 292/89, de 2 de
Setembro, assiste-lhe enquanto entidade licenciadora dos
estabelecimentos similares e hoteleiros.
7. Relevo, a este respeito, que o legislador interditou o
funcionamento de casas de espectáculos, discotecas, bares e
estabelecimentos congéneres licenciados, cujas instalações não
disponham de condições adequadas de isolamento acústico, no
período compreendido entre as 24 horas e as 8 horas (cfr. art. 3º, n.º
2 do Decreto-Lei n.º 271/84, de 6 de Agosto).
8. Também o funcionamento para além do horário
autorizado, pela sua reincidência, deve constituir motivo de
preocupação, não superada pela aplicação das coimas previstas
como sanção principal e, sem que sejam adoptadas, em tempo, as
medidas de polícia adequadas para esse efeito. Refiro, em especial,
o exercício da competência prevista no art. 4º, n.º 3, al. a), do
Decreto-Lei n.º 252/92, de 19 de Novembro, na redacção do Decreto-
Lei n.º 316/95, de 28 de Novembro, disposição que confere ao
Governador Civil poderes para requisitar a intervenção das forças de
segurança distritais, sempre que tal se revele necessário para a
manutenção ou reposição da ordem, da segurança e da
tranquilidade públicas, como meio de obstar à prorrogação do
funcionamento dos estabelecimentos similares para além do horário
licenciado.
De acordo com a motivação exposta,
Recomendo
a) que o Governo Civil do Distrito de Viana de Castelo promova
regularmente a realização de medições acústicas destinadas a aferir
sobre a conformidade das actividades exercidas nos
estabelecimentos similares que, de acordo com a apreciação
96 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
efectuada pelos serviços de fiscalização municipal, são responsáveis
por excesso de ruído, com a prescrição contida no art. 14º do
Regulamento Geral sobre o Ruído, aprovado pelo Decreto-Lei n.º
251/87, de 24 de Junho;
b) que determine a intimação dos proprietários do estabelecimentos
similares sitos na Rua Ricardo Joaquim de Sousa, em Caminha, cujo
funcionamento desrespeite os condicionalismos fixados pela citada
disposição legal, para procederem a obras de isolamento dos
edifícios ou instalações ocupadas pelos estabelecimentos e
adaptarem ou transformarem os equipamentos afectos ao exercício
das actividades licenciadas, em prazo fixado por V.Exª, tendo em
conta a natureza dos trabalhos a executar, sob pena, eventualmente,
de ordem de encerramento do estabelecimento;
c) que ordene que os proprietários dos estabelecimentos
mencionados na alínea que antecede, sejam notificados a fim de, em
observância da proibição legal consignada no art. 3º, n.º2 do
Decreto-Lei n.º 271/84 de 6 de Agosto, assegurarem que, enquanto
não se mostrem concluídos os trabalhos de insonorização ordenados,
os estabelecimentos se mantêm encerrados entre as 24 horas e as 8
horas;
d) que, no uso dos poderes previstos no art. 4º, n.º 3, al. a), do
Decreto-Lei n.º 252/92 de 19 de Novembro, na redacção fixada pelo
Decreto-Lei n.º 316/95, de 28 de Novembro, determine que sempre
que as forças de segurança locais, no exercício de acções de
fiscalização, constatem que qualquer um dos estabelecimentos
similares situados na Rua Ricardo Joaquim de Sousa, em Caminha,
mantém funcionamento em desrespeito do horário autorizado,
promovam o seu encerramento imediato, enquanto meio de
reposição da legalidade.
Recomendação acatada
Da Actividade 97
Processual
____________________
À
Exm.ª Senhora
Presidente da Câmara Municipal de Sintra
R-1796/95
Rec. n.º 24/A/97
1997.03.25
I
Do Objecto
Foi solicitada a intervenção do Provedor de Justiça junto da
Câmara Municipal de Sintra, alegando para tanto o reclamante que:
1. Teria sido efectuada a ligação das subcaves dos prédios
n.ºs 4 e 6 da Rua..., em Queluz, sem a necessária licença de
construção.
2. A ligação em apreço havia sido realizada com o intuito de
permitir o funcionamento de um supermercado (Supermercados,
Lda.), sem que a fracção possuísse a necessária licença para o efeito.
3. Dos elementos disponíveis, verifica-se que a obra relativa
às alterações estruturais introduzidas na fracção em apreço não foi
objecto de licenciamento camarário, designadamente, por não ter
sido junta ao processo autorização dos condóminos dos edifícios
abrangidos, cuja necessidade é imposta pelas disposições
conjugadas dos arts. 1º, n.º 1, al. a), e 15º, n.º 1, al. a), do Decreto-
Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro (que aprovou o regime de
licenciamento municipal de obras particulares), com a do art. 1425,º
n.º 1, do Código Civil.
4. Perante tal facto, por despacho do Vereador responsável
pela Divisão de Projectos, de 29 de Setembro de 1994, foi o promotor
da obra notificado para, no prazo de 30 dias, contado nos termos do
art. 72º do Código do Procedimento Administrativo, tentar a
legalização da obra, mediante a apresentação dos elementos
necessários à instrução do respectivo processo.
5. Verificando-se que o promotor da obra não havia
apresentado, dentro do prazo imposto, projecto de legalização da
obra efectuada, entendeu o Vereador responsável pela Divisão de
Projectos, por despacho de 25 de Janeiro de 1995, fixar ao faltoso
um prazo de 30 dias, contado nos termos do art. 72º do Código do
Procedimento Administrativo, para a reposição do local nos termos
98 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
em que se encontrava antes da intervenção realizada.
6. Foram prestados esclarecimentos por essa Câmara
Municipal, através do ofício n.º 9693, de 8 de Março p.p. (proc. 0-7-
2/96/SO), dos quais se conclui, designadamente, que:
- a obra relativa às alterações efectuadas na estrutura do
prédio ainda não se encontra licenciada.
- o espaço em apreço se destina ao comércio considerando-se
contemplado o ramo de supermercado, tendo sido emitida a
correspondente licença de ocupação (cfr. certidão de 31 de
Janeiro de 1994, acompanhada de cópia da licença de
utilização concedida por despacho do Presidente da Câmara
Municipal de 6 de Janeiro de 1994).
- tendo-se verificado que o estabelecimento em causa não
possuía a necessária licença sanitária, foi proposto pela
Fiscalização Municipal o encerramento do local, o que
mereceu a concordância do Vereador, nos termos do
despacho de 15 de Fevereiro de 1995.
II
Dos Motivos
1. Dispõe o art. 40º das Instruções aprovadas pela Portaria
n.º 6065, de 30 de Março de 1929, que compete às comissões
executivas das câmaras municipais conceder alvará de licença
sanitária para a exploração de restaurantes, cafés, tabernas e
estabelecimentos similares, nas cidades, vilas e zonas urbanizadas -
atente-se que também as actividades de talho e salsicharia, bem
como mercearias e líquidos devem ser consideradas como incluídas
nesta previsão, de acordo com a tabela anexa (Anuário, 42º ano,
pags. 485/486; Anuário, 54º ano, p. 465).
2. Os fins de salvaguarda da higiene e saúde pública que se
pretenderam alcançar com a publicação do diploma em apreço, o
facto da evolução na apresentação e constituição dos espaços
comerciais que se foi verificando com o decorrer dos tempos ter
operado a substituição das tradicionais mercearias e padarias pelos
modernos supermercados, sendo semelhantes nas suas
características essenciais os produtos comercializados, aconselham e
apontam no sentido da aplicação, feitas as necessárias adaptações,
das normas contidas na Portaria n.º 6065, de 30 de Março de 1929,
também a este tipo de estabelecimentos.
3. Conclui-se, assim, pela necessidade, também para os
Da Actividade 99
Processual
____________________
supermercados, da obtenção de licença sanitária.
4. No âmbito do processo de concessão desta licença, cabe ao
Presidente da Câmara Municipal enviá-lo à autoridade de saúde,
para que esta proceda à vistoria e indique as condições a impor que
constarão do respectivo alvará (art. 43º da Portaria n.º 6065, de 30
de Março de 1929).
5. No caso em apreço, a autoridade sanitária recusou-se a
emitir parecer favorável à concessão do alvará sanitário, com o
fundamento nas disposições relativas ao pé-direito mínimo para
estabelecimentos comerciais (cfr. art. 65º n.º 2 do Regulamento Geral
das Edificações Urbanas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 38 382, de 7
de Agosto de 1951).
6. Atendendo a que a falta de licença sanitária constitui facto
suficiente para a aplicação de sanção e para a promoção do
encerramento do estabelecimento (nos termos do art. 30º da
Portaria n.º 6065, de 30 de Março 1929) - o que, aliás, repete-se, foi
proposto pela Fiscalização Municipal, tendo merecido a concordância
do Vereador, nos termos do despacho de 15 de Fevereiro de 1995 - e
verificando-se que este, não obstante, se mantém em
funcionamento, não se vislumbram razões que impeçam a reposição
da legalidade, recorrendo-se à execução coactiva do encerramento
(a este propósito, Ac. STA, de 23 de Novembro de 1951, Diário do
Governo, n.º 57, 2ª série, de 7 de Março de 1952).
7. Não posso deixar de fazer notar a V.Exa. os riscos para a
higiene e saúde pública que decorrem do facto de um
estabelecimento, com as características do reclamado, se encontrar a
funcionar sem o correspondente alvará sanitário e numa fracção cujo
pé-direito não garante as condições mínimas de arejamento
exigíveis, já que tais circunstâncias certamente se repercutirão na
qualidade dos produtos que ali se encontram à disposição do
consumidor.
8. Verifica-se, ainda, que o promotor da obra não acatou as
ordens dadas pela câmara municipal, no sentido da reposição do
edifício no estado em que se encontrava antes da intervenção não
licenciada.
9. A este propósito entendo que deverá atentar-se no regime
contido nos arts. 58º e 59º do Decreto-Lei n.º 445/91, de 15 de
Outubro, bem como no que consta do Decreto-Lei n.º 92/95, de 9 de
Maio (que regula a execução das ordens de embargo, de demolição
ou de reposição do terreno nas condições em que se encontrava
antes do início das obras, ordenadas pelas entidades que para tal
100 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
forem legalmente competentes).
10. Chamo, também, a atenção de V.Exa. para o facto de a
autoridade dos órgãos e serviços municipais ficar debilitada com
comportamentos tolerantes como o em apreço, o que será de evitar.
11. Por último, lembro a V.Exa. que estão os órgãos da
Administração Pública vinculados, na sua actuação, aos princípios da
legalidade, da prossecução do interesse público e da protecção dos
direitos e interesses dos cidadãos (art. 3º e 4º do Código do
Procedimento Administrativo).
Pelo exposto,
Recomendo
A)Verificando-se que o estabelecimento comercial denominado
Supermercados, Lda., se encontra a laborar ao arrepio das normas
legais destinadas à promoção e defesa da saúde pública, seja
determinado o seu encerramento coactivo.
B)Verificando-se que as obras de alteração estrutural introduzidas
no espaço em apreço não se encontram licenciadas, e que o
promotor não acatou a ordem de reposição, se substitua a entidade
ordenante ao infractor, por conta deste.
Recomendação acatada
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Vila Franca de Xira
R-1043/95
Rec. n.º 25/A/97
1997.03.25
I
Exposição de Motivos
1. O processo referenciado foi desencadeado por queixa
relativa aos inconvenientes de funcionamento de estabelecimento
similar dos hoteleiros sito na Praceta, Lote..., em Castanheira do
Ribatejo, denominado "N...".
2. Na sequência de pedido de esclarecimentos formulado pela
Provedoria de Justiça tendo em vista a instrução do processo,
informou o Órgão a que V.Exª dignamente preside, a coberto do
Da Actividade 101
Processual
____________________
ofício n.º 5545, de 6.6.1995, que a fracção ocupada pelo
estabelecimento similar reclamado, nos termos previstos no
respectivo alvará de licença de utilização, se destina a
"lojas/comércio", e que considera a Câmara Municipal o uso
licenciado - exercício do comércio - compaginável com a actividade
praticada no estabelecimento de Snack-bar "N...". E aditou a
subscritora daquele ofício ter sido a proprietária do estabelecimento
notificada que o pedido que a mesma formulou relativo à emissão de
alvará de licença sanitária para estabelecimento de Snack-bar, não
poderia proceder, sem que a mesma exibisse documento
comprovativo da autorização dos demais condóminos, quanto à
instalação de conduta de evacuação de fumos, pelo que, a não ser
feita prova da anuência do condomínio, seria emitido alvará
sanitário tendo em vista a exploração de estabelecimento de café,
resultando excluídas as actividades de confecção de alimentos. De
acordo com declarações reduzidas a escrito, no texto do ofício n.º
3046, de 23.02.1996, decidiu a Câmara Municipal conceder
provimento parcial ao pedido de licenciamento sanitário,
autorizando o funcionamento de estabelecimento de café, o que
permite inferir não ter o condomínio concedido quanto à colocação
de conduta de exaustão, por se opor à confecção de alimentos no
local.
3. A utilização licenciada por esse Município para a fracção
designada supõe a sua afectação a fim comercial, em consonância,
decerto, com o disposto no título constitutivo da propriedade
horizontal e com o destino previsto no projecto de obras que
mereceu aprovação municipal.
3.1. Assim, deve o uso em exercício naquele espaço,
conformar-se com o fim autorizado.
3.2. Constato porém, que a actividade prosseguida pelos
estabelecimentos similares dos hoteleiros, quer se trate de
estabelecimento de "Snack-bar", quer esteja em apreço tão só
estabelecimento de bebidas, não se reconduz na sua
essência, à actividade típica dos estabelecimentos comerciais.
Embora afins, não deverão, em rigor, considerar-se como
equiparadas, nem, como tal, integrar o mesmo tipo de
utilização as actividades cujo objecto se cinja à venda de
artigos ao público e a actividade que comporte, ainda que
acessoriamente, a transformação ou confecção de alimentos,
em ordem a posterior consumo pelo público. Decidiu o
Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 27.01.1993, proc.
102 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
82630, que a noção de comércio para um declaratário normal
coincidirá com a ideia de "compra e venda de valores,
mercadorias, negócio, permutação de produtos, troca de
valores", pelo que divergirá substancialmente do "conjunto de
actividades de produção e transformação de matérias".
Acrescidamente, perfilhando o entendimento explicitado na
decisão recorrida, aduz o Supremo Tribunal de Justiça que a
circunstância das demais fracções do edifício se destinarem a
habitação obstará a que um declaratário normal atribua à
declaração "destinada a comércio" um sentido lato e
compaginável com a utilização de actividades "provocando
emanações de vapores gordurosos, gases e cheiros, que vêm
conspurcando o prédio, e ruídos, que se fazem sentir nas
fracções dos AA. De acordo com a boa fé, não é de admitir que
a utilização assim feita das fracções corresponda ao comércio
a que foram destinadas, segundo se declara no título. Outra
interpretação sacrificaria com aquela utilização, apesar das
restrições derivadas das relações de interdependência e
vizinhança decorrentes da propriedade horizontal, os
legítimos interesses dos titulares das fracções destinadas à
habitação, em proveito de actividades não abarcadas pelo
sentido normal da expressão comércio".
Às actividades compagináveis com o uso comercial se reporta
também o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de
10.01.1995 (publicado in Colectânea de Jurisprudência, Ano
XX, 1995, Tomo I, p.p. 24 a 27), ao definir o comércio como
actividade de troca de produtos por dinheiro, e ao excluir
daquele conceito "a transformação da matéria prima em
produto acabado e sua posterior venda", concluindo,
consequentemente que, "constando do título constitutivo da
propriedade horizontal que a fracção se destina a comércio,
não pode o condómino afectá-la ao fabrico de pão e pastéis,
mesmo que sejam para serem vendidos na fracção".
3.3. De resto, por possuírem diferente natureza, dispõem tais
actividades de enquadramento legal díspar. O acesso à
actividade comercial, e em especial o exercício do comércio a
retalho, de forma sedentária, em estabelecimentos ou lojas,
pauta-se pelo disposto no Decreto-Lei n.º 419/83, de 29 de
Novembro, e no Decreto-Lei n.º 339/85, de 21 de Agosto. O
exercício da indústria hoteleira e similar é disciplinado pelo
Decreto-Lei n.º 328/86, de 30 de Setembro e pelo Decreto
Da Actividade 103
Processual
____________________
Regulamentar n.º 8/89, de 21 de Março.
Nos termos da definição legalmente consagrada, o comércio a
retalho consiste na actividade exercida por pessoa singular ou
colectiva que, a título habitual e profissional, compra
mercadorias em seu próprio nome e por sua própria conta e
os revende directamente ao consumidor final (vd. art. 1º, al.
b), do Decreto-Lei n.º 339/85, de 21 de Agosto).
4. O exercício de utilização que careça de aprovação
municipal legitima a Câmara Municipal a fazer cessar o uso não
autorizado, determinando o despejo sumário da fracção ocupada
(cfr. art. 165º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas,
aprovado pelo Decreto n.º 38.382, de 7 de Agosto de 1951).
5. A alteração da utilização de determinada fracção deve ser
analisada pela Câmara Municipal na perspectiva dos valores que o
direito do urbanismo se propõe tutelar e segundo critérios de ordem
pública, à luz das finalidades de actuação previstas na lei, ainda que
sem prejuízo da ampla margem de discricionariedade que o art. 30º,
n.ºs 6 e 8, al. c) do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro
concede às Câmaras Municipais no que toca à aprovação do uso.
Impõe-se à Câmara Municipal acautelar os interesses públicos de
urbanismo, estética, salubridade e segurança que a lei lhe confia.
5.1. Por força do princípio da proporcionalidade não poderá a
Administração adoptar solução que apresente excessivos
inconvenientes em relação às vantagens que ela comporte.
Assim, deverá a Câmara Municipal ponderar, a par dos
interesses inerentes ao pedido de licenciamento formulado e
que motivam o exercício de uma actividade económica, os
inconvenientes que para os circunvizinhos aquela actividade
poderá ocasionar e as suas repercussões ambientais.
5.2. Não pode a Câmara Municipal deixar de atender às
relações de interdependência dos condóminos no uso e
fruição do prédio, e às suas repercussões para a comodidade
e tranquilidade do condomínio e segurança do edifício.
6. Compete à Câmara Municipal, em particular no âmbito do
procedimento de licenciamento sanitário, impor a adopção de
medidas que eliminem ou tornem comportáveis os potenciais
incómodos ou efeitos negativos. Em razão da actividade exercida e
da localização do estabelecimento, em fracções de prédio destinado
primordialmente a fins habitacionais, há-de o estabelecimento
similar obedecer a condições de funcionamento peculiares,
necessariamente mais exigentes que as prescritas para os meros
104 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
estabelecimentos comerciais, em termos que não sujeitem os
moradores a inconvenientes mais pesados que aqueles que
decorrem normalmente da actividade de um estabelecimento de
comércio, no sentido que o Supremo Tribunal de Justiça apontou. A
natureza dos condicionalismos inscritos no alvará de licença
sanitária dependerá do tipo de estabelecimento e a sua fixação
visará assegurar que o uso em causa não pertubará ou colidirá com
as demais utilizações exercidas.
6.1. Em particular, pondero que importará precisar quais as
normas técnicas a que deve obedecer o sistema de exaustão
de fumos, em ordem a assegurar a adequação e suficiência
dos procedimentos de eliminação de gases e vapores e
prevenir eventuais situações de insalubridade, advenientes
de excesso de emissões e da consequente concentração de
odores. Aquela exigência decorrerá ainda do princípio da
prevenção das lesões ambientais, segundo o qual, deverão
ser consideradas de forma antecipativa as actuações
potencialmente danosas em termos ambientais. Em lugar de
se adoptarem medidas correctivas e sancionadoras, uma vez
consumada a lesão, importará prevenir a sua ocorrência,
reduzindo ou eliminando as causas (vd. artigos 2º e 3º, al. a)
da Lei n.º 11/87, de 7 de Abril). Merece também referência a
prescrição regulamentar relativa à instalação de condutas de
extracção de fumos e cheiros, nos espaços destinados à
preparação de alimentos, de acordo com o estabelecido no
art. 271º, n.ºs. 3 e 4 do Decreto Regulamentar n.º 8/89, de 21
de Março. A sua aplicação envolve todos os estabelecimentos
similares dos hoteleiros, "ex vi" do disposto no art. 268º, n.º 1
do citado decreto-regulamentar, e, como tal, os
estabelecimentos de bebidas que, segundo a definição
legalmente consagrada, se dedicam fundamentalmente ao
fornecimento de bebidas ou pequenas refeições (cfr. art. 14º,
n.ºs 1 e 3, do Decreto-Lei n.º 328/86, de 30 de Setembro).
II
Conclusões
7. A emissão de alvará de licença sanitária relativamente a
estabelecimentos similares dos hoteleiros que ocupem edificações
licenciadas para fins comerciais, não deverá ter lugar sem que a
Câmara Municipal se pronuncie em sentido favorável quanto à
Da Actividade 105
Processual
____________________
alteração do uso licenciado, na sequência de pedido formulado pelo
interessado, nos termos do disposto no artigo 30º, n.ºs 2 e 4, do
Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, na redacção do Decreto-
Lei n.º 250/94, de 15 de Outubro, em virtude de o exercício
comercial, correspondente ao uso aprovado, não integrar as
actividades peculiares daquela categoria de estabelecimentos.
8. O pedido deve ser instruído com documento comprovativo
da legitimidade do requerente, em consonância com o que
estabelece o art. 30º, n.º 4, al. c), do mencionado Decreto-Lei. A
legitimidade do requerente há-de aferir-se em função da prova
apresentada a respeito do consentimento unânime dos condóminos
quanto à alteração da utilização requerida. A modificação no destino
de fracção autónoma implica a alteração da correspondente
disposição do título constitutivo da propriedade horizontal, pelo que
pressupõe a anuência do condomínio. Sem que o requerente
apresente documento comprovativo da autorização de todos os
condóminos quanto à utilização projectada, designadamente, acta
da assembleia de condóminos que aprove, por unanimidade, a
alteração da utilização, não disporá a Câmara Municipal de
elementos que atestem a legitimidade do requerente, pelo que o
pedido não poderá proceder. Diferente entendimento, que se baste
com a exibição de documento que titule a posse exercida sobre a
fracção autónoma, sujeita os condóminos às consequências da
alteração do uso da fracção, sem deliberação válida da Assembleia
de Condóminos, e a subversão, por deliberação camarária e
subsequente emissão de licença de utilização, da escritura de
constituição da propriedade horizontal. A perfilhar tal interpretação,
criará a Câmara Municipal, ao decidir sobre a viabilidade do pedido
de alteração da utilização, circunstâncias propícias ao surgimento de
conflitos de vizinhança, os quais, de acordo com a orientação que
recomendo, mais cautelosa, tenderão a ser precavidos ou evitados.
9. No âmbito do procedimento licenciatório sanitário de
estabelecimentos similares dos hoteleiros, deverá a Câmara
Municipal precaver especiais incómodos para a circunvizinhança,
acautelando, a par de situações de insalubridade, situações de
deficiente isolamento e cumprindo-lhe, em nome do dever de boa
administração, providenciar pela correcta insonorização das
instalações e pela adequação dos procedimentos de eliminação de
fumos e odores.
Termos em que,
106 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Recomendo
1. O indeferimento pela Câmara Municipal de Vila Franca de Xira de
pedidos de aprovação de projectos de estabelecimentos similares
dos hoteleiros, no exercício da competência prevista no art. 5º, n.º 1,
al. b), do Decreto-Lei n.º 328/86, de 30 de Setembro, e pedidos de
licenciamento sanitário dos referidos estabelecimentos,
apresentados ao abrigo do art. 41º da Portaria n.º 6065, de 30 de
Março de 1929, quando o uso a exercer colida com a utilização
fixada em alvará de licença de utilização emitido relativamente ao
prédio a ocupar, em especial quanto a estabelecimentos a instalar
em prédios que, nos termos previstos nos respectivos alvarás de
licença de utilização, se destinam ao exercício de actividades
comerciais.
2. A fixação de condicionalismos à exploração de estabelecimentos
similares dos hoteleiros, nos respectivos alvarás de licença sanitária,
a fim de acautelar a existência de meios adequados de evacuação de
fumos e odores e de eliminação de ruídos e vibrações.
Recomendação acatada
A
Sua Excelência
O Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do
Território
R-2304/96
Rec. n.º 30/A/97
1997.04.23
I
Exposição de Motivos
1. Tendo decidido, no termo da instrução do presente
processo, concluir pela procedência da reclamação apresentada,
formulei a Recomendação n.º 73/A/96, dirigida ao Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Grândola, em 2 de Outubro de
1996, nos termos da qual, em síntese, foi recomendado que o
procedimento de alterações, promovido pela Câmara Municipal de
Grândola, ao alvará de loteamento n.º 6/90 fosse sustido e que a
deliberação camarária de 30 de Novembro de 1994, que deferiu
requerimento de licença de construção para o que erroneamente se
designou lote n.º 1 (lotes n.ºs 1, 2 e 276 a 283), fosse declarada nula,
de acordo com o disposto no art. 134º, n.º 2, do Código do
Da Actividade 107
Processual
____________________
Procedimento Administrativo, e cassado, consequentemente, o alvará
de licença de obras n.º 27/95.
2. O teor da Recomendação citada foi oportunamente
transmitido a Vossa Excelência, a coberto do ofício n.º 2931, de 20 de
Fevereiro pp.
3. Formulada a citada Recomendação, veio a Câmara
Municipal de Grândola assumir posição, nos termos de ofício datado
de 27 de Novembro de 1996 (cfr. cópia, em anexo), dando
cumprimento, em tempo, à norma contida no art. 38º, n.º 2, da Lei
n.º 9/91, de 9 de Abril.
4. Quanto ao que primeiramente foi recomendado - a
cessação do procedimento municipal de alteração das prescrições
contidas no alvará de loteamento n.º 6/90 - ali se responde que "a
Câmara Municipal deliberou acatar a recomendação de (...), com cuja
fundamentação se conforma, sustando consequentemente o
procedimento então em curso".
5. Já quanto ao segundo aspecto, qual seja o da declaração
de nulidade do acto de licenciamento das obras particulares, indica a
Câmara Municipal de Grândola, após breve intróito apelativo da
tutela da confiança devida aos titulares do alvará respectivo, "não
adoptar imediatamente a recomendação", por se tratar de assunto
afecto à jurisdição administrativa, porquanto terá sido interposto
recurso contencioso de anulação do acto reclamado, devendo o
município "aguardar a decisão do Tribunal chamado a pronunciar-se,
em homenagem à protecção da confiança do titular da licença".
6. Procurou conhecer-se da pendência de recurso contencioso
no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, assunto que havia,
inclusivamente, merecido referência na edição do jornal "Público" de
27 de Novembro de 1996, informando encontrar-se em apreciação
naquele Tribunal um recurso contencioso de anulação "do acto que
permitiu a anexação dos dez lotes em causa", bem como "outro
recurso administrativo, instaurado pelo Ministério Público, a pedido
do Governador Civil de Setúbal, com efeito suspensivo do despacho
da Câmara de Grândola que concede a licença para as obras em
causa". Com efeito, resulta do art. 53º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º
445/91, de 20 de Novembro, o efeito suspensivo do recurso
contencioso de anulação, quando interposto por órgãos do Ministério
Público contra actos administrativos cuja invalidade resulte de
infracção ao regime do licenciamento municipal de obras
particulares.
7. Não veio, porém, a ser interposto recurso contencioso do
108 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
acto de licenciamento das obras em causa, decorrente da
participação feita pelo Senhor Governador Civil do Distrito de
Setúbal, conforme despacho do Dmo. Procurador da República junto
do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa de 9 de Dezembro de
1996.
8. Entendeu o Ministério Público que, a recorrer
contenciosamente daquele acto, ocorreria litispendência por
identificação do pedido e da causa de pedir com o recurso dos
particulares, colocando o Tribunal "na posição de poder vir a proferir
duas decisões antagónicas - art. 498º do C.P.C.", sem prejuízo de o
mesmo Dmo. Magistrado reconhecer pertinência à causa de pedir
invocada e de reconhecer também que o recurso a interpor sempre
lograria ter efeito suspensivo, ao invés do recurso interposto pelos
particulares.
9. Em aditamento ao despacho de 9 de Dezembro pp., veio o
Ministério Público indicar complementarmente não lhe ter sido
participado o acto de licenciamento de obras participado pela
Inspecção-Geral da Administração do Território, uma vez que, sob
proposta do Exmo. Inspector-Geral, de 3-11-1995, prolatada sobre o
relatório da inspecção promovida ao município de Grândola, decidiu
Vossa Excelência, por despacho datado de 4-04-1996, ordenar à
Comissão de Coordenação da Região do Alentejo que procedesse a
um levantamento exaustivo das situações de infracção ao PROTALI,
promovesse a instrução dos respectivos processos de ilícito de mera
ordenação social e determinasse os adequados embargos, abstendo-
se de exercer o poder de participação ao Ministério Público.
10. De acordo com o citado despacho de 4-04-96, foi
determinado à Comissão de Coordenação da Região do Alentejo que
"no prazo de sessenta dias, proceda, no âmbito das competências de
fiscalização de que dispõe, a um levantamento exaustivo das
situações detectadas, instaure os respectivos processos de contra-
ordenação e embargue ou proponha superiormente o embargo das
obras que não respeitem as disposições consagradas no PROTALI".
11. Considera o Dmo. Representante do Ministério Público que
as medidas ordenadas por Vossa Excelência apresentam uma maior
eficácia relativamente à eventual obtenção da declaração de
nulidade, no âmbito dos tribunais administrativos. Justifica esta
asserção com duas ordens de razões. Por um lado, invoca a
morosidade da Justiça Administrativa; por outro lado, pondera a
dificuldade de execução da sentença que declarasse nulo o acto
reclamado, pelos encargos trazidos à Administração e dada a
Da Actividade 109
Processual
____________________
aquisição dos imóveis por terceiros de boa-fé.
12. Não posso deixar de discordar deste entendimento,
relegando, embora, para momento posterior, as razões por que o
faço.
13. Sobre os dois despachos citados e na sequência de recurso
hierárquico contra os mesmos apresentada, foi proferido o despacho
do Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto, de 19.02.97, o qual veio
confirmar a decisão de não interposição de recurso contencioso pelo
Ministério Público, embora se baseie em fundamentos diversos.
14. Neste último despacho, afasta-se o argumento da
litispendência e revelam-se dois outros fundamentos, relativos à
deliberação camarária de alteração do loteamento de 16-07-1992. O
Dmo. Procurador-Geral Adjunto considera que a falta de parecer
prévio da Comissão de Coordenação da Região do Alentejo se
mostra suprida com a emissão desse parecer em data posterior à
data da alegada alteração. Mais considera que a nova redacção do
art. 56º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de Novembro (por
força da Lei n.º 26/96, de 1 de Agosto), determinando, não já a
nulidade, mas sim a anulabilidade dos actos de licenciamento de
loteamentos não precedidos de consulta das entidades cujos
pareceres, autorizações ou aprovações sejam legalmente exigíveis
(como seria o requisito da autorização de dois terços dos
proprietários dos lotes), acarreta a "eminente desvalorização desse
requisito que o retira do regime das nulidades".
15. Note-se que este último argumento é, no entanto,
precedido de advertência feita quanto à aplicabilidade do novo
regime de qualificação da invalidade do acto, porquanto o Exmo.
Senhor Procurador-Geral Adjunto reconhece que "é inquestionável
ser esse preceito direito substantivo só aplicável às relações jurídicas
constituídas após a sua entrada em vigor".
16. Ainda que chegados a este ponto, e não cumprindo
apreciar das razões principais e acessórias que motivam o despacho
de arquivamento do Ministério Público, nem da sua congruência,
validade e justificação, seria de crer, todavia, encontrar-se
acautelado o controlo da legalidade do acto que licenciou as obras
em curso ao arrepio de disposições urbanísticas, já que os
particulares teriam, no mesmo recurso contencioso de anulação do
acto modificativo do alvará, pedido a declaração de nulidade
daquele.
17. Não é assim, porém. Na verdade, por esclarecimento
facultado à instrução deste processo pelo Ministério Público, em
110 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
resposta a pedido de informações formulado em 17 de Janeiro pp.,
ficou conhecido que tal recurso não tem sofrido movimentação por
força de baixa por doença do Mmo. Juíz a quem se encontra o
processo concluso, já antecedida por vicissitudes que impediram uma
adequada sequência.
18. Devo sublinhar que o recurso interposto pelos particulares
não tem efeito suspensivo, pelo que, não tendo sido declarada a
nulidade do acto de licenciamento das obras, nem decretado o
embargo destas, o acto reclamado continua a produzir os seus
efeitos, habilitando a continuação da execução das obras.
19. Invoca a Câmara Municipal de Grândola, em resposta à
Recomendação formulada, o princípio da tutela da confiança dos
titulares da licença de construção na consistência dos actos
autorizativos praticados pela Administração Pública e a pendência
de recurso contencioso daquele acto autorizativo, para justificar a
não adopção imediata da Recomendação em toda a sua extensão.
20. Este segundo argumento merece-me duas objecções.
21. Em primeiro lugar, o estado do processo referido mostra
que não será tomada em breve a decisão aguardada, porquanto,
por vicissitudes alheias à vontade dos recorrentes particulares e do
próprio Tribunal, não tem aquele sido movimentado.
22. Em segundo lugar, a intervenção do Provedor de Justiça
não contende com a acção judicial em curso, nem no que se refere ao
decurso de quaisquer prazos (que não se suspendem nos termos do
art. 22º, n.º 1, da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril), nem no que concerne à
actividade jurisdicional materialmente considerada.
23. Em última análise, a declaração de nulidade do acto de
licenciamento das obras em causa apenas acarretaria, quanto ao
recurso contencioso, a inutilidade superveniente da lide ou a
extinção do objecto desse processo.
24. Quanto à tutela que merecem os titulares da licença de
construção, pese a confiança que depositam na actuação
administrativa e a segurança jurídica, sub-princípios informadores
do princípio constitucional do Estado de Direito, deve a mesma,
quanto a mim, ser ponderada nos moldes que se passam a enunciar.
25. É certo que o princípio da tutela da confiança baseia as
expectativas legítimas dos cidadãos que esperam que os actos
praticados pela Administração Pública incidentes sobre os seus
direitos, posições jurídicas e relações produzam, de forma
duradoura, os efeitos previstos na lei. Certo é ainda que a tal se faz
corresponder o princípio da tendencial irrevogabilidade dos actos
Da Actividade 111
Processual
____________________
administrativos constitutivos de direitos (cfr. CANOTILHO, J.J. Gomes,
Direito Constitucional, 6ª ed., Coimbra, 1996, p. 373).
26. Restará conhecer se o princípio poderá ser invocado no
caso vertente.
27. O regime da revogabilidade dos actos administrativos é
insusceptível, por natureza, de aplicação aos actos nulos, (art. 139º,
n.º 1, alínea a), do Código de Procedimento Administrativo). Não tem
sequer cabimento ponderar as restrições ao poder de revogação dos
actos constitutivos de direitos, porquanto, tratando-se de acto ferido
de nulidade, cede a tutela da confiança dos cidadãos ao princípio da
legalidade da Administração (igualmente princípio concretizador do
princípio do Estado de Direito), que não se compadece com a
manutenção de um acto que enferma tão grave vício. Aliás, e
primeiramente, a opção feita pelo legislador, ao afastar a regra
geral da anulabilidade dos actos inválidos, indica que se "privilegia,
assim, a tutela da legalidade urbanística em detrimento da tutela da
confiança dos administrados nos actos de licenciamento" (ALMEIDA,
António Duarte e Outros, Legislação Fundamental do Direito do
Urbanismo Anotada e Comentada, II vol., Lisboa, 1994, p. 921).
28. A licença das obras de construção do bloco de
apartamentos em causa, titulada pelo alvará n.º 27/95, é nula e de
nenhum efeito, por se subsumir na previsão de uma relação de
desconformidade reputada pelo legislador como das mais graves - a
infracção ao disposto em alvará de loteamento em vigor (e, para
mais, esgotadas as vias legais para a sua alteração, sustido o
procedimento municipal de alteração e faltando o consentimento
expresso de dois terços dos proprietários). Não se repetem aqui os
argumentos que basearam a minha posição quanto ao assunto e
motivaram a formulação da Recomendação n.º 73/A/96, para cujo
teor se remete.
29. Deve, contudo, atentar-se na não produção de efeitos da
licença nula, independentemente da declaração da respectiva
nulidade, conforme a lei prescreve (art. 134º, n.º 1, do Código do
Procedimento Administrativo).
30. Esta asserção situa-se no plano normativo, porquanto, de
facto, prosseguem as operações materiais das obras indevidamente
autorizadas pela Administração.
31. E a lei não se mostra alheia ao problema, atentos os
investimentos efectuados pelos donos das obras, os prejuízos
causados à segurança do mercado imobiliário e a devida protecção
aos terceiros de boa-fé. Com efeito, o art. 52º, n.º 5, do Decreto-Lei
112 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
n.º 445/91, de 20 de Novembro (na redacção dada pelo Decreto-Lei
n.º 250/94, de 15 de Outubro) vem constituir o município na
obrigação da indemnizar os prejuízos causados aos interessados.
32. Parece materialmente justa a solução legal conferida ao
caso vertente. É que se a lei comina com a nulidade as licenças de
obras emitidas pelas câmaras municipais sem acatamento da
disciplina urbanística contida em instrumento adequado (o alvará de
loteamento em vigor), e se este regime de invalidade é justificado
pelo critério do interesse predominantemente protegido ou tutelado,
qual seja o interesse público do respeito pela legalidade urbanística,
pondera também o interesse dos particulares que sacrifica.
33. É ainda no quadro dos corolários do Estado de Direito que
se prevê o ressarcimento dos danos causados aos cidadãos pelo
Estado, pois as entidades públicas são civilmente responsáveis pelos
prejuízos causados pelas acções ou omissões praticadas pelos
titulares dos órgãos, funcionários ou agentes no exercício das suas
funções (art. 22º CRP).
34. O princípio da tutela da confiança dos particulares, a ser
invocado, servirá de forma mais pertinente, não para justificar a
omissão da declaração de nulidade, mas para a emanação célere
dessa declaração, evitando maiores prejuízos ao titular da licença e
eventuais terceiros de boa-fé.
35. Esta última asserção funda-se, ainda, na necessidade de
evitar o injustificado constrangimento do erário público, tanto mais
onerado quanto maior o lapso de tempo decorrido entre a emissão
do alvará de licença de construção e a declaração da nulidade do
acto.
II
Conclusões
36. Assim, e esquematicamente, apresenta-se a seguinte
situação:
37. A licença de construção titulada pelo alvará n.º 27/95,
emitido pela Câmara Municipal de Grândola, é nula e de nenhum
efeito por se subsumir na previsão de uma das relações de
desconformidade reputada pelo legislador como das mais graves - a
infracção ao disposto em alvará de loteamento, neste caso o alvará
de loteamento n.º 6/90.
38. A disciplina contida no alvará de loteamento não poderá
vir a ser alterada por forma a permitir as obras reclamadas, já que
Da Actividade 113
Processual
____________________
as duas vias previstas na lei para alteração de loteamentos urbanos
se encontram esgotadas e não têm aplicação na situação vertente
(artigos 36º e 37º do Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de Novembro).
Com efeito, a Câmara Municipal de Grândola acatou a
Recomendação n.º 73/A/96, sustando a alteração municipal do
alvará (a qual, aliás, seria ilegal, pelos motivos expostos na
Recomendação), do mesmo passo que o procedimento facultado aos
particulares interessados se mostra inviabilizado por falta de
consentimento expresso de dois terços dos proprietários.
39. O acto, apesar de nulo, continua a habilitar a execução da
obra em curso, não tendo aquele sido declarado nulo, nem esta
embargada.
40. A nulidade não foi declarada com base no encadeamento
erróneo dos seguintes pressupostos: a Câmara Municipal de
Grândola remete para a decisão do Tribunal Administrativo do
Círculo de Lisboa; o Tribunal, por seu turno, não decide, por motivo
imprevisto e alheio ao Tribunal.
41. Os efeitos (mesmo que putativos) da licença de construção
não são suspensos, porquanto:
a) O recurso interposto pelos particulares não possui efeito
suspensivo, nem tão pouco veio a ser decretada a
suspensão da executoriedade do acto recorrido pelo
Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa;
b) O Ministério Público, cujo recurso permitiria obter a
imediata suspensão dos efeitos da licença, de acordo com o
citado art. 53º, n.º 2, do Regime de Licenciamento
Municipal de Obras Particulares, entende não o dever
promover, quer para afastar litispendência com os
recorrentes particulares, quer por não ter havido
participação da Inspecção-Geral da Administração do
Território ou do Governo através de Vossa Excelência;
c) Nem o Governo, nem a Inspecção-Geral da Administração
do Território participam ao Ministério Público, por ser
considerada preferível uma avaliação global das situações
locais de infracção ao PROTALI;
d) A situação vertente, todavia, não se inclui nos casos de
desrespeito do PROTALI, aprovado pelo Decreto
Regulamentar n.º 26/93, de 27 de Agosto, antes constitui
uma clara violação do disposto em alvará de loteamento, o
qual é conforme ao PROTALI, conforme certificado de
compatibilidade emitido; e,
114 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
e) Não é determinado pela Câmara Municipal de Grândola o
embargo administrativo da obra, por tal implicar a prévia
declaração de nulidade da mesma, o que a Câmara não
faz por se remeter para a decisão no recurso contencioso
indicado supra, na alínea a).
42. A manutenção da execução das obras de construção
inculca nos seus promotores confiança na consolidação dos seus
investimentos e na protecção que, reflexamente, poderão colher com
a aquisição dos imóveis por terceiros de boa-fé.
43. Os prejuízos, cujo invocado ressarcimento pelo município
haja de ter lugar, acrescem de dia para dia, com o efeito que se
antolha de servirem perversamente, eles próprios, como causa de
renúncia ao exercício das devidas competências instituídas pelo
legislador.
44. Os inconvenientes de ordem urbanística e de
ordenamento do território não são feitos cessar, importando fazer
ressaltar que a intervenção ordenada por Vossa Excelência à
Comissão de Coordenação da Região do Alentejo em nada contende
com a tomada de outras medidas, como a da participação dos factos
apurados no inquérito à actividade do município de Grândola ao
Ministério Público para o efeito de interposição de recurso
contencioso, pois o procedimento contra-ordenacional opera
disjuntivamente com os efeitos suspensivos da intervenção
contenciosa do Ministério Público.
45. A legalidade urbanística encontra-se vulnerada sem que
as autoridades com competência para providenciar pela sua
reintegração adoptem comportamento previsto no quadro dos
poderes administrativos que lhes são conferidos, tanto mais que
ocorreu o não acatamento da Recomendação dirigida à Câmara
Municipal de Grândola, na parte em que recomendei que fosse
declarada a nulidade da licença de construção titulada pelo alvará
n.º 27/95.
46. Em conclusão, parece-me de manifesto prejuízo para o
interesse público, definido pelo legislador na fixação de limites ao
licenciamento de obras particulares, em homenagem às
necessidades colectivas de ordenamento do território e à
conformação urbanística da actividade construtiva, para os direitos
dos particulares a um ambiente sadio e equilibrado e para os
legítimos interesses de ordem ambiental e urbanística na legalidade,
deixar em claro a situação descrita ou procurar soluções de
compromisso, de duvidosa legalidade, que em nada beneficiam o
Da Actividade 115
Processual
____________________
bem comum.
47. A reposição da legalidade passa pela declaração de
nulidade da licença de obras em causa, havendo lugar, porventura,
à indemnização dos prejuízos dos particulares nos termos da
responsabilidade civil em que incorre o município.
48. O Ministro do Equipamento, do Planeamento e da
Administração do Território é competente para declarar a nulidade
do acto que licenciou as obras de construção, tituladas pelo alvará
n.º 27/95 da Câmara Municipal de Grândola, ao abrigo do disposto
nos artigos 133º, n.º 1 e 134º, n.º 2 do Código do Procedimento
Administrativo.
49. Com efeito, este último preceito invocado dita que a
nulidade "pode ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer
órgão administrativo ou por qualquer tribunal".
50. Nem mesmo uma interpretação restritiva do preceito -
fundaria a exclusão do Ministro do Equipamento, do Planeamento e
da Administração do Território do conjunto de órgãos
administrativos com competência para emitir a declaração de
nulidade do acto camarário - como a proposta por ESTEVES DE
OLIVEIRA e Outros, (cfr. Código do Procedimento Administrativo, 2ª
ed., Coimbra, 1997, p. 653).
51. Mais considero que o exercício do poder de declaração
administrativa de nulidade não briga com as limitações aos poderes
tutelares constitucionalmente definidas, quer por não se tratar de
intervenção revogatória, quer por se confinar ao campo da
legalidade, quer ainda por ser discutível a qualificação como poder
tutelar à luz do preceito legal invocado.
52. A intervenção do Ministro do Equipamento, do
Planeamento e da Administração do Território será assim pautada
pela defesa da legalidade urbanística e ambiental, com vista à
cessação de uma evidente afronta ao bem comum e à ordem pública
do território.
De acordo com o que ficou exposto,
Recomendo
A Vossa Excelência, Senhor Ministro, que declare que a deliberação
que a Câmara Municipal de Grândola aprovou em 30-11-1994,
deferindo requerimento de licença de construção, a qual veio a ser
titulada pelo alvará de licença de obras n.º 27/95, é nula e de
nenhum efeito, de acordo com o disposto no art. 134º, n.º 2, do
Código do Procedimento Administrativo, por violação do conteúdo do
116 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
alvará de loteamento n.º 6/90, conforme se determina na norma do
art. 52º, n.º 2, alínea b), do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de
Novembro.
Recomendação não acatada
Ao
Exmo. Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Grândola
R-2304/96
Rec. n.º 31/A/97
1997.04.23
I
Exposição dos Motivos
Dos factos
1. Tendo decidido, no termo da instrução do presente
processo, concluir pela procedência da reclamação apresentada,
formulei a Recomendação n.º 73/A/96, remetida a V.Exa. em 2 de
Outubro pp., nos termos da qual, em síntese, foi sugerido que o
procedimento de alterações, promovido pela Câmara Municipal de
Grândola, ao alvará de loteamento n.º 6/90 fosse sustido e que a
deliberação camarária de 30 de Novembro de 1994, que deferiu
requerimento de licença de construção para o que erroneamente se
designou lote n.º 1 (lotes n.ºs 1, 2 e 276 a 283), fosse declarada nula,
de acordo com o disposto no art. 134º, n.º 2, do Código do
Procedimento Administrativo, e cassado, consequentemente, o alvará
de licença de obras n.º 27/95.
2. Formulada a citada Recomendação, veio a Câmara
Municipal de Grândola assumir posição, através de ofício datado de
27 de Novembro de 1996, dando cumprimento, em tempo, à norma
contida no art. 38º, n.º 2, da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril.
3. Quanto ao que primeiramente foi recomendado - a
cessação do procedimento municipal de alteração das prescrições
contidas no alvará de loteamento n.º 6/90 - ali se responde que "a
Câmara Municipal deliberou acatar a recomendação (...) com cuja
fundamentação se conforma, sustando consequentemente o
procedimento então em curso".
Da Actividade 117
Processual
____________________
4. Já quanto ao segundo aspecto, qual seja o da declaração
de nulidade do acto de licenciamento das obras particulares, indica a
Câmara Municipal de Grândola, após breve intróito apelativo da
tutela da confiança devida aos titulares do alvará respectivo, "não
adoptar imediatamente a recomendação", por se tratar de assunto
afecto à jurisdição administrativa, porquanto terá sido interposto
recurso contencioso de anulação do acto reclamado, devendo o
município "aguardar a decisão do Tribunal chamado a pronunciar-se,
em homenagem à protecção da confiança do titular da licença".
5. Procurou conhecer-se da existência de processo em curso
no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, o que havia,
inclusivamente, merecido referência na edição do jornal "Público" de
27 de Novembro de 1996, quando noticiou encontrar-se em
apreciação naquele Tribunal um recurso contencioso de anulação "do
acto que permitiu a anexação dos dez lotes em causa", bem como
"outro recurso administrativo, instaurado pelo Ministério Público, a
pedido do Governador Civil de Setúbal, com efeito suspensivo do
despacho da Câmara de Grândola que concede a licença para as
obras em causa". Com efeito, resulta do art. 53º, n.º 2, do Decreto-Lei
n.º 445/91, de 20 de Novembro, o efeito suspensivo do recurso
contencioso de anulação, quando interposto por órgãos do Ministério
Público contra actos administrativos cuja invalidade resulte de
infracção ao regime do licenciamento municipal de obras
particulares.
6. Não viria, porém, a ser interposto recurso contencioso do
acto de licenciamento das obras em causa, decorrente da
participação feita pelo Senhor Governador Civil do Distrito de
Setúbal, conforme despacho do Dmo. Magistrado do Ministério
Público junto do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, de 9
de Dezembro de 1996.
7. Entendeu o Dmo. Procurador da República que, a recorrer
contenciosamente daquele acto, ocorreria litispendência por
identificação do pedido e da causa de pedir com o recurso dos
recorrentes particulares, colocando o Tribunal "na posição de poder
vir a proferir duas decisões antagónicas - art. 498º do C.P.C.", sem
prejuízo de se reconhecer pertinência à causa de pedir invocada e de
se reconhecer também que o recurso a interpor sempre lograria ter
efeito suspensivo, ao invés do que ocorre com o recurso interposto
pelos particulares.
8. Em aditamento ao despacho de 9 de Dezembro pp., veio o
Ministério Público indicar complementarmente não lhe ter sido o acto
118 Relatório à
Assembleia da República 1997
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de licenciamento de obras participado pela Inspecção-Geral da
Administração do Território, uma vez que, sob proposta do Exmo.
Inspector-Geral, de 3-11-1995, prolatada sobre o relatório da
inspecção promovida ao município de Grândola, decidiu Sua
Excelência o Ministro do Equipamento, do Planeamento e da
Administração do Território, em 4-04-1996, ordenar à Comissão de
Coordenação da Região do Alentejo que procedesse a um
levantamento exaustivo das situações de infracção ao PROTALI,
promovesse a instrução dos respectivos processos de ilícito de mera
ordenação social e determinasse os adequados embargos, abstendo-
se de exercer o poder de participação ao Ministério Público.
9. Considera o Dmo. Procurador da República que as medidas
ordenadas pelo Senhor Ministro apresentam uma maior eficácia
relativamente à eventual obtenção da declaração de nulidade, no
âmbito dos tribunais administrativos. Justifica esta asserção com
duas ordens de razões. Por um lado, invoca a morosidade da Justiça
Administrativa; por outro lado, pondera a dificuldade de execução
da sentença que declarasse nulo o acto reclamado, pelos encargos
trazidos à Administração e dada a aquisição dos imóveis por
terceiros de boa-fé.
10. Sobre os dois despachos citados e na sequência de
reclamação contra os mesmos apresentada, foi proferido o despacho
do Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto, de 19.02.97, que veio
confirmar a decisão de não interposição de recurso contencioso pelo
Ministério Público, embora se baseie em motivação diversa.
11. Neste último despacho, afasta-se o argumento da
litispendência e revelam-se dois outros fundamentos, relativos à
deliberação camarária de alteração do loteamento de 16-07-1992. O
Dmo. Procurador-Geral Adjunto considera que a falta de parecer
prévio da Comissão de Coordenação da Região do Alentejo se
mostra suprida com a emissão desse parecer em data posterior à
data da alegada alteração. Mais considera que a nova redacção do
art. 56º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de Novembro (por
força da Lei n.º 26/96, de 1 de Agosto), determinando, não já a
nulidade, mas sim a anulabilidade dos actos de licenciamento de
loteamentos não precedidos de consulta das entidades cujos
pareceres, autorizações ou aprovações sejam legalmente exigíveis,
como seria o requisito da autorização de dois terços dos
proprietários dos lotes, acarreta a "eminente desvalorização desse
requisito que o retira do regime das nulidades".
12. Note-se que este último argumento é precedido de
Da Actividade 119
Processual
____________________
advertência feita quanto à aplicabilidade do novo regime de
qualificação da invalidade do acto, porquanto o Procurador-Geral
Adjunto afirma que "é inquestionável ser esse preceito direito
substantivo só aplicável às relações jurídicas constituídas após a sua
entrada em vigor".
13. Ainda que chegados a este ponto, e não cumprindo
apreciar das razões principais e acessórias que motivam o despacho
de arquivamento do Ministério Público, nem da sua congruência,
validade e justificação, seria de crer, no entanto encontrar-se
acautelado o controlo da legalidade do acto que licenciou as obras
em curso ao arrepio de disposições urbanísticas, já que os
particulares teriam, no mesmo recurso contencioso de anulação do
acto modificativo do alvará, pedido a declaração de nulidade
daquele.
14. Não é assim, porém. Na verdade, por esclarecimento
facultado à instrução deste processo pelo Ministério Público, em
resposta a pedido de informações formulado em 17 de Janeiro pp.,
ficou conhecido que tal recurso não tem sofrido movimentação por
motivo de baixa por doença do Mmo. Juíz a quem se encontra o
processo concluso.
15. Note-se que o recurso interposto pelos particulares não
tem efeito suspensivo, pelo que, não tendo sido declarada a
nulidade do acto de licenciamento das obras nem decretado o
embargo destas, o acto reclamado continua a produzir os seus
efeitos, habilitando a continuação da execução das obras.
Do Direito
O Recurso Contencioso do Acto de Licenciamento
16. Invoca a Câmara Municipal de Grândola, em resposta à
Recomendação formulada, o princípio da tutela da confiança dos
titulares da licença de construção na consistência dos actos
autorizativos praticados pela Administração Pública e a pendência
de recurso contencioso cujo objecto igualmente se reconduz à
validade daquele acto autorizativo, justificando a não adopção
imediata da Recomendação.
17. Este segundo argumento merece-me duas objecções.
18. Em primeiro lugar, o estado do processo citado revela que
não será para breve a decisão aguardada, porquanto, por
vicissitudes alheias à vontade dos recorrentes particulares e do
próprio Tribunal, não tem aquele sido movimentado.
120 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
19. Em segundo lugar, a intervenção do Provedor de Justiça
não contende com a acção judicial em curso, nem no que se refere ao
decurso de quaisquer prazos (que não se suspendem nos termos do
art. 22º, n.º 1, da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril), nem no que concerne à
actividade jurisdicional materialmente considerada.
20. Quanto a este último aspecto, é de notar que, quer a
actuação do Provedor de Justiça, ao recomendar que seja declarada
a nulidade do acto, quer a actuação da Câmara Municipal de
Grândola, que venha a proceder em conformidade com o
recomendado, encontram fundamento na lei. A intervenção do
Provedor de Justiça pauta-se pela função que lhe é cometida no
sentido de assegurar a justiça e a legalidade do exercício dos
poderes públicos, sendo a sua actividade independente dos meios
graciosos e contenciosos previstos na Constituição e nas leis (cfr. art.
23º, n.º 2 da CRP). A Câmara Municipal de Grândola, pode, como
qualquer órgão administrativo e qualquer tribunal, declarar, a todo
o tempo, a nulidade do acto ferido deste vício (cfr. art. 134º, n.º 2, do
Código de Procedimento Administrativo).
21. Em última análise, a auto-declaração de nulidade do acto
de licenciamento de obras em causa apenas acarretaria, quanto ao
recurso contencioso, a inutilidade superveniente da lide ou a
extinção do objecto desse processo.
A Tutela da Confiança dos Particulares
22. Quanto à tutela que merecem os titulares da licença de
construção, pese a confiança que depositam na actuação
administrativa e a segurança jurídica, sub-princípios informadores
do princípio constitucional do Estado de Direito, deve a mesma,
quanto a mim, ser ponderada nos moldes que se passam a enunciar.
23. É certo que o princípio da tutela da confiança baseia as
expectativas legítimas dos cidadãos que esperam que os actos
praticados pela Administração Pública incidentes sobre os seus
direitos, posições jurídicas e relações produzam, de forma
duradoura, os efeitos previstos na lei. Certo ainda que a tal se faz
corresponder o princípio da tendencial irrevogabilidade dos actos
administrativos constitutivos de direitos (cfr. CANOTILHO, J.J. Gomes,
Direito Constitucional, 6ª ed., Coimbra., 1996, p. 373).
24. Restará conhecer se o princípio poderá ser invocado no
caso vertente da nulidade do acto que aprovou a licença de
construção.
Da Actividade 121
Processual
____________________
25. O regime da revogabilidade dos actos administrativos é
insusceptível, por natureza, de aplicação aos actos nulos, (art. 139º,
n.º 1, alínea a), do Código de Procedimento Administrativo). Não tem
sequer cabimento ponderar as restrições ao poder de revogação dos
actos constitutivos de direitos, porquanto, tratando-se de acto ferido
de nulidade, cede a tutela da confiança dos cidadãos ao princípio da
legalidade da Administração (igualmente princípio concretizador do
princípio do Estado de Direito), que não se compadece com a
manutenção de um acto que enferma tão grave vício. Aliás, e
primeiramente, a opção feita pelo legislador, ao afastar a regra
geral da anulabilidade dos actos inválidos, indica que se "privilegia,
assim, a tutela da legalidade urbanística em detrimento da tutela da
confiança dos administrados nos actos de licenciamento" (ALMEIDA,
António Duarte e Outros, Legislação Fundamental do Direito do
Urbanismo Anotada e Comentada, II vol., Lisboa, 1994, p. 921).
26. A licença das obras de construção do bloco de
apartamentos em causa, titulada pelo alvará n.º 27/95, é nula e de
nenhum efeito, por se subsumir na previsão de uma relação de
desconformidade reputada pelo legislador como das mais graves - a
infracção ao disposto em alvará de loteamento em vigor (e, para
mais, esgotadas as vias legais para a sua alteração, sustido o
procedimento municipal de alteração e faltando o consentimento
expresso de dois terços dos proprietários). Não se repete aqui o
enunciado das razões que basearam a minha posição quanto ao
assunto e motivaram a formulação da Recomendação n.º 73/A/96,
para a qual se remete.
27. Deve, porém, atentar-se na não produção de efeitos da
licença nula, independentemente da declaração da respectiva
nulidade, conforme a lei prescreve (art. 134º, n.º 1, do Código do
Procedimento Administrativo).
28. Esta asserção é formulada no plano do direito, porquanto,
de facto, decorrem as operações materiais das obras indevidamente
autorizadas pela Administração.
29. E a lei não se mostra alheia ao problema, atentos os
investimentos efectuados pelos donos das obras, os prejuízos
causados à segurança do mercado imobiliário e a devida protecção
aos terceiros de boa-fé. Com efeito, o preceituado no art. 52º, n.º 5,
do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro (na redacção dada
pelo Decreto-Lei n.º 250/94, de 15 de Outubro) vem constituir o
município na obrigação de indemnizar pelos prejuízos causados aos
interessados.
122 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
30. Parece justa a solução legal quando aplicada ao caso
vertente. Se a lei comina com nulidade as licenças de obras emitidas
pelas câmaras municipais sem acatamento da disciplina urbanística
contida em instrumento adequado (o alvará de loteamento em
vigor), e se este regime de invalidade é justificado pelo critério do
interesse predominantemente protegido ou tutelado, qual seja o
interesse público do respeito pela legalidade urbanística, que
decorre da fundamental tarefa do Estado de assegurar um correcto
ordenamento do território (art. 9º, alínea e), CRP), pondera também
o interesse dos particulares que sacrifica.
31. É ainda no quadro dos corolários do Estado de Direito que
se prevê o ressarcimento dos danos causados aos cidadãos pelo
Estado, pois o Estado e as demais entidades públicas são civilmente
responsáveis por prejuízos causados pelas acções ou omissões
praticadas pelos titulares dos órgãos, funcionários ou agentes no
exercício das suas funções (art. 22º CRP).
32. Deverá, por isso, a Câmara Municipal de Grândola,
enquanto órgão executivo do município, cumprir a lei, declarando a
nulidade do acto de licenciamento e ressarcindo, se houver dano. O
princípio da tutela da confiança, a ser invocado, servirá, (a meu ver,
de forma mais adequada), não para justificar a omissão da
declaração de nulidade, mas para a adopção célere dessa
declaração, evitando maiores prejuízos ao titular da licença e a
eventuais terceiros de boa-fé.
33. Esta última asserção funda-se ainda na necessidade de
evitar o constrangimento do erário público, tanto mais onerado
quanto maior o lapso de tempo decorrido entre a emissão do alvará
de licença de construção e a declaração da sua nulidade.
De acordo com o que ficou exposto,
Recomendo
Que a deliberação que a Câmara Municipal de Grândola aprovou
em 30-11-1994, deferindo requerimento de licença de construção, a
qual veio a ser titulada pelo alvará de licença de obras n.º 27/95,
seja declarada nula e de nenhum efeito, nos termos do disposto no
art. 134º, n.º 2, do Código do Procedimento Administrativo, por
violação do disposto no alvará de loteamento n.º 6/90, conforme
determina a norma contida no art. 52º, n.º 2, alínea b), do Decreto-
Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro.
Recomendação não acatada
Da Actividade 123
Processual
____________________
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Albergaria-a-Velha
R-2046/91
Rec. n.º 32/A/97
1997.04.28
1. Na sequência da reclamação apresentada pelo Sr. Eng...,
alegando não cumprimento, por parte da Câmara Municipal de
Albergaria-a-Velha, do decidido pelo Tribunal Judicial da Comarca
de Albergaria-a-Velha, em 16.02.89, concluí ser a mesma
procedente com fundamento nos argumentos a seguir enunciados.
2. A Câmara Municipal de Albergaria-a-Velha aceitou e
obrigou-se à execução cabal da demolição e reimplementação do
pano de muro de traçado curvilíneo que serve de ponto de união a
ambos os troços rectilíneos no sentido norte-sul e nascente-poente, a
suas expensas. No entanto, até à presente data, a efectivação da
obra ainda não teve lugar.
3. Transitada em julgado a sentença homologatoria do
acordo, em 28 de Fevereiro de 1989, decorreram ate à presente data
mais de 7 anos sem que o reclamante possa fruir o gozo de modo
pleno e exclusivo inerente ao direito de propriedade que lhe assiste.
4. Tal conduta da autoria da Autarquia viola o preceito do n.º
2 do Art. 208.º da Constituição (Decisões dos Tribunais) que é
expresso no comando normativo de natureza imperativa quanto à
obrigatoriedade do devido acatamento das decisões judiciais por
parte de todas as entidades públicas.
5. Deste modo,
Recomendo
Que execute de imediato o conteúdo da decisão judicial em
referência, repondo a legalidade até agora preterida.
Recomendação acatada
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de
Paiva
R-2483/94
124 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Rec. n.º 35/A/97
1997.04.30
1. Na sequência da reclamação apresentada pelo Sr..., concluí
ser a mesma procedente com fundamentos nos argumentos a seguir
enunciados.
2. O reclamante é legítimo proprietário dos terrenos
identificados pelos n.ºs 420, 442, 444 e 446 na respectiva planta
parcelar e sitos no concelho de Vila Nova de Paiva.
3. Decorrente das obras realizadas na EN n.º 329 que une
dois concelhos, o de Tarouca e Vila Nova de Paiva, os terrenos do
reclamante foram rompidos sem que edilidade com competência lhe
comunicasse a intenção e respectivas razões subjacentes ao acto das
expropriações.
4. Num Estado de direito a expropriação de bens imóveis e
direitos inerentes dos cidadãos só deve ocorrer esgotados todos os
meios de aquisição consensual dos mesmos dentro das formas
contratuais próprias do direito privado. No caso vertente, não houve
qualquer negociação por parte da autarquia com o reclamante a fim
de adquirir para o domínio público as parcelas atrás identificadas
necessárias às obras da estrada referida, beneficiando toda a
comunidade.
5. Tendo a Câmara Municipal de Vila Nova de Paiva
autorizado o rompimento dos terrenos do reclamante sem ter
desenvolvido esforços no sentido enunciado no número 4 supra,
verifica-se manifesta violação de princípios consagrados
constitucionalmente, designadamente o n.º 1 do art.º 62º - Direito à
propriedade privada - n.º 2 do art.º 18º, princípio da
proporcionalidade - preceitos estes que defendem os direitos
integrantes da esfera jurídica dos particulares, pelo que a
Administração não pode restringir ou limitar os direitos
fundamentais dos cidadãos.
6. A conduta da autarquia de Vila Nova de Paiva viola, ainda,
o art.º 266º da C.R.P., preceito este que subordina a actuação da
Administração Pública aos princípios da imparcialidade, da
igualdade e da justiça, o que significa que a Administração Pública
no visar do interesse público está obrigada a respeitar os direitos e
interesses legalmente protegidos, o que no caso "sub-judice" não se
verificou, em virtude de todos os procedimentos da edilidade na
construção da EN n.º 329 terem descurado legítimos interesses dos
particulares.
Da Actividade 125
Processual
____________________
7. Ainda, atendendo à defesa do direito de propriedade, o
legislador teve a preocupação de consignar no n.º 2 do art.º 62º da
CRP o direito à justa indemnização em casos de requisição e
expropriação por utilidade pública, o que o Código das
Expropriações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 438/91, de 9 de
Novembro acolhe nos termos do art.º 22º.
8. Pelos arts. 1308º e 1310º do Código Civil ninguém pode ser
expropriado total ou parcialmente a não ser nos casos legalmente
fixados, havendo sempre lugar ao direito de indemnização.
9. Conhecendo que a Câmara de Vila Nova de Paiva nem
acordou consensualmente com o Sr..., nem iniciou um processo de
expropriações nos termos do regime legal do respectivo Código,
verifica-se o cometimento de actos ilegais por desconformidade com
o que a lei preceitua nesta matéria.
10. A prática de actos feridos de ilicitude mesmo sob a forma
omissiva faz incorrer as pessoas colectivas públicas em
responsabilidade civil extracontratual, nos termos do art.º 501º do
Código Civil e art.º 3º do Decreto-Lei n.º 48051 de 21 de Novembro
de 1967.
11. Assim sendo,
Recomendo
À Câmara Municipal de Vila Nova de Paiva que proceda a um acordo
consensual com o reclamante para efeitos indemnizatórios pela
expropriação que abrange os terrenos daqueles.
Recomendação acatada
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Santa Maria da Feira
R-3301/93
Rec. n.º 38/A/97
1997.05.05
1. Na sequência da exposição apresentada pelo Sr... na
Procuradoria Geral da República, posteriormente remetida à
Provedoria de Justiça, conclui ser a mesma procedente com
fundamentos nos argumentos a seguir enunciados.
126 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
2. Em 29 de Outubro de 1993, o reclamante ao circular na EN
n.º 326, ao Km 8.9, concelho de Santa Maria da Feira, colidiu com o
seu veículo num obstáculo colocado sobre uma caixa de saneamento,
donde resultaram danos materiais.
3. Alega o condutor que a colisão em causa se deveu à
ausência de indicação das obras em curso e concomitantemente, à
deficiente iluminação de carácter permanente do local.
4. As obras efectuadas nas vias públicas correlacionavam-se
com o assentamento da rede de abastecimento de água, adjudicada
pelos Serviços Municipalizados de Santa Maria da Feira à empresa
Fundágua - Sondagens e Prospecção Geológica, Lda.
5. Os Serviços Municipalizados integram a orgânica funcional
da autarquia, com autonomia administrativa e financeira, mas sem
personalidade jurídica.
6. As vias públicas devem ser convenientemente sinalizadas
nos pontos em que o trânsito esteja vedado ou sujeito a restrições e
onde existam obstáculos que imponham aos condutores precauções
especiais, conforme preceitua o n.º 1 do art.º 5.º do Código da
Estrada.
7. Os obstáculos eventuais devem ser sinalizados por aqueles
que lhes der causa, por forma bem visível e a uma distância que
permita aos demais utentes da via tomar as precauções necessárias
para evitar acidentes, diz-nos o n.º 2 do art.º 5.º do Código da
Estrada.
8. Todas as obras e obstáculos ocasionais na via pública
devem ser delimitados por sinalização temporária, com o intuito de
prevenir os utentes do perigo (art.º 1.º, do Decreto-Regulamentar n.º
33/88, de 12 de Setembro).
9. A sinalização de carácter temporário compete à Junta
Autónoma de Estradas e às Câmaras Municipais, nos termos
definidos para a sinalização de carácter permanente (vg. art.º 2.º do
diploma legal citado no ponto 8), estando todavia a competência da
Junta Autónoma das Estradas, no presente caso, excluída, porquanto
por Diploma de Licença n.º 261.º/Proc.º. n.º 121/91, os Serviços
Municipalizados foram de acordo com o Estatuto das Estradas
Nacionais - Lei n.º 2037, de 19 de Agosto de 1949, Decreto-Lei n.º
34593.º, de 11 de Março de 1945 e Decreto-Lei n.º 13/71, de
23.01.71 - licenciados para as obras de assentamento da rede de
abastecimento de água, com transferência de responsabilidade por
todos os prejuízos supervenientes causados ao Estado e/ou a
terceiros.
Da Actividade 127
Processual
____________________
10. Atendendo ao teor da cláusula 14 do Diploma de Licença,
a JAE estipulou que deveriam ser colocadas placas com dimensões
regulamentares, com a indicação da entidade superintendente das
obras, nome do adjudicatário, prazo de execução e número da
licença. Estipulou ainda que deveria ser efectuado depósito ou
garantia bancária no valor de 30.200 contos. Pelo exposto, verifica-
se, inequivocamente, a impossibilidade de imputação de qualquer
tipo de responsabilidade à Junta Autónoma das Estradas.
11. A lei exige, sempre que as obras durem mais de 30 dias
ou em casos específicos, a existência de projectos de sinalização (n.º
2 do art.º 2.º, do Decreto-Regulamentar n.º 33/88, de 12 de
Setembro). No caso em análise, houve incumprimento desta norma
imperativa, pela falta de existência de projecto de sinalização.
12. A lei, pelo art.º 3.º, n.º 1 do Decreto-Regulamentar n.º
33/88, de 12 de Setembro, prevê que os contratos de adjudicação de
obras na via pública que envolvem necessidade de colocação de
sinalização temporária, devem prever, quando a implementação da
sinalização figura a cargo do adjudicatário, sanções aplicáveis a
este, desde que ocorra incumprimento das disposições do
Regulamento de Sinalização de Carácter Temporário de Obras e
Obstáculos na Via Pública.
13. O contrato de empreitada celebrado entre os Serviços
Municipalizados de Santa Maria da Feira e a Fundágua Lda. não fez
impender o ónus da sinalização das obras sobre o adjudicatário,
pelo que tal obrigação continua a recair sobre a Câmara,
considerando que os Serviços Municipalizados não estão por lei
habilitados ao ordenamento do trânsito.
14. As autarquias locais respondem civilmente perante
terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições locais
destinadas a proteger os seus interesses resultantes de actos ilícitos
(art.ºs. 366.º e 367.º do Código Administrativo, na redacção do art.º
10.º do DL n.º 48051, de 21.11.67).
15. Atendendo ao consignado no art.º 486.º do Código Civil,
as omissões dão lugar à obrigatoriedade da reparação do dano.
16. A omissão de um dever legal (não sinalização das obras)
por parte da Câmara Municipal de Santa Maria da Feira, traduz-se
em acto jurídico ilícito.
17. Tanto a doutrina (Pessoa Jorge, Pressupostos da
Responsabilidade Civil, pag. 69, Fausto de Quadros,
Responsabilidade Civil Extra-Contratual da Administração Pública)
como a jurisprudência (Ac. de 25 de Junho de 1985, Ano XXV, n.º
128 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
289, a fls. 30, Ac. de 8 de Fevereiro de 1989, Ano XXIX, n.º 338, a fls.
161 e Ac. de 19 de Novembro de 1991, Ano XXXI, n.º 364, a fls. 480 -
Acórdãos Doutrinais do S.T.A.) são unânimes em que, verificada a
ilicitude do acto danoso, está apurada a culpa do ente público.
18. Assim,
Recomendo
Que se proceda ao ressarcimento dos custos materiais, resultantes
do acidente de viação, suportados pelo reclamante.
Recomendação não acatada
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Vila Verde
R-3269/96
Rec. N.º 39/A/97
1997.05.26
I
Exposição de Motivos
Dos Factos
1. Reportam-se os autos à margem identificados a uma
queixa apresentada a este Órgão do Estado contra a realização, em
condições invocadamente ilegais, de obras de ampliação de uma
edificação sita no Lugar do Monte da Santa, freguesia de Esqueiros,
concelho de Vila Verde, propriedade da Sra...
2. Em cumprimento do preceituado pelo art. 34º da Lei n.º
9/91, de 9 de Abril, a Provedoria de Justiça inquiriu V.Exa. quanto à
veracidade dos factos invocados, bem como, apresentando-se
procedente a reclamação, quanto às medidas sancionatórias e de
reposição da legalidade urbanística infringida adoptadas (ofício n.º
19144, de 25 de Novembro de 1996). Respondeu V. Exa. em 7 de
Fevereiro p.p., através do ofício n.º 600.
3. Em face do teor das informações prestadas concluí ser
procedente a reclamação apresentada. A Sra..., efectuou sem licença
municipal de construção obras de ampliação da respectiva
habitação, e edificou, em condições também ilegais por falta de
adequado título de licenciamento, instalações destinadas ao
Da Actividade 129
Processual
____________________
funcionamento de uma oficina mecânica.
4. Verificada a execução de obras de construção civil sem
alvará de licença de construção, bem agiu esse órgão autárquico ao
promover o exercício dos poderes respectivos no que respeita ao
sancionamento da conduta do particular e à adopção das adequadas
medidas de tutela da legalidade urbanística.
5. Assim, foi instaurado à dona da obra processo de
contra-ordenação nos termos do disposto no art. 54º, n.º1, alínea a)
e n.º 10, do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, com a
redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º 250/94, de 15 de Outubro, e
ordenado o embargo da obra conforme preceitua o art. 57º, n.º 1, do
mesmo diploma.
6. As obras não vieram a ser suspensas, em contravenção à
ordem municipal de embargo, tendo sido os factos objecto de
participação ao Ministério Público por indiciarem a prática do crime
previsto e punido pelo art. 348º do Código Penal, por remissão
efectuada pelo art. 59º do Decreto-Lei n.º 445/91.
7. Sendo o embargo uma medida de carácter essencialmente
cautelar e provisório, a satisfação do interesse público urbanístico
exige que ao dono da obra seja imposto um dever de conteúdo
positivo tendo em vista a definição da situação. Assim, no exercício
do poder vinculado cometido às câmaras municipais pelo art. 167º
do Regulamento Geral das Edificações Urbanas, aprovado pelo
Decreto-Lei n.º 38.382, de 7 de Agosto de 1951, ordenou esse órgão
autárquico a apresentação de pedido de legalização da obra e a
realização dos trabalhos de correcção que a inviabilizavam,
demolição da cornija e transformação da janela em seteira.
8. Não foi dado cumprimento voluntário à ordem de
realização dos trabalhos de correcção e não alcançou ainda a
Câmara Municipal de Vila Verde uma posição definitiva quanto à
viabilidade de legalização da obra por motivos atinentes ao conflito
entre a infractora e a proprietária de prédio confinante, Sra...,
quanto aos limites das propriedades respectivas.
9. Apresentadas pela proprietária de prédio confinante
diversas queixas onde se alegava que a construção reclamada foi
edificada no seu terreno, considera esse órgão autárquico que
qualquer posição definitiva sobre a viabilidade de legalização das
obras se encontra dependente da questão da definição das extremas
das duas propriedades. Nos termos da Informação elaborada pelo
Exmo Director do Departamento Técnico, em 4 de Fevereiro p.p., a
possibilidade de legalização da obra depende da inexistência de
130 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
contravenção ao Código Civil: "por outro lado a inexistência ou não
dessa contravenção depende dos limites das propriedades. Ora o
signatário não dispõe de elementos que lhe permitam saber onde se
situam esses limites". Conclui, afirmando que as descrições prediais
não permitem resolver o problema por falta de elementos.
10. Por este motivo, desde início do ano de 1994, altura em
que se mostrou concluída a obra de ampliação da habitação da
infractora, que a Câmara Municipal de Vila Verde não alcançou
ainda uma posição definitiva quanto ao respectivo destino; qual seja
a legalização, ou mostrando-se esta inviável, a respectiva
demolição. Tão pouco, procedeu esse órgão autárquico à apreciação
da viabilidade de legalização em face dos requisitos legais e
regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de
salubridade para que remete o art. 167º do RGEU, uma vez que
considera a apreciação substancial do pedido prejudicada pela
necessidade de resolução da questão formal da legitimidade.
Do Direito
11. No âmbito do procedimento de licenciamento municipal
de obras particulares, compete à câmara municipal, uma vez
apresentado o pedido respectivo, verificar a legitimidade do
requerente (art. 14º, n.º 1, e 16º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 445/91, de
20 de Novembro, e n.º 2, ponto 1, alínea b), da Portaria n.º
1115/B/94, de 15 de Dezembro). Para este efeito, do requerimento
deve constar a indicação da qualidade de proprietário, usufrutuário,
locatário, titular do direito de uso e habitação, superficiário ou
mandatário, comprovada através de documento adequado.
12. O requerente deve, assim, fazer prova de que é titular de
um direito relativo ao prédio objecto de intervenção, sob pena de
rejeição liminar do pedido (art. 16º do Decreto-Lei n.º 445/91). A
exigência exposta é de índole meramente formal. Comprovada a
legitimidade, a câmara não pode obstar, por esse motivo, ao
recebimento do pedido nem aferir da validade do título invocado
pelo particular no domínio das relações jurídico-privadas, sob pena
de estar a usurpar poderes que estão constitucionalmente atribuídos
aos tribunais comuns.
13. Com este fundamento foi informada a queixosa da
impossibilidade de intervenção do Provedor de Justiça no que
concerne à alegada ocupação do prédio respectivo. Carecendo de
competência na matéria qualquer órgão da administração sujeito à
Da Actividade 131
Processual
____________________
jurisdição deste Órgão do Estado, não se encontram reunidos os
pressupostos da respectiva intervenção. Assim, foi a citada
proprietária encaminhada para os meios judiciais competentes, com
menção da necessidade de fazer valer a pretensão apresentada
através da instauração da competente acção.
14. Tais considerações em nada prejudicam a possibilidade
de intervenção do Provedor de Justiça quando se trate de, através do
exercício das competências camarárias em matéria urbanística, vir a
ser decidido de forma definitiva o destino de uma obra
materialmente ilegal. Sendo certo que o litígio relativo à
propriedade do terreno não pode ser dirimido pela Câmara
Municipal de Vila Verde, não é menos certo que a prossecução do
interesse público na reposição da legalidade urbanística violada e o
princípio da irrenunciabilidade da competência (art. 29º, n.º 1, do
Código do Procedimento Administrativo) não se compadecem com a
situação de indefinição motivada por razões de índole
exclusivamente privatística e, de resto, na disponibilidade das partes
(de intentarem os não o meio processual idóneo).
15. Solicitados e entregues os documentos reputados idóneos
para comprovar a legitimidade da requerente do pedido de
legalização, o respectivo teor é suficiente para a Câmara Municipal
se pronunciar, de forma definitiva, nos termos do disposto no art.
16º do Decreto-Lei n.º 445/91. Com efeito, sendo possível aos
serviços camarários efectuar a medição do terreno a partir da
extrema oposta àquela em que se verifica o litígio, com base na área
respectiva, não parece difícil a definição da extrema controvertida.
Isto, em nada interferirá na composição do litígio respeitante à
delimitação da propriedade
Em face de quanto fica exposto,
Recomendo
1. Que aprecie e decida, nos termos previstos no art. 16º, n.º 1, do
Decreto-Lei n.º 445/91, o Exmo Presidente da Câmara Municipal de
Vila Verde as questões de ordem formal e processual que possam
obstar ao conhecimento do pedido de legalização apresentado pela
Sra...
2. Que a decisão não seja obstada pela resolução do litígio, em
matéria de direito de propriedade sobre o terreno objecto de
intervenção, entre a requerente e a proprietária do prédio
confinante, Sra...
3. Sendo as descrições prediais aptas a comprovar a legitimidade da
132 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
requerente, deve a Câmara Municipal proceder à apreciação da
conformidade das obras com os requisitos legais e regulamentares
de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade
aplicáveis e decidir sobre a viabilidade da respectiva legalização.
4. Ao invés, não se encontrando comprovada tal legitimidade, deve
ser o pedido rejeitado e ordenada, nos termos do disposto no art.
58º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, a
demolição das obras.
Recomendação acatada
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Arouca
R-2770/96
Rec. n.º 40/A/97
1997.05.26
I
Exposição de Motivos
1. Pela Sra... foi apresentada uma queixa contra a situação de
perigo para a saúde pública causada pelo desaguar, no prédio de
que é proprietária no lugar da Chã, S. Miguel do Mato, das águas
residuais domésticas provenientes de prédio contíguo, propriedade
do Sr...
2. Segundo alegava a reclamante, as obras levadas a cabo
pelo Sr... na sequência dos resultados da vistoria efectuada em 8 de
Junho de 1994, não se revelaram suficientes para obviar aos
inconvenientes verificados, conclusão que terá sido alcançada,
também, pela autoridade de saúde concelhia em nova vistoria
realizada em 29 de Outubro de 1995.
3. Para efeitos da instrução do processo, solicitei a V.ª Ex.ª
que fosse determinada a realização de uma vistoria ao local que
permitisse avaliar a actual situação de incomodidade. Em resposta, a
informação prestada pelo serviço de fiscalização da Divisão de
Urbanismo e Serviços Urbanos referia que o tubo de plástico, com
origem no terreno do Sr..., apenas se destinava ao escoamento das
águas pluviais, tendo sido colocado no mesmo local onde
anteriormente existira um rego a tanto destinado. Não se verificava
Da Actividade 133
Processual
____________________
qualquer ligação ao sistema de drenagem de águas residuais
domésticas (águas servidas).
4. Atenta a divergência de posições entre a queixosa e os
esclarecimentos prestados pelos serviços municipais, bem como a
necessidade de serem adoptadas as medidas adequadas à resolução
do problema da drenagem das águas pluviais, solicitei à autoridade
de saúde concelhia a realização de nova vistoria, cujos resultados
vieram confirmar as conclusões já alcançadas por essa Câmara
Municipal.
5. Uma vez mais, requeri a V.ª Ex.ª informação sobre as
medidas adoptadas para garantir que o escoamento das águas
pluviais provenientes do prédio do Sr... não se processasse para a
propriedade contígua.
6. Com efeito, entre os requisitos técnico-funcionais relativos à
construção constantes do Regulamento Geral das Edificações
Urbanas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 38.382, de 7 de Agosto de
1951, o art. 91º impõe, em matéria de edificação das instalações
sanitárias e esgotos, a existência de mecanismos adequados a
assegurar o rápido e completo escoamento das águas pluviais caídas
em qualquer local do prédio.
7. Contém esta norma uma exigência relativa ao projecto das
edificações tendo em vista evitar situações de insalubridade dos
edifícios e dos terrenos motivadas pela não evacuação das águas
pluviais. Tratando-se de uma norma edificatória, impõe-se o preceito
à Câmara Municipal no âmbito do procedimento de licenciamento
das obras de construção respectivas, em especial no momento da
apreciação do projecto de arquitectura (arts. 1º, n.º 2, 36º, n.º 1, 41º,
n.º 1, 47º, n.º 1, alínea a), e 63º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º
445/91, de 20 de Novembro, com a redacção conferida pelo Decreto-
Lei n.º 250/94, de 15 de Outubro), enquanto norma legal, de índole
técnico-funcional, a que estão sujeitos os projectos de obras de
construção.
8. Não obstante, porque a exigência em questão se reporta a
condições de índole higio-sanitária das edificações e dos terrenos,
releva também, do ponto de vista da salvaguarda de valores
ambientais (cfr. quanto a normas que são, em simultâneo, normas
urbanísticas e ambientais, Diogo Freitas do Amaral, Ordenamento
do Território, Urbanismo e Ambiente: objecto, autonomia e
distinções, in Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n.º 1,
1994, p. 21), impondo-se a sua observância, uma vez construídas as
edificações, e competindo à Câmara Municipal ordenar ao
134 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
proprietário a execução dos trabalhos em falta (arts. 10º e 12º do
RGEU).
9. No caso em análise, a circunstância de as águas pluviais
desaguarem no prédio contíguo em nada obsta ao legítimo exercício
das competências que, em matéria de defesa da saúde pública, são
cometidas às câmaras municipais.
10. Aceitável não se mostra, assim, em face da necessária
prossecução do interesse público em matéria de ambiente e saúde
pública a posição assumida por V.ª Ex.ª e comunicada à Provedoria
de Justiça a 17 de Janeiro p.p.
11. Considera V.ª Ex.ª que à Câmara Municipal "não assiste o
direito de interferir no sentido de exigir que o escoamento das águas
pluviais passe a fazer-se por forma diferente da que, segundo a
versão dada pelo proprietário, sempre se fez, ainda que agora por
tubo na vez de rego aberto".
12. Não consentem, porém, as atribuições e competências de
salubridade pública legalmente cometidas às câmaras municipais tal
renúncia ao exercício dos poderes que permitam obstar à
manutenção da actual situação de insalubridade (art. 29º, n.º 1, do
Código do Procedimento Administrativo).
13. A posição de tolerância dessa Câmara Municipal quanto
aos termos em que se processa o escoamento de águas pluviais do
prédio de que é proprietário o Sr..., irá afectar, de forma
eventualmente irremediável, as condições de salubridade dos
terrenos circundantes que importa, desde já, evitar.
Em face de quanto fica exposto,
Recomendo
Que seja notificado o Sr..., nos termos e para efeitos do disposto no
art. 12º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas, aprovado
pelo Decreto-Lei n.º 38.382, de 7 de Agosto de 1951, a retirar o tubo
por onde se efectua a drenagem das águas pluviais para a
propriedade confinante e a executar as obras necessárias a
assegurar o rápido e completo escoamento das águas pluviais caídas
em qualquer local do prédio (art. 91º do RGEU), sendo efectuada,
caso exista, adequada ligação ao sistema público de saneamento
(art. 1º do Decreto-Lei n.º 31674, de 22.11.64 e art. 9º do Decreto-Lei
n.º 207/94, de 6 de Agosto).
Recomendação não acatada
Ao
Da Actividade 135
Processual
____________________
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Gondomar
R-297/95
Rec. n.º 41/A/97
1997.05.28
I
Exposição de Motivos
1. Em Fevereiro de 1995, foi apresentada ao Provedor de
Justiça uma queixa contra a situação de perigo para a saúde pública
decorrente da escorrência, a céu aberto, e pela via pública, das
águas residuais domésticas dos prédios que integram a Quinta da
Missilva, nesse concelho.
2 .A fim de habilitar a instrução do processo e em obediência
ao preceituado pelo art. 34º do Estatuto do Provedor de Justiça, foi
solicitada à Autoridade de Saúde Concelhia a realização de uma
vistoria sanitária ao local, e a V.ª Ex.ª que, em face dos resultados
obtidos, adoptasse as providências necessárias à resolução do
problema.
3. Efectuada vistoria ao local em 19 de Maio de 1995,
verificaram os serviços sanitários a existência da reclamada situação
de insalubridade. Mais informaram ter sido solicitada a intervenção
dessa Câmara Municipal no sentido de pôr cobro aos riscos para a
saúde pública.
4. Da Câmara Municipal a que V. Exa preside apenas foi
obtida resposta em Setembro de 1995. Até essa data, várias foram
as exposições que me foram dirigidas pelos moradores da Quinta da
Missilva, dando conta do agravamento da situação,
designadamente, em virtude do calor sentido nos meses de verão.
5. As informações então prestadas pelo Exmo... limitavam-se
a descrever a situação existente no local, sem que fosse indicada
qualquer forma de resolução do problema ou manifestada intenção
camarária nesse sentido. Refere-se no ofício n.º 18155, de
18.09.1995, que "existem tubos e caixas de visita em condução de
águas residuais domésticas e de uma forma quase geral, o sistema de
saneamento lá existente não se encontra devidamente operante ..., de
onde escorrem águas residuais que inundam grande parte da Rua da
Quinta da Missilva".
6. Por este motivo, mais uma vez foi V.ª Ex.ª questionado
sobre as medidas previstas para obviar à situação de insalubridade
gerada pelas referidas insuficiências do sistema de saneamento
136 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
(ofício n.º 23040, de 18.12.1995).
7. Em informação interna dessa Câmara Municipal remetida à
Provedoria de Justiça por um dos reclamantes, é referido ser a
situação contestada do conhecimento da Câmara Municipal de
Gondomar desde 1989. Em Maio desse ano terá sido realizada uma
vistoria que detectou diversas deficiências: caixas de visitas não
acabadas, ligações de águas de nascentes ao colector de
saneamento, alguns lotes sem infra-estruturas de saneamento, fossa
séptica cheia de água e sem acabamentos devidos.
8. As informações requeridas a V.ª Ex.ª em Dezembro de 1995
apenas foram obtidas em Julho de 1996. Aí se dá conta da
realização de obras que supostamente haveriam permitido resolver
o problema.
9. Através de exposição ulterior à recepção de tais
esclarecimentos, vêm os queixosos indicar que as obras efectuadas
no sistema de saneamento terão agravado a situação de
incomodidade e insalubridade. Em resposta prestada em Dezembro
do ano findo, nega V. Exa tal afirmação, referindo que já não se
verificam incómodos, tendo sido inclusivamente tal facto comprovado
pela vizinhança.
10 .Atenta a divergência de posições e tendo sido solicitada
ao Exmo Delegado Concelhio de Saúde a realização de nova vistoria
ao local, é obtida resposta que confirma a manutenção da situação
de insalubridade descrita.
11. Os factos acima expostos revelam uma actuação
camarária pouco consentânea com a prossecução dos interesses
municipais em matéria de salubridade pública (art. 49º do Código
Administrativo), e, sobretudo, uma grave ausência de preocupações
no que à possível afectação da saúde dos munícipes se refere.
12. A situação em causa, qualificada como perigosa para a
saúde pública, foi levada ao conhecimento dessa Câmara Municipal
em Maio de 1989, sem que obstáculos de índole técnica ou outros
tenham sido apontados como causa justificativa da omissão das
medidas adequadas à sua resolução ao longo de oito anos. Mais se
revela que as únicas medidas adoptadas, sete anos volvidos, foram
de molde a agravar o problema existente.
13. Com efeito, verifica-se que apenas foi desviada a saída da
tubagem de escoamento das águas residuais de um local para outro.
14. Por seu turno, não se alcançam quais as razões que
obstam a que seja efectuada a ligação dos sistema de drenagem dos
prédios em causa à rede pública de saneamento existente, conforme
Da Actividade 137
Processual
____________________
preceitua o art. 94º, § único do Regulamento Geral das Edificações
Urbanas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 38.382, de 7 de Agosto de
1951, o art. 1º do Decreto-Lei n.º 31. 674, de 22 de Novembro de
1964, e os arts. 4º, n.º 3, alínea h), e 9º do Decreto-Lei n.º 207/94, de
6 de Agosto.
15. Assim, parece evidente não se ter a actuação dessa
Câmara Municipal mostrado compatível com a necessidade de
conferir operatividade ao estatuído pelos preceitos legais e
regulamentares referidos, o que implica a ilegal renúncia ao
exercício das competências respectivas (art. 29º, n.º 1, do Código do
Procedimento Administrativo).
Em face de quanto fica exposto,
Recomendo
1. Que delibere a Câmara Municipal de Gondomar no sentido de
serem executadas, com urgência, as obras de reparação adequadas
a eliminar a situação de perigo para a saúde pública derivada das
deficientes condições de funcionamento do sistema de drenagem de
águas residuais dos prédios que integram a Quinta da Missilva.
2. Em cumprimento do preceituado no art. 94º, § único do
Regulamento Geral das Edificações Urbanas, aprovado pelo Decreto-
Lei n.º 38.382, de 7 de Agosto de 1951, no art. 1º do Decreto-Lei n.º
31. 674, de 22 de Novembro de 1964, e nos arts. 4º, n.º 3, alínea h) e
9º do Decreto-Lei n.º 207/94, de 6 de Agosto, sejam efectuadas as
obras necessárias a assegurar a ligação à rede pública de
saneamento dos sistemas prediais de drenagem de águas residuais.
Recomendação acatada
Ao
Exm.º. Senhor
Director Regional da Delegação Regional
da Indústria e Energia de Lisboa e Vale do Tejo
R-1496/90
Rec. n.º 45/A/97
1997.06.05
1. Na sequência de reclamação perante mim apresentada
concluí ser a mesma procedente com fundamentos nos argumentos a
seguir enunciados.
138 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
2. A S... S.A., unidade industrial localizada numa zona
habitacional e de forte expansão urbanística, tem a sua actividade
centrada na transformação de rochas.
3. Dada a natureza da actividade laboral da Sitrol S.A., o
reclamante vem, desde há longo tempo, sofrendo danos de diversa
ordem, designadamente custos com reparações de mobiliário e
pinturas de paredes no interior da sua habitação, bem como a
incomodidade sonora verificada durante a laboração nocturna da
unidade industrial.
4. Como decorrência da laboração fabril, que provoca poeiras
intensas, tanto o reclamante como familiares alegam sofrer de
problemas de saúde.
5. A Direcção-Geral do Ambiente, em inspecções sucessivas
efectuadas à S... S.A., concluiu que os elevados índices de ruídos
apresentam valores superiores aos prescritos no Regulamento Geral
sobre Ruído.
6. Atendendo à violação dos índices de ruído permitidos por
lei, (Decreto-Lei n.º 251/87 de 24 de Junho), que pelo art.º. 2º, b), se
aplica à actividade industrial,
7. A aplicação das medidas cautelares são da competência da
Delegação Regional da Indústria e Energia de Lisboa e Vale do Tejo,
nos termos das competências específicas na área da administração
industrial, com especial incidência no disposto no art.º. 5º, a) do
Decreto-Regulamentar n.º 9/91, de 15 de Março.
Recomendo
À DRIE de Lisboa e Vale do Tejo que reponha a legalidade, tomando
em consideração as sanções acessórias previstas no art.º 38º do
citado diploma, bem como as medidas cautelares consignadas nos
art.ºs. 13º e 14º do Decreto-Lei n.º 109/91, de 15 de Março, dado que
a S... S.A. não instalou até ao momento um sistema de insonorização
eficaz.
Recomendação parcialmente acatada
À
Exm.ª Senhora
Presidente do Conselho Directivo Nacional
da Associação dos Arquitectos Portugueses
R-4505/96
1997.06.06
Da Actividade 139
Processual
____________________
Rec. n.º 47/A/97
I
Exposição de Motivos
1. Foi apresentada na Provedoria de Justiça pelos Senhores
Arquitectos..., membros da Associação dos Arquitectos Portugueses
(AAP), uma queixa na qual referiam que, após terem sido convidados
pela SECIL - Companhia Geral de Cal e Cimento, S.A., e pela AAP a
participar no Concurso Nacional para a Atribuição do Prémio Secil de
Arquitectura 1996, e tendo apresentado a sua candidatura, foram do
mesmo excluídos por um deles não possuir a nacionalidade
portuguesa.
2. Questionada a AAP sobre os factos constantes da queixa,
foi pela mesma respondido, através do ofício com a ref.ª CDN-
060/97, de 13.02.97, que a AAP participa no concurso para a
atribuição do Prémio Secil de Arquitectura colaborando, quer na sua
organização, quer integrando o júri de selecção e classificação,
através da nomeação de um vogal, para além de concertar com a
SECIL a designação do presidente daquele órgão. Referiu ainda que
as decisões tomadas no âmbito do concurso são da exclusiva
responsabilidade do júri, sobre o qual a AAP não exerce tutela. Por
fim, remeteu cópia do Regulamento do Prémio Secil de Arquitectura
1996.
3. Compulsado o referido Regulamento, verifica-se que a sua
secção C, epigrafada "obras concorrentes", estabelece, entre outras
condições, que os edifícios ou conjuntos arquitectónicos têm de ser da
integral autoria de arquitectos portugueses.
4. A AAP é, nos termos do art. 1.º do seu Estatuto, aprovado
pelo Decreto-Lei n.º 465/88, de 15 de Dezembro, a instituição
representativa dos licenciados e diplomados em arquitectura que
exercem a profissão de arquitecto, admitindo como seus membros
efectivos os arquitectos portugueses ou estrangeiros diplomados
pelas escolas ou faculdades de Arquitectura portuguesas ou
estrangeiras, residentes em Portugal, desde que os respectivos
cursos estejam homologados ou equiparados nos termos da lei
portuguesa e acordos internacionais (art. 7.º dos Estatutos da AAP).
5. De entre as atribuições cometidas à AAP pelo art. 3.º dos
seus Estatutos contam-se a salvaguarda da função social, dignidade
e prestígio da profissão de arquitecto, promovendo a valorização
profissional e científica dos seus associados e o respeito pelos
140 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
respectivos princípios deontológicos (al.a)), e a defesa dos interesses,
direitos e prerrogativas dos seus associados (al. e)).
6. Tendo presentes as atribuições acima referidas, e contando
a AAP entre os seus membros efectivos com arquitectos estrangeiros,
não se compreende como se dispôs a participar na organização de
um concurso para a atribuição de um prémio de arquitectura que
restringe o âmbito dos seus destinatários aos arquitectos que
tenham a nacionalidade portuguesa.
7. Se a AAP admite como membros efectivos arquitectos que
não têm a nacionalidade portuguesa, terá de retirar todas as
consequências dessa admissão: não poderá deixar de defender os
interesses, direitos e prerrogativas desses associados de acordo com
um mesmo critério, sob pena de lhes dispensar um tratamento
inigualitário que não encontra qualquer justificação.
8. Isto porque a admissão de arquitectos estrangeiros na AAP,
com a consequente possibilidade do exercício da profissão, não pode
nem deve ser vista como um acto de tolerância por parte da
comunidade profissional dos arquitectos, mas sim como o exercício
de um direito que lhes assiste, decorrente das disposições
constitucionais e legais sobre a matéria e dos compromissos
internacionais a que o Estado português se encontra vinculado.
9. A admissão como membro da AAP traduz uma apreciação
positiva por parte da classe profissional dos arquitectos quanto às
capacidades profissionais dos admitidos, não devendo a AAP
proceder, posteriormente, em relação a qualquer dos seus
associados, recorrendo a outros critérios que não os atinentes à
deontologia e mérito profissional.
10. Repare-se que o que está em causa não é a actuação do
júri do concurso, ao contrário do que pretendia fazer valer a AAP nos
esclarecimentos que prestou à Provedoria de Justiça; o júri do
concurso limitou-se a aplicar as regras constantes do Regulamento
para a atribuição do Prémio Secil de Arquitectura. O problema reside
no conteúdo de algumas das normas do próprio Regulamento
elaborado pela SECIL e pela AAP.
11. Assim, não pode deixar de considerar-se que a AAP, ao
participar na organização de um concurso para a atribuição de um
prémio de arquitectura restrito a arquitectos detentores da
nacionalidade portuguesa, violou os deveres de zelar pelo prestígio
e dignidade da profissão e de defender os direitos, interesses e
prerrogativas dos seus associados.
De acordo com o exposto,
Da Actividade 141
Processual
____________________
Recomendo
Que a Associação dos Arquitectos Portugueses não organize nem
participe na organização de concursos para a atribuição de prémios
de arquitectura que restrinjam o âmbito dos seus destinatários aos
arquitectos detentores de nacionalidade portuguesa.
Recomendação não acatada
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Sesimbra
R-760/92
Rec. n.º 48/A/97
1997.06.09
Dos Factos
1. Através do ofício n.º 12770, de 2 de Agosto do ano findo,
comuniquei a V.ª Ex.ª ter determinado a reabertura do processo à
margem identificado, uma vez que em ulterior exposição dirigida a
este Órgão do Estado contestava a reclamante a tolerância dessa
Câmara Municipal relativamente a nova situação de insalubridade e
incomodidade causada pelo reactivar das instalações pecuárias sitas
no Facho de Santana, bem como pela instalação, no local, de um
canil de reprodução.
2. Solicitei a V.ª Ex.ª que tendo concluído pela procedência da
reclamação apresentada, determinasse a introdução das medidas
correctivas tendentes a satisfazer as exigências impostas pelos arts.
115º e segs. do Regulamento Geral das Edificações Urbanas,
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 38.382, de 7 de Agosto de 1951, ou,
não sendo possível garantir a ausência de incomodidade para as
habitações circundantes, sobre a hipótese de vir a ser interdita a
utilização das instalações (art. 115º, § único, do RGEU).
3. No que se referia à alegada existência de um canil de
reprodução, requerí que fossem facultadas as informações
necessárias para ser alcançada uma conclusão quanto à pendência
de procedimento de licenciamento sanitário, de acordo com o regime
constante das Instruções aprovadas pela Portaria n.º 6065, de
30.III.1929, bem como quanto à conformidade das instalações
reclamadas com o disposto na respectiva Tabela anexa em matéria
de localização.
142 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
4. Ao Exmo. Delegado Concelhio de Saúde, atenta a possível
afectação da saúde pública e as atribuições e competências
respectivas em matéria de fiscalização dos estabelecimentos
insalubres, incómodos, tóxicos ou perigosos (art. 8º, n.º 1, alínea g),
do Decreto-Lei n.º 336/93, de 29 de Setembro), solicitei que fosse
realizada uma vistoria ao local.
5. Realizada a vistoria em 28 de Maio do ano findo, foi
verificada a existência de "uma situação de insalubridade do
ambiente que pode pôr em risco a saúde pública bem como causar
incómodo aos moradores locais", razão pela qual foi proposta "a
transferência do ovil para local apropriado e longe de zona urbana"
(art. 115º, § único, do RGEU).
6. Em resposta aos esclarecimentos solicitados, foi por V.ª Ex.ª
informado ter sido notificado, em 01.10.1996, o proprietário das
instalações para, no prazo de quinze dias, proceder à transferência
do ovil para local afastado de áreas urbanas, limpeza do local e
esvaziamento da fossa existente.
7. Decorrido o prazo para cumprimento do despacho, de novo,
foi V.ª Ex.ª inquirido quanto à reposição das condições ambientais,
quer do ovil, quer do canil reclamado, designadamente por via da
execução coactiva da intimação municipal.
8. A resposta prestada em 21 de Fevereiro p.p., por ofício
subscrito pelo Exmo. Vereador..., faz referência a um parecer jurídico
que em nada esclarece quanto havia sido solicitado. Com efeito, são
por demais conhecidas da Provedoria de Justiça as normas legais ali
invocadas, e revela-se desnecessária a sua enunciação, porquanto
das respectivas estatuições não são retiradas as devidas
consequências no plano da conformação da situação material em
causa.
Do Direito
9. Desconforme se encontra, assim, a edificação em questão
com as normas relativas às condições higio-sanitárias das
edificações destinadas ao alojamento de animais, constantes do
disposto nos arts. 56º e 115º e segs., do Regulamento Geral das
Edificações Urbanas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 38.382, de 7 de
Agosto de 1951.
10. Impede-se no art. 56º, a execução, em zonas urbanas, de
construções ou instalações onde possam depositar-se imundícies -
tais como cavalariças, currais, vacarias, pocilgas, lavadouros,
Da Actividade 143
Processual
____________________
fábricas de produtos corrosivos ou prejudiciais à saúde pública e
estabelecimentos semelhantes - sem que os respectivos pavimentos
fiquem perfeitamente impermeáveis e se adaptem às demais
disposições próprias para evitar a poluição dos terrenos e das águas
potáveis ou mineromedicinais.
11. Contendo esta norma uma exigência relativa ao projecto
das edificações cuja utilização é potencialmente perigosa para a
saúde pública, impõe-se a mesma à Câmara Municipal no âmbito do
procedimento de licenciamento das obras de construção respectivas,
em especial no momento da apreciação do projecto de arquitectura
(arts. 1º, n.º 2, 36º, n.º 1, 41º, n.º 1, 47º, n.º 1, alínea a), e 63º, n.º 1,
alínea b), do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, com a
redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º 250/94, de 15 de Outubro),
enquanto norma legal, de índole técnico-funcional, a que estão
sujeitos os projectos de obras de construção.
12. Não obstante, porque a exigência em questão se reporta
a condições de índole higio-sanitária das edificações, releva
também, do ponto de vista da salvaguarda de valores ambientais
(cfr. quanto a normas que são, em simultâneo, normas urbanísticas e
ambientais, Diogo Freitas do Amaral, Ordenamento do Território,
Urbanismo e Ambiente: objecto, autonomia e distinções, in Revista
Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n.º 1, 1994, p. 21), impondo-
se a sua observância, uma vez construídas as edificações, e
competindo à Câmara Municipal ordenar ao proprietário a execução
dos trabalhos em falta (art. 10º, do RGEU).
13. Por seu turno, o art. 115º do RGEU dispõe que as
instalações para alojamento de animais apenas podem ser
consentidas nas áreas habitadas ou suas imediações quando
construídas e exploradas em condições de não originarem, directa ou
indirectamente, qualquer prejuízo para a salubridade e conforto das
habitações.
14. Por seu turno, no § único deste artigo, comete-se às
Câmaras o poder de interdizer a construção ou a utilização de
anexos de animais nos logradouros ou terrenos vizinhos dos prédios
situados em zonas urbanas quando as condições locais de
aglomeração de habitações não permitirem a exploração desses
anexos sem risco para a saúde e comodidade dos habitantes. Nos
arts. 116º a 120º, encontram-se fixados os requisitos a que deve
obedecer a implantação e a construção das edificações destinadas a
alojamento de animais.
15. Como referido anteriormente a propósito do art. 56º do
144 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
RGEU, a norma contida no art. 115º impõe-se à Câmara Municipal no
momento da apreciação do projecto das instalações, implicando a
formulação de um juízo prospectivo sobre a susceptibilidade de
perturbação das edificações vizinhas, mas exige, também, uma
acção fiscalizadora contínua sobre a exploração do estabelecimento
pecuário que permita avaliar das implicações que a respectiva
laboração produz no ambiente e na saúde pública.
16. Desta forma o âmbito da esfera de protecção desta
norma, excede, em larga medida, os domínios estritos do direito do
urbanismo, na acepção de conjunto de normas e institutos que
disciplinam a expansão e a renovação dos aglomerados
populacionais e o complexo das intervenções no solo e das formas de
utilização do mesmo (CORREIA, Fernando Alves, O Plano Urbanístico e
o Princípio da Igualdade, Coimbra, 1989, p. 49), visando como fim
imediato, também, a tutela de valores ambientais e de saúde
pública. Valores estes, tanto mais carecidos de protecção, quanto a
actividade a desenvolver nestas edificações não esteja sujeita ao
sistema de licenciamento sanitário constante das Instruções
aprovadas pela Portaria n.º 6065, de 30.3.1929.
17. Assim acontece no que respeita à exploração de currais de
ovelhas. Reconhecendo-se, em abstracto, que estes estabelecimentos
são susceptíveis de apresentarem os inconvenientes que impõem a
sujeição às prescrições do licenciamento sanitário, certo é que não
foram os mesmos incluídos na respectiva Tabela anexa, pelo que
apenas subsistem como único parâmetro aferidor do nível adequado
de protecção ambiental e de salubridade as disposições dos arts. 56º
e 115º a 120º do RGEU.
18. Pelos motivos expostos, urge exercer os poderes que às
Câmaras Municipais são legalmente cometidos para salvaguarda do
interesse público em matéria de ambiente e saúde pública. Com
efeito, a competência da Câmara Municipal de Sesimbra, consagrada
nas disposições legais acima citadas é, de acordo com o princípio
contido no art. 29º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo,
irrenunciável, pelo que o não exercício dos poderes administrativos
adequados constitui uma omissão ilegal e, como tal, merecedora de
censura por parte do Provedor de Justiça.
19. Já quanto à execução coactiva da intimação municipal
dirigida ao proprietário das instalações reclamadas, necessário se
revela proceder à instauração de procedimento a tanto destinado,
dando, para esse efeito, início aos trâmites e formalidades previstos
nos arts. 149º e segs. do Código do Procedimento Administrativo.
Da Actividade 145
Processual
____________________
20. Com efeito, a reposição dos níveis ambientais e de
salubridade exigíveis apenas será possível através da transferência
do estabelecimento reclamado, conforme concluiu a comissão de
vistorias, pelo que a resolução da questão se encontra pendente da
plena operatividade do acto administrativo que tal consequência
determinou. No caso em apreço, tal efeito apenas será alcançado
através da execução por via coactiva do acto em questão, uma vez
recusar-se o proprietário ao respectivo cumprimento.
21. No que se reporta ao funcionamento do canil de
reprodução, não parece a respectiva localização susceptível de
satisfazer a exigência constante do art. 4º das Instruções aprovadas
pela Portaria n.º 6065, de 30.3.1929. Tratando-se de um
estabelecimento de 1ª classe (n.º 4 da Tabela anexa às Instruções),
impõe aquela disposição que se situem em local afastado das
habitações, dentro de uma zona preventiva em terreno seu. Não é
este o caso, uma vez que o canil reclamado se encontra dentro dos
limites do perímetro urbano do lugar da Corredoura, contíguo a
prédios de habitação.
22. Sendo legalmente impossível a essa Câmara Municipal vir
a conceder alvará de licença sanitária que habilite o funcionamento
do canil, cumpre reintegrar a legalidade infringida e fazer cessar, de
uma vez por todas, a ofensa ilícita do direito dos vizinhos ao
ambiente, determinando o imediato encerramento do
estabelecimento, nos termos previstos pelo art. 30º das citadas
Instruções.
Em face do exposto,
Recomendo
1. Que seja promovida a execução coactiva do despacho de V. Exa,
com data de 8 de Julho de 1996, notificado ao Sr..., em 1 de Outubro
do mesmo ano, que ordenou a transferência do ovil para local
afastado de áreas urbanas, nos termos do § único do art. 115º do
RGEU.
2. Para tal fim, deve ser notificado o proprietário das instalações,
nos termos e para efeitos do disposto no art. 152º do Código do
Procedimento Administrativo, da decisão de ser executada a ordem,
com indicação dos termos em que a mesma irá ser realizada (art.
157º, n.ºs 1 e 2, do CPA).
3. Que, com fundamento na disposição contida no art. 30º das
Instruções aprovadas pela Portaria n.º 6065, de 30.3.1929, e para
prossecução das atribuições municipais de salubridade pública (art.
146 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
49º, n.º 14, do Código Administrativo), delibere a Câmara Municipal
de Sesimbra ordenar o imediato encerramento do canil de
reprodução.
Recomendação sem resposta conclusiva
Da Actividade 147
Processual
____________________
Ao
Exm.º Senhor Governador Civil do Distrito de Faro
R-1741/96
Rec. n.º49/A/97
1997.06.19
I
Exposição de Motivos
Dos Factos
1. Foi apresentada na Provedoria de Justiça uma queixa a
respeito da exploração de estabelecimento de bebidas exercida pela
sociedade denominada "N..., Ldª", no Edifício..., na Rua..., em
Armação de Pêra, da qual se diz resultar incomodidade para os
moradores vizinhos, em especial, durante o período nocturno, devido
ao ruído da música ambiente e à exibição de espectáculos com
música ao vivo que se prolongam até às 04, 00 horas, diariamente.
2. Questionado o Governo Civil acerca da matéria reclamada,
fui informado, a coberto do ofício n.º 4571, de 5.6.1996, de ter sido
requerida licença de abertura e licença de funcionamento em
9.8.1995.
3. Em 1996, o Exmo. Presidente da Câmara Municipal de
Silves manifestou-se favorável ao pedido formulado no sentido de o
estabelecimento encerrar pelas 04, 00 horas.
4. Esclareceu ainda o Governo Civil que o processo de
licenciamento do estabelecimento se mantinha pendente,
dependendo a sua conclusão da avaliação das condições de
isolamento sonoro, a promover pela Direcção Regional do Ambiente
e Recursos Naturais do Algarve.
5. Em 14.3.1997 elucidou aquela Direcção Regional terem sido
efectuados ensaios acústicos no que tange ao funcionamento do
estabelecimento de bar, mostrando-se inobservado o disposto no
art. 6º, n.º 5 do Regulamento Geral sobre o Ruído, aprovado pelo
Decreto-Lei n.º 251/87, de 24 de Junho. Por outro lado, nos termos
das conclusões do respectivo relatório, os valores obtidos "para o
índice de isolamento sonoro a sons de condução aérea entre o recinto
emissor (bar) e os recintos receptores (sala e quarto do apartamento 1
A), não garantem condições mínimas de funcionamento do
estabelecimento, principalmente no quarto, por forma a ser
148 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
respeitado o n.º 1, do art. 14º do Regulamento Geral sobre o Ruído".
6. Com efeito, os valores apurados, fixados em 53 dB e 49 dB,
não permitem dar por observada a prescrição constante do art. 6º,
n.º 5, al. a) do citado Regulamento, que estabelece como limite
mínimo dos índices de isolamento sonoro para os sons de condução
aérea entre fogos e locais afectos à prestação de serviços ou à
promoção de espectáculos e divertimentos públicos, o valor de 55 dB.
7. Pese embora a circunstância de ter comunicado a V.Exª,
através do ofício n.º 7252, de 29.4.1997, as conclusões do exame de
medição acústica levado a cabo pelos serviços regionais
competentes, pedindo, do mesmo passo, indicação sobre as medidas
adoptadas para reintegração da legalidade, limitou-se esse Governo
Civil, em 14.5.1997, a responder, uma vez mais, que a decisão do
processo de licenciamento aguardava o relato daqueles ensaios
técnicos, nada aditando ao teor da informação facultada a coberto
de ofícios de 5.6.1996, 23.8.1996 e 24.10.1996.
Do Direito
8. De acordo com o disposto no art. 3º do Regulamento Geral
sobre o Ruído, em conjugação com o seu art. 2º, als. b) e d), deve o
Governo Civil promover, no âmbito do procedimento de
licenciamento de estabelecimento similar de bar, fiscalização prévia
a respeito da observância dos requisitos técnicos previstos no art.
20º do citado regulamento.
9. Obedecendo ao mesmo desiderato, o art. 20º n.º 1 do
Decreto-Lei n.º 251/87 de 24 de Junho, na redacção introduzida pelo
Decreto-Lei n.º 292/89, de 2 de Setembro, fixa os condicionalismos
aplicáveis ao exercício de actividades ruidosas, promovidas por
entidades públicas ou privadas, cujo cumprimento impõe seja
assegurado no âmbito do processo de licenciamento.
10. Daqui se retira, a "contrario sensu", não poder ser
autorizada a prática de tais actividades quando os edifícios e demais
locais afectos ao seu exercício não preencham os requisitos fixados
legalmente.
11. O indeferimento do pedido, nestas situações, corresponde
ao exercício de um poder vinculado.
12. De resto, deve entender-se que mantém aplicação a
prescrição estabelecida no art. 1º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 271/84 de
6 de Agosto, com a qual não se compaginará a autorização de
abertura de estabelecimentos hoteleiros e similares cujas instalações
Da Actividade 149
Processual
____________________
não obedeçam aos pertinentes requisitos técnicos de funcionamento.
13. Com efeito, entre aquela disposição e a regra contida no
art. 20, n.º 2 do Regulamento Geral sobre o Ruído estabelece-se uma
relação de especialidade, pelo que não foi a vigência da primeira
norma preterida pela da segunda, sendo plena a eficácia de ambas
as disposições.
14. Não logra aplicação ao caso a possibilidade de manter
em funcionamento este estabelecimento sujeitando-o simplesmente
à restrição legal de funcionamento no período compreendido entre
as 24H00 horas e as 08H00 horas, estabelecido no art. 3º, n.º 1 do
Decreto-Lei n.º 271/84 de 6 de Agosto, e á realização de obras de
insonorização concedida pelo n.º 1 do mesmo artigo, porquanto
aquelas disposições se reportam, tão somente, a estabelecimentos
licenciados à data da entrada em vigor do diploma em causa.
15. Ao Governo Civil do Distrito de Faro não resta outra
alternativa que não a de proferir decisão de indeferimento do
pedido de licenciamento apresentado.
16. Consequentemente, há-de ser determinado o imediato
encerramento do estabelecimento, em nada dependendo o exercício
de medida policial da aplicação de sanções administrativas, como
sejam as que resultem da instauração de processo contra-
ordenacional.
17. Encontrando-se por licenciar o estabelecimento não pode
a sua actividade beneficiar de um regime mais permissivo que o
conjunto de restrições que impendem sobre os estabelecimentos
similares devidamente licenciados, designadamente, em matéria de
horários de funcionamento e de isolamento acústico.
18. Seria injusto que fossem os vizinhos, titulares do direito a
um ambiente sadio e equilibrado (art. 66º, n.º 1, da Constituição) a
suportar as consequências do funcionamento que iniciou a sua
actividade sem que para tanto se encontrasse habilitado o seu
proprietário.
De acordo com a motivação exposta,
Recomendo
Que pratique acto de indeferimento do pedido de licença de
abertura do estabelecimento similar de bar denominado "N..." sito na
Rua..., Lote, Bloco, em Armação de Pêra, concelho de Silves, com
fundamento no disposto no art. 20, n.º 1, do Regulamento Geral
sobre o Ruído conjugado com a disposição do art. 1º, n.º 2 do
Decreto-Lei n.º 271/84 de 6 de Agosto, por não dispor o
150 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
estabelecimento de condições de isolamento que permitam acautelar
a observância do diferencial de 10 dB, nos termos estabelecidos
pelas citadas normas legais.
Mais recomendo que seja determinado o encerramento do
estabelecimento por não ter merecido provimento o pedido de
licenciamento, ao abrigo do art. 36º, n.º 1, al. b) do Decreto-Lei n.º
328/86, de 30 de Setembro e no art. 14º do Regulamento Policial do
Distrito de Faro, homologado por despacho ministerial de 5-2-1993.
Recomendação acatada
Da Actividade 151
Processual
____________________
Ao
Exmo. Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Ponte de Lima
R-3172/96
Rec. n.º 56/A/97
1997.07.14
I
Exposição de Motivos
Dos Factos
1. A Sra..., proprietária da Quinta da Torre das Donas,
apresentou ao Provedor de Justiça uma queixa na qual alegava que
a Junta de Freguesia de Vitorino das Donas não respeitara, no
alargamento de um caminho público à custa da sua propriedade, o
acordo verbal anteriormente estabelecido.
2. Referia a Reclamante que, tendo apenas autorizado a
ocupação de uma faixa de terreno com 1,5 m de largura ao longo da
sua propriedade, fora ocupada uma faixa com 3 m de largura, tendo
sido destruídos os muros divisórios, a vinha junto ao caminho e os
esteios que a seguravam.
3. Inquirida a Junta de Freguesia de Vitorino das Donas, foi
recebido em resposta o ofício com a referência 153/D.C., que referia
que a obra em causa, embora solicitada pela Junta de Freguesia,
fora adjudicada pela Câmara Municipal de Ponte de Lima, e que a
Reclamante acompanhara, desde o início, a execução da obra, que
valorizara a sua propriedade, pelo que não lhe assistiria razão.
4. A Reclamante, confrontada com os esclarecimentos
prestados pela Junta de Freguesia, manteve integralmente a
pretensão apresentada, exigindo ser indemnizada pela privação dos
terrenos em quantidade superior à acordada, e pelos restantes
danos provocados pelo alargamento do caminho.
5. Em face disso, procedeu-se então à audição da Câmara
Municipal de Ponte de Lima, que sustentou, através do ofício n.º
1343, de 13.02.97, que a Reclamante dera o seu acordo ao
alargamento do caminho, e que acompanhara pessoalmente a
execução das obras de alargamento, apenas levantando a questão
da largura da faixa de ocupação depois de os muros da sua
propriedade já estarem reconstruídos. Mais foi referido que a
152 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Câmara Municipal de Ponte de Lima desconhecia qualquer
referência, no acordo de cedência, a distâncias ou larguras.
Da Violação do Direito de Propriedade Privada
6. O art. 62º, n.º 1, da Constituição, consagra o direito de
propriedade privada, o qual compreende, no seu conteúdo, segundo
J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, quatro componentes
principais: "(a) o direito de adquirir bens; (b) o direito de usar e fruir
dos bens de que se é proprietário; (c) o direito de os transmitir; (d) o
direito de não ser privado deles" (Constituição da República
Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra, 1993, p. 332).
7. O direito de não ser privado dos bens dos quais se seja
proprietário não pode ser entendido, naturalmente, em termos
absolutos, mas há-de compreender, segundo os autores acima
citados, o direito de não ser arbitrariamente privado da propriedade
e de ser indemnizado em caso de desapropriação (cfr. Constituição
cit., pp. 333-334). Com efeito, em todas as hipóteses de
desapropriação previstas ou admitidas pela Constituição, avulta a
necessidade de um procedimento previamente definido por lei,
acompanhado do pagamento de uma indemnização.
8. Assumindo o direito de propriedade natureza análoga à
dos direitos, liberdades e garantias, pelo menos naquela parte do
seu conteúdo que reveste a natureza de liberdade ou direito de
defesa perante o Estado (cfr., por todos, JORGE MIRANDA, Direito
Constitucional, IV, 2ª ed., Coimbra, 1993, pp. 143 e 466), goza do
respectivo regime constitucional específico, em toda a sua extensão,
conforme se depreende do art. 17º da Constituição.
9. Como aspectos essenciais deste regime, há a salientar, no
que ao caso vertente importa, a vinculação das entidades públicas
(art. 18º, n.º 1, da Constituição) e a responsabilidade do Estado e das
demais entidades públicas, em forma solidária com os titulares dos
seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões
praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício,
de que resulte a violação dos direitos, liberdades e garantias ou
prejuízo para outrém (art. 22º da Constituição).
10. Concretizando a disposição constitucional que
salvaguarda a propriedade privada, no art. 1305º do Código Civil
dispõe-se que o proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos
direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem
(desde que dentro dos limites da lei e com observância das restrições
Da Actividade 153
Processual
____________________
por ela impostas).
11. No Código Civil dispõe-se ainda no art. 1308º, que
ninguém pode ser privado, no todo ou em parte, do seu direito de
propriedade se não nos casos previstos na lei, estabelecendo não só
a possibilidade de o proprietário exigir judicialmente de qualquer
detentor ou possuidor da coisa o reconhecimento do seu direito e a
consequente restituição do que lhe pertence, como ainda admite a
sua defesa por acção directa (cfr. arts. 1311º e ss. do Código Civil).
12 .Assim, deve concluir-se que, se a Administração Pública
pode apropriar-se de bens que são propriedade de particulares,
quando deles necessite para a prossecução das atribuições que lhe
estão cometidas, terá sempre que cumprir com as garantias previstas
na Constituição: aquela apropriação terá que se realizar no âmbito
de um procedimento pré-definido por lei, que garanta o respeito
pelos direitos dos particulares envolvidos ("maxime", o direito à
indemnização).
13. A transmissão da propriedade de bens dos particulares
para a Administração pode fazer-se com recurso a um de dois meios:
ou a Administração se socorre dos meios de direito privado (compra
e venda, doação) ou recorre à expropriação por utilidade pública.
14. Nos termos do art. 2º, n.º 1, do Código das Expropriações,
a expropriação só pode ter lugar após esgotada a possibilidade de
aquisição por via do direito privado, salvo nos casos em que seja
reconhecido carácter de urgência à expropriação (caso em que o
respectivo processo terá as vicissitudes que constam do art. 13º do
Código), ou quando se verifiquem as situações previstas no art. 39º,
n.º 2 do mesmo Código - calamidade pública, exigências de
segurança interna e de defesa nacional. Para comprovação da
exaustão das possibilidades de aquisição por via do direito privado,
o Código das Expropriações exige mesmo que o requerimento para a
declaração da utilidade pública dirigido ao ministro competente seja
acompanhado de documento onde sejam indicadas as razões da
falta de sucesso da tentativa de aquisição (art. 12º, n.º 2, al. G)).
15. No caso vertente, a Câmara Municipal de Ponte de Lima e
a Junta de Freguesia de Vitorino das Donas alegam que a
Reclamante terá cedido, através de acordo verbalmente celebrado, a
faixa de terreno necessária ao alargamento do caminho.
16. No entanto, também no Código Civil se estabelece muito
claramente que a transmissão negocial de bens imóveis, quer
onerosa, quer gratuita, deve ser celebrada por escritura pública
(arts. 875º e 947º, n.º 1, do Código Civil), sob pena de nulidade (art.
154 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
220º do mesmo Código).
17. Assim sendo, o acordo celebrado entre a Reclamante e a
Autarquia para a transmissão do terreno necessário à obra de
alargamento, sendo um acordo verbal, será nulo, não produzindo
qualquer efeito e, consequentemente, não operando, a favor da
Câmara Municipal de Ponte de Lima, a transmissão da propriedade
da referida faixa de terreno.
18. Não pode, pois, deixar de considerar-se que a Câmara
Municipal de Ponte de Lima se apossou, sem título, de uma parcela
de terreno propriedade da Reclamante, situação contrária ao direito
e que urge reparar, pois a prossecução do interesse público terá
sempre de fazer-se no respeito pelos direitos e interesses
legalmente protegidos dos cidadãos (art. 266º, n.º 1, da
Constituição).
19. De resto, sempre se dirá que não dispõe o Município de
meio que lhe permita fazer prova da posição jurídica que invoca
sobre a parcela de terreno em questão, quando o certo é competir-
lhe "fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado" (art.
342º, n.º 1 do Código Civil).
De acordo com o exposto,
Recomendo
1. Que a Câmara Municipal de Ponte de Lima adquira à Reclamante
a parcela de terreno ocupada através do alargamento do caminho,
nos seguintes termos:
a) uma faixa de 1,5 m a partir da extrema do terreno, através de
celebração, por escritura pública, de contrato de doação, nos termos
já aceites pela Reclamante;
b) o restante terreno ocupado, através de celebração, por escritura
pública, de contrato de compra e venda, tendo em conta o valor do
terreno e das culturas aí existentes aquando da execução da obra.
2. Caso não seja possível chegar a acordo com a Reclamante quanto
à aquisição do terreno referido em b), que a Câmara Municipal de
Ponte de Lima exproprie aquela parcela, nos termos definidos no
Código das Expropriações.
Recomendação não acatada
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Santa Maria da Feira
Da Actividade 155
Processual
____________________
R-1008/93
Rec. n.º 57/A/97
1997.07.14
I
Exposição de Motivos
1. Requerida a intervenção deste Órgão do Estado a respeito
de situação de prejuízo causada pelo funcionamento de oficina de
reparação de automóveis denominada "Stand...", no lugar de
Ordonhe, freguesia de Argoncilhe, desencadeou a Provedoria de
Justiça diversas diligências destinadas a conhecer da procedência da
queixa apresentada, junto da Direcção Regional do Ambiente e
Recursos Naturais do Norte e da Câmara Municipal de Santa Maria
da Feira.
2. No essencial, em resultado da actividade instrutória
desenvolvida, foram apurados os seguintes factos:
2.1. Em 13.01.1987, deferiu a Câmara Municipal requerimento
apresentado pelo Sr... para aprovação de um projecto de
cobertura destinada ao abrigo de automóveis, pertencente a
uma oficina possuída pelo requerente nas proximidades do
local da construção projectada. Em 11.11.1986, fora
indeferido anterior requerimento apresentado pelo munícipe,
com a mesma finalidade e para aquele mesmo local.
Licenciou a Câmara Municipal a construção de "um coberto
para abrigo de automóveis com um piso". Impôs a Câmara
Municipal, como condições do licenciamento, a construção de
fossa estanque e séptica e a exclusiva utilização da cobertura
para os fins requeridos.
2.2. O Sr... requereu autorização para ampliação desta
mesma obra, o que veio a ser indeferido em 27.04.1990.
Inconformado com o teor da decisão municipal e renitente à
obediência que lhe é devida, o munícipe veio, ainda assim, a
ampliar aquela construção. A ampliação foi embargada em
29.04.1992. O teor do auto de embargo refere-se ao local
como constituindo uma oficina de reparação de automóveis.
2.3. Verificaram os serviços de fiscalização, em 9.06.1992, que
não se mostrava respeitado o embargo, nem, tão pouco, a
utilização prevista para a obra licenciada em 1987. Com
efeito, foram observadas, no local, "actividades de chapeiro,
156 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
mecânica geral, lubrificação, electricidade de automóvel,
lavagens e pintura de automóveis, actividades que, pela
afectação ambiental que provocam (ruídos, fumos, poluição
das águas com hidrocarbonetos) têm justificado as frequentes
reclamações apresentadas pelos residentes nas imediações". A
Câmara Municipal participou criminalmente os factos que
indiciavam a desobediência ao embargo municipal decretado.
2.4. Concluídas as obras, jamais foi requerida a sua
legalização, nem tão pouco foi encetado qualquer
procedimento nesse sentido.
2.5. O infractor requereu licenciamento para a construção de
uma outra cobertura, sobre a qual recaiu também decisão de
indeferimento de 21.02.1994.
2.6. Através de comunicação ao munícipe de 24.10.1994, a
Câmara Municipal de Santa Maria da Feira ordenou a
suspensão imediata da actividade exercida. Não obstante,
fora solicitado à DRIE-Norte e à DRARN-Norte, em 21.10.1994,
que interviessem numa vistoria a realizar conjuntamente ao
local, tendo em vista definir medidas a adoptar. Em 7.06.1995
foi realizada a vistoria à denominada oficina "Stand...",
concluindo pela prática das actividades reclamadas. Ficou de
ser confirmada a autorização pela Direcção Geral de Energia
de um sistema de depuramento de óleos usados e de ser
realizado ensaio de medição acústica. A Câmara Municipal
pediu, em 10.07.1995, à Direcção Regional do Ambiente e
Recursos Naturais do Norte que facultasse o relatório das
conclusões, em especial no que concerne aos aspectos
hidrogeológicos e ao ruído, "considerando que a instalação é
clandestina e se fez em zona de aglomerado residencial, junto
de moradias e de um infantário".
2.7. De acordo com declarações prestadas pelo Exmo.
Vereador..., no âmbito de acção inspectiva que envolveu a
deslocação de agentes desta Provedoria de Justiça à Câmara
Municipal de Santa Maria da Feira em 10.11.1996 e em
11.10.1996, a situação mantinha-se inalterada, não tendo
sido, desde então, facultadas quaisquer informações sobre o
assunto à Provedoria de Justiça.
2.8. Por seu turno, esclareceu a Direcção Regional do
Ambiente e Recursos Naturais do Norte, em 8.04.1996, que
não possui a oficina licença para descarga das águas
residuais provenientes da lavagem de automóveis.
Da Actividade 157
Processual
____________________
Mais informou o referido órgão que a actividade de
preparação de tintas utilizadas nos trabalhos de reparação
de veículos automóveis envolve a emissão de compostos
orgânicos voláteis, e dá lugar à emanação de odores que se
fazem sentir nas casas de habitação contíguas.
Reconheceu a Câmara Municipal a ilegalidade das obras
realizadas pelo Sr..., de ampliação do coberto, bem como a ilicitude
das utilizações praticadas pelo munícipe, em desconformidade com
os fins projectados e licenciados. Foram também observados os
inconvenientes que as actividades praticadas acarretam, à revelia de
determinações municipais, e constatada a afectação dos recursos
naturais e da qualidade de vida dos moradores vizinhos. A Câmara
Municipal, pese embora o manifesto desrespeito, sem qualquer
motivo razoável, pela autoridade das suas ordens e decisões, não
faz uso dos poderes que a lei lhe confere para repor a legalidade
infringida e fazer cessar as incomodidades que deram causa ao
exercício do direito de queixa. Ao não dispor pela reintegração da
ordem jurídica violada, antes recorrendo aos serviços
desconcentrados da Administração Central, é a Câmara Municipal
responsável por uma omissão injusta e ilegal, tanto mais reprovável
quanto reforça a confiança do infractor na consolidação de actos
ilegais, por inércia dos órgãos e serviços com competências próprias
em sede de ordenamento territorial e urbanístico. Não deve a
Câmara Municipal permitir que se convalidem situações de
ilegalidade, criadas e alimentadas pelos munícipes, em menosprezo
de determinações desse órgão, nem se divisam razões atendíveis
para a legalização, por não merecerem protecção os seus interesses
como proprietário, tanto mais que à flagrante violação da lei acresce
a desobediência deliberada a ordens municipais de embargo e de
cessação do exercício de utilizações ilícitas, e o manifesto desrespeito
pelas condições do licenciamento concedido.
De acordo com a motivação exposta,
Recomendo
A) Que determine o exercício, pela Câmara Municipal de Santa Maria
da Feira, do poder de ordenar o despejo administrativo, com
fundamento no disposto no artigo 165º do Regulamento Geral das
Edificações Urbanas, aprovado pelo Decreto n.º 38.382, de 7 de
Agosto de 1951, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 44
258, de 31 de Março de 1962, relativamente às instalações ocupadas
pelo Sr..., destinadas a abrigo de automóveis, por motivo de
158 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
desconformidade entre o uso licenciado e a utilização prosseguida.
B) Que ordene a demolição das obras de ampliação, por não
terem merecido aprovação municipal, fixando um prazo para
execução dos respectivos trabalhos, nos termos previstos no art. 58º
do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro.
C) Que determine que, em caso de incumprimento pelo
munícipe das ordens de demolição proferidas, por não se mostrarem
realizados os respectivos trabalhos no prazo fixado para o efeito,
sejam os respectivos actos de execução praticados pelos serviços
camarários, ou, em caso de impossibilidade, por terceiro, a expensas
do notificado, nos termos previstos no artigo 58º, n.º 4, do Decreto-
Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, e no art. 155º, n.º 3 do Código
do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º
442/91, de 15 de Novembro.
Recomendação acatada
Da Actividade 159
Processual
____________________
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Junta de Freguesia de Santo Estevão das Galés
R-2826/88
Rec. n.º 58/A/97
1997.07.21
I
Exposição de Motivos
Dos Elementos Recolhidos na Instrução
Foi apresentada na Provedoria de Justiça, pela população do
lugar de Santa Eulália, freguesia de Santo Estevão das Galés,
concelho de Mafra, queixa relativa à alegada ocupação de terreno
do leito de dois caminhos públicos, pela proprietária de um prédio
rústico com eles confinante.
1. De acordo com os factos articulados, a Sr.ª... terá praticado
actos de ocupação e apropriação de dois caminhos públicos sitos em
Santa Eulália, comummente denominados por "Azinhaga da
Camponesa" e "Azinhaga do Ferrador", no período compreendido
entre os anos de 1983 e 1986. A proprietária confinante procedeu à
execução de trabalhos de prolongamento do muro que demarcava o
seu terreno, barrando transversalmente a Azinhaga da Camponesa,
caminho sito a Poente do seu prédio. Os vizinhos derrubaram a
extensão do muro edificada sobre o terreno afecto ao trânsito
público, repondo, dessa forma, a situação inicial. Subsequentemente,
procedeu a Sr.ª... à destruição integral do muro de pedra solta
confinante, integrando, assim, a anterior travessia, cujos traços se
diluíram, no seu imóvel. Do mesmo modo, foi erguido muro de
vedação, tendo em vista a definição dos novos limites do terreno
particular. Ordenou a Sr.ª..., alguns meses volvidos, a destruição do
muro e a edificação de outra vedação, em ordem ao novo
alargamento do seu domínio, pela apropriação de um outro caminho
público, perpendicular ao primeiro, sito a Sul da sua propriedade,
designado por "Azinhaga do Ferrador", obras essas que foram
suspensas por intervenção da população e do Exm.º Presidente da
Junta de Freguesia de Santo Estevão das Galés.
2. Para apreciação da queixa formulada, foram
desencadeadas diligências diversas destinadas a conhecer qual a
160 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
posição assumida pela Câmara Municipal de Mafra e pela Junta de
Freguesia de Santo Estevão das Galés, tendo, ainda, a Sr.ª...
entendido prestar depoimento acerca do assunto.
2.1. A Junta de Freguesia de Santo Estevão das Galés
declarou não possuir quaisquer responsabilidades na criação
da situação reclamada, nem na sua resolução. Sustentou ter a
Câmara Municipal de Mafra permutado terrenos com a
proprietária confinante, negócio que permitiu o alargamento
de estrada municipal que estabelece a ligação entre Santa
Eulália e a Malveira.
Sobre o assunto, jamais pediu o município parecer ou
esclarecimento à Junta de Freguesia. Os trabalhos
reclamados mereceram a anuência da Câmara Municipal.
Os prédios rústicos inscritos na respectiva matriz predial sob
os arts. 151, por um lado, e 145 e 331, por outro, foram
separados por um caminho público. No seu novo traçado, a
estrada municipal n.º 539 atravessa os prédios rústicos
inscritos sob os arts. 151 e 331.
A Sr.ª... destruiu o muro de pedra solta sito entre o seu prédio
e o aludido caminho público, a poente do actual traçado da
EM 539 e murou, parcialmente, aquela fracção com parede de
tijolo. Iniciou, do mesmo modo, a erecção de muro no
caminho, não tendo aquela obra, contudo, atingido o seu
termo em razão da oposição exercida pela população de
Santa Eulália. A saída do caminho para a estrada municipal
n.º 539 encontra-se obstruída por parede de tijolo, sendo o
acesso à via efectuado por travessia do prédio supra
identificado. A Sul do prédio inscrito sob o artigo n.º 331,
situa-se outro caminho, outrora dele demarcado por parede
de pedra solta, destruída pela Sr.ª..., com o consequente
desvanecimento dos limites daquela via de comunicação.
Tanto a "Azinhaga do Ferrador" como, bem assim, a "Azinhaga
da Camponesa" constituem caminhos públicos e não integram
o domínio municipal.
2.2. A Câmara Municipal de Mafra informou ter ocupado uma
faixa de terreno propriedade da Sr.ª... mediante a abertura
de estrada municipal, no decurso do ano de 1984. Prestou à
munícipe, a título de indemnização, materiais, cujo valor
estima em Esc. 42.000$00, para construção de muro de
vedação, consoante deliberação de 24.4.1985. Perante a
oposição exercida pelos moradores, foi apresentada pela
Da Actividade 161
Processual
____________________
proprietária documentação comprovativa de que por
despacho judicial lhe foi restituída a posse provisória da
propriedade onde foi construída a vedação. Em reunião de
18.12.1985, deliberou a Câmara Municipal permutar terreno
considerado municipal, com a área de 65 m2, contíguo à
propriedade da Sr.ª..., com parcela de terreno por ela cedido
para construção da estrada municipal com a área de 582 m2.
No entanto, não foi celebrada a respectiva escritura de
permuta. O terreno municipal a permutar não integra o
domínio público, nem é assinalado em carta topográfica do
concelho. Sustenta a Câmara Municipal de Mafra que "muitas
vezes e nas zonas rurais difícil é distinguir uma servidão ou um
atravessadouro de um caminho público e este de terreno
baldio que, entretanto, por prescrição se tornou propriedade
privada do Município e por vezes até de particulares". Mais
afirma que: "Os moradores com todo o seu entusiasmo e
porque julgam defender os interesses da população lutam
contra o uso por particulares dessas nesgas de terreno,
embora não haja qualquer título que justifique o carácter
público ou não dessas áreas. Nesta situação, a Câmara
Municipal limitou-se a não fazer a escritura de permuta e a
notificar a proprietária em causa a não efectuar quaisquer
obras no local. Espera e deseja a Câmara Municipal que a
questão seja solucionada em termos definitivos, o que só com a
intervenção dos tribunais, ao que se julga, poderá
concretizar-se" (ofício de 25.10.1989). Em 4 de Janeiro de
1990 informou a Câmara Municipal de Mafra que "não
obstante o tempo decorrido, até hoje não foi possível encontrar
uma solução extra-judicial que ponha termo à situação criada.
Crê-se, assim, que a resolução do assunto passará pela
intervenção do Tribunal para se definir quanto à
dominiabilidade da nesga de terreno que serve de
fundamentação à reclamação (...). Dado existir um certo
apaziguamento em relação à questão, esta Câmara entende
ser prudente e aconselhável não interpor ela própria qualquer
acção judicial, aguardando-se que o reclamante ou outro
eventual lesado o façam. Entretanto, a propriedade desse
terreno continua a ser do Município que a não transmitiu a
quem quer que fosse." Em 17.07.1991 foi remetida à
Provedoria de Justiça a informação do Instituto Geográfico e
Cadastral, em anexo reproduzida, nos termos da qual não se
162 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
encontra assinalado no acervo de documentos que compõem
o arquivo do Instituto qualquer caminho ou servidão que
atravesse o prédio rústico inscrito sob o artigo 331. Em
vistoria camarária ordenada por despacho de 30.12.1991, foi
verificado existir no limite sudoeste daquele prédio, um
caminho afecto ao trânsito de pessoas, com limites laterais
definidos. Acresce ter-se apurado existirem vestígios
pronunciados da existência de trânsito de pessoas no sentido
Nascente/Poente do dito prédio. Por fim, em 19.3.1993,
esclareceu o município não terem sido obtidos mais elementos
que permitam aferir da existência de um segundo caminho,
não possuindo a Câmara Municipal dados que a habilitem a
tomar posição sobre o assunto.
2.3. A Sr.ª..., em depoimento prestado a este Órgão do Estado
em 15 de Julho de 1997, declarou ser proprietária do prédio
rústico denominado "A Cuca", sito no lugar de Santa Eulália,
composto de cultura arvense e prado natural, com a área de
8.500 m2, a confrontar, a Norte, com F. P., a Nascente com F.
R., a Poente com caminho, e a Sul, com M. P., descrito na
Conservatória do Registo Predial sob o n.º 28537, a fls. 128 v
do Livro B-76 e inscrito na matriz cadastral sob o art. 331,
secção D. Em 5 de Julho de 1948 foi o prédio atravessado pela
estrada municipal n.º 539, a qual ocupou uma área
correspondente a 528 m2 do terreno. Acordou a declarante
com a Câmara Municipal de Mafra, a título de compensação, a
integração do caminho sito a Poente, na seu terreno, o qual,
passaria, desse modo, a confrontar directamente com prédio
urbano de A. R. Deparou a Sr.ª..., ao proceder à execução do
acordo, com a oposição de elementos da população. Alega a
declarante ter requerido licença municipal para construção de
muros de vedação da sua propriedade, no local onde se
situaram, outrora, os muros de pedra solta, com respeito pela
área do caminho público e pela configuração inicial do seu
prédio. Mais sustenta que o dito caminho que denomina de
"Azinhaga", não se encontra afecto à circulação pedonal
desde a data da abertura da estrada municipal que
estabelece a ligação entre Santa Eulália e Negrais e que, no
âmbito do processo camarário n.º 433-1092-RD, cuja abertura
foi desencadeada no ano de 1992, terá apresentado
elementos comprovativos de que a Azinhaga foi ocupada por
barrancos e arrecadações. Nega a existência de um segundo
Da Actividade 163
Processual
____________________
caminho de pé posto ou de serventia na extrema poente do
seu prédio.
Da Apreciação
Não permitem os elementos recolhidos no âmbito da
instrução do processo concluir com segurança sobre a natureza dos
caminhos invocados pelos reclamantes (pública ou privada) e sua
dominialidade (paroquial ou municipal). Nem se pronunciaram as
autoridades administrativas acerca das circunstâncias que, de acordo
com a doutrina e a jurisprudência, relevam para a caracterização de
um caminho como público, em particular a sua afectação, desde
tempos imemoriais, ao uso directo e imediato do público e a
respectiva apropriação e administração por parte de pessoa
colectiva de direito público. Entende a Câmara Municipal de Mafra
que o caminho denominado "Azinhaga do Ferrador" integra o
domínio privado do município. A respeito da "Azinhaga da
Camponesa", não toma o município posição sobre a existência do
caminho. Em sentido concordante com aquele Órgão autárquico,
nega a Sr.ª... a existência de um segundo caminho de pé posto na
extrema do seu prédio (a "Azinhaga da Camponesa"). Declara
expressamente confrontar o prédio rústico denominado "A Cuca", a
poente, com caminho (a "Azinhaga do Ferrador"), cuja existência foi,
de resto, observada pelos serviços municipais em vistoria promovida
ao local, e ter acordado com a Câmara Municipal a integração do
mesmo no seu terreno. A Câmara Municipal de Mafra considera que
o assunto não poderá ser resolvido sem recurso à via judicial,
mantendo-se, no entanto renitente em desencadear os mecanismos
adequados. Absteve-se aquele Órgão, perante as reclamações
apresentadas, de celebrar escritura de permuta, e notificou a dona
do terreno a não efectuar quaisquer obras no local, remetendo para
a iniciativa dos munícipes interessados a interposição de acção
judicial tendente à definição jurídica da situação e à reintegração da
legalidade violada. No entanto, posteriormente a tal notificação,
terá a proprietária construído no terreno armazém de alfaias
agrícolas, segundo informação facultada pelos reclamantes. A
população de Santa Eulália e a Junta de Freguesia de Santo Eulália
são unânimes na afirmação da publicidade dos caminhos e da
prática de actos de ocupação dos mesmos por parte da proprietária
do terreno confinante, com lesão do fim de interesse público
daquelas vias de comunicação. De resto, o caminho afecto ao
164 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
trânsito de pessoas, de limites laterais bem definidos, identificado
pelos técnicos dos serviços camarários parece corresponder, ao que
tudo indica, ao troço da propriedade da Sr.ª..., utilizado, após a
obstrução do acesso à estrada municipal n.º 539, pela erecção de
parede de tijolo, como travessia, pelos proprietários dos prédios
vizinhos. A Junta de Freguesia de Santo Estevão das Galés afirma a
publicidade dos dois caminhos, considerando que os mesmos se
encontram sobre a alçada da jurisdição da freguesia enquanto
caminhos vicinais, muito embora não se proponha desenvolver
esforços extra-judiciais nem, tão pouco, diligenciar junto das
instâncias judiciais competentes no sentido de repor a situação inicial
à respectiva ocupação e restabelecer o uso pelo público. A actual
situação de indefinição a respeito de ligações de interesse local,
pode comprometer a regular prossecução do interesse público. Com
efeito, a verificar-se a natureza pública de caminho,
independentemente do seu carácter municipal ou vicinal, reclama
aquele interesse que sejam tomadas as medidas necessárias para
defesa da utilidade pública do terreno. Cumpre, pois, exercer o
direito de acção a fim de obter decisão jurisdicional que defina a
natureza e a propriedade dos dois caminhos, sob pena de não ser
possível aferir sobre o prejuízo dos interesses próprios e específicos
da população. Assim o impõe, também, a prossecução da atribuição
cometida à freguesia no sentido de prover pela administração de
bens sob a sua jurisdição. A lei confiou à Junta de Freguesia o poder
de instaurar pleitos e neles confessar desistir ou transigir,
competindo ao Presidente daquele órgão a representação da
freguesia em juízo (v.d. art. 27.º, n.º 1, al. e) e art. 28.º, n.º 1, al. a)
do Decreto-Lei n.º 100/84, de 29 de Março). A autarquia local é livre
de escolher para a representar em juízo ou o Ministério Público ou
quem esteja habilitado a exercer o patrocínio judiciário, como o é
para revogar o mandato judicial conferido a um advogado,
transferindo a sua representação para o Ministério Público e vice-
versa. Entre as competências do Ministério Público contam-se a
representação das autarquias locais, possuindo o Ministério Público
intervenção principal nos procedimentos judiciais quando
mandatado por autarquia local ou, nos demais casos, intervenção
acessória, nos termos estabelecidos na lei processual (art. 3.º, al. a) e
arts. 5.º, n.º 1, al. b), e n.º 4, al. a) da Lei n.º 47/86 de 15 de
Outubro). A este respeito, sustenta o Conselho Consultivo da
Procuradoria Geral da República, no parecer proferido no âmbito do
processo n.º 169/80, livro n.º 62, publicado no D.R. 2.ª série, n.º 188,
Da Actividade 165
Processual
____________________
de 18.8.1981, e homologado por despacho de Sua Excelência o
Ministro da Administração Interna de 6 de Março de 1981, que "o art.
368.º do Código Administrativo, norma que não foi expressamente
revogada pelo art. 114.º da Lei n.º 79/77, atribui competência ao
Ministério Público para propor ou seguir, como parte principal, as
acções em que estiverem em causa interesses dos corpos
administrativos". Nem há razões que permitam inferir a sua tácita
revogação pela lei das autarquias locais. O reforço autonómico que a
Constituição consagrou para o poder local e que a lei das autarquias
locais (Lei n.º 79/77) e a Lei das Finanças Locais (Lei n.º 1/79, de 2 de
Janeiro) vieram desenvolver, esforçando-se por concretizar uma
efectiva "descentralização administrativa", não prejudica que a
representação dos entes autárquicos em juízo possa ser feita pelo
Ministério Público. Este intervirá apenas quando as autarquias
locais, através dos seus órgãos próprios, assim o deliberarem.
De acordo com a motivação exposta,
Recomendo
Que, no uso da competência prevista no art. 27.º, n.º1, al. e), do
Decreto-Lei n.º 100/84, de 29 de Março, se digne instaurar acção
judicial destinada a obter decisão sobre a natureza dos caminhos
designados por "Azinhaga do Ferrador" e "Azinhaga da Camponesa"
e sua titularidade, mandatando para o efeito advogado, ou, em
alternativa, confiando a sua representação ao Ministério Público.
Concomitantemente, deverá a Junta de Freguesia requerer na
petição inicial que, a concluir-se pela natureza pública de qualquer
um ou dois caminhos, seja a Sr.ª... condenada a desocupar o
respectivo terreno, promovendo a demolição dos muros erigidos com
violação dos seus limites, de modo a que seja restabelecida a
circulação pelo público.
Parece-me tempo de resolver esta questão controvertida e apenas os
Tribunais se mostram competentes para o fazer em definitivo. A
solução mais justa que ao Provedor de Justiça cumpre recomendar é,
no caso presente, a de sugerir à Junta de Freguesia que promova o
exercício da acção judicial sem a qual sempre cada uma das posições
será contestada.
Recomendação não acatada
Ao
Exm.º Senhor
166 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Presidente da Câmara Municipal de Abrantes
R-3564/96
Rec. n.º 63/A/97
1997.07.30
I
Exposição de Motivos
1. Foi apresentada uma queixa na Provedoria de Justiça
relativa à construção de umas escadas de acesso à fracção
correspondente ao primeiro andar do prédio sito na Rua da Escola
Nova, em Chaínça.
2. Como é do conhecimento de V.ª Ex.ª, a queixa foi formulada
pelos senhores proprietários da fracção correspondente ao rés do
chão do prédio, tendo por motivos o seguinte:
a) A construção ocupa parte do logradouro dos reclamantes;
b) A mesma impede o acesso a uma das entradas de casa dos
reclamantes (na fachada tardoz);
c) A tal acresce a falta de qualidade construtiva das escadas,
ainda em reboco, bem como de manutenção, o que tem
provocado danos materiais e pessoais;
d) Os reclamantes apenas autorizaram o dono da obra, a
construir de acordo com o projecto de arquitectura
apresentado na Câmara Municipal de Abrantes, o qual não
se mostra respeitado no que concerne à localização das
escadas; e
e) como decorre do que fica exposto, a obra não se conforma
com o projecto de arquitectura aprovado pela Câmara
Municipal.
3. Sobre o assunto foram pedidos esclarecimentos através do
ofício n.º 15029, de 20 de Setembro de 1996. Em resposta datada de
8 de Outubro de 1996, admitiu essa Câmara Municipal que "no
decurso das obras o projecto não foi cumprido, porquanto a escada
que apresentava afastada da parede do r/c, foi construída encostada
à mesma".
4. Questionada sobre a adopção de medidas destinadas a
repor a legalidade urbanística no local, foi dado conhecimento da
posição camarária, a qual se reporta a parecer jurídico datado de 5
de Setembro de 1996. Neste pode ler-se que "apesar de a obra se ter
realizado em desconformidade com o projecto apresentado,
encontram-se ultrapassados todos os prazos de actuação da
Da Actividade 167
Processual
____________________
autoridade administrativa (Câmara Municipal) por efeitos da
prescrição. Assim, quer a instauração de um procedimento por contra-
ordenação ou eventual demolição não são agora possíveis,
remetendo-nos para os prazos prescricionais do DL n.º 445/91, de 20
de Novembro - com as alterações que já lhe foram introduzidas - ou
para os prazos de prescrição da lei geral", pelo que se conclui:
"a) Encontram-se esgotados todos os prazos de actuação da
Câmara por efeito da prescrição.
b) O particular deve ser notificado de que deve recorrer aos
meios judiciais - Tribunais Comuns - para poder ser
indemnizado pelos prejuízos que refere ter na sua fracção
com a construção da escada - humidade, caruncho, salitre -
bem como pela faixa de terreno do seu logradouro que foi
ocupada - competindo-lhe depois fazer a prova de tudo
isso em Tribunal".
5. Numa análise preliminar do que fica exposto, permito-me
adiantar uma conclusão: este entendimento dos factos e das normas
que os regem não pode ser sufragado pelo Provedor de Justiça.
6. Com efeito, a instauração de processo contra-ordenacional
- na medida em que o art. 54.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º
445/91, de 20 de Novembro, considera que as obras de construção
civil efectuadas em desacordo com o projecto aprovado constituem
contra-ordenações - em nada contende com o exercício de poderes
cometidos às câmaras municipais no sentido da completa reposição
da legalidade urbanística e da adequada reintegração dos legítimos
interesses e direitos de terceiros.
7. A aplicação de uma coima, na sequência de processo de
contra-ordenação, reveste um carácter sancionatório, representando
a reacção do ordenamento jurídico à prática de ilícitos urbanísticos,
condutas tipificadas, culposas e antijurídicas (cfr. ALMEIDA, António
Duarte de, e Outros, Legislação Fundamental do Direito do
Urbanismo Anotada e Comentada, Vol. II, Lisboa, 1994, p. 930).
8. Neste domínio, à semelhança do que acontece em matéria
criminal, a ordem jurídica procura acautelar os direitos que assistam
ao infractor, o que se revela também na fixação de prazos
prescricionais para a instauração dos processos de contra-ordenação
e aplicação das coimas. O princípio da segurança jurídica afirma-se
assim perante o princípio da justiça, baseando a opção do
legislador.
9. Neste caso que nos ocupa, e decorridos os prazos de
instauração de procedimento contra-ordenacional, precludiram os
168 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
poderes sancionatórios cometidos à Câmara Municipal de Abrantes,
não podendo os mesmos ser exercidos.
10. Este entendimento, que se apoia na lei (Decreto-Lei n.º
433/82, de 27 de Outubro, alterado pelos Decretos-Lei n.ºs 356/89,
de 17 de Outubro e 244/95, de 14 de Setembro), não pode ser
transposto para o exercício de outros poderes que visem não o
sancionamento de condutas ou actuações ilícitas, mas o
restabelecimento da ordem jurídica violada.
11. Refiro-me aos poderes que vêm regulados no art. 165.º do
Regulamento Geral das Edificações Urbanas (RGEU), aprovado pelo
Decreto 38.382, de 7 de Agosto de 1951. Aí se estabelece que "as
câmaras municipais poderão ordenar, independentemente da
aplicação das penalidades referidas nos artigos anteriores, a
demolição ou o embargo administrativo das obras executadas em
desconformidade com o disposto nos artigos 1.º a 7.º", o que, para
além do mais, ilustra o que ficou dito sobre as diferenças de
natureza e de regime dos ilícitos de mera ordenação social e das
ilegalidades urbanísticas.
12. Também o art. 58.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20
de Novembro, confere ao presidente da câmara municipal o poder
de ordenar a demolição da obra e a reposição do terreno, quando
for caso disso.
13. Sobre este preceito já foi dito, e a meu ver bem, que "a
demolição da obra e a reposição do terreno também constituem
medidas de protecção da legalidade urbanística, não revestindo o
carácter de uma sanção imposta ao dono da obra (...). Sendo a ordem
de demolição uma medida de protecção da legalidade urbanística, a
mesma tem apenas por função tutelar a legalidade urbanística
através da reintegração da realidade física ilegalmente alterada, e
não sancionar a conduta de quem constrói sem prévia licença" (cfr.
ALMEIDA, António Duarte de, e Outros, ob. cit., pp. 949-950).
14. Assim sendo, não será de invocar a prescrição das contra-
-ordenações para justificar o não exercício dos poderes em análise.
15. Aliás, e não obstante a formulação dos preceitos legais
citados (165.º do RGEU e art. 58.º do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de
Novembro) indicar a possibilidade de escolha entre demolir ou não
demolir ("rectius": entre ordenar a demolição ou não ordenar a
demolição), certo é que, nos termos do art. 167.º do RGEU, a
demolição das obras "só poderá ser evitada desde que a câmara
municipal ou o seu presidente, conforme os casos, reconheça que são
susceptíveis de vir a satisfazer os requisitos legais e regulamentares
Da Actividade 169
Processual
____________________
de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade".
16. Esta vinculação mereceu já concretização jurisprudencial,
tendo o Supremo Tribunal Administrativo (1ª Secção) decidido que
"caso os particulares ou pessoas colectivas procedam a construções
sem licença ou com inobservância das condições desta, dos
regulamentos, posturas municipais ou planos directores, de
urbanização ou de pormenor em vigor, devem as câmaras
municipais, no exercício de um poder vinculado, ordenar a demolição
dessas construções" (cfr. Acórdão de 6-11-1990, in Actualidade
Jurídica, Ano 2, n.º 13-14, p. 35).
17. A demolição (só) pode ser evitada se a obra for passível
de legalização. A construção das escadas em desacordo com o
projecto de arquitectura é uma construção ilegal ou clandestina, não
havendo que distinguir as obras realizadas sem prévia licença
municipal das obras que se não conformam com a mesma licença,
pois, em ambos os casos, estamos perante obras de construção não
autorizadas.
18. Pode dizer-se que a obra não autorizada é formalmente
ilegal. Se não for susceptível de autorização será também
materialmente ilegal. Pelo que fica descrito, pode concluir-se que a
demolição da obra não pode ser evitada se a obra for formal e
materialmente ilegal.
19. A legalização da obra não se distingue, grosso modo, do
licenciamento da mesma. Com efeito, apresentado pedido de
legalização da obra não se vislumbram razões diversas para o seu
indeferimento, do mesmo modo que a autorização a conceder deve
pautar-se pelo respeito pelas regras urbanísticas e procedimentais
em vigor.
20. Quero com isto dizer que o licenciamento-legalização da
obra não poderá deixar de respeitar os parâmetros legais e
regulamentares e de acautelar os direitos dos particulares que
possam ser afectados pela obra.
21. Destas últimas releva o que se dispõe no art. 15.º, n.º 1,
do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro e no art. 2.º, n.º 1,
alínea b), da Portaria n.º 1115-B/94, de 15 de Dezembro. O
requerente, não sendo proprietário, deverá comprovar a sua
legitimidade para construir no logradouro, a qual se deverá basear
no consentimento dos proprietários.
22. O interesse público não se compadece com a manutenção
de situações ilegais como a descrita. Daí que o problema exposto se
resolva em alternativa: ou o presidente da câmara municipal, ao
170 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
abrigo do disposto nos artigos 58.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 445/91,
de 20 de Novembro e 165.º do RGEU (e ainda do art. 53.º, n.º 2,
alínea l), da Lei das Autarquias Locais) ordena a demolição da obra
de construção das escadas reclamadas ou, conforme estatui o art.
167.º do RGEU, reconhece que a mesma é "susceptível de vir a
satisfazer os requisitos legais e regulamentares de urbanização, de
estética, de segurança e de salubridade", devendo, para tal efeito,
notificar o interessado para que apresente os respectivos projectos
com vista à legalização da obra, sendo evitada a demolição se esta
vier a ser efectivamente legalizada.
23. Caso a obra não possa (por desrespeito dos parâmetros
apontados) nem venha a ser legalizada (vg. por inércia do
interessado), o presidente da câmara municipal ordena,
vinculadamente, a demolição da obra.
24. É esta a posição que tem merecido o sufrágio da
jurisprudência, ilustrada no Acórdão do Supremo Tribunal
Administrativo (1ª Secção) de 11-06-1987, que decidiu que, na
sequência do indeferimento de um pedido de legalização de uma
obra, a câmara municipal ficou "obrigada a ordenar vinculadamente
a demolição, por força do art. 167.º do RGEU. E a ordená-la sem a
faculdade de escolher o momento mais oportuno de agir, porquanto o
juízo que, com base em critérios técnicos, formulou acerca da obra,
não se coadunava com a abstenção, por esta afectar desde logo os
interesses coletivos da estética urbana que a competência conferida
às câmaras municipais visa proteger" (in Acórdãos Doutrinais do
Supremo Tribunal Administrativo, n.º 322, pp. 1176 e ss.).
25. Deve ainda ponderar-se a reclamação apresentada pelos
vizinhos, pois no mesmo Acórdão foi decidido que "estando a Câmara
Municipal obrigada, por força do art. 167.º do RGEU, a ordenar
vinculadamente a demolição da obra executada sem licença prévia,
por ter indeferido o pedido de licenciamento a posteriori por
considerar que a mesma obra contraria as regras urbanísticas, não
satisfaz os requisitos da estética urbana e prejudica o prédio de um
vizinho do dono da obra, tem esse órgão obrigação de decidir a
pretensão, formulada por aquele, de se ordenar a demolição".
26. Em síntese, o licenciamento-legalização da obra que evita
a sua demolição não poderá, por sua vez, deixar de respeitar os
parâmetros legais e regulamentares e de acautelar os direitos dos
particulares que possam ser afectados pela obra.
27. Quanto a este último aspecto, considero que os danos
provocados nas edificações vizinhas, pese embora só possam ser
Da Actividade 171
Processual
____________________
ressarcidos com o recurso aos tribunais comuns, devem ser
prevenidos pela câmara municipal. A relevância desses direitos é
ilustrada no que dispõe o RGEU sobre a ocupação duradoura de
logradouros com quaisquer construções, como é o caso, já que, nos
termos do seu art. 74.º, a autorização municipal só pode ser
concedida "quando se verifique não advir prejuízo para o bom
aspecto e condições de salubridade e segurança de todas as
edificações directa ou indirectamente afectadas".
28. A partir dos elementos recolhidos no decurso da instrução
deste processo permito-me concluir que a obra em causa prejudica
as condições de estética, de salubridade e de segurança da casa dos
reclamantes.
29. A descrição da obra - em reboco e com os materiais de
sustentação à vista - não indicia qualquer preocupação de ordem
estética, aspecto que parece ter sido descurado pelo dono da obra.
30. Por outro lado, a estabelecer-se um nexo de causalidade
entre a construção e implantação das escadas junto a uma das
fachadas do edifício e o aparecimento ou agravamento de
humidades e infiltrações na casa dos reclamantes, leva a considerar
a obra como um foco de insalubridade.
31. Por último, e mais importante, há que avaliar as condições
de segurança das escadas e da fracção correspondente ao rés do
chão do edifício. Com efeito, não pode deixar de se ponderar o
aumento do risco dos ocupantes da fracção em caso de incêndio.
32. No capítulo III, do título V, do RGEU, hoje quase
integralmente revogado, preceituava-se que "as saídas das
edificações devem conservar-se permanentemente desimpedidas em
toda a sua largura e extensão. É interdito qualquer aproveitamento
ou pejamento, mesmo temporário, das saídas, susceptíveis de afectar
a segurança permanente da edificação ou dificultar a evacuação em
caso de incêndio" (art. 143.º). A construção de umas escadas junto a
uma porta exterior seria assim interdita.
33. O Decreto-Lei n.º 64/90, de 21 de Fevereiro (Regulamento
de Segurança Contra Incêndio em Edifícios de Habitação), que
operou a revogação das normas contidas no citado capítulo do RGEU,
pese embora a menor clareza dos seus preceitos, vem dispor de
forma semelhante. Nos termos do art. 46.º, n.º 5, estabelece-se a
proibição de colocação, junto às paredes exteriores do edifício, de
elementos salientes que dificultem o acesso aos pontos de
penetração do edifício, utilizáveis nos casos de operações de
salvamento de pessoas e de combate a incêndios (vd. nesse sentido
172 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
art. 5.º, n.º 1, do mesmo diploma).
34. Não posso deixar de considerar a inadmissibilidade de
encerramento de uma porta exterior de acesso ao logradouro com a
construção de umas escadas por terceiro.
35. A segurança da construção, já não na vertente da
segurança contra incêndios, mas na perspectiva da sua solidez,
igualmente parece descurada. Não deverá perder-se de vista o
disposto no art. 128.º do RGEU, o qual estatui que "as edificações
serão delineadas e construídas de forma a ficar sempre assegurada a
sua solidez, e serão permanentemente mantidas em estado de não
poderem constituir perigo para a segurança pública e dos seus
ocupantes ou para a dos prédios vizinhos".
36. Não posso deixar de notar que em boa parte se mostra
justificada a reclamação apresentada, na medida em que o projecto
aprovado - o qual não mereceu objecções por parte dos vizinhos -
contemplava o afastamento das escadas relativamente ao prédio e
ao vão de porta da fachada tardoz, o que reflecte a ponderação dos
interesses e direitos agora invocados.
37. Em conclusão, não sendo exercido o poder de legalização
a posteriori (art. 167.º do RGEU), a discricionariedade optativa do art.
165.º do mesmo diploma legal - entre ordenar a demolição ou
legalizar - fica reduzida a um poder-dever de ordenar a demolição.
Neste caso, não poderão descurar-se as regras procedimentais e
garantísticas contidas no Decreto-Lei n.º 92/95, de 9 de Maio, que
estabelece o regime de execução das ordens de embargo, de
demolição e de reposição do terreno nas condições em que se
encontrava antes do início das obras.
38. Chegados aqui, uma advertência: a legalização da obra
não se presume. Como escreve Cláudio Monteiro, "a Administração
pode pura e simplesmente tolerar a existência da obra ilegal,
limitando-se a não intervir enquanto isso não se revelar necessário ou
conveniente. Em princípio, a obra não é implicitamente legalizada
pelo facto de ser tolerada por um período mais ou menos longo, não
prescrevendo o poder administrativo de ordenar a sua demolição. A
competência administrativa é, como se sabe, imprescritível" (cfr. O
Embargo e a Demolição de Obras no Direito do Urbanismo,
Dissertação de Mestrado em Ciências Jurídico-Políticas, Faculdade de
Direito de Lisboa, polic., 1995, p. 163).
39. E permito-me uma outra advertência: o prejuízo
económico que possa vir a ser invocado pelo infractor (vg. custos da
demolição e reconstrução) não colhe, tratando-se de obra não
Da Actividade 173
Processual
____________________
autorizada. Nesta situação, não será de reconhecer uma confiança
legítima na estabilidade do investimento feito na obra (neste
sentido, MONTEIRO, Cláudio, ob. cit., p. 153), pelo que não tal
constituirá motivo válido e atendível de oposição à demolição.
40. Todos estes aspectos merecem a ponderação de V.ª Ex.ª,
Senhor Presidente da Câmara Municipal de Abrantes, afastados os
argumentos que basearam a abstenção da requerida intervenção
camarária. Assim sendo, e não devendo nem podendo o Provedor de
Justiça substituir-se à Administração Pública no exercício dos poderes
que lhe estão legalmente cometidos para a prossecução dos fins de
interesse público reflectidos, neste caso, nas atribuições municipais,
terá V.ª Ex.ª de actuar no âmbito das competências subordinadas à
salvaguarda da legalidade urbanística.
De acordo com o que ficou exposto,
Recomendo
Que V.ª Ex.ª avalie, tome posição e decida sobre a viabilidade de
legalizar a obra edificada em desconformidade com o projecto de
arquitectura apresentado e aprovado por essa Câmara Municipal,
nos termos e para os efeitos do art. 167.º do Regulamento Geral das
Edificações Urbanas, aprovado pelo Decreto n.º 38.382, de 7 de
Agosto de 1958, e ordene a sua demolição, caso conclua pela
inviabilidade, no exercício do poder que lhe é conferido pelo
disposto no art. 58.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de
Novembro e no art. 53.º, n.º 2, alínea l), do Decreto-Lei n.º 100/84,
de 29 de Março (Lei das Autarquias Locais), cumprindo, para o efeito,
o procedimento disciplinado no Decreto-Lei n.º 92/95, de 9 de Maio.
Recomendação não acatada
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Santa Maria da Feira
R-2320/93
Rec. n.º 65/A/97
1997.09.02
I
Exposição de Motivos
174 Relatório à
Assembleia da República 1997
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Da Instrução
1. No exercício do direito consagrado pelo art.º 3.º da Lei n.º
9/91, de 9 de Abril, foi apresentada na Provedoria de Justiça queixa
sobre alegada contaminação de poços de água afecta ao consumo
doméstico, no lugar de Mirante, Canedo, em Santa Maria da Feira.
2. Analisada e apreciada toda a informação prestada pela
Câmara Municipal e pela Direcção Regional do Ambiente e Recursos
Naturais do Norte, em resposta às diligências instrutórias
promovidas pela Provedoria de Justiça, consultada a documentação
que integra o pertinente processo camarário em acção inspectiva
desenvolvida na Câmara Municipal de Santa Maria da Feira, pude
concluir pela verificação dos seguintes factos e circunstâncias:
2.1. Procede o Sr... à exploração de estaleiro no lugar de
Mirante, em lote residencial.
2.2.A fiscalização municipal, em deslocação realizada com
base em queixas que lhe foram dirigidas acerca da
contaminação dos poços circundantes, em virtude do
aproveitamento do terreno para a prestação de assistência
mecânica pelo munícipe, observou serem os trabalhos
prosseguidos no local, entre os quais, a lubrificação de
engrenagens e a substituição de óleos utilizados, susceptíveis
de acarretar a afectação da toalha freática que abastece os
poços do aglomerado.
2.3. Em 11-5-1994, a Câmara Municipal notificou o munícipe a
fim de que o mesmo removesse a maquinaria sita no terreno,
bem como os desperdícios e sucatas ali depositados, e
assegurasse a limpeza da área ocupada com remoção de
desperdícios e sucatas.
2.4. Deliberou a Câmara Municipal, tendo em vista a
resolução do problema, em 29-5-1995, a cedência a título
oneroso de 4 lotes sitos na Zona Industrial de Vila Maior, em
Canedo, com a área de 4.000 m2, a favor do Sr... o que lhe
permitiria transferir as instalações.
Em 20-7-1995, foi celebrado contrato promessa de compra e
venda do referido lote, propriedade da Câmara Municipal,
entre este Órgão autárquico e o Sr... e sua mulher, Sra... Nos
termos do referido contrato, comprometeu-se o Sr...,
conjuntamente com a sua mulher, a comprar os lotes ns.º 4, 5,
6, 7 e 8, sitos na Zona Industrial de Vila Maior, bem como a
"proceder ao encerramento definitivo das instalações que
Da Actividade 175
Processual
____________________
possuem no lugar de Mirante, da freguesia de Canedo, o que
deverá ocorrer até ao dia 30 de Setembro do corrente ano."
Dispõe a cláusula 3.1. do contrato em apreço "o encerramento
do estaleiro referido na cláusula anterior compreende a
transferência de toda a instalação incluindo máquinas e
utensílios, para os lotes da Zona Industrial de Vila Maior, aqui
prometidos ceder pela primeira outorgante para este efeito".
A cláusula 3.2. prescreve "efectuada a transferência, devem os
segundos outorgantes, naquele prazo, proceder à limpeza do
terreno, removendo os destroços resultantes dessa operação,
deixando-o, a final, livre de coisas e bens".
Mais se consigna que, em caso de incumprimento do contrato
por qualquer dos contraentes, poderão os contraentes não
faltosos, exercer o direito de resolução, nos termos previstos
no art. 442.º do Código Civil, ou, em alternativa, requerer a
execução específica do contrato (ponto 5).
2.5. Em 18-12-1995, a Câmara Municipal de Santa Maria da
Feira informou ter sido inobservado o prazo acordado para
transferência das instalações do estaleiro para a zona
industrial de Vila Maior. Comunicou aquele Órgão autárquico
que o assunto seria discutido em reunião camarária "com vista
a tomar posse administrativa do terreno do estaleiro para
assim, se proceder ao seu encerramento" e, já em 29-03-1996,
que iria diligenciar no sentido de ser suspenso o
abastecimento de energia eléctrica.
2.6. Passa a transcrever-se excerto do relato de acção de
fiscalização camarária, a qual teve lugar em 4-10-1996:
"o terreno assinalado (...) é propriedade do Sr...,
estando este a ser utilizado como parque de máquinas
industriais, nomeadamente máquinas de
terraplanagem, camiões, gruas, betoneiras e outras
máquinas ligadas ao ramo de construção civil, que são
de sua propriedade, Firma Carlos Pereira, Ldª".
Neste local, o proprietário procede à manutenção das
referidas máquinas, como por exemplo, mudanças de óleos,
lavagens e outros serviços sem possuir condições para tal
efeito. O terreno encontra-se implantado numa zona
habitacional, não havendo na envolvente este tipo de serviço.
O piso encontra-se em terra batida, excepto na zona de
coberto que se encontra em cubos de granito, havendo
grandes vestígios de resíduos de óleos e outras substâncias
176 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
provenientes da manutenção das máquinas.
2.7. Nada consta no processo camarário sobre participação de
ilícito de mera ordenação social à Direcção Regional da
Indústria e Energia competente, por infracção às disposições
constantes do Decreto-Lei n.º 88/91, de 23 de Fevereiro, em
particular à proibição de depositar ou proceder à descarga de
óleos usados ou de resíduos resultantes do seu tratamento
com efeitos nocivos para o solo (v.d. art. 2.º, n.º 1).
2.8. Em 12/9/1995, a Direcção Regional de Ambiente e dos
Recursos Naturais do Norte esclareceu terem os resultados de
análises efectuadas relativamente a amostras dos poços
pertencentes ao estaleiro do Sr... bem como do poço sito em
propriedade do reclamante, a jusante da exploração, pelo
Instituto da Água da Região Norte, acusado valores de
hidrocarbonetos superiores aos níveis máximos legalmente
admitidos (v.d. Decreto-Lei n.º 74/90, de 7 de Março). Conclui
a Direcção Regional ter o aquífero local sofrido a influência
das infiltrações de óleos, em virtude de operações com
máquinas e viaturas pesadas desenvolvidas no estaleiro.
Subsequentemente, instauraram os serviços regionais, em
26-04-1996, procedimento contra-ordenacional contra o Sr...,
em razão de o mesmo proceder à descarga de resíduos sem
licença, em infracção ao disposto no artigo 86.º, alínea v) do
Decreto-Lei n.º 46/94, de 22 de Fevereiro.
2.9. Aos factos inicialmente articulados pelo reclamante,
acresce a construção de escritório de apoio no local, sem
prévia submissão a licenciamento municipal, nos termos em
que o estabelece o Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de
Novembro, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º
250/94, de 15 de Outubro.
Da Apreciação
A procedência da queixa foi reconhecida pela Câmara
Municipal, à qual deve ser imputada a omissão de medidas
destinadas a repor a legalidade infringida e a salvaguardar os
Interesses ambientais em presença, contribuindo, assim, não apenas
para deixar perpetuar uma situação de ilegalidade verificada, como
também para manter um caso de injustiça ambiental, traduzido no
aproveitamento indevido de recursos naturais e na produção de
prejuízos no ambiente de terceiros, que não colhem quaisquer
Da Actividade 177
Processual
____________________
benefícios da actividade exercida.
De acordo com a motivação exposta,
Recomendo
A) Que a Câmara Municipal de Santa Maria da Feira ordene o
despejo administrativo das instalações ocupadas pelo Sr..., com
fundamento no disposto no artigo 165.º do Regulamento Geral das
Edificações Urbanas, aprovado pelo Decreto n.º 38.382, de 7 de
Agosto de 1951, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 44
258, de 31 de Março de 1962, por não ter merecido aprovação
municipal a utilização praticada.
B) Que V.Exª determine a demolição voluntária da construção
efectuada pelo munícipe, sem licenciamento municipal, precisando os
trabalhos a realizar e o prazo para início e conclusão dos mesmos,
ao abrigo do disposto no artigo 58.º do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20
de Novembro e no artigo 6.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 92/95, de 9 de
Maio.
C) Que V.Exª ordene que, em caso de incumprimento, pelo munícipe,
das ordens proferidas, sejam os respectivos actos de execução
praticados pelos serviços camarários, ou, em caso de
impossibilidade, por terceiro, a expensas do notificado, nos termos
previstos no artigo 58.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de
Novembro, e no artigo 155.º, n.º 3 do Código do Procedimento
Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 422/91, de 15 de
Novembro.
Recomendação acatada
Ao
Exm.º Senhor
Director-Geral dos Registos e do Notariado
R-110/97
Rec. n.º 68/A/97
1997.10.08
I
Exposição de Motivos
Dos Factos
1. Foi-me exposta a impressiva situação de um menor
178 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
conhecido por E..., acolhido pela instituição da Casa do Gaiato de
Lisboa desde 24 de Dezembro de 1991, momento em que foi
encontrado junto do parque de estacionamento de um espaço
comercial em Alfragide, concelho da Amadora.
2. O E.., nome com que se apresentou ao Senhor Director da
instituição referida, permanece, seis anos passados sobre a data do
seu acolhimento, sem qualquer identificação, com grave prejuízo da
sua vida escolar e, numa previsão quase certa, da sua futura
inserção social e profissional.
3. Igualmente gravoso é o facto de não lhe ser reconhecida
qualquer nacionalidade, o que se fica também a dever ao
desconhecimento dos seus progenitores e do local onde terá ocorrido
o seu nascimento.
4. Da história deste menor pouco se sabe e, do que se sabe,
muito parece serem suposições:
a) O E.,.. alegadamente teria sido trazido de um país africano
por sua mãe, A. V., com cerca de quatro anos de idade,
notando-se, porém, que o menor não guarda qualquer
recordação da mãe, de outros familiares, ou de qualquer
outro país ou região.
b) Com a idade referida, foi confiado a um casal residente no
Bairro do Zambujal (Buraca-Amadora), que tratava por tio
e tia (embora sem qualquer vínculo familiar), após sua
mãe se ter ausentado para parte incerta (Brasil? Angola?),
sem qualquer notícia, até ao momento presente.
c) A tia veio a falecer e do tio, desaparecido durante meses,
veio a ter-se notícia da sua morte, pelo que a Senhora
Dª..., residente no mesmo Bairro, notando a situação de
abandono, tomou conta do E...
d) Alegando maus tratos, o E... fugiu da casa daquela
senhora, o que foi participado à 64ª Esquadra da Divisão
da Amadora da Polícia de Segurança Pública, em 3-12-
1991. Nessa ocasião, a Senhora D.ª... reconheceu não
dispor de condições para acolher o menor. É dessa
participação, registada com o n.º 1689/91, que constam os
factos referidos nas alíneas anteriores.
e) O E... foi encontrado em Alfragide, na noite de 24 de
Dezembro de 1991, por um cidadão identificado no
processo que o levou para a Casa do Gaiato de Lisboa, em
Santo António do Tojal, na sequência de pedido da criança
de ser levada para casa daquele, pedido esse que não
Da Actividade 179
Processual
____________________
podia ser atendido pela pessoa que o encontrou.
f) No dia imediatamente seguinte ao dia de Natal, o Exmo.
Director da instituição comunicou o facto à esquadra
policial identificada, solicitando o envio dos elementos
relativos à criança ao Tribunal de Menores de Lisboa. O
Revº Director viria ainda a solicitar ao Tribunal que
regularizasse a situação civil do menor e pertinente
documentação.
5. O Tribunal de Menores de Lisboa, em cujo 2º Juízo foi
instaurado processo com base na participação policial, arquivou o
mesmo em 6-3-1992, remetendo certidão de todos os elementos
instrutórios e decisórios à Digma. Procuradora junto do Tribunal de
Família de Lisboa para instauração de acção de tutela do menor.
6. A Exma. Curadora de Menores, por seu turno, veio interpor
recurso daquela decisão de arquivamento (sem sucesso), por não ter
sido decretada medida tutelar de confiança judicial provisória da
criança à instituição de acolhimento, e por não ter sido ordenada
busca à casa de residência dos membros do casal, entretanto
falecidos, com vista à obtenção de eventuais documentos de
identificação do menor (boletim de vacinas, cédula pessoal). A
situação de abandono do menor foi invocada para justificar a
adopção daquelas medidas pelo Tribunal de Menores, considerando-
se o dever fundamental do Estado de protecção das crianças
abandonadas (art. 69º, n.º 2, CRP) e o disposto nos artigos 15º,
alínea a) e 19º, n.º 1, do Regime da Organização Tutelar de Menores
(Decreto-Lei n.º 314/78, de 27 de Outubro). Contudo, entendeu o
Tribunal inexistir perigo para a saúde, segurança, educação ou
moralidade do E...., por não carecer o mesmo de protecção contra o
exercício abusivo de autoridade na família ou na instituição a que foi
entregue, razões pelas quais não adoptou as medidas acima
enunciadas.
7. O Tribunal de Família de Lisboa solicitou à Conservatória
dos Registos Centrais o envio da certidão de nascimento do E..., ao
que foi respondido, por ofício de 5-6-1992, não constar naquela
Conservatória o assento de nascimento solicitado, pelo que se pedia
que fosse averiguada a existência de registo em algum consulado
português.
8. As diligências encetadas nesse sentido junto das
Embaixadas da República Democrática de S. Tomé e Príncipe e da
República de Cabo Verde em Portugal revelaram-se infrutíferas, pois
foi informado não haver registo do E... ou da sua mãe, o que se
180 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
refere no despacho da Exma. Curadora de Menores do Tribunal de
Família de Lisboa, de 25-11-1994. Nesse despacho foi determinada
a remessa de certidão dos autos ao representante do Ministério
Público junto dos Juízos Cíveis de Lisboa, para "despoletar processo
de justificação judicial para suprimento de omissão de registo - arts.
105º e 299º do CRC". Em despacho anterior, datado de 4-11-1994, a
Exma. Curadora havia ponderado a possibilidade de sanar a
omissão do registo em Portugal, colocando a hipótese de recurso ao
procedimento previsto no art. 131º do Código do Registo Civil ou ao
procedimento do art. 105º do mesmo diploma legal.
9. A Exma. Delegada do Procurador da República junto dos
Tribunais Cíveis de Lisboa considerou que a provável nacionalidade
estrangeira (santomense ou cabo-verdiana) do menor colocava
obstáculos à competência dos Tribunais portugueses para o eventual
suprimento da respectiva omissão de registo à luz do art. 105º do
Código do Registo Civil.
10. Mais considerou que a situação descrita era uma "situação
de abandono, enquadrável na previsão dos artigos 131º e segs. do
Código do Registo Civil, que teria justificado, logo na ocasião em que
o menor foi encontrado, que se tivesse lançado mão do procedimento
aí previsto, designadamente apresentando-se o menor na
Conservatória competente para o registo, nos termos previstos no
artigo 133º, n.º 2, daquele Código".
11. Contudo, admitiu a Exma. Procuradora a dificuldade de
concretização de tal registo, por duas ordens de razões. Em primeiro
lugar, a falta de observância daquela formalidade e o tempo
entretanto decorrido criavam obstáculos à feitura actual do registo.
Em segundo lugar, haveria ainda que esgotar as diligências
destinadas a verificar se o menor estaria ou não registado em outro
país, pelo que deveria ainda procurar obter-se a certidão de
nascimento junto do Consulado Geral de Portugal em São Tomé e
Príncipe.
12. Não obstante, em 12-05-1995 foi oficiada a Conservatória
do Registo Civil da Amadora "a fim de, se assim for entendido
possível, ser, desde já, despolotado o procedimento oficioso previsto
nos artigos 131º e segs. do Código do Registo Civil ou, a propósito,
informado o que for tido por conveniente".
13. A Exma. Conservadora do Registo Civil da Amadora, em
resposta de 25-05-1995, veio sugerir que, ao invés, fosse obtido
certificado de notoriedade de nascimento, para efeitos de emissão
de bilhete de identidade, conforme previsto no art. 23º da Lei de
Da Actividade 181
Processual
____________________
Identificação Civil (Decreto-Lei n.º 64/76, de 24 de Janeiro), na
medida em que não estariam esgotadas as possibilidades de registo
no país de origem do menor, pois "tudo leva a crer que o menor
nasceu no estrangeiro e nenhum dos progenitores é de nacionalidade
portuguesa" (cfr. ofício n.º 1103).
14. Na sequência desta resposta, a Exma. Delegada do
Procurador da República veio concordar com a alternativa proposta,
considerando "ser inviável a solução inicialmente configurada, ou
seja, a instauração de acção judicial para suprimento da omissão de
registo, já que, para tanto, não é competente a ordem jurídica
portuguesa - artigos 1º, n.º 2, e 10º do CRC, em vigor, cuja disciplina
se impõe ao regime previsto nos artigos 105º e segs. (registo de
abandonados)" (cfr. despacho de 9-11-1995). Assim, foi arquivado o
processo pelo Ministério Público.
15. Por ter sido considerada indispensável a identificação do
menor para a adopção das medidas tutelares exigíveis no caso
vertente (para mais, não tendo sido decretada, até à data, qualquer
medida de tutela da criança), encontra-se em curso o procedimento
de emissão do certificado de notoriedade de nascimento, para
obtenção de bilhete de identidade, nos termos da Lei de
Identificação Civil. Na falta de qualquer menção, será emitido bilhete
de identidade de cidadão com nacionalidade desconhecida.
16. Na instrução do processo aberto na Provedoria de Justiça,
foi ouvida a Direcção-Geral do Registo e Notariado, com vista a
conhecer-se fundamentalmente:
a) do resultado do procedimento de registo de abandonados
na Conservatória do Registo Civil da Amadora, bem como
das razões que eventualmente hajam obstado ao registo
da criança; e
b) da emissão do certificado de notoriedade de nascimento
para efeitos de identificação civil da criança.
17. Essa Direcção-Geral providenciou por resposta ao pedido
de informações da Provedoria de Justiça junto da Conservatória do
Registo Civil da Amadora e da Conservatória dos Registos Centrais
(cfr. ofício n.º 1127 de 18-04-1997).
18. A Conservatória dos Registos Centrais veio informar que
lhe havia sido remetida pelo Delegado do Procurador da República
do Tribunal Judicial de Loures cópia do despacho em que se concluía
pela necessidade de emissão do certificado de notoriedade de
nascimento previsto no Decreto-Lei n.º 64/76, de 24 de Janeiro. Para
o efeito, fora solicitado à Casa do Gaiato de Santo Antão do Tojal
182 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
que obtivesse, junto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras,
autorização de residência para o E..., porquanto a emissão de
bilhete de identidade, sempre que requerido por cidadãos
estrangeiros, apátridas ou de nacionalidade desconhecida depende
de residirem há seis meses em território nacional, tendo presente
que "a residência de estrangeiros é atestada pelo Serviço de
Estrangeiros e Fronteiras" (cfr. ofício n.º 20285, de 20-04-1997).
19. O Revº Director da Casa do Gaiato informou esta
Provedoria em 6 de Maio p.p., ter, entretanto, sido emitida a citada
autorização de residência, sem que a questão da nacionalidade
fosse, em definitivo, resolvida.
20. Por sua vez, a Exma. Conservadora do Registo Civil da
Amadora veio esclarecer que não excluíra a hipótese de proceder ao
registo de abandonado com base no auto de notícia da 64º Esquadra
da Polícia de Segurança Pública de 26 de Dezembro de 1991, "não
obstante a autoridade administrativa, ao lavrá-lo, não ter tido em
vista promover o registo de nascimento, pois, se assim fosse, teria
remetido cópia à Conservatória" (cfr. ofício n.º 991, de 24-04-1997).
21. Contudo, a emissão do certificado de notoriedade de
nascimento seria, no seu entender, o meio mais rápido para a
emissão de documentos de identificação do menor, "enquanto não se
apurasse se estava ou não registado no país de origem" (cfr. idem),
por duas ordens de razões. Em primeiro lugar, foi levantada a
possibilidade de existir cédula pessoal do menor (tendo o Ministério
Público representado junto do Tribunal de Menores requerido a
passagem de mandatos de busca para o efeito, o que foi indeferido
pela Mma. Juíza) e, em segundo lugar, foi entendido pelo Ministério
Público representado junto dos Tribunais Cíveis de Lisboa que não se
mostravam esgotadas todas as diligências para apurar se o menor
estaria registado em país de origem diversa, tanto que considerou
dever proceder-se a uma última diligência junto do Consulado Geral
de Portugal em S. Tomé e Príncipe para ser obtida a certidão de
nascimento do menor junto das autoridades locais, caso esteja
registado.
22. Esta última diligência foi, entretanto, promovida pela
Provedoria de Justiça, tendo sido requerida directamente à
Conservatória do Registo Civil de São Tomé e Príncipe a passagem
de certidão do registo de nascimento do E... ou, caso inexistisse
registo, uma certidão negativa. Em resposta, e tendo consultado
todos os livros de nascimentos referentes aos anos de 1979 a 1988, o
Departamento do Registo Civil de São Tomé enviou uma certidão
Da Actividade 183
Processual
____________________
negativa do assento de nascimento da criança inclusa no processo.
23. Actualmente, o processo administrativo para eventual
propositura de acção de tutela do menor encontra-se sob a
responsabilidade dos Serviços do Ministério Público junto do Tribunal
Judicial da Comarca de Loures (considerado territorialmente
competente para o efeito), após remessa em 24-05-1996 dos autos
pelo Tribunal de Família de Lisboa.
Do Direito
Do Registo Civil de Abandonados
24. De quanto fica exposto, verifica-se que a situação do
menor E... não sofreu alteração no plano jurídico desde que foi
encontrado, em situação de abandono, num parque de
estacionamento em Alfragide, na noite de Natal do ano de 1991.
25. Considero, não obstante o período de tempo decorrido
(ou, sobretudo, pelo período de tempo decorrido), dever ser
encontrada solução que acautele os direitos desta criança. Recusam
elementares imperativos de justiça e de segurança proporcionados
pela ordem jurídica que o direito deixe de providenciar uma solução.
26. Os catorze anos que lhe são hoje atribuídos pela Ciência
Médica não invalidam a consideração do seu estatuto de criança,
constitucionalmente consagrado. Em anotação ao disposto no art.
69º da Constituição da República Portuguesa, onde se consagra o
direito das crianças à protecção da sociedade e do Estado, GOMES
CANOTILHO e VITAL MOREIRA entendem que "a Constituição não oferece
qualquer apoio normativo para precisar o sentido de criança.
Todavia, a Convenção para os direitos da criança (art. 1º) considera
criança todo o ser humano menor de 18 anos, salvo se, nos termos da
lei que lhe for aplicável, atingir a maioridade mais cedo" (cfr.
Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra,
1993, p. 355). Não é entre nós o caso de atingir a maioridade mais
cedo (cfr. art. 122º do Código Civil), pelo que, para o efeito, deve ser
reconhecido como criança e tido por merecedor da pertinente
protecção constitucional.
27. Em meu entender, a solução passa pelo recurso ao
instituto do registo de abandonados, não encontrando, nas dúvidas
que foram, a esse propósito, suscitadas, obstáculo intransponível.
28. Na verdade, a falta de imediaticidade do registo de
abandonado ficou a dever-se, não ao momento da comunicação do
seu aparecimento às autoridades policiais (note-se que é
184 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
perfeitamente compreensível que a deslocação do Exmo. Director da
Casa do Gaiato à esquadra não tenha ocorrido no dia 25 de
Dezembro, mas no dia imediatamente seguinte, de manhã), tão
pouco à remessa dos elementos para o Tribunal de Menores, mas
sim ao lapso de tempo entretanto decorrido, sem decisão sobre a
escolha da solução legalmente aplicável.
29. Mostra-se contemplado, de resto, quer no Código de
Registo Civil em vigor (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 131/95, de 6 de
Junho), quer no Código vigente à data dos factos descritos (aprovado
pelo Decreto-Lei n.º 51/78, de 30 de Março), um procedimento
próprio destinado ao suprimento da omissão de qualquer registo
que não tenha sido oportunamente lavrado (cfr. artigos 83º e 105º,
respectivamente).
30. A questão, no entanto, colocou-se do seguinte modo: o
suprimento da omissão de registo destinar-se-ia a reparar a falta de
registo de nascimento do E... Na medida em que, desde sempre, se
supôs que o menor era estrangeiro, nascido no estrangeiro e filho de
estrangeiros, o registo do seu nascimento não era obrigatório (vd.
art. 1º, n.º 2 do Código do Registo Civil, anterior art. 2º, n.º 1, que
consideram que os factos - vg. nascimento - referentes a
estrangeiros apenas estão obrigatoriamente sujeitos a registo
quando ocorridos em território português), pelo que não cumpria
suprir essa falta.
31. Admitir que o menor possuísse efectiva ligação a um
Estado estrangeiro (africano, ao que parece ter vindo sempre a
supor-se) é não partir de indícios consistentes. As premissas acima
enunciadas revelam-se infundadas ou simplesmente por provar.
Basta recordar que se baseiam num único testemunho (da
Senhora..., sem qualquer laço familiar com o menor, que referiu ter
sido trazido de Angola por sua mãe), bem como em sugestões cujas
premissas se desconhece onde ancoram (ambos os progenitores
seriam estrangeiros, provavelmente santomenses ou cabo-
verdianos). Certo é que nunca foi identificada a mãe, menos ainda o
pai (o apelido A. é a única referência indiciada do progenitor), não
tendo sido determinado o local de nascimento da criança. Estão,
assim, abertas todas as possibilidades, as quais não podem excluir
nem a nacionalidade portuguesa dos progenitores nem o nascimento
do menor em solo português - podendo consubstanciar-se,
porventura, um caso típico de omissão do registo de nascimento do
menor em território português (tardio agora, há muito decorrido o
prazo de trinta dias - entretanto encurtado para vinte - para a
Da Actividade 185
Processual
____________________
respectiva declaração).
32. Abertas todas as possibilidades, considero ser tempo de
enveredar pelas certezas. E se os factos não nos trazem certezas,
que estas nos sejam dadas pelo direito. Deverá atentar-se no facto
de a criança ter sido encontrada em situação de abandono e
desamparo, desconhecendo-se o paradeiro dos seus progenitores,
aparentando nesse momento oito anos de idade.
33. Em casos como o descrito, previa-se no Código aprovado
pelo Decreto-Lei n.º 51/78, de 30 de Março, como prevê o Código do
Registo Civil em vigor, nos seus artigos 131º e ss. e 105º e ss.,
respectivamente, que se procedesse ao registo de nascimento dessas
crianças, tidas como abandonadas (registo de abandonados).
34. Esse registo deve ser efectuado com base no auto da
autoridade policial a quem seja comunicado o aparecimento do
menor nas circunstâncias já enunciadas, hipótese, aliás, não
descurada pela Exma. Conservadora do Registo Civil da Amadora.
35. E é de notar, com especial destaque, o facto de a lei, no
que se refere ao registo de abandonados, e atentas as
particularidades da situação destas crianças, não ter por relevante o
lugar efectivo do seu nascimento.
36. Para efeitos do registo de abandonados, o dia, mês, hora
e lugar em que o registando foi encontrado são considerados como
correspondentes ao dia, mês, hora e lugar do nascimento (ou
naturalidade, atenta a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º
36/97, de 31 de Janeiro), devendo o ano ser determinado em função
da idade aparente (cfr. art. 107º, n.º 2, do Código de Registo Civil,
sem se afastar, quanto a este aspecto, do disposto no Código
anterior).
37. A solução legal agora descrita afasta a objecção já
enunciada quanto ao suprimento da omissão de registo de
nascimento e que foi também invocada quanto ao registo de
abandonados (vd. supra, ponto 14): a não obrigatoriedade de
registo, na medida em que a criança (provavelmente estrangeira)
não nascera (não deve ter nascido) em Portugal, conforme se
sugeriu.
38. Vejamos porque esta objecção não deve proceder. Em
primeiro lugar, o local efectivo do nascimento de uma criança
abandonada não é relevante, como se viu, até pelo seu
desconhecimento. Em segundo lugar, e decorrente da primeira razão
apontada, para efeitos de registo de um abandonado, o local em
que foi encontrado é feito corresponder ao local de nascimento, logo,
186 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
considera-se nascido em território português. A provar-se facto
contraditório, será este registo cancelado ou rectificado (artigos 91º e
92º do Código do Registo Civil).
39. De qualquer forma, não se deve perder de vista que a
invocação do art. 1º, n.º 2, do Código do Registo Civil (anterior art.
2º, n.º 1) se baseia numa mera sugestão: a de o menor ser
estrangeiro.
40. Todas as diligências feitas para conhecer do seu registo
de nascimento anterior em Estado estrangeiro revelaram-se
infrutíferas. Considero, todavia, que às citadas diligências deve ser
reconhecido um mérito que compensa os prejuízos causados pela
dilação da decisão que acarretaram.
41. Refiro-me, mais uma vez, ao regime do registo de
abandonados. Dita a lei que a autoridade administrativa ou policial
deve promover, se for caso disso, o assento de nascimento (art. 106º,
n.º 1, do Código do Registo Civil, anterior art. 133º, n.º 2).
42. A este propósito, pode considerar-se que "a referência
feita (...) à promoção oficiosa do registo se for caso disso pressupõe a
prévia indagação sobre a omissão do mesmo" (cfr. MARIA DA
CONCEIÇÃO LOBATO GUIMARÃES et al., Código do Registo Civil Anotado,
Lisboa, 1995, p. 118).
43. Parece-me satisfeito esse pressuposto, verificado não
haver qualquer assento de nascimento do E...
44. Pode observar-se na Lei da Identificação Civil sentido e
alcance idênticos a conferir ao local em que o abandonado foi
encontrado: "será considerado para efeitos de inscrição da respectiva
naturalidade" (art. 15º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 64/76, de 24 de
Janeiro, com a redacção dos Decretos-Lei n.ºs 29/79, de 22 de
Fevereiro, e 102/87, de 6 de Março).
45. Não se encontra motivo que obste ao registo da criança,
considerando-se nascida em 24 de Dezembro, pelas 23 horas, em
Alfragide, concelho da Amadora, no ano de 1983, pese embora o
auto policial redigido em 26 de Dezembro de 1991 (em aditamento
ao auto de notícia do desaparecimento do menor) se mostrar algo
incompleto, como deu conta a Exma. Conservadora do Registo Civil
da Amadora.
46. De qualquer forma, o assento de nascimento deverá ser
lavrado por transcrição, na conservatória da área do lugar em que
foi encontrado, com base no auto de ocorrências elaborado pela
autoridade policial, não sendo hoje necessária a apresentação do
registando ao conservador (artigos 106º, 107º e 53º, n.º 1, alínea a),
Da Actividade 187
Processual
____________________
do Código do Registo Civil).
47. Decorridos vários anos sobre a data do aparecimento do
menor, e entendendo-se dever ser suprida a omissão de registo, é
de atentar no procedimento regulado nas alíneas b) e c), do n.º 1, do
art. 83º, do Código do Registo Civil (aliás, de teor semelhante ao do
previsto no Código anterior), que não exige, por regra, - ao contrário
do suprimento de omissão de registo que devesse ser lavrado por
inscrição - o recurso ao processo de justificação judicial regulado nos
artigos 233º e ss. do mesmo Código.
48. Não posso, por último, deixar de notar que o Código do
Registo Civil vigente à data do aparecimento do menor (o aprovado
pelo Decreto-Lei n.º 51/78, de 30 de Março) previa ainda que o
procedimento do registo de abandonado fosse aplicável, com as
necessárias adaptações, ao assento de nascimento de todo aquele
de que não fosse possível obter elementos precisos acerca da sua
identidade (vd. art. 136º).
49. O Código de 1978 admitia a possibilidade de, a todo o
tempo, registar o nascimento destas pessoas, em disposição cuja
justificação remonta, porventura, ao Código do Registo Civil de 1958,
onde se previa este meio, limitando-o, contudo, aos filhos de
ciganos. Acresce que a transcrição do registo destes nascimentos era,
inclusivamente, de âmbito suficiente para o caso vertente, pois não
se estabelecia qualquer limite de idade aparente dos registandos.
50. Em conclusão, devo insistir na imperiosa necessidade do
registo de nascimento do E..., adaptando-se eventualmente, o nome
à onomástica portuguesa ou escolhendo-se outro, nos termos de
criteriosa decisão do conservador competente para o efeito (artigos
108º e 103º, n.º 2, do Código do Registo Civil).
51. Reforçando a protecção constitucional já enunciada, é de
recordar que a Convenção sobre os Direitos da Criança, de 26 de
Janeiro de 1990, ratificada por Portugal e já em vigor, consagra no
seu art. 7º, n.º 1, o direito de as crianças serem registadas e o de
adquirirem um nome (cfr. Resolução n.º 20/90, da Assembleia da
República, DR, I Série A, n.º 211, de 12-9-1990).
Da Nacionalidade: Crianças Encontradas sem Indícios
de Ligação Efectiva a Outro Estado
52. Registada e identificada esta criança, entendo não se lhe
poder negar a cidadania portuguesa.
53. Das várias razões que baseiam este entendimento, será
188 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
de atentar numa primeira e que me parece mais evidente: o menor
E..., sem o reconhecimento da cidadania portuguesa, não possui
qualquer nacionalidade.
54. Com efeito, se é certo que a definição dos seus cidadãos
compete a cada Estado, os critérios tradicionalmente utilizados nessa
definição (e tratando-se de aquisição originária da cidadania) são "o
da filiação" ou "ius sanguinis"- (...); e o do local de nascimento ou "ius
soli" (cfr. JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo
III, 3ª ed., Coimbra, 1996, p. 94)
55. Não se mostrando estabelecida a filiação do menor,
dificilmente poderá ser invocado o critério da consaguinidade para o
efeito de atribuição da nacionalidade, enquanto vínculo ao Estado
português ou a qualquer outro Estado. O Direito Comparado ensina-
nos que outras soluções podem ser encontradas. A título de exemplo,
é estabelecido no Código Francês da Nacionalidade (art. 21º) que
uma criança nascida em França de pais desconhecidos é francesa
(cfr. GUY RAYMOND, Droit de L´Enfance - de la conception à la
majorité, 2ª ed., Paris, 1983, p. 70).
56. Por seu turno, o "ius soli" apenas opera relativamente ao
Estado português, pois a criança considera-se nascida no lugar em
que foi encontrada (Alfragide-Amadora), conforme se pode já
concluir.
57. O direito a uma nacionalidade, constitucional e
internacionalmente reconhecido, por certo que não é,
necessariamente, o direito à nacionalidade portuguesa, por parte de
todos os que a reclamem.
58. Como escreve MOURA RAMOS, "o legislador português não
pode garantir, por razões evidentes, que toda a pessoa tenha uma
nacionalidade. O que pode é evitar que aqueles que tenham uma
ligação efectiva à comunidade portuguesa - ou por serem filhos de
portugueses ou por terem nascido em Portugal - se encontrem na
situação de não possuírem qualquer nacionalidade". E referindo-se
ao disposto no art. 1º, n.º 1, alínea d), da Lei da Nacionalidade,
acrescenta: "Ora é aos incluídos na categoria indicada em último
lugar que se dirige o comando em questão (já que o caso dos que
caibam na primeira é resolvido na alínea b) do n.º 1 do artigo 1º).
Nele, pois, a utilização do critério "ius soli" não tem vedadeira
autonomia, aparecendo como uma forma de combate à apatridia"
(cfr. Do Direito Português da Nacionalidade, Coimbra, 1984, pp. 133-
134).
59. O preceito legal invocado vem determinar que são
Da Actividade 189
Processual
____________________
portugueses de origem os indivíduos nascidos em território
português quando não possuam outra nacionalidade. Nos termos do
Regulamento da Nacionalidade Portuguesa (aprovado pelo Decreto-
Lei n.º 322/82, de 12 de Agosto), presumem-se portugueses os
indivíduos nascidos em território português de cujo assento de
nascimento conste a menção especial de que não possuem outra
nacionalidade.
60. Esta menção especial, a ser averbada ao assento de
nascimento, colide, no entanto, com o ónus da prova de apatridia
que resulta do disposto no art. 4º, n.ºs 1 e 2, e art. 52º, do citado
Regulamento da Nacionalidade Portuguesa, impondo aos apátridas
que demonstrem não possuir nacionalidade alguma.
61. No entanto, o cumprimento deste ónus pressupõe a
verificação de conexões relevantes entre a situação do interessado e
outros Estados da Comunidade Internacional. Com efeito, a prova da
apatridia é feita com o recurso aos meios estabelecidos em
convenção internacional ou, na sua falta, por meio de documentos
emanados pelas autoridades dos países com os quais o interessado
tenha conexões relevantes (designadamente, os países de origem, o
da última nacionalidade ou o país da nacionalidade dos
progenitores), nos termos do referido art. 52º do Regulamento da
Nacionalidade.
62. Ora, no caso presente, a prova de tal facto negativo
torna-se impossível, dado que após cinco anos de diligências e
investigações não se encontra nenhuma conexão relevante com
Estado estrangeiro; e isto, porque, de facto faltam indícios sérios
dessa conexão que se vem presumindo com os países africanos de
expressão portuguesa.
63. Se não, vejamos:
i) - Não se sabe de onde veio a criança, nem se chegou a vir
de algum território estrangeiro, apenas se confabulando a
hipótese - nunca materialmente fundamentada - de ter
como origem ou proveniência um dos países africanos de
expressão portuguesa; e,
ii) - desconhece-se a identidade dos pais, como se
desconhecem quaisquer laços de parentesco ou de
representação legal.
64. A partir daqui três conclusões, em alternativa, seriam
possíveis:
a) Considerar que a prova da apatridia, em tais casos,
depende de uma confirmação negativa por parte dos cerca
190 Relatório à
Assembleia da República 1997
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de cento e noventa Estados que integram a Comunidade
Internacional; ou
b) Considerar que quem não apresente conexão relevante
com outro Estado se encontra impedido de provar a
apatridia; ou ainda,
c) Considerar que quem se encontra nessa situação reclama
um tratamento constitucionalmente adequado à protecção
fundamental das pessoas.
65. A primeira conclusão é absolutamente irrazoável, aproxi-
mando-se da segunda conclusão pela extrema onerosidade da prova
de facto negativo exigida. Esta segunda conclusão, por seu turno,
afigura-se absurda, pois quem não tem ligação com qualquer Estado
estrangeiro fica impedido de invocar a qualidade de apátrida. A
terceira conclusão merece aprofundamento, porquanto o
fundamental direito à cidadania, nos termos do disposto no citado
art. 1º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 37/81, é reconhecido na medida
em que se procura evitar a apatridia, ficando, assim, condicionado à
verificação da situação que se combate.
66. Não se deverá aqui perder de vista o que consta da
Resolução adoptada na Conferência promovida pelas Nações Unidas
de 30 de Agosto de 1961 (na sequência da assinatura da Convenção
para a Redução dos Casos de Apatridia): "as pessoas que sejam
apátridas de facto deverão tanto quanto possível ser tratadas como
apátridas de jure para lhes permitir a aquisição de uma
nacionalidade efectiva" (trad. do inglês, publicado in ICLQ, (1962), p.
1096 - cfr. sobre o assunto, IAN BROWNLIE, Principles of Public
International Law, 4ª ed., Oxford, 1990, p. 420).
67. É que não se pode perder de vista tratar-se de uma
criança, para mais abandonada, merecedora, por isso, de especial
protecção por parte do Estado, como se reconhece em Portugal (art.
69º, n.º 2, da Constituição).
68. Ainda que nem todos os apátridas que se encontrem em
Portugal tenham de ver reconhecida a nacionalidade portuguesa,
não se vê como possa recusar-se esta atribuição a uma criança
apátrida, cuja filiação se desconhece e sem ligação efectiva a
qualquer outro Estado.
69. Se é certo que Portugal não ratificou, até ao presente
momento, a Convenção Sobre a Redução dos Casos de Apatridia de
30 de Agosto de 1961, não menos certo parece o seu interesse, na
parte em que respeita estritamente às crianças encontradas, sem
mais.
Da Actividade 191
Processual
____________________
70. A particularíssima situação das crianças abandonadas
mereceu especial referência nesta Convenção Sobre a Redução dos
Casos de Apatridia, que, no art. 2º, veio estabelecer que "a criança
encontrada no território dum Estado contratante, até prova em
contrário, reputa-se nascida nesse território de pais possuindo a
nacionalidade desse Estado" (cfr. versão portuguesa do texto in
B.M.J., n.º 249, Outubro de 1975, pp. 209 e ss.).
71. Deste preceito resultam duas consequências quanto às
crianças encontradas no território dos Estados contratantes:
i) - Presume-se que nasceram nesse território; e,
ii) - Presume-se que os pais são nacionais desse Estado.
Tais presunções podem ser ilididas, porém, a qualquer tempo.
72. Não se diga que, deste modo, se estará a conferir ao
interessado o benefício de uma presunção que o art. 1º, n.º 2, da Lei
da Nacionalidade Portuguesa confina aos recém-nascidos expostos
em território português.
73. A Lei da Nacionalidade Portuguesa concedeu o benefício
da ficção de nascimento em Portugal aos recém-nascidos expostos
por, em tais casos, se mostrar muito provável (ou quase certo) que o
nascimento ocorreu em território nacional, como muito provável é
também que não se encontrem conexões relevantes com outros
Estados (a proximidade temporal com o nascimento conduz ao solo
nacional; o abandono, por seu turno, conduz, em muitos casos, à
falta ou desconhecimento de vínculo familiar com pessoas de outra
nacionalidade). Ora, quando outras crianças, ainda que não sejam
recém-nascidas, venham a mostrar uma situação de falta de conexão
relevante com outros Estados, devem, por identidade de razão,
beneficiar do estatuto conferido aos recém-nascidos. Isto, como
adiante se verá, constitui corolário do princípio da ligação efectiva,
ao qual o Estado português se encontra vinculado
internacionalmente. O menor E..., na verdade, não aparenta indícios
suficientes de outra ligação efectiva que não seja com o Estado
Português.
74. Tanto assim parece ser que o registo civil do nascimento
de abandonados opera quer sobre os recém-nascidos expostos em
Portugal, como sobre os menores de idade aparente inferior a
catorze anos (cfr. art. 105º do Código de Registo Civil em vigor).
75. Nestas situações, e não possuindo outra nacionalidade, à
criança deve ser atribuída a nacionalidade portuguesa, por força do
disposto no art. 1º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 37/81, de 3 de Outubro
76. Importante é ainda, para este caso, que se faça prova da
192 Relatório à
Assembleia da República 1997
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nacionalidade adquirida "ex vi legis".
77. Como ensina MOURA RAMOS, "o nosso sistema de registo
pode considerar-se um sistema fechado na medida em que, por ele,
todos os actos relevantes em sede de nacionalidade portuguesa
podem ser levados a figurar nos assentos de nascimento, pelo que
fica assegurado que o estado civil possa facultar os elementos
necessários à constatação da nacionalidade portuguesa de quem
quer que seja, assim se permitindo que o Estado Português possa
saber claramente quem são os seus nacionais", assinalando-se uma
outra função ao sistema de registo: "ele permite ainda a obtenção de
uma outra finalidade, que interessa prima facie aos indivíduos: a
prova, em termos tão simples quanto possível, da nacionalidade
portuguesa" (cfr. Do Direito Português da Nacionalidade, Coimbra,
1984, p.p. 205-206).
78. E se o art. 21º, n.º 1, da Lei da Nacionalidade Portuguesa
vem dispor que a nacionalidade portuguesa originária de indivíduos
nascidos em território português ou sob administração portuguesa
prova-se pelo assento de nascimento, sendo havidos como filhos de
nacional português os indivíduos de cujo assento de nascimento não
conste menção da nacionalidade estrangeira dos progenitores ou do
seu desconhecimento, "dever-se-ia concluir do mesmo modo (que) se
existisse menção da nacionalidade portuguesa de um dos
progenitores, se existisse a menção especial de que o interessado não
possuía outra nacionalidade (...) e se não figurasse no assento
qualquer outra circunstância que contrariasse a presunção de que o
interessado era português (art. 1º, alíneas a) e c) do Regulamento)",
nas palavras de MOURA RAMOS (ob. cit, p. 208, n. 335).
79. Neste sentido, foi já decidido no Supremo Tribunal de
Justiça que "há a concluir (...) que a prova do nascimento, e da
respectiva nacionalidade consequentemente, só pode ser feita pelo
assento de nascimento no registo civil ou paroquial (este desde que
permitido)" (cfr. Acórdão de 15-05-1986, in BMJ, n.º 357, 1986, p.
370).
80. Daí que se insista, por mais uma vez, na necessidade de
registo de nascimento da criança encontrada no Natal de 1991 (com
a menção especial que não possui outra nacionalidade).
81. A situação do menor merece, em suma, uma especial
protecção por parte do Estado Português.
Dos Direitos Fundamentais das Crianças:
Nome e Nacionalidade
Da Actividade 193
Processual
____________________
82. Parece chegada a altura da efectivação dos fundamentais
direitos que lhe assistem, sejam o direito a um nome, o direito ao
registo e o direito a adquirir uma nacionalidade.
83. Esses direitos, se outra fonte não for encontrada,
decorrem do disposto na já citada Convenção das Nações Unidas
Sobre os Direitos da Criança, adoptada pela Assembleia Geral das
Nações Unidas em 20 de Novembro de 1989, e devidamente
ratificada pelo Estado Português (cfr. Resolução da Assembleia da
República n.º 20/90 e Decreto n.º 49/90, de 12 de Setembro), de
resto, em estreita ligação com a Declaração dos Direitos da Criança
de 20 de Novembro de 1959, à qual, deve ser reconhecida a
natureza de Direito Internacional Geral ou Comum, ingressando, por
isso, na ordem jurídica interna por meio de recepção plena (art. 8º,
n.º 1, da Constituição).
84. Nos termos do art. 7º da citada Convenção, a criança é
registada imediatamente após o nascimento e tem, desde o
nascimento, o direito a um nome e o direito a adquirir uma
nacionalidade.
85. Aliás, estes direitos vêem já reconhecidos no art. 24º, n.ºs
2 e 3 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 16 de
Dezembro de 1966 (aprovado, para ratificação, pela Lei n.º 29/78,
de 12 de Junho), referindo-se igualmente a disposição citada às
crianças de todo o mundo, sem quaisquer discriminações.
86. Parece-me significativo o reconhecimento destes direitos a
todas as crianças. Significativa ainda a sua inclusão, quer em textos
internacionais que às crianças se referem (a citada Convenção sobre
os Direitos da Criança), quer em textos da mesma natureza dirigidos
a todas as pessoas (o Pacto Internacional de Direitos Civis e
Políticos).
87. No que tange, em especial, o direito a adquirir uma
nacionalidade, sempre se poderá realçar que "mais do que mero
elemento do estatuto pessoal, a nacionalidade é agora configurada
como um verdadeiro direito fundamental. A ideia não é nova. Vêmo-
la claramente enunciada logo na Declaração Universal dos Direitos
do Homem em cujo art. 15º se afirma de forma nítida que todo o
indivíduo tem direito a uma nacionalidade" (cfr. MOURA RAMOS, Do
Direito Português da Nacionalidade, ob. cit., p. 120).
88. E, a propósito, considera este Autor que a dificuldade de
concretização deste princípio explica o facto de ele não aparecer
"retomado nos instrumentos internacionais posteriores de protecção e
194 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
garantia dos direitos humanos, com excepção do Pacto Internacional
relativo aos direitos civis e políticos, (...) em cujo artigo 24,3 se afirma
que toda a criança tem direito a adquirir uma nacionalidade" (cfr. ob.
cit., p. 120, nota 105).
89. Permito-me retirar uma conclusão diversa do facto acima
enunciado. Não me parece que o facto de o direito à nacionalidade
ter sido consagrado como um direito de todas as crianças no Direito
Internacional Convencional posterior à Declaração Universal dos
Direitos do Homem corresponda a uma postura timorata do Direito
Internacional face a um direito que os Estados não podem assegurar.
Parece-me, antes, que se procurou assegurar esse direito
fundamental relativamente àqueles que o não podem obter por sua
iniciativa e vontade.
90. Não será despiciendo notar que ao E..., como a qualquer
outra criança, está vedado o direito de obter a cidadania portuguesa
por naturalização, uma vez que não se encontra atingida a sua
maioridade.
91. No entanto, todas as crianças têm direito, desde o
nascimento, a um nome e a uma nacionalidade (cfr. Princípio 3º da
Declaração dos Direitos da Criança, de 20 de Novembro de 1959,
texto em português publicado in B.M.J., n.º 249., Outubro de 1975,
pp. 338 e ss.).
92. E o fundamental direito à cidadania, que, entre nós,
merece referência constitucional (art. 26º, n.º 1, CRP), não pode
deixar de ser concretizado através dos meios de combate à
apatridia. Assim, acompanha-se, de novo, MOURA RAMOS, quando
escreve que "o legislador português, por sua parte, procurou dar a
concretização possível a este direito. Entendeu assim que o possuir
uma nacionalidade, o facto de ser cidadão de um país, de poder
chamar sua a uma Pátria e de estar habilitado por consequência a
exercer os direitos que são apanágio da cidadania constitui um bem
jurídico de primeira grandeza, um corolário necessário da dignidade
humana que, por isso, não poderá ser denegado a qualquer
indivíduo. Impossibilitado de realizar à escala universal esta ideia, o
nosso legislador não deixa porém de dentro das suas limitações a
concretizar na medida do possível. É assim que deve ser considerada
a sua posição face à questão da apatridia" (cfr., ob. cit., pp. 120-121).
Das Normas e Princípios de Direito Internacional Geral
ou Comum em Matéria de Nacionalidade das Crianças
Da Actividade 195
Processual
____________________
93. A esta luz deve especialmente ser considerado o que se
dispõe no art. 7º, n.º 2, da Convenção Sobre os Direitos da Criança, o
qual, referindo-se aos direitos ao nome, ao registo e à
nacionalidade, dita que "os Estados Partes garantem a realização
destes direitos de harmonia com a legislação nacional e as
obrigações decorrentes dos instrumentos jurídicos internacionais
relevantes neste domínio, nomeadamente nos casos em que, de outro
modo, a criança ficasse apátrida".
94. E que não restem dúvidas que, por força do que se dispõe
no art. 8º, n.º 2, da Constituição, estas normas vigoram na ordem
jurídica interna. De resto, nos termos do art. 4º da Lei Fundamental
são cidadãos portugueses todos aqueles que como tal sejam
considerados pela lei ou por convenção internacional.
95. A cidadania, pese embora a incindível ligação ao
ordenamento jurídico de cada Estado, não pode deixar de ser
equacionada à luz do Direito Internacional, em especial no que se
refere aos seus princípios gerais (cfr. neste sentido, JORGE MIRANDA,
Manual de Direito Constitucional, tomo III, ob. cit., pp. 95-96). Poderá
dizer-se então que "a matéria depende outrossim (e, antes de mais)
do Direito internacional, porque nenhum Estado poderia gozar de
uma liberdade ilimitada no estabelecimento daqueles critérios (de
cidadania); bem ao invés, cada Estado tem de os definir
reconhecendo a existência dos restantes Estados e, por conseguinte,
está adstrito a certas balizas" (cfr. ob. cit., loc. cit.), daí que "o Direito
das Gentes devolve para o Direito Interno de cada Estado a definição
das regras de aquisição e perda da cidadania respectiva. (...) Mas, ao
mesmo tempo, prescreve limites e grandes directrizes a que ficam
sujeitos os diversos ordenamentos e que traduzem aquisições comuns"
(idem, p. 97).
96. Deverá, assim, atentar-se em especial nas regras contidas
na Convenção da Haia sobre Certas Questões relativas aos Conflitos
de Leis de Nacionalidade, de 12 de Abril de 1930.
97. Nos termos do art. 14º da citada Convenção da Haia de
1930, "a criança filha de pais desconhecidos tem a nacionalidade do
país onde nasceu. Se a filiação da criança vier a ser estabelecida, a
sua nacionalidade será determinada de acordo com as regras
aplicáveis aos casos em que a filiação é conhecida. A criança
encontrada presume-se , até prova em contrário, nascida no território
do Estado onde foi encontrada" (trad. do francês e do inglês, cfr.
Nouveau Recueil Général de Traités et Autres Actes Relatifs aux
Rapports de Droit International, Publication de L´Institut de Droit
196 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Public Comparé et de Droit des Gens, Leipzig, 1938, pp. 399 e ss.).
98. A aplicabilidade destas regras ao caso vertente merece-
me a seguinte análise:
99. Sempre se dirá que o Estado Português não está vinculado
ao seu cumprimento, na medida em que assinou, mas não ratificou a
Convenção em causa.
100. Não se trata, no entanto, e a meu ver, de verificar a
aplicabilidade das normas invocadas na ordem jurídica interna à luz
do disposto no art. 8º, n.º 2, da Constituição. A tanto obstam as
regras gerais sobre a aplicação das leis no tempo (durante o período
da Ditadura, de 1926 a 1933, vigorou ainda a Constituição de 1911).
Acrescem os efeitos da assinatura das convenções internacionais (cfr.
art. 18º da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969),
não sendo despicienda a intervenção de Portugal nos trabalhos
preparatórios da Conferência Internacional e na adopção do texto
definitivo.
101. Não tendo Portugal manifestado intenção de não deixar
de vir a ratificar esta convenção, encontra-se obrigado à abstenção
de praticar actos contrários ao seu fim e objecto. Nem se diga que o
tempo decorrido desde a assinatura criou a convicção generalizada
na Comunidade internacional de os signatários que ainda não
ratificaram esta convenção terem perdido interesse no assunto, pois,
observe-se que muito recentemente o Canadá, também signatário,
veio ratificá-la (em 15 de Maio de 1996) e já depositou junto do
Secretário Geral das Nações Unidas o instrumento de ratificação.
102. A aplicação de normas convencionais relativas à
cidadania das crianças abandonadas resulta de costume
internacional, pelo que, mais uma vez se insiste no ponto de a falta
de ratificação não obstar esse efeito.
103. Três ordens de razões militam nesse sentido.
104. Em primeiro lugar, e seguindo de perto IAN BROWNLIE,
sempre seria de atentar no facto de a legislação de vários Estados
incluir a seguinte solução: uma criança filha de pais desconhecidos
presume-se, até prova em contrário, nacional do Estado em cujo
território foi encontrada. Esta regra tem sido igualmente adoptada
por vários países quanto a crianças filhas de pais de nacionalidade
desconhecida ou apátridas. A principal regra relativa a crianças
abandonadas (ou, melhor, encontradas) está contida no já citado art.
14º da Convenção da Haia de 1930 (cfr. Principles of Public
International Law, ob. cit. pp. 392-393).
105. A regra incluída no art. 1º, n.º 2 da Lei da Nacionalidade
Da Actividade 197
Processual
____________________
Portuguesa, mais não é que um afloramento desta ordem de ideias,
sem que, como se viu, fique vedada a integração por analogia da
lacuna (aparente) das crianças encontradas sem sinais de ligação
efectiva a qualquer outro Estado.
106. Não se pense que desta forma se aceita, sem mais, que o
costume internacional seja criado através da concordância das
legislações nacionais ou, por outras palavras, que as regras de
Direito Internacional sejam estabelecidas por métodos próprios do
direito comparado ou, ainda, que as regras de Direito Interno de
diferentes Estados que mostrem um certo grau de uniformidade são
regras de Direito Internacional. Prevenindo estas objecções,
esclarece IAN BROWNLIE "que não se deve subestimar o significado
das legislações nacionais enquanto evidenciam a opinião dos
Estados. A prática dos Estados deve ser considerada na formação das
regras internacionais". E acrescenta o Autor: "pode ser dito,
particularmente no campo da cidadania, que falta a necessária
opinio "iuris et necessitatis", mas insistir nesta clara evidência pode
bem levar a resultados caprichosos. (...). A falta de uniformidade
como acontece com as leis de nacionalidade é explicável não pela
falta de "opinio iuris", mas por referência ao facto de inevitavelmente
o Direito Interno fazer a atribuição em primeiro lugar, bem como à
ocorrência de (...) pontos de conflito nas legislações sobre matérias
tão móveis e complexas. Não é evidente que aí falta a "opinio iuris",
pelo contrário, nas esferas onde o conflito no plano internacional é
facilmente previsível, as regras estão lá para encontrar o caso" (cfr.
do Autor, ob. cit., pp. 393-394).
107. Em segundo lugar, parece-me que a natureza costumeira
das regras invocadas decorre também do facto de a Convenção da
Haia de 1930 representar, não tanto a criação de regras
internacionais, mas antes a sua codificação. Veja-se, desde logo, o
seu preâmbulo onde se pode ler que "sendo desejável começar esta
grande conquista por um primeiro passo na codificação progressiva,
fixando regras naquelas questões relativas aos conflitos de leis sobre
nacionalidade em que o entendimento internacional é actualmente
possível" decidiram os Estados devidamente representados concluir
uma convenção.
108. Recorde-se que as normas consuetudinárias codificadas
valem pela sua natureza: "a passagem das normas a escrito não
afecta o seu carácter consuetudinário (...) por um lado, os novos
Estados ficam vinculados às normas já em vigor; e, por outro lado,
Estados que não sejam partes em convenções de codificação
198 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
continuam vinculados às normas preexistentes doravante nelas
inscritas" (JORGE MIRANDA, Direito Internacional Público, Lisboa,
1991, p. 102).
109. Em terceiro lugar, e acompanhando de perto este
sentido, observe-se como de modo que não chega a ser subtil, a
Convenção sobre os Direitos da Criança, de 1990, no citado art. 7º,
n.º 2, se refere, não às obrigações assumidas em convenções
internacionais outorgadas pelos Estados, mas emprega a expressão
"obrigações decorrentes dos instrumentos jurídicos internacionais
relevantes neste domínio, nomeadamente, nos casos em que, de outro
modo, a criança ficasse apátrida".
110. Estas considerações vêm sustentar a posição de se tratar,
afinal, de direito costumeiro internacional, cujas regras vigoram na
ordem jurídica portuguesa, completando e desenvolvendo o disposto
nos arts. 26º, n.º 1 e 69º da Constituição.
111. E não se deve recear que, desta forma, e por
arrastamento, o Estado português acabasse por ter de conferir a
nacionalidade portuguesa a todos os apátridas ou estrangeiros que
entrem no seu território, desrespeitando os outros Estados. Com
efeito, e como se pode ler no célebre Acórdão do Tribunal
Internacional de Justiça de 1955, conhecido por CASO NOTTEBOHM
(Liechtenstein v. Guatemala), "o Estado não pode exigir que as regras
que adoptou sejam aceites por outro Estado, salvo se actuou de
acordo com este fim geral de fazer com que o laço jurídico da
nacionalidade dependa da ligação genuína do indivíduo com o
Estado que assume a defesa dos seus cidadãos através da protecção
face a outros Estados" (cfr. PAULA ESCARAMEIA, Colectânea de
Jurisprudência de Direito Internacional, Coimbra, 1992, p. 151).
112. A ligação efectiva aparece como o primeiro grande
princípio de Direito Internacional que se constitui como limite e como
directriz da atribuição da cidadania (portuguesa), devendo
considerar-se, não uma regra costumeira, mas um verdadeiro
princípio de Direito Internacional (cfr. neste sentido, IAN BROWNLIE,
ob. cit., p. 411).
113. Daí que o mesmo princípio não pode ser ignorado
quando se procura combater a apatridia. Não é assim por acaso
que, nos trabalhos preliminares do texto da Convenção para a
Eliminação e Redução dos Casos de Apatridia, veio considerar-se
poderem as legislações nacionais fazer depender a aquisição ou
preservação da cidadania conferida pelo Estado em cujo território o
indivíduo nasceu de condições como a da residência (até à idade dos
Da Actividade 199
Processual
____________________
dezoito anos) ou outras igualmente relevantes. Trata-se, em suma,
de reconhecer a importância da ligação genuína ou efectiva ao
Estado.
114. É importante reter ainda que, não obstante o princípio
da ligação efectiva ser geralmente invocado nos casos de dupla
nacionalidade, "o contexto particular da sua origem não obscurece o
seu papel como princípio geral com variadas aplicações possíveis"
(cfr. IAN BROWNLIE, ob. cit., p. 407).
115. Deste modo, o princípio geral invocado deve ajudar-nos
a resolver, não apenas os conflitos positivos de nacionalidade (dupla
nacionalidade), mas também os conflitos negativos (apatridia).
116. Melhor se compreende a extensão e alcance deste
princípio na seguinte passagem do Acórdão citado: "De acordo com a
prática dos Estados, com decisões arbitrais e com opiniões de autores,
a nacionalidade é um laço jurídico que tem como fundamento um
facto social de ligação, uma conexão de existência genuína,
interesses e sentimentos, bem como a existência de direitos e deveres
recíprocos. Pode dizer-se que constitui a expressão jurídica do facto
de que o indivíduo a quem é conferida, directamente pelo Direito ou
como resultado de acto das autoridades, está de facto mais ligado à
população do Estado que confere a nacionalidade do que a qualquer
outra" (cfr. PAULA ESCARAMEIA, ob. cit., p. 151).
117. Pense-se no caso do menor E... Ter nascido ou ter sido
encontrado em território português não pode ser visto como facto
fortuito, insuficiente para a atribuição da nacionalidade portuguesa.
Não se trata de acolher o critério do "ius soli" sem mais. Trata-se, da
atribuição da nacionalidade do único Estado com o qual a criança
evidencia efectiva ligação.
118. O E... tem apenas por referência o território português,
foi acolhido e educado em Portugal e por portugueses, é essa a
nacionalidade dos seus amigos, fala a nossa língua: vive e estuda
em Portugal, está de facto mais ligado à população do Estado
português do que a qualquer outra.
119. Não se deve perder de vista que de uma criança se trata.
Deverá invocar-se, reconhecer-se e promover-se o exercício dos
direitos que lhe assistem, seja o direito a um nome, seja a uma
nacionalidade, direitos contidos na Convenção dos Direitos da
Criança. É de notar, por fim, que "a infância não é um fim em si
mesmo, mas parte do processo de formação dos adultos da próxima
geração. A Convenção é para todas as pessoas" (cfr. JOHN EEKELAAR,
"The Importance of Thinking that Children Have Rights", in PHILIP
200 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
ALSTON et al., Children, Rights and the Law, Oxford, 1992, p. 234).
120. Nesta linha, e concluindo, permito-me invocar o
fundamental princípio da dignidade das pessoas (art. 1º da
Constituição da República Portuguesa), valor autónomo de todos os
homens e, por isso, o primeiro e o principal.
II
Conclusões
Por motivo de a criança se encontrar em condições de ver
registado o seu nascimento, tomando-se como suporte, nos termos
da lei, a data e local em que foi encontrado. Por não demonstrar
indícios credíveis de qualquer ligação efectiva com outro país ou
território autónomo. Parecendo irrazoável exigir a uma criança sem
aparente ligação efectiva com outro Estado que prove esse mesmo
facto negativo, o que, em rigor só seria possível no limite da
exaustão de todos os países que integram a comunidade
internacional. Considerando que se encontra privado de um nome,
de assento de nascimento, de identificação civil, e que se encontra à
margem de qualquer medida tutelar de menores, apesar do esforço
notável e meritório da Casa do Gaiato de Lisboa. Reconhecendo os
evidentes prejuízos para o desenvolvimento da sua personalidade.
Observando a protecção constitucional que às crianças, em especial
às órfãs e abandonadas, é devida pelo Estado. Tendo presentes as
normas e princípios de Direito Internacional Geral em matéria de
cidadania das crianças e do combate à sua apatridia. Tomando em
linha de conta o inexorável valor do costume internacional como
fonte de direito e a sua plena recepção na ordem jurídica nacional,
quando, como neste caso, constitua Direito Internacional Geral ou
Comum. Recordando as obrigações assumidas por Portugal ao
ratificar o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966, e
a Convenção sobre os Direitos da Criança de 1990. Conclui-se dever
à criança, conhecida por E..., ser garantido o direito a um nome
português, o direito ao registo civil do seu nascimento pelas
autoridades portuguesas e o direito à cidadania portuguesa.
Em nome da atribuição constitucional que me é conferida no
sentido da prevenção e reparação de injustiças,
Recomendo
1 - Que se proceda, desde já, ao registo de nascimento do menor,
nos termos do disposto no art. 107º do Código do Registo Civil,
Da Actividade 201
Processual
____________________
lavrando-se o assento de nascimento na Conservatória do Registo
Civil da Amadora, com base nos elementos extraídos dos autos de
ocorrência elaborados na 64ª Esquadra da Polícia de Segurança
Pública, em 26-12-1991;
2 -Que lhe seja atribuído um nome completo, de acordo com as
regras estabelecidas no art. 108º do Código do Registo Civil;
3 -Que do assento de nascimento conste a menção especial de a
criança não possuir outra nacionalidade, para os efeitos do disposto
no art. 1º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 322/82, de 12 de Agosto; e,
4 -Que lhe seja reconhecida a nacionalidade portuguesa originária,
nos termos do art. 1º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 37/81, de 3 de
Outubro (Lei da Nacionalidade Portuguesa) e nos termos do Direito
Internacional vigente, em especial da Convenção sobre os Direitos
da Criança, de 1990, e da Convenção da Haia sobre Algumas
Questões Relativas ao Conflito de Leis de Nacionalidade, de 1930.
Recomendação acatada
À
Exm.ª Senhora
Presidente da Câmara Municipal de Sintra
R-1088/95
Rec. n.º 70/A/97
1997.10.30
I
Exposição de Motivos
Introdução
1. O munícipe Sr..., pediu a intervenção do Provedor de
Justiça junto da Câmara Municipal de Sintra por acto que considera
em desconformidade com a lei e lesivo do seus direitos.
2. Ouvida a Câmara Municipal de Sintra, apreciados os factos
e o direito aplicável, entendo ser procedente a reclamação,
importando, por isso, providenciar por solução que contemple a
posição do munícipe e contribua, do mesmo passo, para aperfeiçoar
a prática administrativa.
Da Instrução
202 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
3. Assim, pedida informação à Câmara Municipal pelo
munícipe identificado, em 3-5-1994, sobre o tipo de construção
admitido para prédio que lhe pertence, foi-lhe respondido
encontrar-se impedido de edificar no local com base em parecer do
Departamento de Urbanismo.
4. Tal impedimento, não obstante o facto de o prédio se
encontrar inscrito na matriz como prédio urbano, resultaria da área
do prédio (1292 m2) ser inferior à área mínima com potencialidade
edificatória, porquanto o terreno "de acordo com a proposta de
projecto do Plano Director Municipal aprovado pela Câmara e
Assembleia Municipal, formalizada na Carta de Ordenamento, se
situa em espaço proposto como Agrícola Nível 5, onde de acordo com
a respectiva proposta de regulamento é necessária a área de 5000
m2 para construção de uma moradia unifamiliar isolada, afigurando-
se a área de terreno insuficiente" (cfr. informação de 2-12-1994).
5. Tal entendimento veio a ser mantido em 10-3-1995, apesar
da revisão solicitada pelo queixoso.
6. Na instrução do processo pela Provedoria de Justiça foi a
Câmara Municipal de Sintra confrontada com a situação de o Plano
Director Municipal não ter ainda sido ratificado pelo Conselho de
Ministros - pressuposto este que condiciona os requisitos da sua
eficácia, quais sejam, o registo e publicação.
7. Informou a Câmara Municipal, pelo ofício n.º 21375, de 27-
6-1995, que apesar da reconhecida ineficácia do instrumento de
planeamento, o projecto "tem funcionado como instrumento de
planeamento urbanístico do Concelho".
8. Da instrução resulta, ainda, não ter sido encontrado plano
algum que se mostre aplicável ao local, por forma a inviabilizar, nos
mesmos termos, a pretensão do munícipe. Chegou a ser ponderada
tal hipótese à Câmara Municipal de Sintra, mas a resposta veio
confirmar a convicção apontada.
Da Apreciação
9. Os planos directores municipais são elaborados pelas
câmaras municipais e aprovados pelas assembleias municipais, de
acordo com as pertinentes disposições do regime aprovado pelo
Decreto-Lei n.º 69/90, de 2 de Março, alterado pelos decretos-lei n.ºs
211/92, de 8 de Outubro, e n.º 155/97, de 24 de Junho, cabendo ao
Conselho de Ministros resolver sobre a sua ratificação.
10. Independentemente da questão da natureza jurídica
Da Actividade 203
Processual
____________________
desta ratificação, o certo é constituir condição do registo e publicação
dos planos. Estes, por seu turno, são ineficazes enquanto não forem
publicados.
11. Parece evidente o conteúdo genérico dos planos directores
municipais, sujeitos, por isso, ao disposto no art. 122º, n.º 2 da
Constituição, cominando com a ineficácia jurídica a inobservância da
publicação.
12. A sua ineficácia mais não é que a inoponibilidade a
terceiros, ensinando a doutrina administrativa que "enquanto não for
publicado ou notificado, o acto será ineficaz, não produzirá efeitos -
designadamente, não será obrigatório para os particulares" (FREITAS
DO AMARAL, Diogo, Direito Administrativo, III, Lisboa, 1985, p. 259.
13. Ainda seria de admitir, apesar da falta de plano, poder a
Câmara Municipal de Sintra obstar à construção com fundamento
válido e suficiente que passaria pela adopção de normas provisórias
ou medidas preventivas.
14. Na verdade, este tipo de meios visa, precisamente,
permitir antecipar na ordem jurídica alguns dos efeitos dos
instrumentos de planeamento territorial não concluídos na sua
formação, de modo a impedir que antes da sua entrada em vigor
seja o município confrontado com situações que inviabilizarão o
cumprimento do plano.
15. Desconhecem-se, todavia, normas provisórias ou medidas
preventivas, em tempo adoptadas pelos competentes órgãos
municipais com esse desiderato.
16. Se o plano só entra em vigor na data da sua publicação,
se só então ganha eficácia (art. 18º, n.º 5 do regime do Decreto-Lei
n.º 69/90, de 2 de Março) não poderia o queixoso ver-se conformado
com o teor da informação que lhe foi prestada pela Câmara
Municipal de Sintra.
17. As câmaras municipais encontram na disposição do art.
63º do regime jurídico do licenciamento municipal de obras
particulares(1) um limite ao poder de indeferirem iniciativas de
construção aos particulares, pois, o acto negativo obedece a um
princípio de tipicidade ali enunciado.
18. Prevê-se na alínea a) do citado art. 63º o indeferimento
de pedido de licenciamento com base em desconformidade com
instrumentos de planeamento territorial válidos. Se é certo que não é
referida - pressuposta - a sua eficácia, não é menos certo que o
1
Aprovado pelo Decreto-Lei nº 445/91, de 20 de Novembro, na sua actual redacção,
conferida pelo Decreto-Lei nº 250/94, de 15 de Outubro.
204 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Plano Director Municipal de Sintra nem válido pode ser, de
momento, pois não foi ratificado pelo Conselho de Ministros. Em bom
rigor, o Plano é inexistente, por não se rever, por ora, em no quadro
dos requisitos de qualificação essenciais que a lei lhe fixou.
19. Em caso análogo, aceitou a Exma. Câmara Municipal de
Vila Real (em resposta à Recomendação n.º 33/A/96, de 7 de
Fevereiro) rever informação negativa fundada em erro de direito e
providenciar por informação prévia à luz dos parâmetros
urbanísticos aplicáveis.
20. É, em conclusão, o que devo recomendar à Exma. Câmara
Municipal de Sintra, por motivo de legalidade da sua actuação, mas
também por imperativo de justiça para com o munícipe, a quem
indevidamente foi imposto um sacrifício.
21. Ainda que por outras razões, de facto ou de direito, possa
o proprietário ver-se impedido de ver aprovado projecto de
construção de moradia unifamiliar para o prédio urbano
identificado, que não o seja por motivo não conforme com a lei.
De acordo com o que ficou exposto,
Recomendo
1. A revogação da informação prévia identificada por se mostrar
fundada em indevidos fundamentos de direito, visto não poder o
Plano Director, em projecto, ser oponível aos munícipes.
2. A prestação de informação prévia, sem encargos para o queixoso,
que observe a disciplina urbanística aplicável, em rigorosa
observância das garantias dos cidadãos retiradas da lei e da
Constituição no seu art. 122º, n.º 2.
Recomendação acatada
A
Sua Excelência
o Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas
R-1088/96
(1) Rec. n.º 73/A/97
1997.11.28
I
Exposição de Motivos
1. Foi apresentada na Provedoria de Justiça pelo Senhor...
uma queixa na qual alegava que, tendo a infracção de caça que
Da Actividade 205
Processual
____________________
cometeu sido amnistiada ao abrigo do art. 1º, al. b), da Lei n.º 23/91,
de 4 de Julho, a sua carta de caçador não lhe fora devolvida, não
obstante o Tribunal Judicial de Arraiolos ter comunicado a amnistia
da infracção à Direcção-Geral das Florestas.
2. Contactada a Direcção-Geral das Florestas, foi a instrução
do processo esclarecida, através do ofício n.º 87530, de 04.06.96,
informando-se que a carta de caçador do Reclamante caducara com
o trânsito em julgado da sentença condenatória, nos termos do
disposto nos arts. 7º da Lei n.º 30/86, de 27 de Agosto, e 11º, n.º 5,
do Decreto-Lei n.º 274-A/88, de 3 de Agosto, não podendo voltar a
produzir efeitos com a amnistia.
3. Mais adiantou a Direcção-Geral que a imposição legal da
realização de exame para concessão de carta de caçador, decorrente
da sua caducidade resultante de condenação por infracção de caça,
não pode configurar-se como uma pena acessória, mas como um
mero pressuposto de concessão da nova carta de caçador.
4. Nos termos do art. 11º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 274-A/88,
de 3 de Agosto - em vigor à data da prática dos factos, e cuja
disciplina foi mantida, neste aspecto, pelo Decreto-Lei n.º 136/96, de
14 de Agosto -, quando o titular de carta de caçador seja condenado
por crime de caça, aquela caduca, devendo ser apreendida por
qualquer autoridade ou agente de autoridade com poderes de
polícia e fiscalização de caça.
5. Resulta claro que estamos perante uma pena acessória ou,
se se quiser, perante um efeito acessório da pena: a caducidade da
carta de caçador resulta da condenação numa determinada pena
pela prática de um crime de caça; à pena principal acrescerá,
acessoriamente, a caducidade da carta de caçador.
6. No art. 126º, n.º 1, do Código Penal dispunha-se, antes das
alterações introduzidas com a publicação do Decreto-Lei n.º 48/95,
de 15 de Março, que a amnistia extinguia o procedimento criminal e,
no caso de ter havido já condenação, faria cessar a execução, tanto
da pena principal, como das penas acessórias.
7. Assim sendo, por efeito da aplicação do disposto no art. 1º,
al. b), da Lei n.º 23/91, à infracção de caça praticada pelo
Reclamante, a execução da pena acessória (ou do efeito da pena, se
se quiser) deverá cessar. No caso vertente, a amnistia atingiu a
caducidade da carta de caçador, pelo que a mesma foi restabelecida.
8. Poderia pretender-se estarmos perante uma medida de
segurança, e não perante uma pena acessória ou um efeito da pena,
por se entender que a caducidade da carta de caçador, com a
206 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
consequente necessidade de submissão a exame para obtenção de
novo título, visaria determinar se o infractor mantinha as qualidades
necessárias para o exercício da caça.
9. Não parece que assim seja. Não resulta da lei qualquer
indício que aponte estar em causa a determinação da perigosidade
do agente. No entanto, se assim se considerasse, o que se admite
por mera hipótese, nem por isso a medida de segurança deixaria de
ser amnistiada.
10. Apesar de o disposto no art. 126º, n.º 1, do Código Penal
(na redacção vigente quando da publicação da lei de amnistia em
questão) se referir apenas às penas principais e penas acessórias, a
doutrina pronunciava-se no sentido de estender os efeitos das
amnistias também às medidas de segurança, até porque o
procedimento que conduz à aplicação de uma medida de segurança
é, tal como no caso das penas acessórias, o procedimento criminal
(cfr., por todos, J. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, II,
Coimbra, 1993, § 1122).
11. Este entendimento veio a ser consagrado em letra de lei
pela revisão do Código Penal efectuada pelo Decreto-Lei n.º 48/95,
dispondo-se agora no art. 128º, n.º 2, que a amnistia extingue o
procedimento criminal e que, no caso de ter havido condenação, faz
cessar a execução, tanto da pena e dos seus efeitos, como da medida
de segurança.
12. Desta forma, a caducidade da licença de caçador em
virtude de condenação por infracção de caça, quer seja considerada
pena acessória ou efeito da pena, quer seja considerada medida de
segurança (o que apenas se admite por mera hipótese), não poderá
subsistir quando a infracção de caça que a determinou seja
amnistiada. Desde que a pena (ou a medida de segurança) não
esteja executada, a amnistia fá-la cessar, nos termos em que ainda
esteja a decorrer.
13. Há que ter bem presente que a caducidade da carta de
caçador resulta do decurso de um processo judicial que culmina na
condenação ao cumprimento de uma pena pela prática de um
determinado facto ilícito criminal - um crime de caça. Ora, se a
amnistia vem extinguir os processos judiciais que ainda se
encontram a decorrer e, relativamente aos que já se encontram
findos e resultaram em condenação, extingue todos os seus efeitos
que ainda não se executaram, a caducidade da carta de caçador,
como efeito da condenação, não poderá deixar de sofrer essa sorte.
14. No presente caso, não se tendo o Reclamante submetido a
Da Actividade 207
Processual
____________________
exame e obtido novo título, não poderia deixar de lhe ser devolvida
a sua carta de caçador.
15. Alcançadas estas conclusões na instrução do processo,
formulei ao Senhor Director-Geral das Florestas a Recomendação n.º
2/A/97, em 13 de Janeiro p. p. - da qual se anexa cópia - com vista à
restituição ao Sr... da carta de caçador que lhe fora apreendida.
16. A essa Recomendação veio o Senhor Director-Geral das
Florestas responder em 22 de Abril p. p., através do ofício n.º 72990
- de que se anexa igualmente cópia -, referindo ser impossível
acatar a Recomendação, uma vez que a caducidade da carta de
caçador operara por imposição de norma legal.
17. A argumentação expendida pela Direcção-Geral das
Florestas na resposta à referida Recomendação demonstra que
aquele órgão não tomou em consideração os fundamentos jurídicos
da posição que entendi tomar.
18. Com efeito, nada é adiantado que infirme as conclusões
alcançadas, limitando-se a Direcção-Geral das Florestas a afirmar
ser a caducidade da carta de caçador um efeito jurídico que se
produz instantaneamente com a condenação, pelo que não pode ser
destruído retroactivamente por posterior lei de amnistia. Ora, esse
entendimento fora antecipadamente refutado nos pontos 7, 12 e 13,
da Recomendação, pelo que seria necessário, para o sustentar,
apresentar uma adequada fundamentação, o que a Direcção-Geral
das Florestas não faz de todo.
19. A caducidade da carta de caçador resultou da condenação
por crime de caça, que veio a ser amnistiado, fazendo cessar todos
os efeitos da condenação. Um dos efeitos da condenação foi a
caducidade da carta de caçador, que originou que o Reclamante
ficasse privado do exercício da actividade venatória. Ora, por força
da aplicação da amnistia, haverá que repor a situação nos termos
anteriores à condenação, o que implica o restabelecimento e
devolução da carta de caçador apreendida.
20. Pelos motivos acima explicitados, e por considerar que o
não acatamento da Recomendação n.º 2/A/97 pela Direcção-Geral
das Florestas é manifestamente infundamentado, não cumprindo
com o disposto no art. 38º, n.º 3, da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril,
renovo junto de Vossa Excelência a posição que tomei na referida
Recomendação, com vista à correcção de um acto ilegal da
Administração Pública.
Em face do exposto,
208 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Recomendo
A Vossa Excelência que providencie, junto do Senhor Director-Geral
das Florestas, pela restituição ao Senhor... da carta de caçador que
lhe foi apreendida.
(1) Ver também Rec. n.º 2/A/97
Recomendação não acatada
Da Actividade 209
Processual
____________________
Ao
Exm.º Senhor
Presidente do Conselho de Administração da EDIA
- Empresa de Desenvolvimento e Infra-Estruturas do Alqueva,
S.A.
R-1926/96
Rec. n.º 76/A/97
1997.12.05
I
Exposição de Motivos
Dos Factos
1. Foi pedida a intervenção do Provedor de Justiça pelos
Senhores Arquitectos..., alegando que a EDIA - Empresa de
Desenvolvimento e Infra-Estruturas do Alqueva, S.A., teria lesado os
seus direitos de autor, no âmbito do Concurso Público Internacional
para a elaboração do projecto do Plano de Pormenor da nova Aldeia
da Luz.
2. Segundo os Reclamantes, a proposta que apresentaram no
âmbito do referido concurso fora excluída, por prever uma solução -
a preservação da actual Aldeia da Luz através da construção de
diques - que se afastava do objecto definido no Regulamento do
Concurso. No entanto, a EDIA teria posteriormente promovido
consultas a diversas entidades, a fim de aferir a viabilidade técnico-
económica da proposta apresentada pelos Reclamantes, sem ter
obtido qualquer autorização da parte destes.
3. Questionada a EDIA, foi esclarecido, através do ofício com a
refª 407/LIS/96, de 11.07.96, que, acatando uma recomendação do
Júri do Concurso, a empresa solicitara pareceres técnicos a duas
entidades especializadas - o Laboratório Nacional de Engenharia
Civil e a HIDROPROJECTO - Consultores de Hidráulica e Salubridade,
S.A. - para análise da viabilidade técnica (designadamente em
termos de segurança, custos e impactes) da ideia contida na
proposta apresentada pelos Reclamantes; face ao teor não
conclusivo e insatisfatório dos pareceres técnicos obtidos, a EDIA
decidira efectuar uma consulta a cinco entidades especializadas para
a elaboração de um estudo prévio da viabilidade técnica de
construção de diques para a protecção da Aldeia da Luz que
contemplasse, designadamente, os estudos geológicos e geotécnicos
210 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
da região e definisse com rigor os factores de risco e respectivas
soluções, bem como os seus impactes.
4. Posteriormente, foi a EDIA questionada sobre a evolução do
assunto, tendo a empresa informado a Provedoria de Justiça em
30.01.97, através do ofício n.º 453/SJ/97, que a Junta de Freguesia
da Luz lhe transmitira os resultados de um inquérito efectuado à
população da Aldeia da Luz, que demonstrava o consenso
generalizado relativamente à construção de uma nova Aldeia da
Luz, e que a Câmara Municipal de Mourão assumira idêntica posição,
pelo que decidira afastar a hipótese de construção dos diques, e dar
sequência aos resultados do Concurso Público Internacional n.º 3/95,
adjudicando o respectivo contrato de prestação de serviços ao
concorrente classificado em primeiro lugar.
5. Entretanto, os Reclamantes voltaram a dirigir-se à
Provedoria de Justiça, reafirmando os factos alegados na queixa, e
juntando cópias dos pareceres elaborados pelo LNEC e pela
HIDROPROJECTO.
6. Verificando-se que os referidos pareceres procediam à
apreciação, em concreto, do estudo prévio contido na proposta dos
Reclamantes, foi solicitado à EDIA que se pronunciasse sobre estes
novos elementos, tendo presente o disposto no art. 68.º do Código do
Direito de Autor e dos Direitos Conexos, quanto às formas de
utilização ou exploração da obra.
7. A EDIA respondeu, através do ofício n.º 1497/SJ/97, de
31.03.97, que o LNEC e a HIDROPROJECTO - entidades que lhe
prestaram assessoria técnica no âmbito do Concurso Público
Internacional n.º 3/95 - se limitaram a analisar, do ponto de vista
técnico, a proposta apresentada, estando em causa um mero
exercício de avaliação de exequibilidade que, por si só, não implica,
nem por natureza poderia implicar, uma apropriação da proposta
em proveito da EDIA, não consubstanciando qualquer das formas de
utilização ou exploração mencionadas no art. 68.º do Código do
Direito de Autor e dos Direitos Conexos.
8. Além desse aspecto, considerou ainda a EDIA que a solução
de preservação da Aldeia da Luz através da construção de diques de
aterro não constituía ideia inovadora ou original, tendo sido objecto
de estudos realizados pelos serviços da Direcção-Geral dos Serviços
Hidráulicos na década de setenta, tendo em vista a aferição da
respectiva viabilidade, pelo que nada impediria a EDIA de,
independentemente da existência da proposta apresentada a
concurso, e considerando a evolução tecnológica ocorrida, proceder à
Da Actividade 211
Processual
____________________
actualização daqueles estudos.
9. A questão encontra-se a ser apreciada pelo Tribunal do
Círculo de Beja, onde corre acção de condenação em processo
ordinário intentanda pelos Reclamantes contra a EDIA, destinada a
efectivar a responsabilidade civil decorrente dos danos que lhe
imputam.
10. Tal facto não exclui a intervenção do Provedor de Justiça,
a qual, nos termos do art. 21.º, n.º 2, da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril,
não é limitada pela utilização dos meios graciosos e contenciosos
previstos pela Constituição, nem pela pendência desses meios. Tanto
mais que a todo o tempo podem as partes transigir sobre o objecto
da causa (art. 293.º, n.º 2, do Código de Processo Civil).
Da Utilização da Obra
11. Nos termos do art. 1.º, n.º 1, do Código do Direito de
Autor e dos Direitos Conexos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 63/85,
de 14 de Março, consideram-se obras as criações intelectuais do
domínio literário, científico e artístico, por qualquer modo
exteriorizadas, que, como tais, são protegidas nos termos do Código,
incluindo-se nessa protecção os direitos dos respectivos autores.
12. Ao conceito de obra reconduzem-se, entre outras criações
intelectuais do domínio literário, científico e artístico, os projectos,
esboços e obras plásticas respeitantes ao urbanismo, à geografia ou
a outras ciências (art. 2.º, n.º 1, al. l), do Código do Direito de Autor e
dos Direitos Conexos).
13. A fruição e utilização da obra são direito exclusivo do seu
autor, compreendendo, nomeadamente as faculdades de a divulgar,
publicar e explorar economicamente por qualquer forma, directa ou
indirectamente, nos termos da lei (art. 67.º, n.º 1, do Código do
Direito de Autor e dos Direitos Conexos).
14. Nos termos do art. 68.º, n.º 1, do Código do Direito de
Autor e dos Direitos Conexos, a exploração e, em geral, a utilização
da obra podem fazer-se, segundo a sua espécie e natureza, por
qualquer dos modos actualmente conhecidos ou que de futuro o
venham a ser, procedendo o n.º 2 do mesmo artigo a uma
enumeração não exaustiva das formas de utilização da obra.
15. Desta forma, os direitos dos Reclamantes, enquanto
autores do estudo prévio contido na proposta apresentada ao
Concurso Público Internacional n.º 3/95, gozam da protecção
conferida pelo Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, nos
212 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
termos dos seus arts. 1.º, n.º 1, e 2.º, n.º 1, al. l), não podendo esse
estudo prévio ser utilizado sem a sua autorização.
16. Esta protecção encontra tradução no Regulamento do
Concurso Público Internacional n.º 3/95, cujo ponto 10.4. estabelece
que os trabalhos não premiados são propriedade dos seus autores,
não podendo ser usados pela entidade promotora para publicação
ou qualquer outro fim, sem a sua expressa autorização, com
excepção da exposição pública prevista no próprio Regulamento.
17. Já as ideias, os processos, os sistemas, os métodos
operacionais, os conceitos, os princípios ou as descobertas não são,
por si só, e enquanto tais, protegidos nos termos do Código do
Direito de Autor e dos Direitos Conexos (art. 1.º, n.º 2).
18. A protecção de ideias apenas se poderá efectivar no que
toca às aplicações industriais de descobertas científicas, através de
patentes de invenção, nos termos definidos pelo Código da
Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 16/95, de 24
de Janeiro.
19. Assim, no que respeita à ideia de construção de diques de
aterro para salvaguarda da actual Aldeia da Luz, pode concluir-se
que os Reclamantes não detêm o seu exclusivo. Conforme refere JOSÉ
DE OLIVEIRA ASCENSÃO "a essência criativa não é a ideia pura, que
como tal é livre. Esta funcionará como tema: mas um tema pode ser
milhares de vezes aproveitado, sem haver plágio. (...) O plágio só
surge quando a própria estruturação ou apresentação do tema é
aproveitada" (Direito Civil - Direitos de Autor e Direitos Conexos,
Coimbra, 1992, pp. 65-66).
20. É, pois, o estudo prévio contido na proposta apresentada
pelos Reclamantes, que procede a uma determinada concretização
de uma ideia ou de um conjunto de ideias, que goza de protecção
jurídica, e não a ideia em abstracto.
21. Desta forma, se a EDIA se tivesse limitado a aferir a
exequibilidade da construção de diques de aterro que permitssem
salvaguardar a actual Aldeia da Luz, não teria violado o direito de
autor dos Reclamantes, pois estes não detêm o exclusivo dessa ideia.
22. No entanto, compulsando o teor dos pareceres elaborados
pelo LNEC e pela HIDROPROJECTO, verifica-se que estes incidem sobre
o estudo prévio contido na proposta apresentada ao Concurso
Público Internacional n.º 3/95, analisando diversos aspectos do seu
conteúdo.
23. O parecer da Hidroprojecto, intitulado "Apreciação do
Plano de Pormenor", começa por referir que "em 04.03.96 a EDIA S.A.
Da Actividade 213
Processual
____________________
solicitou à HIDROPROJECTO S.A. a análise de um "Plano de Pormenor"
para a "NOVA ALDEIA DA LUZ" e que "este plano visa a salvaguarda da
actual Aldeia da Luz, evitando a submersão pelas águas da albufeira
de Alqueva e a consequente necessidade da sua "reconstrução" noutro
local".
24. O parecer desdobra-se nos seguintes aspectos: construção
dos diques; drenagem da bacia hidrográfica; açude para formação
de um lago natural; plano de trabalhos; e estimativa de custos.
25. No que respeita à construção dos diques, o parecer
analisa em pormenor a solução proposta, descrevendo os diques -
"será constituído por dois corpos centrais, com alturas máximas de 35
m e de 23 m e com comprimentos de coroamento de 650 m e 220 m,
respectivamente" -, o seu revestimento, e demais aspectos conexos.
26. A idêntica densidade de apreciação são submetidos os
restantes aspectos. No que toca, por exemplo, à construção do açude
para formação do lago natural é dito que "na página 7 do Plano de
Pormenor é referido a construção de um açude à cota de 129 m,
localizado entre a Aldeia e o conjunto da Igreja e praça de Touros"
mas que "a localização do açude não parece muito clara. Poder-se-á
deduzir que o açude é o dique identificado na planta do volume das
Peças gráficas com o corte C. Neste caso o coroamento do açude será
à cota 155 m como os restantes diques, e terá sim um plano de água
constante à cota de 129 m."
27. Por fim, em sede de conclusões e recomendações, o
parecer refere o seguinte:
"5.1 - A solução apresentada no Plano de Pormenor é, em
termos gerais, viável do ponto de vista técnico.
5.2 - O volume do dique está subavaliado e a estação
elevatória está sobredimensionada.
5.3 - O programa de trabalhos prevê 1 mês para elaboração
do Estudo Prévio do dique, o que consideramos
insuficiente em face dos elementos de campo que é
necessário recolher, designadamente através da
execução de um estudo geotécnico aprofundado.
5.4 - A Estimativa Geral de Custo do Empreendimento é baixa,
particularmente no que se refere ao dique e à estação
elevatória.
5.5 - Na elaboração das fases seguintes dos estudos devem
ser tidos em conta as orientações apresentadas na
Solução Preconizada, designadamente no que se refere
aos diques e drenagem".
214 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
28. Por seu turno, o parecer do LNEC começa por referir ter
"sido solicitada pela Empresa a análise de uma proposta de
construção de um dique de aterro de altura variando entre cerca de
20 e 38 m destinado a conter as águas da albufeira da barragem do
Alqueva". Continua referindo que "este parecer aborda o tema da
segurança envolvida na solução proposta e tece algumas
considerações sobre o plano de trabalhos e a estimativa geral do
custo do empreendimento. (...) Relativamente à estimativa geral do
custo do empreendimento afigura-se que o valor global está por
defeito. Não foram contemplados os encargos inerentes à
implementação do plano de observação e de controlo de qualidade
dos aterros. (...) Acresce ainda que tendo em conta a experiência
recente da construção de obras similares, o custo da estação
elevatória foi bastante subestimado".
29. Perante o conteúdo dos pareceres elaborados pelo LNEC e
pela HIDROPROJECTO, resulta inquestionável que os mesmos não se
limitam, afinal, a aferir da exequibilidade da ideia da construção de
diques de aterro que permitam salvaguardar a actual Aldeia da Luz,
antes procedendo a uma análise exaustiva - sobretudo no caso do
parecer da HIDROPROJECTO - e a uma apreciação pormenorizada do
estudo prévio contido na proposta apresentada pelos Reclamantes
ao Concurso Público Internacional n.º 3/95.
30. Assim, pode concluir-se, sem margem para dúvidas, que o
objecto dos pareceres referidos não foi a ideia de preservação da
Aldeia da luz através da construção de diques, mas sim a
estruturação ou apresentação dessa ideia traduzida no estudo prévio
apresentado pelos Reclamantes. É a essa estruturação ou
apresentação da ideia que se reporta expressamente o conjunto das
vantagens, desvantagens, recomendações e observações acima
transcritas.
31. Em consequência, houve utilização da obra elaborada
pelos Reclamantes, nos termos do art. 68.º, n.º 1, do Código do
Direito de Autor e dos Direitos Conexos.
32. É esta a única conclusão possível. Sem o estudo prévio
elaborado pelos Reclamantes, as entidades consultadas não
poderiam ter aferido, da forma como o fizeram, da viabilidade
técnica da ideia de preservação da Aldeia da Luz através da
construção de diques. Não ficariam impedidos de apreciar a
viabilidade daquela ideia, mas não poderiam apoiar-se nos dados,
elementos e soluções contidas no estudo prévio. Teriam de os colher
noutra fonte (por exemplo, nos estudos efectuados pela Direcção-
Da Actividade 215
Processual
____________________
Geral dos Serviços Hidráulicos na década de setenta, mencionados
pela EDIA na última comunicação remetida à Provedoria de Justiça)
ou no próprio local.
33. Não sucedeu assim, como vimos. Quer o LNEC, quer a
HIDROPROJECTO, pronunciaram-se, a pedido da EDIA, sobre as
soluções constantes do estudo prévio. Parece evidente que o mesmo
foi utilizado para a elaboração dos pareceres. Mais, foi o próprio
objecto dos referidos pareceres.
34. Uma vez que a EDIA não curou de obter autorização dos
autores para essa utilização, o seu comportamento violou o direito
exclusivo dos Reclamantes de utilização da obra, infringindo o
disposto no art. 67.º, n.º 1, do Código do Direito de Autor e Direitos
Conexos, e no próprio Regulamento do Concurso Público
Internacional n.º 3/95, no ponto 10.4.
35. Deve notar-se que as referidas apreciações do estudo
prévio tiveram lugar já em momento posterior ao da análise das
propostas do concurso e consequente exclusão da proposta
apresentada pelos Reclamantes, o que afasta liminarmente a
hipótese da ocorrência de autorização implícita destes para aquela
utilização da obra ao apresentarem-se ao concurso público.
36. A utilização ilícita do Estudo Prévio pela EDIA veio impedir
os Reclamantes de receber o pagamento que resultaria da
autorização de utilização da obra de que são autores, privando-os
da contrapartida económica das despesas efectuadas com a
elaboração do estudo prévio e honorários correspondentes.
37. Os autores deveriam ter recebido um pagamento, em
consequência da utilização da obra pela EDIA, dado deterem o
exclusivo da sua utilização, e não o receberam: a isto se reconduz a
verificação do dano patrimonial resultante da violação do seu direito
de autor.
Da Responsabilidade Civil
38. A EDIA é uma sociedade de capitais exclusivamente
públicos, criada pelo Decreto-Lei n.º 32/95, de 11 de Fevereiro, mas
com personalidade jurídica de direito público, uma vez que foi criada
por inciativa pública, para assegurar a prossecução de interesses
públicos, e para tanto dotada em nome próprio de poderes e
deveres públicos (cfr. arts. 6.º, 7.º e 8.º do Decreto-Lei n.º 32/95).
39. Sendo uma pessoa colectiva pública, a sua
responsabilidade civil extracontratual no domínio dos actos de
216 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
gestão pública é regulada pelo Decreto-Lei n.º 48.051, de 21 de
Novembro de 1967.
40. A promoção de concurso público para a selecção da
melhor proposta de solução, a nível de estudo prévio, para a
elaboração do projecto de Plano de Pormenor e dos projectos de
execução das infra-estruturas e dos edifícios habitacionais da nova
Aldeia da Luz não constitui, porém, acto de gestão pública, pois não
implica o exercício de poderes públicos por parte da EDIA.
41. Com efeito, a escolha de uma proposta para elaboração
de um projecto de plano de pormenor, ainda que levada a cabo por
um órgão integrado na Administração, não se traduz
necessariamente numa actuação estruturalmente diversa daquela
que poderia ter qualquer pessoa no uso de faculdades reguladas
pelo Direito Civil ou Comercial: a utilização do concurso público como
forma de selecção do co-contratante não implica, por si mesma, o
exercício de qualquer poder resultante de um regime jurídico
específico, próprio do direito público. Assim sucedeu no presente
caso, em que as cláusulas do Regulamento do Concurso Público
Internacional n.º 3/95 relativas à matéria não atribuíam à entidade
promotora ou ao júri qualquer poder público.
42. Estando perante um acto de gestão privada, a
responsabilidade civil extracontratual da EDIA é regulada pelo
Código Civil, nos termos previstos para a responsabilidade do
comitente (art. 500.º, "ex vi" do art. 501.º): aquele que encarrega
outrém de qualquer comissão responde, independentemente de
culpa, pelos danos que o comissário causa no exercício da função que
lhe foi confiada, desde que sobre este recaia também a obrigação de
indemnizar.
43. Nos termos do art. 483.º, n.º 1, do Código Civil, aquele
que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrém
ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios
fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da
violação.
44. Como se referiu acima, a conduta da EDIA provocou danos
aos Reclamantes, ao utilizar a sua obra sem lhes prestar qualquer
compensação patrimonial. E constitui uma conduta ilícita, porquanto
a utilização da obra carecia de autorização dos seus autores, nos
termos do disposto no art. 67.º, n.º 1, do Código do Direito de Autor e
dos Direitos Conexos, e do ponto 10.4. do Regulamento do Concurso
Público Internacional n.º 3/95. A EDIA não poderia desconhecer a
ilicitude da sua conduta, atentos os direitos de autor dos
Da Actividade 217
Processual
____________________
Reclamantes, protegidos pelo Código do Direito de Autor e dos
Direitos Conexos e pelo próprio Regulamento do Concurso.
45. Deve concluir-se, assim, que a EDIA se constituiu em
responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito, da qual
decorre a obrigação de indemnizar os Reclamantes, nos termos dos
arts. 562.º e ss. do Código Civil.
De acordo com o exposto,
Recomendo
Que a EDIA - Empresa de Desenvolvimento e Infra-Estruturas do
Alqueva, S.A., assuma a responsabilidade pelos danos provocados
aos Senhores Arquitectos pela utilização, não autorizada, do estudo
prévio contido na proposta apresentada ao Concurso Público
Internacional n.º 3/95, acordando com os Reclamantes no montante
da indemnização.
Recomendação não acatada
218 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de São João da Madeira
R-613/96
1997.12.16
Rec. n.º 77/A/97
I
Exposição de Motivos
Dos Factos
1. Foi apresentada na Provedoria de Justiça uma queixa
relativa ao condicionamento imposto por essa Câmara Municipal
aquando da aprovação do projecto de arquitectura apresentado pela
empresa L..., Lda., no âmbito do processo camarário de obras n.º
31/93, para construção de um edifício à Rua Camilo Castelo Branco,
nesse Concelho.
2. Com efeito, nos termos do ofício n.º 4482, de 16-09-1993,
dirigido à citada empresa, foi comunicada a decisão de aprovação
do projecto de arquitectura "com a obrigatoriedade de cedência para
o domínio privado da Câmara Municipal do terreno sobrante já que
o mesmo foi considerado para o cálculo do C.O.S.".
3. Em 18 de Janeiro de 1994, em ofício assinado pelo Senhor
Notário Privativo da Câmara Municipal de S. João da Madeira, foi
solicitado ao Senhor..., sócio-gerente da empresa, a apresentação de
diversos documentos (certidões do teor do artigo matricial e da
descrição predial do prédio, fotocópias do registo comercial da firma
e dos documentos de identificação dos seus representantes), "para
efeitos de elaboração da escritura de cedência de parcela de terreno
ao domínio público municipal".
4. A "escritura de cedência de parcela de terreno ao domínio
público pela firma L..." foi outorgada em 28-01-1994 nos Paços do
Concelho de S. João da Madeira, perante o Senhor Director do
Departamento de Gestão, Administração Geral e Finanças da
Câmara Municipal de S. João da Madeira, exercendo as funções de
Notário Privativo do Município.
5. Nos termos da escritura, a empresa L..., Lda. "cede
gratuitamente ao Município de S. João da Madeira para integrar no
Domínio Público Municipal, uma parcela de terreno com a área de
Da Actividade 219
Processual
____________________
novecentos e seis metros quadrados, (...), a destacar de um prédio
urbano sito na Rua Camilo Castelo Branco, com a área total de mil
trezentos e noventa e dois metros quadrados".
6. Pelo Senhor Presidente da Câmara Municipal de S. João da
Madeira, enquanto representante do Município, foi dito:
"Que aceita para o Município de S. João da Madeira a
presente escritura de cedência de parcela de terreno, para
integrar no domínio público municipal conforme prevê o
Plano de Pormenor da zona nascente, em elaboração para
aquela zona.
Que se houver alteração ao Plano de Pormenor referido, em
elaboração e análise, e a parcela de terreno cedida pela
presente escritura vier a adquirir uso diferente do previsto no
Plano de Pormenor da Zona nascente, não integrando o
Domínio Público Municipal, a parcela de terreno cedida pela
presente escritura, reverterá novamente e de imediato para o
segundo outorgante"
7.No decurso da instrução do processo referenciado em
epígrafe, foram solicitados esclarecimentos à Câmara Municipal de
São João da Madeira, através do ofício n.º 5112, de 22-03-1996 (de
que se junta cópia, em anexo, para mais fácil identificação), os quais
vieram a ser prestados nos termos constantes do ofício n.º 4242, de
15-04-1996 (de que igualmente se remete cópia).
8. Em síntese, foi apurado o seguinte:
A. A Câmara Municipal de S. João da Madeira esclarece que a
parcela de terreno cedida vai ser integrada no Domínio
Público e não no Domínio Privado Municipal "conforme se
encontra previsto no Plano de Pormenor do Sector Nascente
que se encontra em fase de recolha de pareceres";
B. O fim previsto para o terreno é de espaço público cuja
manutenção será da responsabilidade da Câmara Municipal;
C. Quanto ao estado actual do terreno - sem qualquer
aproveitamento e coberto de silvas - vem ser prestada
informação segundo a qual "o terreno cedido encontra-se sem
qualquer tipo de ocupação pois isoladamente não assegura
as condições de utilização para o fim previsto dado tratar-se
de uma parcela de terreno que não confronta coma via
pública e que no futuro integrará um conjunto de outras
parcelas, vindo a constituir-se como uma área ampla de
fruição pública";
D. O Plano de Pormenor do Sector Nascente é invocado como
220 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
a "base" para o licenciamento da obra, o que terá fundado a
necessidade de cedência da parcela;
E. Salvaguarda, por último, a Câmara Municipal a hipótese de
reversão da parcela a favor do requerente, caso ocorra
"eventual alteração do fim a que a parcela em causa se venha
a destinar".
Do Direito
Do Princípio da Legalidade da Administração
9. Da análise dos factos acima descritos resulta que o
licenciamento das obras de construção apreciadas no âmbito do
processo camarário n.º 31/93 foi condicionado à cedência de uma
parcela de terreno que integrava o terreno de implantação da
construção.
10. O proprietário do terreno em causa coincide com o
requerente no processo de licenciamento das obras particulares
promovidas no local.
11. Não obstante as razões invocadas pela Câmara Municipal
de S. João da Madeira - as quais se prendem essencialmente com o
regime contido em plano urbanístico em elaboração -, não se
vislumbra que base legal poderá ter sustentado a imposição
camarária de cedência da parcela de terreno.
12. É que o processo de licenciamento que correu os seus
termos na Câmara Municipal de S. João da Madeira não se referia a
operação de loteamento e obras de urbanização, mas a obras de
construção.
13. O regime de licenciamento municipal das obras
particulares previsto no Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro,
difere do regime estabelecido no Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de
Novembro, quanto ao licenciamento de operações de loteamento e
obras de urbanização. Uma das diferenças radica exactamente na
obrigatoriedade das cedências para integrar o domínio público,
apenas contemplada no licenciamento de loteamentos.
14. O citado Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, não
prevê nem admite o condicionamento das licenças à cedência de
terrenos ao município, seja para integração no domínio público, seja
para integração no domínio privado a título de compensação em
espécie.
15. Já o regime de licenciamento dos loteamentos prevê a
Da Actividade 221
Processual
____________________
cedência de parcelas de terrenos ao município, cabendo distinguir:
16. No art. 16.º do Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de
Novembro (à data, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 25/92,
de 31 de Agosto) regulam-se as cedências no âmbito do loteamento
urbano. A sua interpretação não dispensa a do preceito que o
antecede, o qual tem por epígrafe "Terrenos para espaços verdes e
de utilização colectiva, infra-estruturas e equipamentos".
17. A definição das parcelas de terreno destinadas a espaços
verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas e equipamentos ou
os parâmetros para o seu dimensionamento deverão ser
encontrados nos planos municipais de ordenamento do território, ou,
caso estes não procedam a tal definição, na Portaria n.º 1182/92.
Para aferir do respeito pelos parâmetros indicados consideram-se
quer as parcelas destinadas aos fins pretendidos de natureza
privada, quer as parcelas a ceder ao município. Tratando-se de
parcelas privadas, aplica-se o regime das partes comuns do instituto
da propriedade horizontal (cfr. art. 15.º, do Decreto-Lei n.º 448/91)
18. Voltando ao art. 16.º, encontra-se o regime das cedências
ao município. Prevê o mesmo a cedência gratuita ao município (e
não à câmara municipal, como resultaria literalmente do preceito em
análise) de parcelas de terreno para espaços verdes e de utilização
colectiva, infra-estruturas e equipamentos públicos, "que, de acordo
com a operação de loteamento, devam integrar o domínio público",
ocorrendo a cedência com a emissão do respectivo alvará, o que
dispensa a celebração da escritura pública de transmissão da
propriedade.
19. Pese embora a norma em análise encontrar precedentes
nos regimes legais pretéritos, onde se destaca o disposto no art.
42.º, do Decreto-Lei n.º 400/84, de 31 de Dezembro, determinando
as cedências obrigatórias nos loteamentos, poderá ainda
questionar-se a obrigatoriedade de cedência de parcela do terreno
para integrar o domínio público. António Duarte de Almeida "et al".
consideram que "face ao teor dos arts. 15.º e 16.º, sobretudo depois
da redacção dada pela L 25/92, de 31/8, coloca-se, desde logo, a
seguinte questão: será possível que numa operação de loteamento
não sejam cedidas ao município parcelas de terreno destinadas a
espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas viárias e
equipamentos, existindo tais parcelas mas sendo elas de natureza
privada, como se prevê nos n.ºs. 2 e 3, do art. 15.º, depois da
redacção que lhe foi dada pela L 25/92, de 31/8?" (cfr. Legislação
Fundamental do Direito do Urbanismo Anotada e Comentada, Vol. II,
222 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Lisboa, 1994, p. 572).
20. A resposta, segundo os Autores citados, não deve ser
formulada em abstracto, antes dependendo do que determinarem os
planos municipais de ordenamento do território para o local. "Assim,
numa operação de loteamento em área não abrangida por plano
municipal de ordenamento do território ou quando o regulamento
deste plano não imponha cedências para o domínio público, o
loteador tem obrigatoriamente de respeitar os parâmetros de
dimensionamento fixados na citada portaria, mas daí não resulta
que tais parcelas tenham de ser cedidas para o domínio público do
município. (...) Só haverá obrigatoriedade de cedência para o
domínio público das parcelas destinadas a equipamento, que pela
sua natureza e finalidade tenham de ter livre acesso da
colectividade, designadamente equipamentos destinados à
prestação de serviços na área da saúde, educação, assistência social,
segurança, protecção civil, matadouros, feiras, etc... (cfr. dos AA., ob.
cit., pp. 572-573).
21. A nova redacção dos artigos 15.º e 16.º do Decreto-Lei n.º
448/91, de 29 de Novembro veio, desta forma, formular o
enquadramento legal das situações de condomínio fechado (ou de
loteamento fechado).
22. Mesmo se contestada a obrigatoriedade de cedência de
parcela de terreno para integrar o domínio público municipal,
deverá analisar-se, sumariamente, o regime das cedências de
parcelas de terreno que devam integrar o domínio privado do
município.
23. No n.º 4 do citado art. 16.º, vem dispor-se que em caso de
prédio a lotear já se encontrar servido pelas infra-estruturas
referidas no art. 3.º, alínea b), ou não se justificar a localização de
qualquer equipamento público no local, não há lugar a cedências
como as descritas, "ficando, no entanto, o proprietário obrigado a
pagar à câmara municipal uma compensação, em numerário ou em
espécie, nos termos definidos em regulamento aprovado pela
assembleia municipal".
24. No n.º 5 explicita-se que "quando a compensação seja
paga em espécie através da cedência de parcelas de terreno, estas
integram-se no domínio privado do município e destinam-se a
permitir uma correcta gestão dos solos".
25. Dos preceitos transcritos retira-se que o legislador veio
disciplinar as contrapartidas negociadas com os particulares
aquando da aprovação ou licenciamento de actividades urbanísticas,
Da Actividade 223
Processual
____________________
"prática algumas vezes feita à margem da lei - atenda-se à prática
de todo ilegal de muitos municípios condicionarem a emissão de
licenças de construção ao pagamento de quantias em dinheiro a
título de mais-valia, encargos de urbanização, compensação por
melhoria ou simplesmente contrapartidas, mesmo naqueles casos em
que não se verificou nenhuma prestação do município a favor do
particular" (António Duarte de Almeida e Outros, ob. cit., pp. 580-
581).
26. Na mesma linha, o Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de
Novembro, ao estabelecer o regime jurídico do licenciamento de
obras particulares, estatuiu no art. 68.º, que "a emissão de alvarás
de licença de construção e de utilização está sujeita ao pagamento
das taxas a que se refere a alínea b) do art. 11.º da Lei n.º 1/87, de 6
de Janeiro, não havendo lugar ao pagamento de quaisquer mais
valias ou compensações". O preceito da Lei das Finanças Locais para
que se remete dita tão só que "os municípios podem cobrar taxas
pela concessão de licenças de execução de obras particulares e de
utilização de edifícios".
27. A redacção actual do citado art. 68.º do regime aprovado
pelo Decreto-Lei n.º 445/91 (introduzida pelo Decreto-Lei n.º 250/94,
de 15 de Outubro) acrescenta que "a exigência, por parte da câmara
municipal ou de qualquer dos seus membros, de mais-valias não
previstas na lei ou de quaisquer contrapartidas, compensações ou
donativos confere ao titular da licença de construção, quando dê
cumprimento àquelas exigências, o direito a reaver as quantias
indevidamente pagas ou, nos casos em que as contrapartidas,
compensações ou donativos sejam realizados em espécie, o direito à
respectiva devolução e à indemnização a que houver lugar" (cfr. n.º 4
do art. 68.º).
28. Chegados a este ponto, deverá ponderar-se o que se
reputa essencial na diferenciação dos regimes de licenciamento no
que concerne às cedências.
29. Compreende-se que a constituição de lotes para
construção urbana possa implicar, na generalidade dos casos, a
execução de obras de urbanização, por forma a dotar o prédio das
infra-estruturas necessárias, como arruamentos ou redes de
abastecimento de águas ou de escoamento de esgotos. Verifica-se
ainda que as operações de loteamento, especialmente quando
associadas à expansão dos aglomerados urbanos e correspondendo
a respectiva licença a uma disciplina conformadora dos solos
urbanos, são acompanhadas da implantação de equipamentos
224 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
colectivos e da criação de zonas verdes ou de fruição colectiva, com
vista à satisfação de necessidades dos futuros residentes e da
comunidade.
30. Assim sendo, mostram-se justificadas as cedências feitas
ao município de parcelas de terreno para os fins acima enunciados,
em sede de loteamentos.
31. Este entendimento, porém, não encontra aplicação nos
casos em que se trate tão só de licenciar a construção de um edifício,
como acontece na situação em análise.
32. Maiores reservas merecem as cedências de parcelas de
terrenos para integrarem o domínio privado municipal, a título de
compensação em espécie. Mesmo no âmbito dos loteamentos, se não
acompanhadas de qualquer contraprestação individual, as
compensações (em espécie ou em numerário) ao município
aproximam-se da figura dos impostos, cuja consagração legal deve
revestir-se de especiais garantias para os particulares.
33. Limito esta questão a uma breve nota, porquanto, não
obstante a deliberação reclamada se referir à cedência do terreno
sobrante para integrar o domínio privado municipal, verificou-se
que a parcela em questão foi doada para integrar o domínio público
municipal. Assim não fora e deparar-nos-íamos com um imposto
cobrado à revelia da lei.
34. Para mais, não será despiciendo atentar nos fundamentos
de indeferimento dos pedidos de licenciamento de obras particulares
que vêm regulados no n.º 2 do art. 63.º, do regime aprovado pelo
Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro. A falta de infra-
estruturas pode, legitimamente, ser invocada como razão para o
indeferimento do pedido. Assim se reforça a aplicação do disposto
no art. 68.º, o qual apenas se refere à taxa a cobrar pela emissão da
licença de construção, que não se confunde com a cobrança de
qualquer imposto.
35. Não se questiona a possibilidade de fixação de condições
no licenciamento de obras particulares. No entanto, o princípio da
legalidade da administração mostra-se desrespeitado no caso
vertente, com a imposição de uma condição que a lei não prevê, nem
admite.
36. De tudo quanto fica exposto, concluo pela ilegalidade da
imposição de uma cedência gratuita ao município de uma parcela de
terreno, em sede de licenciamento de obras particulares.
Do Princípio da Prossecução do Interesse Público, no Respeito pelos
Da Actividade 225
Processual
____________________
Direitos e Interesses Legalmente Protegidos dos Cidadãos
37. O sacrifício patrimonial infligido parece ainda motivo
suficiente para chamar à colação outro princípio constitucional que
deve enformar a actividade administrativa, qual seja o da
"prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e
interesses legalmente protegidos dos cidadãos" (cfr. art. 266.º, n.º 1,
da Constituição da República Portuguesa).
38. Quero com isto tornar presente que os fins não justificam
os meios.
39. No caso vertente, trata-se da criação de uma zona verde e
de fruição colectiva, conforme projectado. A parcela de terreno em
causa, no entendimento dessa Câmara Municipal, é necessária a tal
empreendimento, de cuja bondade não se duvida.
40. No entanto, o interesse público deveria ser prosseguido
através da aquisição onerosa da parcela de terreno, por acordo com
o particular ou, na falta dele, por recurso à expropriação
necessariamente contemporânea de justa indemnização.
41. Não se diga que o particular consentiu na alienação
gratuita do terreno, invocando-se a escritura pública de doação
como aceitação tácita do acto posteriormente reclamado.
42. Quanto a este aspecto, permito-me recorrer ao
ensinamento da jurisprudência administrativa, em caso não
dissemelhante do agora exposto. O Supremo Tribunal
Administrativo, decidindo recurso cujo objecto radicava numa
decisão camarária que havia exigido o pagamento de uma
importância em dinheiro, a título de encargo de mais-valias e de
obras de urbanização, como condição de licenciamento de
construção de um edifício, considerou que:
"É certo que os ora apelados não apresentaram qualquer
reserva ao procederem ao pagamento da mencionada
importância (...).
Mas também é certo que o pagamento não pode qualificar-se
como espontâneo e incompatível com a vontade de recorrer,
como a lei exige, dada a sua obrigatoriedade derivada do
facto de, sem ele, os ora apelados não poderem exercer o
direito de edificarem o seu prédio, cujo projecto fora
aprovado, uma vez que o acto administrativo era executório,
independentemente de recurso ou outra forma de
impugnação" (cfr. Acórdão de 30-11-1978, in Acórdãos
Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, n.º 208, pp.
226 Relatório à
Assembleia da República 1997
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428 e ss., p. 430).
43. Por maioria de razão, não poderia o requerente deixar de
doar a parcela de terreno exigida, como condição de deferimento do
licenciamento das obras de construção, porquanto resulta claro da
deliberação da Comissão de Apreciação de Obras Particulares de
9-09-1993, comunicada através do ofício dessa Câmara Municipal n.º
4482, que sem cedência não haveria licenciamento. A
"obrigatoriedade de cedência para o domínio privado da Câmara
Municipal do terreno sobrante" (como se lê no ofício citado),
associada à aprovação do projecto de arquitectura apresentado pelo
interessado, retira espontaneidade à doação do imóvel.
44. Pondere-se, então, o devido respeito pelos direitos e
interesses legalmente protegidos dos particulares.
45. Está em causa o direito de propriedade sobre o imóvel,
assegurado pela Constituição no seu art. 62.º. E "elemento essencial
do direito de propriedade consiste no direito de não se ser privado
dela (...), de não ser arbitrariamente privado da propriedade e de
ser indemnizado no caso de desapropriação" (cfr. Gomes Canotilho e
Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed.,
Coimbra 1993, pp. 333-334).
46. No n.º 2 da disposição constitucional citada, ao ser
consagrada a expropriação, cumprem-se dois desideratos. Por um
lado, o de conferir o poder expropriatório às entidades públicas; por
outro lado, "reconhece ao cidadão um sistema de garantias que
inclui designadamente os princípios da legalidade, da utilidade
pública e da indemnização" (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira,
Constituição da República Portuguesa Anotada, ob. cit., pp. 334-335).
47. Não cumpre aqui desenvolver o instituto da expropriação
e o seu regime constitucional e legal. Atente-se, porém, nos aspectos
significativos para a situação em análise.
48. O destino do imóvel mereceu ponderação no projecto de
um plano de pormenor, à data em elaboração, e hoje, ao que se
sabe, ainda não publicado e, por isso, ineficaz.
49. Contudo, a necessidade de dominialização do bem com
vista à realização do interesse colectivo, implicando a transferência
da propriedade do mesmo, pode basear o acto de declaração de
utilidade pública para efeitos expropriatórios.
50. O instituto da expropriação (goradas as possibilidades de
acordo com o proprietário) parece adequado ao fim que se tinha em
vista. A previsão em plano urbanístico (enquanto regulamento) não
afasta, contudo, a necessidade de declaração de utilidade pública
Da Actividade 227
Processual
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dos prédios e direitos a expropriar (cfr. art. 10.º, n.º 2, do Código das
Expropriações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 438/91, de 9 de
Novembro).
51. Note-se que "as expropriações acessórias aos planos são
expropriações em sentido clássico. Têm como finalidade a aquisição
de prédios ou direitos a eles relativos para fins de utilidade pública,
os quais constam dos objectivos do plano urbanístico. São terrenos
para a realização de infra-estruturas urbanísticas (arruamentos,
redes de esgotos, de abastecimento de água, de fornecimento de gás
e de electricidade, de telecomunicações, etc.), para a construção de
equipamentos colectivos (escolas, hospitais, parques infantis,
instalações desportivas, etc.), para a criação de jardins públicos e
espaços verdes, etc." (cfr. Fernando Alves Correia, O Plano
Urbanístico e o Princípio da Igualdade, Coimbra, 1989, p. 474).
52. A tal não obsta a limitação às declarações de utilidade
pública por iniciativa autárquica contida no art. 32.º, n.º 2, do
Decreto-Lei n.º 69/90, de 2 de Março (alterado nos termos dos
Decretos-Lei n.ºs 281/93, de 17 de Agosto e 68/94, de 3 de Março),
pois o Plano Director Municipal de S. João da Madeira encontra-se
publicado desde 4 de Maio de 1993.
53. Para além destes aspectos do regime expropriatório, não
parece demais insistir na garantia da indemnização, a qual "visa
compensar o sacrifício especial suportado pelo expropriado, ou, por
outras palavras, garantir a observância do princípio da igualdade
(...), que tinha sido violado com a expropriação, apresentando-se
como uma reconstituição em termos de valor da posição do
proprietário que o expropriado detinha" (cfr. Fernando Alves Correia,
As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública,
Coimbra, 1982, p. 128). A importância da indemnização justifica a
referência constitucional, que se traduz na seguinte imposição "a
expropriação por utilidade pública só pode ser efectuada mediante o
pagamento de justa indemnização" (art. 62.º, n.º 2, CRP).
II
Conclusões
1. De tudo quanto fica exposto, conclui-se pela ilegalidade e
injustiça do acto camarário que, em sede de licenciamento de obras
particulares, impôs a cedência ao município de uma parcela de
terreno com a área de 986 m2 conforme previsto em projecto de
plano de pormenor, para área de fruição pública.
228 Relatório à
Assembleia da República 1997
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2. A falta de suporte legal que permita à Administração
Pública condicionar a aprovação de um projecto de arquitectura ou a
emissão de uma licença de construção à cedência gratuita de uma
parcela de terreno, é acrescida pela expressa proibição contida na
parte final do art. 68.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de
Novembro.
3. A imposição reclamada deverá ter-se por nula e de
nenhum efeito.
4. A nulidade do acto camarário, ou da parte do acto que
obriga o destinatário a alienar gratuitamente o imóvel em causa,
resulta do que vem disposto no art. 133.º, n.º 2, alínea d), do Código
do Procedimento Administrativo.
5. Com efeito, tal imposição ofende o conteúdo essencial do
direito fundamental à propriedade (art. 62.º, CRP), direito
económico, social e cultural de natureza análoga (cfr. Jorge Miranda,
Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 2ª ed., Coimbra, 1993, p.
143) aos direitos, liberdades e garantias. E essa ofensa, no caso que
nos ocupa, assenta na consideração de que "na previsão dos actos
administrativos que ofendem o conteúdo essencial de um direito
fundamental, incluem-se, além dos que o violam pelo seu conteúdo
ou motivação, também aqueles em cujo procedimento se
postergaram, e nessa intensidade, direitos dessa natureza dos
interessados" (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Outros, Código do
Procedimento Administrativo Comentado, Coimbra, 1997, p. 647).
6. A violação do conteúdo essencial do direito de propriedade
resulta, não da caracterização deste direito como um direito
absoluto, intocável - formulação inaceitável num Estado Social de
Direito -, mas da verificação da aniquilação do núcleo essencial do
direito, com a transferência da sua titularidade, à margem da
Constituição e da lei, sem qualquer compensação para o particular,
não se acautelando "um resto substancial de direito, liberdade e
garantia, que assegure a sua utilidade constitucional" (cfr. Gomes
Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa
Anotada, ob. cit., p. 154).
7. Insiste-se na necessidade de compensação do particular (a
qual não se verificou neste caso) por duas ordens de razões.
8. Em primeiro lugar, deverá atentar-se no ensinamento de
GOMES CANOTILHO, que, na esteira da juspublicística alemã, reconduz
a determinação do conteúdo do direito de propriedade ao
correspondente dever de indemnização, entendendo que a
"delimitação do conteúdo constituirá uma restrição de direito
Da Actividade 229
Processual
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geradora de compensação quando a medida delimitadora-restritiva
tiver um peso económico na esfera jurídico-patrimonial do
proprietário" (cfr. do Autor, Protecção do Ambiente e Direito de
Propriedade (Crítica de Jurisprudência Ambiental), Coimbra, 1995, p.
98).
9. Em segundo lugar, a compensação-justa indemnização visa
assegurar o princípio da igualdade perante os encargos públicos,
que assenta, por um lado, na igual repartição dos encargos públicos
(impostos, restrições ao direito de propriedade) pelos particulares e
obriga, por outro lado, a Administração Pública a reconhecer, nos
casos em que se exija um sacrifício especial a um indivíduo ou grupo
de indivíduos por razões de interesse público, o direito a uma
indemnização ou compensação aos indivíduos particularmente
sacrificados.
10. O acto administrativo em causa afectou absolutamente o
núcleo essencial do direito à propriedade, quer pelo seu conteúdo
ablativo, como se viu, quer pela postergação do procedimento
expropriatório, o qual oferece importantes garantias ao particular,
porquanto "ao expropriado tem que ser permitido fazer valer
adequadamente as suas razões, bem como fiscalizar o procedimento
que conduz à extinção do seu direito de propriedade" (cfr. António
Duarte de Almeida e Outros, Legislação Fundamental de Direito do
Urbanismo Anotada e Comentada, vol. I, Lisboa, 1994, p. 263), o que
me permite concluir pela sua nulidade.
11. Nem se diga que o direito de reversão, timidamente
referido na escritura pública de doação, acautela os interesses do
particular. Prevê-se a reversão tão somente caso ocorra alteração ao
Plano de Pormenor da Zona Nascente, em elaboração e análise, "e a
parcela de terreno cedida pela presente escritura vier a adquirir uso
diferente do previsto no Plano de Pormenor da Zona Nascente, não
integrando o domínio público municipal". Note-se que o plano
urbanístico não se mostra hoje (três anos decorridos sobre a
celebração da escritura) publicado.
12. Acresce ter sido afastada a garantia de reversão prevista
no art. 5.º, n.º 1, do Código das Expropriações (cujo regime não foi
seguido), passados dois anos sem aplicação do terreno aos fins que
determinaram a sua aquisição. Mais se note que a parcela de
terreno em causa mantém-se desocupada e sem aproveitamento, o
que retira actualidade ao interesse público invocado para a
desapropriação do imóvel.
13. A reparação da situação pode, porém, ser alcançada, se
230 Relatório à
Assembleia da República 1997
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se observar o que vem disposto no n.º 4 do art. 68.º, do Decreto-Lei
n.º 445/91, de 20 de Novembro. Prevê esta norma que "a exigência
por parte da câmara municipal de mais-valias não previstas na lei
ou de quaisquer contrapartidas, compensações ou donativos confere
ao titular da licença de construção, quando dê cumprimento àquelas
exigências o direito a reaver as quantias indevidamente pagas ou,
nos casos em que as contrapartidas, compensações ou donativos
sejam realizadas em espécie, o direito à respectiva devolução e à
indemnização a que houver lugar".
14. A devolução da parcela de terreno indevidamente
adquirida pelo município e a indemnização pelos prejuízos causados
com a privação da propriedade do terreno ao longo destes últimos
três anos, sem qualquer benefício para o particular ou para a
comunidade, apresentam-se como a única forma de reparação da
ilegalidade e injustiça praticadas pela Câmara Municipal de S. João
da Madeira.
15. A tal não obsta a inclusão da norma invocada em diploma
legal que veio a ser publicado em momento posterior ao da prática
do acto reclamado e da celebração do negócio com o particular
(refiro-me ao Decreto-Lei n.º 250/94, de 15 de Outubro), pois a
proibição de imposição de quaisquer sacrifícios patrimoniais que não
apenas os decorrentes do pagamento da taxa de emissão da licença
de construção encontra-se na versão originária do regime do
licenciamento municipal de obras particulares.
16. De resto, o princípio geral da reparação de danos decorre
do princípio fundamental do Estado de Direito, consagrado na
Constituição da República Portuguesa (art. 2.º), indissociavelmente
ligado ao princípio da responsabilidade do Estado e demais pessoas
colectivas públicas pelos actos praticados pelos seus órgãos, no
exercício de funções públicas, de que resulte a violação dos direitos,
liberdades e garantias ou prejuízo para outrém (art. 22.º, CRP).
17. Mostra-se injusto que a prossecução do interesse público
represente o estabelecimento de encargos que recaiem sobre o
particular, por ele integralmente suportados, colocando-o numa
posição de desigualdade perante os restantes cidadãos.
De acordo com o que ficou exposto,
Recomendo
1. Que seja declarada a nulidade do acto camarário comunicado à
requerente "L..., Lda." através do ofício n.º 4482, assinado pelo Exm.º
Presidente da Câmara Municipal de S. João da Madeira, na parte em
Da Actividade 231
Processual
____________________
que impõe a obrigatoriedade de cedência ao município do terreno
sobrante, propriedade da requerente;
2. Que seja resolvido o negócio jurídico celebrado entre o município
de S. João da Madeira e a empresa "L..., Lda.", de doação de uma
parcela de terreno com a área de 986 m2, formalizada na escritura
pública celebrada em 28 de Janeiro de 1994;
3. Que seja restituído o imóvel à empresa referida, enquanto titular
da licença de construção, e paga a indemnização a que houver
lugar, nos termos do disposto no citado art. 68.º, n.º 4, do regime
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro (com a
redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 250/94, de 15 de Outubro;
4. Que, futuramente, caso se revele ser indispensável a aquisição do
terreno para a criação da área de fruição pública, conforme
projectado, seja proposto à proprietária a sua alienação onerosa
(compra e venda) e, na falta de acordo e nos termos da lei, se inicie
procedimento expropriatório com vista à aquisição do terreno,
mediante o pagamento de justa indemnização.
Recomendação acatada
Ao
Exmo. Senhor
Director Clínico do Hospital CUF (ISU)
R-1110/97
Rec. n.º 78/A/97
1997.12.10
I
Exposição de Motivos
Dos Factos
1. Foi apresentada ao Provedor de Justiça uma queixa na
qual se questionava o facto de nos quadros relativos à ocupação dos
quartos afixados nas salas do pessoal de enfermagem se
encontrarem assinalados os doentes seropositivos ou com SIDA
internados no Hospital da CUF.
2. Questionado o Hospital da CUF sobre os factos em causa,
tendo em vista o direito à reserva da intimidade da vida privada
consagrado no art. 26.º da Constituição, foi recebido em resposta um
ofício datado de 22.05.97, e assinado pelo Senhor Director Clínico do
Hospital da CUF, no qual se afirmava ser política institucionalizada
do Hospital a reserva da vida privada dos doentes, e que as regras
232 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
existentes salvaguardam, normalmente, essa reserva.
3. Mais acrescentou que a queixa apresentada à Provedoria
de Justiça se teria ficado a dever ao facto da acompanhante de um
doente internado no Hospital ter penetrado, sem autorização, na
sala de trabalho do pessoal de enfermagem, tendo verificado a
existência de um quadro onde, entre outras informações igualmente
essenciais ao bom acompanhamento dos doentes por parte do
pessoal de enfermagem, se encontram indicados os doentes do piso
e o motivo do internamento.
4. Afirmou ainda o Senhor Director Clínico do Hospital que
não se lhe afigurava fácil, em termos de eficácia, a substituição do
actual sistema de informação permanente e actualizada do pessoal
de enfermagem por qualquer outro sistema, sendo certo que será
sempre possível violar as regras de segurança e de privacidade,
como fez a pessoa em causa.
Da Salvaguarda da Reserva da Intimidade da Vida Privada
5. O direito à reserva da intimidade da vida privada e
familiar encontra-se consagrado no art. 26.º, n.º 1, da Constituição, e
compreende o direito de impedir o acesso de estranhos a
informações sobre a vida privada e o direito a que ninguém divulgue
as informações que tenha sobre a vida privada e familiar de outrém
(cfr. J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República
Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra, 1993, p. 181).
6. O conteúdo do direito à reserva da intimidade da vida
privada compreende seguramente o nome e o estado de saúde de
uma pessoa (cfr., por todos, PAULO MOTA PINTO, O direito à reserva
sobre a intimidade da vida privada, BFDC, LXIX, 1993, pp. 479 e ss.
(527)), porquanto se trata de informações que se relacionam
estreitamente com o indivíduo, e que ele pode encarar como íntimas
ou confidenciais, o que lhe confere o direito de evitar o acesso dos
outros a essas informações e de impedir a sua revelação.
7. E se há domínio, no âmbito da reserva da intimidade da
vida privada dos doentes, que o segredo médico tem de proteger,
esse reduto é, seguramente, o das doenças sexualmente
transmissíveis (ainda que haja outros meios de transmissão), já que
podem criar condições sociais e culturais para juízos de valor
discriminatórios com consequências penosas a acrescer à doença.
8. Em tais casos, os deveres de prudência e de cuidado na
preservação do segredo médico devem ter em atenção que não se
Da Actividade 233
Processual
____________________
trata apenas de tornar público o foro clínico, como também de criar
oportunidades para se presumirem comportamentos que se
reconduzem ao núcleo mais reservado da vida privada.
9. Naturalmente, as informações referentes ao estado de
saúde das pessoas internadas em unidades hospitalares não podem
deixar de ser conhecidas pelo pessoal médico e paramédico que lhe
presta cuidados de saúde. O doente, ao solicitar a prestação desses
cuidados de saúde, autoriza aqueles que terão de os prestar a tomar
conhecimento das informações sobre o seu estado de saúde, na
medida em que essas informações sejam pressuposto da prática dos
actos médicos e de enfermagem necessários.
10. Deve garantir-se, no entanto, que os destinatários das
informações referentes ao estado de saúde dos doentes internados
sejam apenas aqueles que necessitam, para o exercício das suas
funções, de tomar conhecimento das referidas informações e, dentro
deste grupo, que cada um tome conhecimento apenas dos elementos
necessários à prática dos actos médicos e de enfermagem que lhe
estão confiados, não lhe devendo ser facultada informação clínica
que não seja relevante para o desempenho, naquele caso concreto,
das suas funções.
11. Poderá, assim, distinguir-se a informação referente às
prescrições terapêuticas - à qual será possível conceder um estatuto
menos reservado - , da informação relativa ao diagnóstico e
resultados obtidos em meios complementares - cujo universo de
destinatários deverá ser mais restrito.
12. Ora, deve reconhecer-se que a metodologia utilizada no
Hospital da CUF para comunicação ao pessoal médico e paramédico
das informações sobre o estado de saúde dos doentes aí internados,
não salvaguardará de forma suficiente, pelo menos no primeiro
aspecto acima referido, o seu direito à reserva da intimidade da vida
privada.
13. Com efeito, a afixação, nas salas de trabalho do pessoal
de enfermagem, de um quadro onde, além de outras informações
essenciais para o bom acompanhamento dos doentes, se encontram
indicada a identidade dos doentes do piso e os motivos do respectivo
internamento, permite que qualquer pessoa que penetre na referida
sala, autorizada ou não, tome conhecimento desses elementos.
14. Permite-se, dessa forma, que pessoal médico ou
paramédico (ou pessoal auxiliar: por exemplo, os responsáveis pela
limpeza das instalações) que não preste cuidados de saúde aos
doentes internados no piso tome conhecimento da sua identidade e
234 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
de informações relativas ao seu estado de saúde, sem que tal se
mostre necessário para o exercício das suas funções.
15. Mais grave do que isso será, contudo, a inexistência de
medidas que impeçam de, forma efectiva, o acesso de outras pessoas
(doentes internados, seus acompanhantes, ou visitantes), à sala de
trabalho do pessoal de enfermagem. Essas pessoas, se aí
penetrarem, ainda que sem autorização, terão acesso à identidade
dos doentes internados no piso e a informações sobre o seu estado
de saúde, invadindo de forma efectiva a sua reserva da intimidade
da vida privada.
16. Se é certo que, como refere o Senhor Director Clínico no
ofício remetido à Provedoria de Justiça, será sempre possível a
violação das regras de segurança e privacidade, qualquer que seja o
sistema adoptado, não deixa de ser verdade que a probabilidade de
violação de tais regras variará consoante o sistema de comunicação
das informações adoptado, parecendo evidente que o sistema
utilizado no Hospital da CUF - a afixação de quadro na sala de
trabalho do pessoal de enfermagem contendo a identidade dos
doentes e o motivo do seu internamento - não se contará entre
aqueles que mais garantias de privacidade oferecerão.
17. Caberá ao Hospital da CUF tomar as medidas necessárias
para proteger a reserva da intimidade da vida privada dos doentes
que aí se encontrem internados. Embora não seja possível excluir, de
todo, a possibilidade do acesso não autorizado de estranhos a essas
informações, e seja necessário manter o pessoal médico e
paramédico habilitado com os elementos necessários à prestação
dos cuidados de saúde que lhes incumbem, pensa-se que a
introdução de algumas alterações ao sistema vigente serão
suficientes para resguardar o direito à privacidade dos doentes.
18. Para atingir o objectivo pretendido, bastará que os dados
relativos à identidade e motivo de internamento dos doentes deixem
de estar afixados na sala de trabalho do pessoal de enfermagem,
imediatamente acessíveis a qualquer pessoa que ali entre, para
passarem a constar de folha ou folhas de papel guardadas numa
gaveta, ou encerradas em pasta de material não transparente.
19. Trata-se apenas de algumas das soluções possíveis.
Outras haverá que o Hospital da CUF poderá ponderar, que
permitam de igual modo a salvaguarda do direito à reserva da
intimidade da vida privada dos doentes internados, sem
comprometerem a eficiência e o grau qualitativo dos cuidados de
saúde que lhes são prestados pelo pessoal médico e paramédico. De
Da Actividade 235
Processual
____________________
acordo com o exposto,
Recomendo
a) Que o Hospital da CUF substitua os quadros afixados nas salas de
trabalho do pessoal de enfermagem, dos quais consta a identidade e
o motivo do internamento dos doentes que se encontram em cada
piso, por um sistema que assegure de modo mais eficaz a protecção
do direito à reserva da intimidade da vida privada dos doentes
internados, sem comprometer a habilitação do pessoal médico e de
enfermagem directa e funcionalmente interessado com as
informações necessárias à prestação dos cuidados de saúde aos
doentes internados.
b) Tal modificação poderá passar pela inclusão dos referidos dados
em documento guardado em gaveta, ou encerrado em pasta de
material não transparente, por forma a limitar a sua acessibilidade
àqueles que deles necessitam de tomar conhecimento para o
desempenho das suas funções, sem excluir a possibilidade de
indicações por código.
Recomendação acatada
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Santa Maria da Feira
R-2600/89
Rec. n.º 79/A/97
1997.12.22
I
Exposição de Motivos
Dos Factos
1. Na sequência de duas reclamações, foi aberto processo
neste Órgão do Estado relativo a um curral para gado bovino, sito
na Vila de Fiães, em Vendas Novas, concelho de Santa Maria da
Feira.
2. As queixas têm por motivo não dispor a exploração
pecuária em causa das condições adequadas à sua actividade, em
especial, mecanismos de tratamento de águas residuais , evacuação
de detritos sólidos e dispersão de maus cheiros.
3. Era mencionado, ainda, que o estabelecimentos não
236 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
dispunha do competente alvará de licença sanitária.
4. Em todas as comunicações recebidas dessa Câmara
Municipal - a primeira das quais é de 10/02/1990, através do ofício
n.º 1563 - é referida a existência da situação reclamada e,
concomitantemente, reconhecida a procedência da reclamação.
5. Tais factos foram integralmente confirmados pelo Centro de
Saúde de Santa Maria da Feira.
6. Com efeito, na sequência de vistoria ao local, o Centro de
Saúde de Santa Maria da Feira informou a Câmara Municipal (por
ofício não datado mas anterior a 14/12/1989, data em que foi
comunicado a este Órgão do Estado que:
a) Dever-se-ia proceder à demolição da fossa das instalações
sanitárias;
b) Dever-se-ia construir fossa séptica bicompartimentada e
ceresitada mais absorvente do que a existente, localizada
a mais de 15 metros de mina ou outro sistema de captação
de água;
c) Dever-se-ia pôr termo ao lançamento das águas residuais
para terreno adjacente ao estabelecimento e próximo (0,5
metros);
d) Dever-se-ia encerrar o estabelecimento, por desrespeitar o
afastamento mínimo de edifícios escolares (200 metros);
7. Em 17/01/1996, em virtude de comunicação da Câmara
Municipal de Santa Maria da Feira, que informava estar o
estabelecimento encerrado "(...) em frequentes deslocações ao local,
a fiscalização tem encontrado a propriedade (que é vedada por
muros altos) completamente fechada, com aspecto de total ausência
dos locatários, já que por todas as chamadas no portão da
propriedade nunca obtiveram um resposta" (cfr. ofício n.º 11909, de
24/10/94)), determinei o arquivamento do processo.
8. Não obstante, os reclamantes (em 03/05/1996)
responderam ao ofício da Provedoria de Justiça em que se informava
do arquivamento, referindo que "a exploração pecuária continua em
funcionamento (...) não existindo qualquer alvará sanitário emitido
pela Câmara Municipal de Vila da Feira (...)".
9. Em 22/07/1996 (ofício n.º 12025), foram solicitados
esclarecimentos a V. Exa. relativamente à situação do
estabelecimento tendo, sido pedida a realização de uma vistoria ao
local, bem a prestação de informações sobre a existência do
necessário alvará de licença sanitária.
10. Em 20/11/96, através do ofício n.º 13861, a Câmara
Da Actividade 237
Processual
____________________
Municipal de Santa Maria da Feira prestou as seguintes informações
a este Órgão do Estado:
"(...) recente informação (do) fiscal municipal confirma a
existência de gado bovino no interior da Quinta, muito
embora não tenha sido emitido alvará sanitário para o
funcionamento da vacaria.
Solicitou-se ao Delegado de Saúde de Santa Maria da Feira
que promovesse uma vistoria às instalações, que poderia
integrar um técnico municipal e outros que o mesmo
reconhecesse de interesse para as conclusões, tendo em
conta, especialmente, a preservação da salubridade local e a
não afectação ambiental".
11. Posteriormente a autarquia a que V.ª Ex.ª preside
comunicou à Provedoria de Justiça (ofício n.º 3744, de 20/3/1997) ter
tomado "conhecimento de que só existem quatro vitelos na
estabulação e que não foram realizadas as obras previstas",
acrescentando que os animais "se encontram em estabulação livre
na zona da mata".
12. Resulta claro da instrução - como anteriormente se viu e
actualmente se verifica - que a reclamação se mostra inteiramente
procedente.
13. É procedente, desde logo porque o estabelecimento
pecuário dista menos de 200 metros de edifício escolar.
14. É procedente, ainda, porque a exploração pecuária em
causa não está titulada pelo competente alvará de licença sanitária.
15. É procedente, ainda, por fim, porque as edificações
utilizadas para o alojamento do gado bovino estão desconformes
com o disposto nos arts. 56º e 115º e seguintes do Regulamento
Geral das edificações urbanas.
Do Direito
16. O Decreto-Lei n.º 37.575, de 8 de Outubro de 1949,
visando proteger os edifícios escolares, impõe uma distância mínima
de afastamento em relação a estabelecimentos insalubres,
incómodos, tóxicos ou perigosos (cfr. corpo do artigo 1º e art. 2º).
17. As câmaras municipais são competentes, de acordo com o
disposto no art. 3º, do mesmo diploma, para promover a demolição
das obras feitas em desconformidade com o preceituado nos
mencionados arts. 1º e 2º.
18. O estabelecimento reclamado (a que o Senhor Sub-
238 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Delegado de Saúde do Centro de Saúde de Santa Maria da Feira se
refere afirmando distar "escassos metros de uma escola primária
(...)" (cfr. ofício, não datado dirigido ao Director Regional do
Ministério da Agricultura e Pescas)) não respeita a distância mínima
de afastamento relativamente aquele estabelecimentos escolar, pelo
que deveriam ter sido embargadas as obras de construção dos
edifícios que dele fazem parte. Uma vez que actualmente não
decorrem obras susceptíveis de ser embargadas, deve ocorrer a
demolição dos edifícios já erigidos.
19. Importa, ainda, ter presente que, face à localização do
referido estabelecimento de ensino e atento o disposto no supra
mencionado Decreto-Lei n.º 37.575, a exploração pecuária não era,
sequer, susceptível de ser licenciada, razão pela qual se não
compreende por que prosseguiu a instrução do respectivo processo,
com solicitações de pareceres a diversas entidades (v.g. Direcção-
Geral da Pecuária e Direcção Regional do Ambiente).
20. A exploração pecuária reclamada é estabelecimento de 3ª
classe, nos termos da Tabela Anexa às Instruções aprovadas pela
Portaria 6065, de 30 de Março de 1929.
21. Nestes termos, atendendo ao princípio do licenciamento
prévio de todas as actividades poluídoras (cfr. art. 27º, n.º 1, alínea
h), da Lei de Bases do Ambiente, aprovada pela Lei n.º 11/87, de 7
de Abril), as condições de protecção e higiene exigíveis a estes
estabelecimentos devem constar do correspondente alvará sanitário.
22. Não dispondo a exploração em causa do necessário
licenciamento e comprovada a situação de incomodidade que o seu
funcionamento acarreta deve V.ª Ex.ª determinar a instauração de
processo contravencional.
23. Deve, acrescidamente, ser o proprietário do
estabelecimento intimado a encerrá-lo, nos termos do disposto no
art. 30º, das Instruções aprovadas pela Portaria 6065.
24. Despiciendo se torna, neste contexto, o uso da faculdade
prevista no art. 10º, do Regulamento Geral das Edificações Urbanas,
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 38382, de 7 de Agosto de 1951, de
determinar a realização de obras para correcção das más condições
de salubridade, uma vez que, com se viu, a exploração é
insusceptível de ser licenciada no local onde existe.
Pelas razões que deixei expostas,
Recomendo
Que seja determinado o encerramento da exploração agro-pecuária
Da Actividade 239
Processual
____________________
denominada "Vacaria de Herdeiros de Elísio da Silva Fontes", sita na
Vila de Fiães, em Vendas Novas, concelho de Santa Maria da Feira,
nos termos do disposto no art. 30º, das Instruções aprovadas pela
Portaria 6065, de 30 de Março de 1929 e no n.º 28, da Tabela a ela
anexa.
Recomendação sem resposta conclusiva
Ao
Exmo. Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Alijó
R-3116/93
Rec. n.º 80/A/97
1997.12.22
I
Exposição de Motivos
1. A munícipe Sra..., identificada no processo, queixou-se ao
Provedor de Justiça da actuação da Câmara Municipal de Alijó e, em
especial, da ocupação de parcela de prédio rústico e consequente
construção, na sua área, de um caminho municipal.
2. Na reclamação dizia-se que, em finais de 1989, a Câmara
Municipal de Alijó havia promovido a construção de uma estrada
entre Vilar de Maçada e Vila Verde, ocupando, sem mais, terreno
pertencente à reclamante por sucessão.
3. Em 24.01.94, a queixosa apresentou à instrução do
processo alguns elementos relativos a esta situação. De entre os
mesmos, e com especial relevância para a instrução do presente
processo, encontra-se o ofício n.º. 684, de 08.04.92, da Câmara
Municipal de Alijó, dirigido ao Senhor Secretário de Estado da
Administração Local e Ordenamento do Território que, em suma,
prestava as seguintes informações:
a) A Câmara Municipal de Alijó construiu uma estrada entre
Vilar de Maçada e Vila Verde;
b) Em reuniões, realizadas em Vilar de Maçada e em Vila
Verde, os proprietários dos terrenos acordaram que não
haveria lugar a qualquer pagamento pela ocupação
destes;
c) Apenas um proprietário (de Vilar de Maçada) não deu o seu
240 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
assentimento a esta solução.
4. Na mesma informação é, ainda, afirmado que "o terreno a
que se refere a Sra..., pertencia então a uma tia, pessoa com cerca
de 90 anos, e que autorizava a Sra. Presidente da Junta de
Freguesia, a ocupar o terreno, cerca de 400 m2, sem qualquer
pagamento, aliás como foi autorizado por dezenas de outros
proprietários" (cfr. ponto 1.2, do ofício supra citado).
5. Apesar das diversas referências às negociações havidas
entre a Câmara Municipal de Alijó e os proprietários dos terrenos
atravessados pelo caminho municipal (cfr., a título de exemplo, o
ofício n.º. 16, de 24/11/94, da Junta de Freguesia de Vilar de
Maçada e a Informação da Divisão Administrativa e Financeira da
Câmara Municipal de Alijó, de 15/07/94), resultou, desde logo,
evidente que inexistia título comprovativo da transferência da
propriedade para a Câmara municipal.
6. Tal facto foi, aliás, admitido pela Câmara Municipal de
Alijó, na comunicação enviada através do ofício n.º. 2976, de
13/12/96, ao reconhecer que "ainda não foi assinado título bastante
para a transferência de propriedade do terreno em causa, porque
(...) a interessada pretende indemnização, sendo certo que a
legítima proprietária do terreno, à data da abertura da estrada,
prescindiu da mesma indemnização".
7. Não sendo controversa a factualidade subjacente à
reclamação da Sra..., apenas subsiste divergência quanto às
consequências que, no plano jurídico, devem ser extraídas da
matéria reclamada.
8. Tanto a transferência onerosa, maxime através de contrato
de compra e venda, como a gratuita, mediante doação, implicam a
celebração de contrato escrito, sob a forma de escritura pública (cfr.
arts. 875º. e 947º, n.º. 1, do Código Civil).
9. A afirmação de a aquisição se ter operado pelo mero
consentimento verbal da anterior proprietária não pode obstar à
procedência da pretensão da queixosa, pelo que deve ser entendida
como mero preliminar de um negócio jurídico, ao fim e ao cabo,
jamais materializado.
10. Das regras sobre a distribuição do ónus da prova resulta
que "àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos
constitutivos do direito alegado", vertido no n.º. 1 do art. 342º, do
Código Civil. Na instrução do processo não apresentou o município
título bastante que provasse a aquisição.
11. De resto, um negócio jurídico translactivo da propriedade
Da Actividade 241
Processual
____________________
de um bem imóvel não poderia deixar de revestir a forma de
escritura pública, sob pena de nulidade, nos termos do disposto no
art.º 220º, do Código Civil.
12. Porque "não é permitida a constituição, com carácter real,
de restrições ao direito de propriedade ou de figuras parcelares
deste direito senão nos casos previstos na lei (...)" (cfr. 1º parte, do
º.1, do art. 1306º, do Código Civil, justamente epigrafado "Numerus
clausus") e uma vez que o direito de propriedade, nos termos do
disposto no art.º 1316º, também do Código Civil, se adquire por
contrato sucessão por morte, usucapião, ocupação, acessão e outros
modos previstos na lei (v.g. expropriação por utilidade pública), deve
procurar-se o título numa destas vicissitudes, próprias dos direitos
reais e, em especial, do direito de propriedade.
13. Ora, face à alegação de transmissão gratuita da
propriedade do bem imóvel reclamado, pareceria estarmos perante
uma doação - contrato pelo qual uma pessoa, por espírito de
liberalidade e à custa do seu património, dispõe gratuitamente de
uma coisa, em benefício do outro contraente (cfr. art.940º, n.º. 1 do
Código Civil). Não obstante, nos termos do disposto no n.º 1, do art.
947º, ainda do Código Civil, "a doação de coisas imóveis só é válida
se for celebrado por escritura pública", pelo que, por força do supra
mencionado art. 220º, tal negócio seria nulo e de nenhum efeito.
14. Por outro lado, não veio desencadeado qualquer processo
de expropriação por utilidade pública do bem imóvel em causa -
nem quando decorria o alegado processo negocial, nem, tão pouco,
após a morte da anterior proprietária - não tendo a Câmara
Municipal de Alijó tentado a aquisição por via do direito privado ou
apresentado requerimento para a declaração de utilidade pública.
15. Resultou da instrução do processo, e não se revelou
matéria contravertida, ter falecido a anterior proprietária do prédio,
sem que o contrato que a Câmara Municipal de Alijó visava tivesse
sido materializado em negócio jurídico válido e plenamente eficaz.
16. A actual proprietária revela, e a queixa que me foi
dirigida é desse facto prova concludente, a determinada intenção de
não dispor gratuitamente do prédio rústico que terá recebido por
sucessão.
17. Sendo certo que lhe é lícito usar os instrumentos jurídicos
que a lei civil lhe faculta para obter a satisfação da sua pretensão,
não é menos correcto que se impõe a conclusão de que à Câmara
Municipal de Alijó não resta alternativa ao pagamento do justo
preço à proprietária, evitando deixar inalterada por mais tempo a
242 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
situação que se revela injusta para a munícipe e que resulta de facto
ilícito praticado pelo município de Alijó.
Pelas razões que deixei expostas,
Recomendo
A V. Exa:
1. A adopção das necessárias medidas destinadas a pagar pelo
município de Alijó à proprietária o preço que vier a ser acordado por
conta da aquisição da parcela do seu prédio rústico ocupada por
caminho municipal;
2. O recurso a árbitros, designados dois pelas partes e um terceiro
cooptado, para a eventualidade de não se mostrar possível o acordo;
e,
3. O uso de meio expropriatório, como última via, devendo, em tal
caso, ser a proprietária justamente indemnizada, nos termos do
disposto no Código das Expropriações.
Recomendação não acatada
Ao
Exmo. Senhor
Presidente da Câmara Municipal da Horta
R-2146/97
(1) Rec. n.º 81/A/97
1997.12.22
I
Exposição de Motivos
A Reclamação
1. Na sequência de uma reclamação dirigida ao Provedor de
Justiça, relativa a obras particulares realizadas no edifício sito no n.º
17 da Rua de S..., na Horta, foi aberto processo neste Órgão do
Estado (Extensão da Região Autónoma dos Açores).
2. Nos termos da queixa, não obstante encontrar-se afixado o
aviso de que a obra não se encontrava licenciada, os trabalhos
estavam, em Maio de 1997, praticamente concluídos.
3. A Câmara Municipal da Horta tem conhecimento, pelo
menos desde Abril p.p., da realização daqueles trabalhos de
construção civil, uma vez que o Senhor J... comunicou a V.Exa.
aqueles factos (cfr. ofício de 15/04/97).
Da Actividade 243
Processual
____________________
4. Em resposta, V.Exa. informou o queixoso "que (dera)
entrada (na) Câmara o respectivo projecto de arquitectura" (cfr. ofício
n.º 2210, de 29/04/97).
5. Em 27/05/97, através do ofício n.º 2236, a Direcção
Regional dos Assuntos Culturais esclarecia que "o referido projecto
não foi aprovado por estes serviços, devendo o mesmo ser
reformulado e a obra em execução ser alterada, conforme (fora
comunicado) à Câmara Municipal da Horta, através do (...) ofício n.º
2141, de 97.05.16".
6. No âmbito da instrução do processo na Provedoria de
Justiça, foram pedidos esclarecimentos à Câmara Municipal da Horta
relativamente:
- às características da obra em curso no edifício sito no n.º 17
da Rua de S..., na Horta;
- ao pedido de licenciamento camarário e emissão do
respectivo alvará;
- à data de início dos trabalhos;
- aos procedimentos tomados em ordem à reposição da
legalidade urbanística;
- ao parecer da Direcção Regional dos Assuntos Culturais;
- aos imóveis classificados existentes na área, bem como das
respectivas áreas de protecção.
7. Em 03/11/97, V.Exa. prestou as seguintes informações com
relevância para a presente instrução:
- a obra reclamada consistia na ampliação e remodelação de
edifício habitacional sito no n.º 17 da Rua de S..., na Horta;
- a obra foi licenciada em 26/09/97;
- o edifício em questão situa-se na zona de protecção do
edifício do Colégio dos Jesuítas.
8. Face a estes esclarecimentos, mais uma vez se questionou a
Câmara Municipal da Horta, em especial sobre a instauração de
procedimento contra-ordenacional, em virtude da obra ter sido
iniciada sem o necessário licenciamento.
9. A resposta de V.Exa., constante do ofício n.º 5865, de
17/11/97 ("- Não foi instaurado processo de contra-ordenação; - Tem
sido opção desta Câmara intervir junto dos munícipes mais a nível
pedagógico, colaborando na legalização das situações e
aconselhando quanto ao respeito pelas normas gerais de
construção") motivou a formulação da presente Recomendação.
244 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
O Direito
10. O Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, que
aprovou o Regime Jurídico do Licenciamento das Obras Particulares
e cuja redacção actual foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 250/94, de
15 de Outubro, define que carecem de licenciamento municipal todas
as obras de construção civil, designadamente a construção e a
reconstrução de novos edifícios, a ampliação, alteração, reparação
ou demolição de edificações (cfr. arts. 1º, n.º 1 e 3º, n.º 1, alínea a),
do diploma referido).
11. Da mesma forma, o Decreto n.º 38.382, de 7 de Agosto de
1951, que aprovou o Regulamento Geral das Edificações Urbanas,
impõe a prévia licença camarária daquelas obras de construção civil
(cfr. art. 2º)
12. Nos termos do disposto no n.º 1 do art. 54º do Decreto-Lei
n.º 445/91, constitui contra-ordenação a execução das obras
mencionadas sem alvará de licença de construção (alínea a)) ou em
desacordo com o projecto aprovado (alínea b)).
13. Acresce que as contra-ordenações em causa são puníveis
com coimas graduadas de 100.000$00 até 20.000.000$00 (ou
50.000.000$00, no caso das obras serem promovidas por pessoa
colectiva), nas situações previstas na alínea a) do n.º 1 do art. 54º do
Regime Jurídico do Licenciamento das Obras Particulares, e
graduadas de 50.000$00 até 20.000.000$00 (ou 50.000.000$00, para
as pessoas colectivas), se no âmbito da previsão da alínea b) da
mesma norma.
14. Nos termos do disposto no art. 57º do Regime do
Licenciamento das Obras Particulares e no art. 165º do Regulamento
Geral das Edificações Urbanas, a competência para decretar o
embargo das obras executadas sem licença camarária ou em
desconformidade com os seus termos pertence ao Presidente da
Câmara.
15. O art. 58º do Decreto-Lei n.º 445/91 e o art. 165º do
Regulamento Geral das Edificações Urbanas, prevêem, igualmente, a
faculdade de ser ordenada a demolição das obras executadas
ilegalmente.
16. Nos termos do disposto no art. 59º do Decreto-Lei n.º
445/91, de 20 de Novembro, na redacção conferida pelo Decreto-Lei
n.º 250/94, de 15 de Outubro, constitui crime de desobediência "o
desrespeito dos actos administrativos que determinem o embargo, a
Da Actividade 245
Processual
____________________
demolição, a reposição do terreno na situação anterior à infracção
ou a entrega do alvará de licença de construção".
17. A posição da Câmara Municipal da Horta, expressa no
ofício n.º 5865, de 17/11/97, integra uma situação de renúncia de
competência.
18. Com efeito, o art. 51º do Regime Jurídico do Licenciamento
das Obras Particulares determina que compete à câmara municipal,
com a colaboração das autoridades administrativas e policiais, a
fiscalização do cumprimento das suas disposições; da mesma forma,
o art. 2º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas dispõe que
incumbe às câmaras municipais a fiscalização do cumprimento da
sua disciplina jurídica.
19. A competência para instaurar procedimentos contra-
ordenacionais é, nos termos do disposto no n.º 10 do art. 55º do
Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro e no art. 161º do Decreto
n.º 38.382, de 7 de Agosto de 1951, da câmara municipal.
20. Ao não determinar a instauração de procedimento contra-
ordenacional, a Câmara Municipal da Horta recusa o exercício da
sua competência própria de fiscalização do Regime Jurídico do
Licenciamento das Obras Particulares.
21. Nos termos do disposto no art. 29º do Código do
Procedimento Administrativo, a competência é irrenunciável e
inalienável, sendo nulo todo o acto que tenha por objecto a renúncia
ao exercício da competência legalmente conferida.
22. Devo, acrescidamente, chamar a atenção de V.Exa. para a
disciplina contida na Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, relativa aos
crimes de responsabilidade dos titulares de cargos políticos
cometidos no exercício das suas funções.
23. Nos termos do disposto no art. 12º, epigrafado
"denegação de justiça", "o titular do cargo político que no exercício
das suas funções se negar a administrar a justiça ou a aplicar o
direito que, nos termos da sua competência, lhe cabem e lhe foram
requeridos será punido com prisão até dezoito meses e multa até 50
dias".
24. Permito-me, ainda, manifestar a minha estranheza pelo
facto da circunstância da obra em causa decorrer em zona de
protecção de edifício classificado não ter levado a Câmara Municipal
da Horta a ponderar, senão o embargo dos trabalhos, pelo menos a
instauração de procedimento contra-ordenacional
25. Porquanto, nos termos do disposto no n.º 1 do art. 17º "ex
vi" alínea a) do art. 27º, ambos do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de
246 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Outubro (que disciplina o ilícito de mera ordenação social), com as
alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 356/89, de 17 de
Outubro e pelo Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de Dezembro, o
procedimento por contra-ordenação extingue-se por efeito da
prescrição quando hajam decorrido dois anos, desde o momento em
que o agente actuou (V. art. 5.º) e uma vez que a obra apenas foi
licenciada em 26/09/97, a Câmara Municipal está em tempo para
instaurar processo contra-ordenacional.
Pelas razões expostas,
Recomendo
Que a Câmara Municipal da Horta instaure processo contra-
ordenacional, em virtude da realização de trabalhos de remodelação
e ampliação do edifício sito no n.º 17 da Rua de S..., na Horta, antes
do necessário licenciamento municipal.
(1) Recomendação elaborada na Extensão da Provedoria de Justiça
na Região Autónoma dos Açores
Recomendação acatada
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Pedrógão Grande
R-634/97
Rec. n.º 82/A/97
1997.12.22
I
Exposição de Motivos
Dos Factos
1. A Senhora..., proprietária da Quinta da Torre das Donas,
apresentou ao Provedor de Justiça uma queixa na qual alegava que
a Câmara Municipal de Pedrógão Grande construíra uma estrada
municipal num terreno de que é proprietária, sem que para o efeito
tivesse sido contactada para a aquisição do terreno, ou notificada de
qualquer procedimento expropriatório.
2. Referia a Reclamante que, além da apropriação de parte
do terreno, os serviços municipais demoliram parte de um paredão
Da Actividade 247
Processual
____________________
em pedra e derrubaram videiras, castanheiros e pinheiros.
3. Inquirida a Câmara Municipal de Pedrógão Grande, foi
recebido em resposta o ofício n.º 1017, de 15.04.97, que se limitava
a remeter para um ofício enviado à Inspecção-Geral da
Administração do Território sobre o assunto, o qual nada adiantava
de substantivo quanto ao fundo da questão.
4. Novamente inquirida a Câmara Municipal, foi confirmada,
através do ofício n.º 1449, de 22.05.97, a apropriação de parte do
terreno da Reclamante para a construção da estrada, e foi referido
que dessa construção resultara a valorização patrimonial dos
prédios rústicos na zona existentes, que viram a sua acessibilidade
aumentada.
Da Violação do Direito de Propriedade Privada
5. O art. 62º, n.º 1, da Constituição, consagra o direito de
propriedade privada, o qual compreende, no seu conteúdo, segundo
J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, quatro componentes
principais: "(a) o direito de adquirir bens; (b) o direito de usar e fruir
dos bens de que se é proprietário; (c) o direito de os transmitir; (d) o
direito de não ser privado deles" (Constituição da República
Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra, 1993, p. 332).
6. O direito de não ser privado dos bens dos quais se seja
proprietário não pode ser entendido, naturalmente, em termos
absolutos, mas há-de compreender, segundo os autores acima
citados, o direito de não ser arbitrariamente privado da propriedade
e de ser indemnizado em caso de desapropriação (cfr. Constituição
cit., pp. 333-334). Com efeito, em todas as hipóteses de
desapropriação previstas ou admitidas pela Constituição, avulta a
necessidade de um procedimento previamente definido por lei,
acompanhado do pagamento de uma indemnização.
7. Assumindo o direito de propriedade natureza análoga à
dos direitos, liberdades e garantias, pelo menos naquela parte do
seu conteúdo que reveste a natureza de liberdade ou direito de
defesa perante o Estado (cfr., por todos, JORGE MIRANDA, Direito
Constitucional, IV, 2ª ed., Coimbra, 1993, pp. 143 e 466), goza do
respectivo regime constitucional específico, em toda a sua extensão,
conforme se depreende do art. 17º da Constituição.
8. Como aspectos essenciais deste regime, há a salientar, no
que ao caso vertente importa, a vinculação das entidades públicas
(art. 18º, n.º 1, da Constituição) e a responsabilidade do Estado e das
248 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
demais entidades públicas, em forma solidária com os titulares dos
seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões
praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício,
de que resulte a violação dos direitos, liberdades e garantias ou
prejuízo para outrém (art. 22º da Constituição).
9. Concretizando a disposição constitucional que salvaguarda
a propriedade privada, no art. 1305º do Código Civil dispõe-se que o
proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso,
fruição e disposição das coisas que lhe pertencem (desde que dentro
dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas).
10. No Código Civil dispõe-se ainda no art. 1308º, que
ninguém pode ser privado, no todo ou em parte, do seu direito de
propriedade, se não nos casos previstos na lei, estabelecendo quer a
possibilidade de o proprietário exigir judicialmente de qualquer
detentor ou possuidor da coisa o reconhecimento do seu direito e a
consequente restituição do que lhe pertence, como ainda admite a
sua defesa por acção directa (cfr. arts. 1311º e ss. do Código Civil).
11. Assim, deve concluir-se que, se a Administração Pública
pode apropriar-se de bens que são propriedade de particulares,
quando deles necessite para a prossecução das atribuições que lhe
estão cometidas, terá sempre que cumprir com as garantias previstas
na Constituição: aquela apropriação terá que se realizar no âmbito
de um procedimento pré-definido por lei, que garanta o respeito
pelos direitos dos particulares envolvidos (maxime, o direito à
indemnização).
12. A transmissão da propriedade de bens dos particulares
para a Administração pode fazer-se com recurso a um de dois meios:
ou a Administração se socorre dos meios de direito privado (compra
e venda, doação) ou recorre à expropriação por utilidade pública.
13. Nos termos do art. 2º, n.º 1, do Código das Expropriações,
a expropriação só pode ter lugar após esgotada a possibilidade de
aquisição por via do direito privado, salvo nos casos em que seja
reconhecido carácter de urgência à expropriação (caso em que o
respectivo processo terá as vicissitudes que constam do art. 13º do
Código), ou quando se verifiquem as situações previstas no art. 39º,
n.º 2 do mesmo Código - calamidade pública, exigências de
segurança interna e de defesa nacional. Para comprovação da
exaustão das possibilidades de aquisição por via do direito privado,
o Código das Expropriações exige mesmo que o requerimento para a
declaração da utilidade pública dirigido ao Ministro competente seja
acompanhado de documento onde sejam indicadas as razões da
Da Actividade 249
Processual
____________________
falta de sucesso da tentativa de aquisição (art. 12º, n.º 2, al. g)).
14. No caso vertente, a Câmara Municipal de Pedrógão
Grande não recorreu a qualquer dos procedimentos acima referidos,
limitando-se a ocupar, sem mais, os terrenos da Reclamante, aí
construindo a estrada municipal em causa.
15. A alegada valorização dos terrenos da Reclamante,
devido ao aumento da sua acessibilidade propiciada pela construção
da estrada, em nada contende com o que atrás ficou exposto.
16. Ainda que essa valorização se tenha verificado, não
poderá daí retirar a Câmara Municipal de Pedrogão Grande
qualquer consequência no que respeita ao procedimento de
apropriação e, sobretudo ao direito da proprietária a uma justa
indemnização.
17. A Constituição e o Código das Expropriações não deixam
dúvidas a este respeito, como vimos atrás, ao estabelecerem um
procedimento pré-definido para proceder à transferência da
titularidade dos bens dos particulares, incluindo o cálculo da
indemnização devida.
18. Pretender fazer substituir a indemnização devida pela
valorização do prédio, consubstanciaria, além do mais, uma injusta
repartição dos encargos públicos, ao sobrecarregar a Reclamante
relativamente aos proprietários de outros prédios situados na zona e
que não foram atravessados pela estrada municipal: embora a
acessibilidade e, consequentemente, o valor desses prédios também
tenha aumentado com a construção da estrada, da mesma não
resultou qualquer diminuição da sua área, ao contrário do que
sucedeu com o prédio da Reclamante.
19. Não pode, pois, deixar de considerar-se que a Câmara
Municipal de Pedrógão Grande se apropriou, sem título, de uma
parcela de terreno propriedade da Reclamante, situação contrária
ao direito e que urge reparar, pois a prossecução do interesse
público terá sempre de fazer-se no respeito pelos direitos e
interesses legalmente protegidos dos cidadãos (art. 266º, n.º 1, da
Constituição).
De acordo com o exposto,
Recomendo
1. Que a Câmara Municipal de Pedrógão Grande adquira à
Reclamante a parcela de terreno ocupada pela construção da
estrada municipal, através da celebração, por escritura pública, de
contrato de compra e venda, tendo em vista o valor do terreno, do
250 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
muro, das árvores e das culturas aí existentes aquando da execução
da obra;
2. Caso não seja possível chegar a acordo com a Reclamante quanto
à aquisição do terreno ocupado, que a Câmara Municipal de
Pedrógão Grande exproprie aquela parcela, nos termos definidos no
Código das Expropriações.
Recomendação não acatada
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Vila Verde
R-3617/96
Rec. n.º 83/A/97
1997.12.22
I
Exposição de Motivos
1. Requerida a intervenção deste Órgão do Estado a propósito
da instalação e funcionamento de uma vacaria no lugar de Arca,
freguesia de Turiz, concelho de Vila Verde, pertencente a M...,
desencadeou a Provedoria de Justiça a instrução do processo,
nomeadamente pedindo esclarecimentos à Câmara Municipal de Vila
Verde.
2. Em resultado da actividade instrutória desenvolvida foram
apurados, no essencial, os seguintes factos:
A. Em 30 de Dezembro de 1994, M... solicitou à Câmara Municipal de
Vila Verde pedido de aprovação do projecto de arquitectura para
construção de uma vacaria no lugar da Arca, freguesia de Turiz.
B. Entretanto, iniciou a construção de um silo, obra que veio a ser
embargada em 21 de Setembro de 1995, tendo sido igualmente
instaurado um processo de contra-ordenação que terminou com a
aplicação de uma coima de 100.000$00 em 23 de Julho de 1997.
C. M... explora uma vacaria, (com 50 vacas leiteiras) como o fazia já
o anterior proprietário daqueles terrenos, ocupando para isso aquilo
a que a Câmara Municipal de Vila Verde chama de "instalações
primitivas cuja construção remonta já há alguns anos" e que se
conclui não ter qualquer licença de construção ou de utilização.
D. À data da instrução do processo, encontravam-se em curso obras
destinadas à vacaria e a uma sala de ordenha sem qualquer licença
de construção.
Da Actividade 251
Processual
____________________
E. Na mesma data encontrava-se em curso o procedimento de
licenciamento da actividade de recolha de leite, nos termos do
Decreto regulamentar n.º 7/81, de 31 de Janeiro, na competente
Direcção Regional de Agricultura.
F. Para o funcionamento deste estabelecimento não foi requerida a
atribuição de alvará sanitário, conforme determinam as Instruções
aprovadas pela Portaria n.º 6065, de 30 de Março de 1929.
G. Têm sido reconhecidos inconvenientes à localização da vacaria,
nomeadamente, por se situar num aglomerado urbano (parecer do
director do departamento técnico da Câmara Municipal de Vila
Verde), e por entidades como a Administração Regional de Saúde de
Braga e o Laboratório Distrital de Saúde Pública de Braga.
H. O estabelecimento, pela sua actividade desregrada, produz
contaminação de recursos hídricos, afectando designadamente a
água para consumo doméstico.
I. São ainda lançados detritos em caminho municipal, o que tem
provocado a queixa de vários moradores, e contribui para reforçar a
convicção de que o estabelecimento em causa é nocivo para a
vizinhança.
3. A Câmara Municipal de Vila Verde não tomou qualquer
providência relativamente ao funcionamento deste estabelecimento,
embora admita que o mesmo funciona ilegalmente, quer do ponto
de vista urbanístico, quer do ponto de vista ambiental.
4. Atente-se que a eventual obtenção de uma licença para
recolha do leite, nos termos do Decreto regulamentar n.º 7/81, não
dispensa o proprietário da obtenção da adequada licença sanitária
municipal, a requerer nos termos das Instruções aprovadas pela
Portaria n.º 6065, de 30 de Março de 1929. Trata-se de
procedimentos de licenciamento cumulativos, fundada essa
cumulação na diversidade de bens jurídicos que cada um deles
pretende tutelar: interesses de índole ambiental e higio-sanitário
para protecção da vizinhança, no caso do alvará sanitário; e controlo
das condições sanitárias das instalações de alojamento dos animais
e recolha de leite para garantia de qualidade do produto, no caso do
Decreto regulamentar n.º 7/81, sendo que as câmaras municipais
intervêm neste ultimo procedimento com o propósito de harmonizar
estes dois tipos de licenciamento.
5. Não se apresenta clara a posição da Câmara Municipal
quanto ao eventual licenciamento da obra, pois afirma
simultaneamente que o mesmo deverá ser indeferido e que admite o
seu licenciamento mediante o cumprimento de certas condições.
252 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
6. Ora, parece resultar claro da instrução do processo que o
estabelecimento em causa funciona ilegalmente, desrespeitando,
quer o regime aprovado pelo Decreto-Lei n.º 445/91 de 20 de
Novembro - já que a construção não foi licenciada, nem legalizada
para os efeitos do art.167º do Regulamento Geral das Edificações
Urbanas -, quer as instruções aprovadas pela Portaria n.º6065, de
30 de Março de 1929, pois não dispõe de alvará sanitário.
7. Parece resultar evidente, também, que o funcionamento do
estabelecimento causa prejuízos para a saúde pública,
nomeadamente por provocar a contaminação da água e por se
localizar em local inconveniente para este tipo de actividade.
8. A injustificada omissão da Câmara Municipal de Vila Verde
nesta matéria pode pôr, assim, em risco a saúde pública, causando
graves prejuízos às populações.
De acordo com o exposto,
Recomendo
A V.ª Ex.ª que:
a) a Câmara Municipal determine o encerramento do
estabelecimento identificado nos termos do disposto no art.30º das
Instruções aprovadas pela Portaria n.º 6065, de 30 de Março de
1929.
b) instaure a M... um processo de contra-ordenação, de acordo com o
disposto no art.54º do regime aprovado pelo Decreto-Lei n.º 445/91
de 20 de Novembro.
Recomendação acatada
A
Sua Excelência
A Ministra do Ambiente
R-2570/91
Rec. n.º 6/B/97
1997.03.21
I
Introdução
A Reclamação
1. O Provedor de Justiça recebeu uma reclamação relativa aos
prejuízos causados por abelharucos "Merops apiaster" na actividade
Da Actividade 253
Processual
____________________
apícola, na sequência da qual foi instruído processo neste Órgão do
Estado.
2. Os abelharucos são aves migradoras que nidificam em
Portugal (bem como em outros países do Sul da Europa e do Norte
de África), após terem passado o Inverno na África tropical e, pela
raridade das suas ocorrências, estão submetidos a medidas especiais
de protecção.
3. A impossibilidade legal do abate dos abelharucos, por
força do disposto no Decreto n.º 95/81, de 23 de Julho (Convenção de
Berna), e a circunstância de aquelas aves se alimentarem de insectos
voadores - em especial, abelhas e vespas - podem, em conjunto,
causar diminuição considerável na população dos enxames e, por via
desse facto, perdas significativas aos apicultores.
4. No âmbito da instrução do processo importava, pois, não só
cuidar da situação concreta apresentada pelo reclamante mas,
também e principalmente, tratar de buscar uma solução para a
generalidade de casos similares.
II
Exposição de Motivos
Do Regime Jurídico de Protecção do Lobo Ibérico:
Identidade de Objectivos
5. O ordenamento jurídico português apenas contempla um
regime específico de protecção relativamente a espécies selvagens
não cinegéticas: o do lobo ibérico ("Canis lupus signatus Cabrera",
1907).
6. A Lei n.º 90/88, de 13 de Agosto (que define as bases para
a protecção, conservação e fomento daquela espécie protegida), e o
Decreto-Lei n.º 139/90, de 27 de Abril (que a regulamenta), não se
limitam a estipular a proibição de abate ou captura do lobo ibérico,
mas compreendem, igualmente, regras sobre a detenção, transporte,
comercialização e exposição de exemplares, sobre os meios de
extermínio, sobre os cães assilverados e sobre a natureza das
infracções e seu processamento.
7. O n.º 1, do art. 6º, da Lei n.º 90/88, sob a epígrafe
"responsabilidade do Estado face a eventuais prejuízos causados
pelo lobo", determina que "o Estado assume a responsabilidade de
indemnizar os cidadãos que venham a ser considerados como
directamente prejudicados pela acção do lobo".
254 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
8. O art. 9º, do Decreto-Lei n.º 139/90, regulamenta o
procedimento de participação da ocorrência, da vistoria ao local, do
exame aos animais e do cálculo e pagamento da indemnização.
9. Para além do mecanismo indemnizatório previsto nas
normas referidas - instrumento imprescindível para a inversão da
tendência de rarificação e desaparecimento - são também previstas
excepções à proibição de abate e captura do lobo ibérico.
10. No n.º 1, do art. 2º, elencam-se as situações em que é
excepcionalmente permitido o abate e a captura de exemplares de
"Canis lupus signatus Cabrera", 1907:
a) No interesse da protecção da fauna (alínea a));
b) Para prevenção de danos relevantes no gado e na caça (alínea b),
1ª parte);
c) Para salvaguarda de interesses patrimoniais (alínea b), "in fine");
d) Por motivos de saúde pública (alínea c));
e) Para fins de investigação, de educação, de repovoamento, de
reintrodução e de criação artificial da espécie (alínea d)).
11. A autorização para abate ou captura é concedida
mediante a emissão de uma credencial, da qual consta:
- o número de exemplares a abater ou capturar;
- a delimitação da área abrangida;
- a indicação dos processos a utilizar; e
- o prazo de validade.
12. Tendo em vista as finalidades de educação ambiental ou a
prossecução de fins científicos, é permitida, excepcionalmente, a
detenção, o transporte, a comercialização e a exposição de
exemplares do lobo ibérico, nos termos do disposto no art. 5º.
13. A detenção de exemplares vivos do "Canis lupus signatus
Cabrera", 1907 - quando permitida - é condicionada ao respeito dos
requisitos de aptidão das instalações e de outras características
relativas ao maneio e à alimentação dos animais, comprováveis
mediante vistoria (cfr. art. 6º, n.ºs 3, 4 e 5).
14. A deslocação de exemplares vivos carece de autorização,
nos termos do disposto no n.º 6, do mesmo art. 6º.
15. O disposto no art. 7º, referindo-se aos laços, "ferros" e
armadilhas para captura do lobo ibérico, define o princípio geral de
proibição do seu fabrico, detenção, comercialização e uso, bem como
a necessidade de organização e manutenção de um registo
actualizado dos fabricantes e comerciantes de meios de extermínio.
16. Por fim, foi disciplinado um regime contra-ordenacional
(cfr. art.s 10º a 13º), que prevê - para além da enumeração das
Da Actividade 255
Processual
____________________
contra-ordenações e respectivas coimas - as sanções acessórias
correspondentes.
17. Resulta do que ficou exposto que a Lei n.º 90/88, de 13 de
Agosto e o Decreto-Lei n.º 139/90, de 27 de Abril, criaram um regime
jurídico coerente e tendencialmente completo para protecção do lobo
ibérico.
18. Com efeito, a lei que define as bases e o Decreto-Lei que a
regulamenta, definiram regras relativamente ao abate, captura,
detenção, transporte, comercialização e exposição de exemplares de
"Canis lupus signatus Cabrera", 1907; acrescidamente, previram
normas sobre o controlo de cães assilvestrados; regularam, ainda, o
processo de ressarcimento dos prejuízos causados pelo lobo; e, por
fim, disciplinaram a matéria da responsabilidade contra-
ordenacional.
19. Regime semelhante inexiste no ordenamento jurídico
português relativamente ao abelharuco ("Merops apiaster"), o que,
significando uma menor protecção conferida a estas aves, conduz,
igualmente, à falta de previsão de mecanismos de ressarcimento
pelos danos por elas causados.
Da Convenção Relativa à Protecção da Vida Selvagem e do Ambiente
Natural na Europa (Convenção de Berna)
20. Os diplomas que criaram o regime jurídico de protecção
ao lobo ibérico e seu habitat contêm os princípios básicos
informadores da política de conservação da Natureza que levaram,
igualmente, à assinatura, e posterior ratificação em Portugal, de
uma convenção, no âmbito do Conselho da Europa, com o objectivo
de garantir a conservação da flora e da fauna selvagens e dos seus
habitats naturais: a Convenção de Berna.
21. Aliás, a disciplina jurídica contida na Lei n.º 90/88, de 13
de Agosto e no Decreto-Lei n.º 139/90, de 27 de Abril, representa a
adopção, a nível nacional, das medidas legislativas e
regulamentares necessárias ao cumprimento das finalidades da
Convenção Relativa à Conservação da Vida Selvagem e dos Habitats
Naturais da Europa (a mencionada Convenção de Berna), assinada
em 19 de Setembro de 1979 e ratificada, em Portugal, pelo Decreto
n.º 95/81, de 23 de Julho.
22. O anexo II à Convenção enumera, sob a epígrafe "Espécies
da fauna estritamente protegidas", os mamíferos, as aves, os répteis
e os anfíbios que gozam de protecção total no território dos
256 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
respectivos países contratantes.
23. Entre os primeiros (mamíferos), na categoria "carnivora,
Canidae", figura o "Canis lupus"; entre as segundas (aves), na
categoria "coraciformes, Meropidae", consta o "Merops apiaster".
24. Carecendo ambas as espécies de semelhante protecção, é
injustificado que apenas o lobo ibérico goze de um regime jurídico
que a confira, estando por regulamentar os aspectos relativos à
defesa das outras espécies, designadamente o abelharuco.
25. O regime contido no texto da Convenção de Berna visa a
adopção, pelos países contratantes, de medidas necessárias à
conservação da flora e fauna selvagens e dos habitats naturais (cfr.
art.s 2º e 3º).
26. Em cumprimento do disposto no art. 4º (artigo único, do
Capítulo II, intitulado "Protecção dos habitats"), devem as partes
contratantes tomar "as medidas legislativas e regulamentares
adequadas e necessárias à protecção dos habitats das espécies
selvagens da flora e da fauna, especialmente das que são
mencionadas nos anexos I e II, e à defesa dos habitats naturais
ameaçados de extinção" (cfr. n.º 1).
27. No tocante às espécies da fauna selvagem enumeradas no
anexo II - incluindo, como se viu, tanto o lobo ibérico, como o
abelharuco - devem ser tomadas "as medidas legislativas e
regulamentares adequadas e necessárias para garantir a (sua)
conservação" (cfr. art. 6º, do Capítulo III, epigrafado "Conservação
das espécies").
28. Em especial, são proibidas as formas de captura
intencional, detenção e abate intencional (cfr. alínea a)); a
deterioração ou destruição intencionais dos locais de reprodução ou
das áreas de repouso (cfr. alínea b)); a perturbação intencional da
fauna selvagem (cfr. alínea c)); e a detenção e a comercialização
interna de animais vivos ou mortos, incluindo os embalsamados, e
de qualquer parcela ou produto obtidos a partir do mesmo animal
(cfr. alínea d)).
29. No art. 9º enumeram-se os casos em que se permitem
derrogações às proibições atrás enunciadas.
30. As excepções permitidas (apenas quando não exista outra
solução satisfatória) e sempre relativas (pois nunca poderão por em
causa a sobrevivência da população), devem respeitar a protecção
da flora e da fauna, permitir a prevenção de danos importantes nas
diferentes formas de propriedade, interessar à saúde e segurança
públicas, segurança aérea ou outros interesses públicos prioritários,
Da Actividade 257
Processual
____________________
visar a investigação e educação ambiental, o repovoamento, a
reintrodução e a criação de exemplares, e, por fim, possibilitar a
captura, a detenção ou qualquer exploração permitida de animais ou
plantas.
31. O art. 10º (único, do Capítulo IV, "Disposições especiais
respeitantes às espécies migradoras"), confere especial protecção às
espécies migradoras enumeradas nos anexos II e III.
32. Nos termos do disposto no art. 12º, o regime previsto na
Convenção de Berna não impede a adopção de medidas mais
restritas relativamente à protecção das espécies da flora e fauna
selvagens.
Do Decreto-Lei n.º 316/89, de 22 de Setembro
(e o Decreto-Lei n.º 196/90, de 18 de Junho)
33. A regulamentação da Convenção Relativa à Conservação
da Vida Selvagem e dos Habitats Naturais ocorreu mediante a
publicação do Decreto-Lei n.º 316/89, de 22 de Setembro.
34. No art. 4º, reafirma-se o princípio geral da proibição da
captura, detenção e abate intencionais, bem como das outras formas
de destruição ou perturbação intencionais, das espécies da fauna
inscritas no anexo II da Convenção de Berna [cfr. alíneas a) a e), do
n.º 1]; no n.º 2 prevêem-se as respectivas excepções.
35. No art. 7º enumeram-se os meios, métodos e
equipamentos cuja utilização não é permitida para perseguir,
capturar ou matar as espécies da fauna selvagem protegidas pela
Convenção.
36. Em casos excepcionais, porém, é autorizada a prática de
actos ou actividades proibidas, ou a utilização de meios vedados,
desde que não exista alternativa satisfatória e se verifique algum
dos pressupostos enunciados no n.º 1, do art. 8º:
a) Para protecção da flora e da fauna (alínea a));
b) Para prevenção de danos importantes nas culturas, nas florestas,
nas águas, na caça, nas pescas e no gado (alínea b));
c) Por motivos de defesa da saúde pública, da segurança da
população e da segurança aérea ou de outros interesses públicos
prioritários [alínea c)];
e) Para fins de investigação, de educação, de repovoamento, de
reintrodução e de criação artificial das espécies da flora e da
fauna (alínea d)).
37. No n.º 2 da mesma disposição definem-se os termos da
258 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
credencial que titula a autorização.
Da Inexistência de Disposições Legais e Regulamentares Sobre
Ressarcimento de Prejuízos Causados por Espécies Protegidas
(Exceptuando o Lobo Ibérico)
38. Em parte alguma do diploma vêm previstas normas
relativas ao ressarcimento de danos causados pelas espécies
protegidas no âmbito da Convenção, ou decorrentes da
impossibilidade de as capturar ou apanhar.
39. O Decreto-Lei n.º 196/90, de 18 de Junho, alterou a o
regime das contra-ordenações pela prática de infracções ao Decreto-
Lei n.º 316/89, tendo, em especial, elevado os limites máximos dos
montantes das coimas e alargado o número de sanções acessórias
cuja aplicação é possível.
40. Subsiste, no entanto, a omissão legislativa, e
regulamentar, no tocante à indemnização devida pelos prejuízos
causados pelas espécies protegidas pela Convenção Relativa à
Conservação da Vida Selvagem e dos Habitats Naturais da Europa,
ou resultantes da proibição de as capturar ou apanhar.
41. Apenas no tocante ao "Canis lupus signatus Cabrera",
1907, o Estado Português assume a responsabilidade de
ressarcimento dos prejuízos causados. Para tornar eficaz a política
de conservação de outras espécies selvagens, deve ser criado um
regime similar que contemple as espécies da flora e da fauna cuja
protecção é assegurada no âmbito da Convenção de Berna.
Do Ressarcimento de Prejuízos Causados
Antes da Entrada em Vigor do Diploma a Criar
42. A reclamação que motivou a presente intervenção do
Provedor de Justiça era relativa a prejuízos causados por
abelharucos na actividade apícola do Sr...
43. É certo que, mesmo em casos em que o ressarcimento de
prejuízos vem previsto e o seu regime regulado (v.g. a Lei n.º 90/88,
de 13 de Agosto e o decreto-lei n.º 139/90, de 27 de Abril, no que se
refere ao lobo ibérico), o pagamento de indemnização não é
automático e obedece a um procedimento que compreende a
participação da ocorrência, a vistoria ao local, o exame aos animais,
o cálculo da indemnização e, finalmente, a entrega da quantia.
44. Apesar do tempo entretanto decorrido, julgo que o I.C.N.-
Da Actividade 259
Processual
____________________
Instituto da Conservação da Natureza, deve indemnizar o Senhor...
pelos prejuízos causados pela acção dos abelharucos.
45. Lembro a Vossa Excelência que a informação n.º 267/92,
de 25/05/92, do Serviço Nacional de Parques, Reservas e
Conservação da Natureza - homologado por despacho de 15/06/92,
de Sua Excelência o Secretário de Estado dos Recursos Naturais -
refere expressamente que "a espécie de ave em questão
("Abelharuco Merops apiaster"), embora estritamente protegida no
âmbito da legislação nacional e Comunitária em vigor, pode, em
determinadas condições, vir a causar localmente alguns prejuízos
nas actividades apícolas, sendo então legítima a tomada de medidas
correctoras apropriadas" e conclui que "basicamente, esta situação
resulta em prejuízo dos cidadãos lesados, sem benefício aparente
para as espécies em causa".
46. Acresce que ao Sr... não pode ser imposto o encargo de
suportar os prejuízos causados pela espécie em questão uma vez
que, em tempo, solicitou autorização para "afugentar" aquelas aves,
tendo-se verificado conflito negativo de competências que impediu
uma resposta ao seu requerimento.
47. Assim, o diploma a criar - ou a alteração legislativa a
introduzir - deve assegurar o ressarcimento dos danos provocados
por espécies selvagens não cinegéticas, ainda que anteriores à sua
entrada em vigor, desde que o lesado faça prova da sua verificação
e do seu valor.
48. Só assim será assegurada uma adequada protecção dos
"habitats" das espécies selvagens da flora e da fauna descritas na
Convenção, através da motivação dos diferentes intervenientes no
processo de conservação.
49. O mecanismo indemnizatório - se justo e célere -
constituirá um precioso meio de prossecução dos princípios do
equilíbrio, da procura do nível mais adequado de acção e da
responsabilização, para concretização do direito fundamental a um
ambiente ecologicamente equilibrado (cfr. art. 66º, da Constituição
da República Portuguesa e art.s 2º e 3º, da Lei de Bases do
Ambiente), do mesmo passo que permitirá proceder com justiça à
repartição dos encargos com a conservação da natureza.
50. De outra forma, a proibição do abate, da captura ou da
colheita, da destruição ou da deterioração dos habitats e da
perturbação das espécies durante os períodos de reprodução e de
dependência, não beneficiará do auxílio, nem da colaboração, de
quem com elas convizinha - em especial dos agricultores, dos
260 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
criadores de gado e dos apicultores.
51. Esta faculdade - de ver ressarcidos os danos causados
pelas espécies protegidas antes da entrada em vigor do diploma a
criar - deve excepcionar os prejuízos provocados pelo lobo ibérico,
na medida em que, quanto a estes, está já prevista, desde 1988, a
possibilidade de ser requerida a respectiva indemnização.
Pelas razões que deixei expostas,
Recomendo
A promoção de iniciativa legislativa destinada à elaboração de
diploma, ou à alteração do actualmente existente, por forma a
possibilitar o ressarcimento dos danos causados pelas espécies da
fauna protegidas no âmbito da Convenção Relativa à Conservação
da Vida Selvagem e dos "Habitats " Naturais.
Recomendação acatada
Ao
Exmo Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Lisboa
P-20/95
(1) Rec. n.º 52/A/97
1997.07.07
A
Sua Excêlencia
o Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do
Território
P-20/95
(2) Rec. n.º 11/B/97
1997.07.07
RELATÓRIO DA ASSESSORIA
I
Descrição do Problema
A
Introdução
Determinou Sua Excelência o Provedor de Justiça, por despacho de 19 de
Fevereiro de 1995, a criação de um grupo de trabalho, ao qual foi cometida a tarefa de
Da Actividade 261
Processual
____________________
proceder ao estudo das causas de degradação do património residencial do município
de Lisboa, a partir da observação do exercício dos poderes atribuídos às entidades
públicas competentes, e da análise do quadro jurídico aplicável. A constituição daquele
grupo de trabalho foi motivada pelo elevado número de queixas dirigidas a este Órgão
do Estado, relativas às deficientes condições de conservação de edifícios habitacionais
sitos na cidade de Lisboa, alguns dos quais ameaçando ruína ou tendo sofrido
derrocada, ainda que parcial. Em termos gerais, as queixas fundadas nas más condições
de habitabilidade dos imóveis têm sido apresentadas por arrendatários desses edifícios
ou das suas fracções. A intervenção solicitada à Provedoria de Justiça tem em vista a
realização das necessárias obras de conservação pelos proprietários, em cumprimentos
de determinação camarária a tanto destinada, ou em alternativa, a execução coactiva
pela Câmara Municipal da ordem proferida. A instrução dos processos revela que não
são efectuadas pelos proprietários as obras necessárias a assegurar a manutenção das
condições existentes à data da celebração do contrato de arrendamento. Intimados os
proprietários pela Câmara Municipal a realizar as obras de conservação e reparação em
falta, verifica-se, regra geral, que as ordens camarárias não são cumpridas. Mais se
observa que são escassas as situações em que o Município desencadeia procedimento
sancionatório, verificado o incumprimento da ordem. Ao invés, a Câmara Municipal
informa o proprietário da possibilidade de requerer apoio financeiro para a realização
das obras no âmbito do programa RECRIA. Na maioria dos casos a intervenção
camarária esgota-se nas sucessivas notificações dirigidas aos proprietários para a
feitura das obras, precedidas da realização de vistorias com o objectivo de avaliar a
situação do prédio e de ponderar a necessidade de aplicação de medidas cautelares para
prevenir a consumação de danos em pessoas e bens, encontrando-se ameaçada a
segurança e solidez do edifício. As vistorias destinam-se, também, a facultar à Câmara
Municipal os elementos necessários para a elaboração do orçamento das obras. Mais se
verifica que a Câmara Municipal se substitui nalguns casos aos proprietários na
realização das obras em falta. Contudo, é manifesta a desproporção entre o número de
intimações camarárias não cumpridas e o número de execuções coercivas municipais.
Ainda que seja determinada a execução coerciva das obras e que a Câmara Municipal
haja tomado posse administrativa do prédio, em muitos casos as obras não são
efectuadas. A intervenção camarária cinge-se, em boa parte das situações, à aplicação
de medidas cautelares, em especial, à interdição da utilização dos espaços públicos
confinantes com os edifícios em perigo e de partes ou da totalidade dos imóveis,
quando se justifiquem. Ao Provedor de Justiça cumpre, antes de mais, conhecer das
acções e omissões que os cidadãos imputem aos poderes públicos, motivo que leva a
presente análise a incidir fundamentalmente na actividade de polícia administrativa das
edificações e na política legislativa de solos urbanos. Claro está que não poderia deixar
de ser ponderado um conjunto de questões concernentes ao arrendamento urbano. Com
efeito, o incumprimento dos deveres locatícios em matéria de conservação habitacional
condiciona decisivamente o exercício das competências de polícia administrativa das
edificações. É nessa perspectiva que o estudo que se apresenta contém um capítulo
dedicado ao contrato de arrendamento urbano (cap. IV), sem prejuízo das conclusões
262 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
que venham a ser obtidas na instrução de um outro processo pendente na Provedoria de
Justiça, circunscrito às relações de arrendamento urbano e às injustiças que
frequentemente são apontadas por inquilinos e senhorios à legislação em vigor. De
resto, o problema é verificado, mesmo para além da relação jurídica de arrendamento,
porquanto se observam, do mesmo modo, múltiplos casos em que o proprietário não
promove a adequada conservação do prédio destinado a habitação, ainda que nele
resida ou que o mesmo se encontre devoluto. Todavia, em anexo ao presente estudo,
são apresentadas duas notas em matéria de arrendamento urbano. O propósito desta
inclusão em nada contraria a opção metodológica exposta supra, pois reportam-se a
dois casos em que os poderes públicos operam directamente no âmbito das relações de
locação de prédios urbanos e suas fracções: a posição de arrendatário urbano do Estado
e de outras pessoas colectivas públicas e, por outro lado, o regime favorável às
Instituições Particulares de Solidariedade Social, na medida em que faz recair os seus
custos apenas nos senhorios, tendo este último sido objecto da Recomendação n.º
11/B/95, de 2 de Março de 1995. Certo é que o estado de degradação acentuada de
numerosos prédios da cidade é agravado de dia para dia, pelo que se procura propor
soluções que a muito curto trecho permitam inverter uma sequência que parece
irreversível, sem, porém, deixar à margem medidas de carácter administrativo e
financeiro que vêm sendo adoptadas e cujos efeitos já se podem notar. No âmbito deste
estudo, e como última advertência, importará ter presentes, perante a extensão e a
complexidade do problema, a diversidade das situações verificadas, seja no tocante ao
estado de degradação dos imóveis habitacionais, seja quanto ao uso que lhes é
conferido.
B
Alguns Contributos
A Provedoria de Justiça questionou diversas entidades acerca da questão em
análise, por forma a recolher as informações e os pontos de vista das entidades públicas
com competências na matéria e das entidades privadas interessadas.
1. Secretaria de Estado da Habitação
A Sua Excelência a Secretária de Estado da Habitação foi solicitada
informação sobre a existência de projectos de medidas legislativas para criação de um
novo regime de apoio, na forma de subsídios a fundo perdido, e crédito bonificado para
recuperação de fogos degradados. Fundamentou-se esta questão nos objectivos
enunciados para a política habitacional no Programa do XIII Governo Constitucional e
na Lei das Grandes Opções do Plano para 1996 (Lei n.º 10-A/96, de 23 de Março). Aí
se enunciava que a actuação do Governo, neste domínio, tem em vista assegurar
condições e promover instrumentos para que os portugueses disponham de uma
habitação condigna, que permita uma diversificada integração social e a preservação de
padrões aceitáveis de qualidade ambiental, sendo para este efeito orientada a política
Da Actividade 263
Processual
____________________
governamental no sentido da correcção das debilidades estruturais do sector. Para
prossecução deste objectivo são consideradas preferenciais as medidas relativas à
política de solos, à fiscalidade, ao estímulo ao arrendamento e à melhoria do respectivo
sistema, à reabilitação e conservação do parque habitacional, à redução da burocracia, à
promoção da qualidade e, em particular, à erradicação das barracas e outros tipos de
situações atentatórias da dignidade. Em termos institucionais as finalidades enunciadas
pressupõem uma estreita colaboração entre o Governo e as Autarquias Locais, uma
maior interligação com as diferentes instituições sociais e uma participação empenhada
dos agentes económicos e financeiros que intervêm no sector. Entre as vertentes
essenciais da política de habitação conta-se a diversificação e intensificação dos apoios
à recuperação de edifícios e a reabilitação de zonas urbanas degradadas. Neste domínio
os objectivos elencados são a desburocratização e diversificação dos processos de
apoio e recuperação de edifícios habitacionais, a instituição de formas de crédito
bonificado a conceder aos proprietários com rendimentos insuficientes e a criação de
subsídios de renda para viabilizar o aumento da renda, quando os proprietários realizem
as obras necessárias para garantir condições de salubridade. Adequadas à recuperação
do parque habitacional existente, entre as outras vertentes essenciais da política de
habitação, são enunciadas no Programa do Governo, medidas de simplificação do
sistema de impostos e taxas e melhoria dos incentivos ao investimento em habitação
própria e de rendimento, a análise das melhorias aos incentivos fiscais para sociedades,
fundos mobiliários e de pensões e outros investidores interessados no mercado de
arrendamento habitacional, a criação de estímulos para incremento da poupança
habitação e medidas no sentido de criar um subsídio familiar à habitação aplicável na
aquisição e ou no arrendamento habitacional. Especificamente vocacionada para
recuperação do parque habitacional existente é perspectivado no Programa do Governo,
o aperfeiçoamento e eventual ampliação do RECRIA, apoio à reabilitação de zonas
históricas e degradadas através da utilização de fundos comunitários. Nas informações
prestadas pelo Gabinete de Sua Excelência a Secretária de Estado da Habitação,
considera-se não ser alheia à situação de progressiva degradação do património
habitacional a insuficiência de algumas medidas tomadas no âmbito do regime do
arrendamento urbano e no âmbito do programa RECRIA. Embora aptas a fazer face ao
agravamento progressivo da situação, as medidas em questão vieram a revelar-se
significativamente limitadas nos seus efeitos devido à rigidez dos mecanismos
instituídos e à falta de previsão de soluções complementares de financiamento
relativamente ao montante das obras de conservação e beneficiação não comparticipado
a fundo perdido ao abrigo do RECRIA. Assim, sem prejuízo de outras medidas, ainda
em fase de estudo, o Governo criou um conjunto de mecanismos que reputa aptos a
imprimir uma maior eficácia ao processo de renovação e reabilitação urbana. Constam
estes mecanismos dos Decretos-Lei n.ºs 104, 105, 106, publicados a 31 de Julho de
1996. Procede o primeiro dos diplomas citados à ampliação das modalidades de apoio
previstas pelo programa RECRIA, instituído pelo Decreto-Lei n.º 4/88, de 14 de Janeiro,
e posteriormente modificado, atentas as alterações sobrevindas ao regime do
arrendamento urbano com a publicação Decreto-Lei n.º 321-B/90, de 15 de Outubro,
264 Relatório à
Assembleia da República 1997
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pelo Decreto-Lei n.º 197/92, de 22 de Setembro. Assim, para além da comparticipação
financeira para recuperação de fogos e imóveis arrendados actualmente existente, passa
a prever-se um regime de financiamento bonificado complementar para os Municípios
sempre que estes procedam, nos termos legais, à execução de obras de conservação e
beneficiação nos prédios urbanos em substituição dos seus proprietários. Institui-se,
também, um ónus de inalienabilidade dos imóveis a favor das Câmaras Municipais, nas
situações referidas. A alienação do prédio ou das suas fracções autónomas que hajam
sofrido obras de conservação ou beneficiação realizadas pelas Câmaras em substituição
dos respectivos senhorios ou proprietários encontra-se sujeita ao integral reembolso das
quantias despendidas pelo órgão municipal. O Decreto-Lei n.º 105/96, de 31 de Julho,
institui o Regime de Apoio à Recuperação Habitacional em Áreas Urbanas Antigas
(REHABITA). Trata-se de um normativo legal que estabelece um regime específico de
apoio exclusivamente aplicável em núcleos urbanos históricos declarados áreas críticas
de recuperação e reconversão urbanística, nos termos do art. 41.º do Decreto-Lei n.º
794/76, de 5 de Novembro. Pretende-se com este mecanismo, facilitar a execução de
obras de conservação, de beneficiação ou de reconstrução de edifícios habitacionais e
as acções de realojamento provisório ou definitivo, no caso de edifícios cuja
recuperação seja inviável, no âmbito de uma operação municipal de reabilitação
urbana. Por último, o Decreto-Lei n.º 106/96, vem suprir uma lacuna existente nos
mecanismos legais em matéria de reabilitação urbana pelo facto de os proprietários de
fracções autónomas em prédios urbanos em regime de propriedade horizontal se
encontrarem impossibilitados de recorrer ao programa RECRIA. Através deste diploma
institui-se o Regime Especial de Comparticipação e Financiamento na Recuperação de
Prédios Urbanos em Regime de Propriedade Horizontal (RECRIPH), ao qual têm
acesso os condóminos de edifícios habitacionais construídos até à data da entrada em
vigor do Regulamento Geral das Edificações Urbanas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º
32.382, de 7 de Agosto de 1951, ou após essa data, cuja licença de utilização tenha sido
emitida até 1 de janeiro de 1970. O regime em apreço prevê a possibilidade de
comparticipações a fundo perdido e de financiamentos a uma taxa de juro bonificada
aos condóminos para a realização de obras de conservação e beneficiação nas partes
comuns dos prédios e, subsidiariamente, em condições determinadas, a financiamentos
bonificados para a realização de obras nas próprias fracções autónomas. Considera esta
Secretaria de Estado serem os meios de comparticipação e financiamento descritos o
primeiro conjunto de medidas aptas a promover a incremento da reabilitação urbana
habitacional, designadamente, da melhoria das condições de habitabilidade e segurança
dos prédios urbanos.
2. Instituto de Gestão e Alienação
do Património Habitacional do Estado
Atentas as atribuições de gestão e conservação do parque habitacional
cometidas ao Instituto de Gestão e Alienação do Património Habitacional do Estado
(IGAPHE) foi solicitado a esta entidade que se pronunciasse sobre as causas de facto e
Da Actividade 265
Processual
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as razões imputáveis ao regime jurídico aplicável que têm contribuído para o estado de
degradação de muitos edifícios particulares destinados à habitação, em especial, no
domínio de relações jurídicas de arrendamento. Entre as causas de carácter fáctico
aponta o IGAPHE a antiguidade de muitos dos edifícios da cidade de Lisboa, bem como
a sua falta de manutenção pelos respectivos proprietários. Do ponto de vista legal, a
não realização de obras de conservação pelos proprietários-senhorios deriva da
exiguidade das rendas pagas, o que conduz à impossibilidade de realização das obras
por insuficiência económica, nuns casos, e noutros, à evidente falta de interesse na sua
execução, atenta a nula rentabilidade do investimento. Por seu turno, os inquilinos,
tendo interesse directo na realização das obras, também não dispõem de capacidade
económica que lhes permita substituírem os proprietários ou suportarem grandes
aumentos de renda por forma a suportar os encargos da recuperação dos edifícios. No
que se reporta ao funcionamento do programa RECRIA, informou o IGAPHE que cerca
de 90% dos processos referem-se a prédios sitos no Município de Lisboa, atingindo o
número total de 1781, os processos analisados até Julho de 1996, relativos a todo o
país. São 551, os processos em que as obras se encontram em execução e 23 os
processos em análise. O prazo para aprovação pelo Instituto dos pedidos de
comparticipação, nos termos do protocolo celebrado com a Câmara Municipal de
Lisboa, é de quinze dias úteis a contar da data de entrada dos processos no IGAPHE. A
dotação orçamental do ano findo para financiamentos no âmbito do programa RECRIA
foi de Esc. 5.000.000.000$00 (cinco mil milhões de escudos).
3. Câmara Municipal de Lisboa
3.1. Vereação do Pelouro da Conservação de Edifícios
Apontou a Câmara Municipal de Lisboa, ouvida através do Gabinete do Exmo.
Vereador Bento Feliz, o congelamento das rendas como causa fundamental da não
realização de obras de conservação pelos proprietários do parque habitacional da
cidade de Lisboa. Sobre as questões formuladas pela Provedoria de Justiça,
pronunciou-se aquele gabinete, facultando os seguintes dados e indicações numéricas,
reportados ao período compreendido entre 1991 e 1996: Dirigiram os serviços
camarários 9.910 intimações a proprietários, ao abrigo dos arts. 9.º, 10.º, 12.º e 115.º do
Regulamento Geral das Edificações Urbanas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 38.382, de
7 de Agosto de 1951 (RGEU). Foram efectuadas cerca de 50 intimações para demolição
por ameaça à segurança das edificações nos termos previstos no art. 10.º, 1.º parágrafo,
do RGEU. As intimações acatadas pelos proprietários perfazem o número de 687, de
acordo com os dados facultados pela Divisão de Fiscalização do Departamento de
Conservação de Edifícios e Obras Diversas. Foi verificado terem sido realizadas obras,
mediante recurso ao apoio financeiro concedido no âmbito do programa RECRIA, em
cumprimento de determinação municipal, por 565 proprietários. A Câmara Municipal
de Lisboa adjudicou, ao todo, e com referência ao período designado, 126 empreitadas
de obras coercivas. A Divisão de Recuperação de Edifícios Particulares lavrou 215
autos de posse administrativa, aos quais acrescem 53 autos da iniciativa da Divisão de
266 Relatório à
Assembleia da República 1997
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Conservação. A dotação orçamental da Divisão de Recuperação de Edifícios
Particulares para realização de obras coercivas perfez Esc.1.258.268.000$00. Foram
detectadas pela Divisão de Fiscalização 597 situações de risco iminente para a
segurança de pessoas e bens, em vistorias realizadas. No que se reporta às medidas
adoptadas a fim de prevenir a consumação de danos, procede a Câmara Municipal ao
escoramento de edifícios, ao emparedamento total ou parcial de edificações, ainda que
restrito a casos de perigo de incêndio e de prédios devolutos, à interdição de espaços e
vias públicas confinantes com edifícios em perigo, bem como à interdição da utilização
de partes ou da totalidade das edificações e ao despejo sumário de pessoas e bens. Não
lograram os serviços camarários quantificar as medidas cautelares aplicadas nos
últimos cinco anos. Sobre os procedimentos de actuação coerciva, esclareceu a Câmara
Municipal dirigir-se a intervenção municipal, prioritariamente, aos prédios classificados
na escala A, em função do risco de acidente, de acordo com os critérios de definição do
Despacho n.º 4/P/85. Nos termos do citado despacho, perante o elevado número de
processos em curso, e tendo em vista a actuação coerciva municipal, ao abrigo do art.
166.º do RGEU, e a impossibilidade de intervenção a curto prazo por parte da Câmara
Municipal, cumpria "estabelecer tão rapidamente quanto possível uma escala de
prioridades de intervenção graduada em função do risco da ocorrência de acidentes
graves (...)". Foi determinada a classificação, no que se reporta aos procedimentos de
obras coercivas, dos riscos de acidente segundo uma escala A, B e C. A escala A abarca
as situações de "risco iminente de acidente por instabilidade da construção ou partes
desta", a escala B reporta-se a "situações graves de insalubridade que não afectam
contudo, de forma imediata, a estabilidade da construção", por fim, compreende a
escala C as "situações de insalubridade ou instabilidade com tendência a agravar-se
mas que não constituem risco imediato". Em conformidade, hão-de os autos de vistoria
para organização de processo de obras coercivas, conter descrição da situação do
prédio, referência à classificação dos riscos de acidentes e escala correspondente, bem
como descrição do estado global do edifício. Devem os técnicos pronunciar-se, em
especial, sobre a recuperabilidade do edifício, os elementos estruturais de maior risco e
as causas de insalubridade. Além do mais, devem ser discriminadas, com indicação de
prioridade, as obras de intervenção a executar. É, do mesmo modo, determinada a
ordenação, por grau de prioridade, dos autos de vistoria elaborados em data anterior à
da publicação do despacho. Na prática a intervenção camarária dirige-se,
preferencialmente, às situações em que "se constata manifesta insalubridade e/ou
insegurança de pessoas e bens, nomeadamente quando existe risco de instabilidade do
imóvel e ainda nos prédios cuja taxa de ocupação é maior". Em reunião realizada nas
instalações da Provedoria de Justiça em 25.03.1996, declarou a Exma. Sra. Directora
do Departamento de Conservação de Edifícios e Obras Diversas que entre prédios cujo
estado de degradação seja similar, é concedida preferência ao imóvel com taxa de
ocupação mais elevada. A respeito de uma das queixas apresentadas na Provedoria de
Justiça, foi afirmado não prever a Câmara Municipal a execução coerciva das obras
reclamadas, por se verificar uma acentuada desproporção entre o respectivo custo e a
taxa da ocupação do imóvel. Mais foi declarado que, salvo casos pontuais,
Da Actividade 267
Processual
____________________
nomeadamente intervenções ditadas por razões conjunturais, a Câmara Municipal
delibera realizar obras coercivas, no tocante a prédios de risco A. Quanto a esta
categoria de imóveis, a Câmara Municipal distingue diferentes estádios de degradação e
perigo de ruína. A percentagem de obras coactivas de reparação de canalizações é
insignificante, porquanto tais obras apenas têm lugar em casos extremos. Foi, também,
respondido que, por falta de verba, apenas no início do ano de 1996, foi iniciada a
execução de obras coercivas relativas a empreitadas adjudicadas nos anos de 1993 e de
1994. Ao intimar os proprietários para a realização de obras de beneficiação e
reparação, a Câmara Municipal fixa prazos de 15 ou 30 dias. A DMPGU condiciona a
aprovação de projectos de demolição de edificações arrendadas e ocupadas, a prévia
desocupação. Os serviços municipais não possuem indicação quantitativa das
edificações que ruíram nos últimos cinco anos. Questionada sobre as posturas e
regulamentos municipais que dispõem acerca da matéria objecto do presente processo,
indicou a Câmara Municipal ser a sua actuação pautada pelas normas aplicáveis do
Regime do Arrendamento Urbano, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 321-B/90, de 15 de
Outubro (RAU), e do Regulamento Geral das Edificações Urbanas, bem como ainda
pelas orientações fixadas no Despacho n.º 2/DSO/DFCCEP/86 e no Despacho n.º
4/P/85. O Despacho n.º 2/DSO-DFCCEP/86 define os procedimentos a adoptar quando
sejam detectadas obras ilegais, distinguindo, para esse efeito, consoante a natureza da
obra e a gravidade da lesão do interesse público. Pedidas informações relativas a
programas de intervenção directa de obras em áreas urbanas definidas, foi esclarecido
que a Divisão de Recuperação de Edifícios Particulares definiu como áreas de
intervenção prioritária, as zonas correspondentes à Baixa Pombalina, à Praça dos
Restauradores, à Praça do Chile, à Praça José Fontana e à Av. Almirante Reis. Mais foi
adiantado terem sido celebrados protocolos com as várias juntas de freguesia nos
termos dos quais são as mesmas competentes para realizar pequenas obras de
conservação e reparação, nomeadamente nas canalizações e coberturas dos prédios. No
tocante a programas de financiamento a obras particulares para recuperação de
edifícios, refere a Câmara Municipal constituir o RECRIA o único programa utilizado,
quer pela Câmara, quer pelos proprietários.
3.2. Vereação do Pelouro da Habitação, Segurança, Pessoas e Bens
Tendo sido pedidos esclarecimentos sobre um anunciado projecto da Câmara
Municipal de Lisboa com vista à definição de um regime legal de gestão administrativa
de terrenos e edifícios, o qual mereceu referência nos meios de comunicação social, o
Exmo. Senhor Vereador Vasco Franco, em resposta, veio dar a conhecer o teor do
ofício n.º 1185/P/96, remetido a Sua Excelência o Ministro do Equipamento Social. É
exposta ao Governo a questão dos prédios urbanos devolutos e sem utilização por
período prolongado, reclamando a necessidade de adopção de medidas legislativas
adequadas que permitam uma intervenção eficaz dos municípios. Propõe-se ao
Governo que pondere, em sede de revisão legislativa dos regimes aplicáveis, o
seguinte:
268 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
A. A tributação das fracções edificadas utilizáveis, mantidas devolutas, pelo
valor presumível do rendimento que poderiam gerar;
B. Quanto aos prédios constituídos por lotes vagos ou edifícios irrecuperáveis
e totalmente devolutos, a instauração do procedimento que se descreve:
"1. As Câmaras Municipais deveriam poder notificar os proprietários
estabelecendo um prazo para início de obras de construção ou reconstrução de
acordo com os normativos urbanísticos aplicáveis.
2. Decorrido tal prazo sem que tivesse iniciado as obras, o
proprietário seria notificado da posse administrativa com intenção de
expropriação.
3. O prédio seria, de seguida, colocado em hasta pública com a
condição do adquirente assegurar, através de garantia bancária, o início das
obras no prazo estabelecido .
4. O produto da hasta pública (deduzido dos encargos
administrativos) seria colocado à disposição do proprietário inicial, como
pagamento da expropriação".
4. Associação Lisbonense de Proprietários
Inquirida sobre as razões, tanto de facto e de direito aplicável que não
permitem impedir eficazmente a degradação dos edifícios habitacionais em Lisboa, a
Associação Lisbonense de Proprietários vem reconduzir o problema da ruína e elevada
deterioração do parque imobiliário residencial de Lisboa às regras e modo de
funcionamento do arrendamento em Portugal, afirmando que "de facto, arrendamento e
derrocada formam um todo indissociável". Considerando as queixas dos proprietários
relativas aos valores irrisórios das rendas (o que se deve ao binómio congelamento de
rendas/inflação) e as queixas dos inquilinos, que referem a impossibilidade de
pagamento de rendas mais altas, a Associação aponta a falta de informação como um
factor que tem obstado a um estudo aprofundado sobre o assunto, não deixando, porém,
de concluir que "as rendas ruinosas só podem gerar cidades em ruínas", o que considera
provado remetendo para um estudo elaborado por Artur Soares Alves, ("O
Congelamento das Rendas Urbanas", Edição CNAPI, Lisboa, 1995). Os proprietários
lisbonenses pretendem que lhes seja dado um tratamento equivalente ao de outros
agentes económicos, com a possibilidade de tornar rentáveis os investimentos em
património locativo e sem o encargo de uma função assistencialista a favor dos
arrendatários (traduzida nos baixos valores da generalidade das rendas praticadas).
Mais chamam a atenção para o facto de as imposições de obras de reabilitação e
renovação não deverem envolver despesas excessivas e exigências gravosas, atento os
valores das rendas. Como ponto de partida, submetem à consideração do grupo de
trabalho as seguintes questões:
1. Quantos são os prédios em risco de ruir, nos próximos três anos?
2. Qual o prejuízo líquido que um prédio representa para o seu proprietário, ao
longo das últimas décadas, dado o congelamento das rendas e a inflação?
Da Actividade 269
Processual
____________________
3. Qual a percentagem dos rendimentos dos agregados familiares afecta à
renda, com base em dados exactos, que actualmente se desconhecem?
4. Quais as situações de pobreza real dos senhorios?
5. Qual o custo estimado e a quem beneficia a execução de obras de restauro
pelo Estado em edifícios sitos nas zonas nobres da cidade, substituindo-se aos
proprietários?
Conclui a Associação Lisbonense de Proprietários que a situação actual dos
imóveis arrendados se revela muito injusta.
5. Associação dos Inquilinos Lisbonenses
A posição da Associação dos Inquilinos Lisbonenses quanto às razões
determinantes da degradação do parque habitacional de Lisboa e os frequentes
desmoronamentos de edifícios nele compreendidos assenta nos motivos que, em
síntese, se descrevem. Considera esta Associação que a não realização de obras
periódicas ao nível de telhados, canalizações e esgotos, de que decorrem danos nas
paredes, soalhos, tectos e instalação eléctrica, entre outros, é a principal causa da
degradação do parque imobiliário. A falta de actuação atempada do proprietário ou da
Câmara Municipal, em substituição daquele, contribui para o agravamento da situação
do edifício, que pode culminar na sua derrocada. São apontadas, ainda, actuações e
omissões ilícitas por parte dos proprietários, como o facto de contarem, à partida, com a
falta de intervenção municipal, e a criação de condições para a degradação do edifício,
como a retirada de telhados ou a manutenção de fogos devolutos com as janelas abertas
para acelerar a deterioração das estruturas. Quanto à legislação vigente (RAU e RGEU),
refere a Associação de Inquilinos que a mesma se caracteriza pela falta de simplicidade
e clareza. Como exemplo, chama-se a atenção para o facto de ter vantagem o senhorio
na imposição camarária de realização de obras, porquanto a mesma prevê a
actualização das rendas (arts. 13.º e 38.º, do RAU). Ainda no âmbito de aplicação do
Regime de Arrendamento Urbano, é referida a inexistência de um sistema de resolução
de conflitos e de controle da natureza e valor das obras realizadas pelo proprietário,
surgindo dúvidas quanto à entidade a recorrer - o Tribunal ou a Comissão Especial
prevista no art. 36.º, do Decreto-Lei n.º 321-B/96, de 29 de Agosto. No tocante ao
RGEU, considera a Associação que o mesmo contempla uma actuação ineficaz e tardia
do município. Ineficaz, dado o incumprimento generalizado das intimações camarárias
para a realização de obras. Tardia, porque só se verifica a actuação camarária após
solicitação; não ocorre uma actuação preventiva. Conclui esta Associação pela
necessidade de reformulação da legislação e, consequentemente, da actuação das
entidades envolvidas. Assim, é proposto que a legislação seja revista por forma a
permitir uma maior celeridade nos processos de obras coercivas, e prever um maior
controlo sobre a execução das obras e as referidas actuações intencionais com vista à
degradação do imóvel. Espera-se, ainda, uma actuação mais eficaz por parte do
município, em sede preventiva (fiscalizações periódicas e quando solicitadas; registo
municipal no livro de obras de todas as intervenções em cada edifício, sobretudo ao
270 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
nível das obras no telhado, canalizações e esgotos) e em sede repressiva (aplicação de
coimas; ocupação do imóvel; responsabilização do proprietário por danos causados).
6. Associação dos Promotores Imobiliários
Foi a Associação dos Promotores Imobiliários (API) questionada sobre as
razões de facto e de direito que determinam a degradação e os frequentes
desmoronamentos de edifícios do parque habitacional de Lisboa. Em resposta,
manifestou a Associação auscultada o entendimento de que as raízes do problema
assentam em dois núcleos, o quadro legal, em particular, do arrendamento, sector que
regista elevada taxa de ocupação habitacional, e a falta de um sistema adequado de
financiamento de habitação. No tocante ao enquadramento jurídico do contrato de
arrendamento, identifica a API a prorrogação forçada do contrato e o congelamento e
controle administrativo das rendas como as principais causas do fraco investimento no
sector imobiliário. E acrescenta que Portugal constitui, entre os países da Comunidade
Europeia, aquele que regista despesas menos significativas no campo da habitação.
Acresce que, na generalidade dos países europeus, domina a promoção pública de
habitação em regime de arrendamento, ao invés do que sucede em Portugal em que o
parque locativo é gerido, fundamentalmente, por particulares, predominando,
claramente, a iniciativa privada. Os factores de actualização extraordinária das rendas,
introduzidos pela Lei n.º 46/85, de 20 de Novembro, não contribuíram, de forma
significativa, para o restabelecimento da debilitada confiança no mercado de
arrendamento nem para o reajustamento entre e a oferta e a procura. A reforma
legislativa operada em 1990, com o Regime do Arrendamento Urbano, tem-se revelado,
também ela, insuficiente perante os efeitos do prolongado congelamento das rendas em
termos económicos e sociais. Apesar dos passos dados com a consagração dos
contratos de arrendamento de duração limitada por períodos mínimos de cinco anos e
da faculdade de estipular livremente o valor das novas rendas, verifica-se que a larga
maioria dos arrendamentos são, ainda, de duração ilimitada, com preços desajustados
do valor a preços de mercado. Os coeficientes de actualização ordinária ficam muito
aquém da inflação. Tais circunstâncias acarretam o aumento da procura da habitação
em regime de arrendamento, em detrimento da aquisição de habitação, e a diminuição
da oferta do arrendamento. Os proprietários não auferem rendimentos prediais que
cubram as despesas de reparação dos imóveis, pelo que se abstêm de realizar obras de
conservação. Com a degradação dos prédios, diminui o número de locados que
ofereçam condições de habitabilidade e, por conseguinte, também a oferta; os
inquilinos procuram nova habitação, pelo que se acentua o desajustamento entre a
oferta e a procura. Considera a API que o congelamento de rendas estimulou as
demolições para construção de imóveis destinados a serviços ou a habitações isentas de
condicionamentos no primeiro arrendamento. São, também, apontadas como
consequências do controlo das rendas a fixidez residencial, a "transferência forçada de
rendimentos de senhorios para inquilinos, transferência, essa, que, naturalmente abstrai
dos rendimentos dos vários actores envolvidos, com as inerentes distorções económicas
Da Actividade 271
Processual
____________________
e injustiças sociais gritantes".
O diminuto preço do locado propicia a retenção de casas não habitadas pelos
inquilinos. Verifica-se, por outro lado, que muitos senhorios mantêm fogos devolutos
por não confiarem no mercado de arrendamento. Por virtude dos baixos níveis das
rendas, o Estado perde, no domínio da tributação dos rendimentos prediais, milhões de
contos, que, de outro modo, poderia canalizar para o mercado fundiário. Também o
regime da transmissão do arrendamento manifesta a iniquidade do sistema. Como
solução aponta-se "a liberalização ou, pelo menos, a correcção substancial das rendas
antigas, por forma a potenciar o encontro entre a oferta e a procura, uma maior
mobilidade residencial e a criação de adequadas condições de preservação e
conservação do património", em articulação com a atribuição de "subsídios sociais de
apoio às camadas sociais de mais baixos rendimentos, à semelhança do que foi
efectuado, aliás, noutros países. Recorde-se, a esse respeito, que uma grande parte dos
arrendatários antigos é composta de idosos e reformados, camadas sociais de notória
debilidade económica. São apontadas outras insuficiências do quadro legal no que toca
à preservação do parque habitacional, tais como, a não consagração da plena
repercutibilidade pelo senhorio, na renda, do custo das obras de conservação e
reparação; a impossibilidade legal de proceder ao aumento de renda por motivo de
obras, sem acordo do inquilino; a inexistência de subsídios de renda para fazer face a
situações de aumentos compensatórios de renda por realização de obras. São, do
mesmo modo, referidas as dificuldades legais e processuais despejo nas situações em
que o senhorio pretenda alterar ou ampliar o locado (Lei n.º 2088, de 3 de Julho de
1957). Considera a API constituir o programa RECRIA o único incentivo legal à
conservação dos prédios, ainda que de eficácia limitada por não ponderar o legislador,
ao traçar o respectivo regime, a repercussão dos valores despendidos nos valores das
rendas. E, denotando as insuficiências do actual sistema de realização de obras adianta,
"em qualquer caso, e no quadro de uma reforma séria do sistema, os senhorios, em
nome de elementares princípios de justiça, só poderão ser obrigados a efectuar obras
cujos custos não excedam o normal rendimento dos prédios, isto de acordo com o
princípio da adequada proporção entre o direito do proprietário à rentabilidade do seu
investimento e uma adequada estabilidade na permanência e no custo da renda."
No entender da API concorrem para a degradação dos prédios urbanos
motivações de ordem cultural, económica e jurídico-política. "A salvaguarda do
património é, em primeiro lugar, uma questão cultural. Entre nós, só em anos recentes,
surgiram sinais de uma tomada de consciência sobre a importância vital da preservação
e reabilitação do património. As iniciativas provêm, regra geral, das camadas mais
jovens da população e visam a defesa do património histórico, arquitectónico e
paisagístico. Mas este movimento ainda não chegou decisivamente ao património
habitacional. (...) As estatísticas dizem-nos que os gastos com a conservação e a
reabilitação do património habitacional não ultrapassam, anualmente, 5% do
investimento total do sector. Em França e Itália essa percentagem alcança, actualmente,
entre 35% e 40%. Uma recomendação do Conselho da Europa, de 1975 (Carta de
Amsterdão), estabelece que os fundos públicos dotados à reabilitação nos Centros
272 Relatório à
Assembleia da República 1997
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Urbanos deverão ser pelo menos equivalentes aos destinados a nova habitação". A
respeito do segundo núcleo do problema, o sistema de financiamento da habitação,
considera a API como vocacionados para o investimento em prédios de rendimento os
"investidores institucionais", tais como os fundos de pensões, as companhias de
seguros, os bancos, os grandes proprietários imobiliários, os grandes grupos comerciais
e industriais. Ao investimento fundiário podem, também, existindo as necessárias
condições de segurança e rentabilidade, ser afectas reservas das autarquias locais, com
reflexos na dinamização da preservação do património. Não só no campo do mercado
do arrendamento, mas, do mesmo modo, no mercado de compra de casa se verificam
elevados níveis de carência imobiliária. Salienta a API a insuficiência manifesta do
actual sistema de financiamento à habitação, que não comporta incentivos adequados
ao arrendamento ou à aquisição de casa, nem à execução de um empreendimento
imobiliário. E, a este propósito, aduz existirem, tão só, medidas esparsas, na "ausência
de um verdadeiro sistema de poupança habitação, ou seja um sistema financeiro-fiscal
vocacionado para a canalização e mobilização de poupanças para a habitação (...). O
sistema fiscal não atende aos sacrifícios necessários à compra ou ao arrendamento de
habitação e, ao mesmo tempo, não estimula os proprietários a arrendarem os seus
prédios. Independentemente da insipiência desta realidade nos Impostos sobre o
Rendimento, que de tão óbvia não merece sequer comentários, repare-se como a
propriedade se revela um bem precioso nos cálculos de qualquer Ministro das Finanças
- Sisa, Contribuição Autárquica, Imposto sobre Sucessões e Doações. A urgência da
criação de um tal sistema integrado e coerente de apoio à procura e à oferta privada é
sobrelevada pelo facto de, de acordo com dados do INE (Instituto Nacional de
Estatística), e no universo dos últimos trinta anos, a Oferta de Habitação se ter
distribuído da seguinte forma - Sector Cooperativo - 2,2%, Sector Público - 8,9% e
Sector Privado - 88,9%."
Após observar que os esforços no domínio de parque habitacional se
concentram, fundamentalmente, na construção de novas habitações, em detrimento da
reabilitação e da conservação, propõe a API a criação de incentivos à promoção
imobiliária, de subsídios e bolsas destinados à formação de técnicos na área de
reabilitação por forma a colmatar a actual escassez de conhecimentos em matéria de
recuperação do património habitacional, a adopção de uma política fiscal que tenda a
beneficiar a recuperação em confronto com a construção "ex novo". No âmbito do
procedimento de demolição para aumento do número de fogos ou para ampliação,
aponta a necessidade de simplificar a aprovação de projectos de demolição e de
imprimir maior celeridade ao processo, em particular em situação de ruína iminente,
nas quais importa encontrar soluções que promovam o realojamento, em tempo
adequado, das famílias que ocupam edifícios à beira da derrocada. Impõe-se melhorar a
eficácia da gestão do património público habitacional, através da sua profissionalização
e por forma a acentuar a intervenção das entidades públicas nas franjas mais
deterioradas do parque habitacional. Apela a API ao estabelecimento de mecanismos de
adequada cooperação entre o Estado e a Câmara Municipal.
Da Actividade 273
Processual
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7. Associação dos Empresários da Construção e Obras Públicas
A contribuição da Associação dos Empresários da Construção e Obras
Públicas (AECOPS) para o objecto do estudo em análise traduziu-se no envio, para
consulta, de um projecto elaborado pela Associação para o Relançamento da Habitação
pelo Arrendamento, já submetido à apreciação da Secretaria de Estado da Habitação.
Reportando-se aos resultados do "Censos 91" sobre habitação (efectuado pelo Instituto
Nacional de Estatística no ano indicado), a Associação refere os problemas inerentes ao
défice de fogos para habitação (mais de meio milhão), à situação do património
habitacional, envelhecido e degradado, e ao facto de cerca de 80% dos proprietários
ocuparem a sua própria casa. Quanto a este último aspecto, ilustrado também com a
redução verificada nos últimos anos de casas arrendadas, considera a mesma
Associação que a rigidez do regime legal do arrendamento que vigorou até 1990,
conjugada com o congelamento das rendas, "ditou a morte do arrendamento urbano em
Portugal". Especificamente sobre o objecto do presente estudo, é dito que "um dos
problemas pior quantificados, sobre o qual pouco se sabe e que está relacionado com a
evolução que acabámos de descrever, diz respeito ao estado de conservação do parque
habitacional existente.
Da análise do Censos 91 é possível reter algumas informações relevantes:
- dos cerca de 4,1 milhões de alojamentos clássicos existentes, quase 450 mil
encontravam-se vagos em 1991, dos quais 41 mil aguardavam demolição,
84,6 mil para venda, 50,5 mil para arrendar, e sobre os restantes 264 mil não
se conhecia o destino provável;
- dos cerca de 3 milhões de alojamentos clássicos ocupados como residência
habitual, mais de 746 mil tinham sido construídos antes de 1945 (dos quais
378,7 mil tinham sido construídos antes de 1919).
Como os censos não fornecem nenhuma informação sobre o estado de
conservação do parque habitacional existente, a observação empírica e a conjugação
destas duas informações permitem supor que ascendem a umas largas centenas de
milhar os fogos que carecem de reabilitação (só na cidade de Lisboa as chuvas do
último inverno provocaram a derrocada de umas dezenas de edifícios). Por outro lado e
como não estão disponíveis elementos que permitam quantificar e qualificar os
problemas existentes de reabilitação, assumimos no presente estudo que o valor médio
de reabilitação desses fogos se aproxima do custo de construção de fogos novos". Entre
as propostas da Associação com vista a alcançar o objectivo de relançamento da
habitação pelo arrendamento através do aumento anual da produção de fogos (quer
novos, quer resultantes da reabilitação de parte dos já existentes), contam-se a adopção
de medidas concretas no plano jurídico (a flexibilização do regime do arrendamento e a
actualização das rendas), no plano fiscal e financeiro (desde a redução de impostos à
criação de incentivos fiscais para as actividades ligadas à construção e ao arrendamento
de edifícios e fracções) e no plano empresarial (nomeadamente através de acções de
formação de pessoal e de modernização empresarial).
Em conclusão, o contributo das diversas entidades públicas e privadas
274 Relatório à
Assembleia da República 1997
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auscultadas traduz-se nos aspectos seguintes:
a) Pela Secretaria de Estado da Habitação foi dada ênfase ao conjunto de
medidas de apoio na forma de subsídios a fundo perdido e crédito bonificado para
recuperação de fogos degradados, decorrentes quer da ampliação do programa RECRIA,
quer da criação de um regime específico de apoio para núcleo urbanos históricos
declarados áreas críticas de recuperação e reconversão urbanística (REHABITA) e para
edifícios antigos em propriedade horizontal (RECRIPH).
b) Pelo Instituto de Gestão e Alienação do Património Habitacional do Estado
foi apontada como a principal causa de degradação do património habitacional a não
realização de obras de conservação dos edifícios, o que se fica a dever
fundamentalmente à exiguidade das rendas, o que justifica a impossibilidade de
realização das obras, por insuficiência económica, nuns casos, e noutros pela evidente
falta de interesse na sua execução, atenta a nula rentabilidade do investimento. Também
os inquilinos não dispõem de capacidade económica que lhes permitam suportar os
custos das obras, quer substituindo-se aos proprietários, quer mediante repercussão no
valor das rendas.
c) A Câmara Municipal de Lisboa, através da Vereação do Pelouro da
Conservação de Edifícios, aponta, também, o congelamento das rendas como causa da
falta de preservação dos imóveis. Sobre os procedimentos de execução coerciva, foi
informado que a intervenção municipal se dirige, prioritariamente, aos prédios
considerados em situação de risco iminente de acidente por instabilidade da construção
ou partes desta. Como critério acessório da actuação municipal, releva, também, a taxa
de ocupação do imóvel. Não obstante constituírem estes prédios uma ameaça à
segurança pública, não se verifica em todas as situações uma intervenção apta a
remover o perigo, seja através da realização de obras, seja por aplicação de medidas
cautelares, designadamente, a interdição da utilização de partes ou da totalidade das
edificações, bem como dos espaços e vias públicas confinantes ou o despejo sumário
dos ocupantes. As insuficiências de índole orçamental foram apontadas como
justificação quer para o não exercício do poder de substituição dos proprietários na
conservação dos prédios, quer para a excessiva demora dos procedimentos de execução
coerciva. A título exemplificativo, refira-se que apenas no início do ano de 1996 foi
iniciada a execução de obras relativas a empreitadas adjudicadas nos anos de 1993 e
1994. Não foram disponibilizados quaisquer dados relativos ao número de imóveis
carecidos de imediata intervenção, não possuindo, inclusive, a Câmara Municipal
indicação quantitativa relativa às edificações que ruíram nos últimos cinco anos. A
insuficiência dos elementos de facto fornecidos não permite uma apreciação rigorosa
do exercício dos poderes camarários.
d) O Vereador do Pelouro da Habitação, Segurança, Pessoas e Bens, fez
referência a um projecto de medidas legislativas, apresentado ao Governo, com vista à
definição de um regime de gestão administrativa de terrenos e edifícios. Consiste esta
proposta na atribuição às câmaras municipais do poder de expropriar os prédios,
irrecuperáveis e devolutos, cujos proprietários não tivessem cumprido as intimações
camarárias para realização de obras. Uma vez expropriado, o prédio seria, em seguida,
Da Actividade 275
Processual
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colocado em hasta pública com a condição de o adquirente assegurar, através de
garantia bancária, o início das obras no prazo estabelecido. O produto da alienação,
deduzido dos encargos administrativos, seria colocado à disposição do proprietário
inicial, como forma de pagamento da indemnização.
e) A Associação Lisbonense de Proprietários reconduz o problema da
degradação e ruína do património residencial ao regime do arrendamento urbano, dado
o carácter vinculístico do contrato e, sobretudo, o valor irrisório das rendas, em virtude
das políticas de congelamento e limitação das rendas. A Associação considera ainda
injusto o cometimento de uma função assistencialista dos senhorios para com os
arrendatários, traduzida no baixo valor das rendas, e desproporcionadas as imposições
de realização de obras de beneficiação, quando impliquem despesas excessivas e
exigências gravosas. A falta de informação sobre os problemas é apontada também
como uma das causas da insuficiência de soluções encontradas.
f) A Associação dos Inquilinos Lisbonenses considera que o estado de
degradação das casas em Lisboa se fica a dever ao não cumprimento, por parte dos
proprietários, do dever de realização de obras periódicas de conservação, a que acresce
a imputação aos proprietários de actuações e omissões ilícitas potenciadoras da
degradação dos imóveis. Por outro lado, a actuação camarária é tardia e ineficaz. São
apontadas causas de ordem legal, como a falta de clareza do RAU e o RGEU, em
especial no que concerne aos conflitos relativos à natureza das obras e ao valor das
rendas, pelo que se sugere a alteração daqueles diplomas.
g) Para a Associação dos Promotores Imobiliários, as raízes do problema
assentam em dois núcleos: o quadro legal, em particular, a prorrogação forçada do
contrato de arrendamento e o congelamento das rendas, e a falta de um adequado
sistema de financiamento à habitação. Neste âmbito, salienta-se a insuficiência dos
montantes gastos com a conservação e reabilitação do património habitacional, que não
ultrapassam, anualmente, em Portugal, 5% do investimento total do sector, ascendendo,
em França e Itália, a 35% e 40%, respectivamente. Os efeitos decorrentes dos aspectos
negativos enunciados não foram, no entender da Associação, devidamente corrigidos
com a publicação do RAU, já que sendo a larga maioria dos arrendamentos ainda de
duração ilimitada, os coeficientes de actualização anual das rendas ficam muito aquém
da inflação. Quanto à existência de fogos devolutos, considera a API que o diminuto
preço do locado propicia a retenção de casas não habitadas pelos inquilinos e a falta de
confiança no mercado de arrendamento explica o estado de abandono a que são votadas
pelos respectivos proprietários. Como insuficiências de ordem legal são também
apontadas a não consagração da plena repercutibilidade pelo senhorio, na renda dos
custos das obras de reparação e a inexistência de subsídios de renda para fazer face a
situações de aumentos compensatórios de renda por motivo de obras. Propõe a API a
criação de incentivos à promoção imobiliária, de subsídios e bolsas destinados à
formação de técnicos na área da reabilitação e a adopção de uma política fiscal que
privilegie a recuperação em confronto com a construção de novas edificações.
h) A Associação dos Empresários da Construção e Obras Públicas enviou um
projecto elaborado e apresentado ao Governo com vista ao Relançamento da Habitação
276 Relatório à
Assembleia da República 1997
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pelo Arrendamento. As propostas foram efectuadas com base em dados contidos no
"Censos 91" sobre habitação, realizado pelo Instituto Nacional de Estatística, pese
embora a sua manifesta insuficiência para a avaliação do problema. A comparação dos
dados disponíveis permite à Associação considerar que o património residencial
encontra-se muito degradado e o valor médio de reabilitação dos fogos aproxima-se do
custo de construção de fogos novos. São feitas várias propostas para estimular a
actividade de construção e de reabilitação de casas para arrendar, que passam pela
flexibilização do regime de arrendamento e por incentivos de ordem fiscal e financeira.
II
O Direito Constitucional à Habitação
A
Os Imperativos Constitucionais
Não se pode deixar de ter presente, nesta análise, a importância que à
necessidade habitacional é conferida pelo ordenamento jurídico-constitucional, bem
como a forma da sua concretização no âmbito do sistema de direitos fundamentais.
Independentemente da concepção adoptada quanto ao valor do direito à habitação,
parece incontestável dever reconhecer-se que a habitação é fundamental ao
desenvolvimento da pessoa humana. Entre os direitos económicos, sociais e culturais, a
Constituição inseriu, no art. 65.º, o direito à habitação. O n.º 1 dispõe que, "todos têm
direito, para si e para a sua família, a uma habitação de dimensão adequada, em
condições de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e familiar". O n.º 2
do mesmo artigo enuncia os deveres que incumbem ao Estado para garantir este direito:
programar e executar uma política de habitação, incentivar e apoiar as iniciativas das
comunidades locais e das populações tendentes à resolução dos seus problemas
habitacionais, estimular a construção e o acesso à habitação própria. Para além destas
obrigações positivas, o n.º 3 do preceito incumbe ao Estado a tarefa de adoptar uma
política tendente a estabelecer um sistema de renda compatível com o rendimento
familiar e de acesso à habitação própria. Nos termos do n.º 4, para plena efectivação
deste direito, devem o Estado e as autarquias locais exercer efectivo controlo do parque
imobiliário, expropriando, para tal efeito, os solos urbanos que se revelem necessários e
definindo o respectivo direito de utilização. No n.º 1 do art. 65.º, enuncia o princípio de
que todos têm direito a uma habitação condigna que preserve a intimidade pessoal e a
privacidade familiar. Como reconhece o Tribunal Constitucional o preceito em causa
"reconhece a todos os cidadãos o direito a uma morada decente, para si e para a sua
família; uma morada que seja adequada ao número de membros do respectivo agregado
familiar, por forma a que seja preservada a intimidade de cada um deles e a privacidade
da família no seu conjunto; uma morada que, além disso, permita a todos viver em
ambiente fisicamente são e que ofereça os serviços básicos para a vida da família e da
comunidade" (Acórdão n.º 131/92, de 01.04.1992, in BMJ, n.º 416, p. 166). O direito
fundamental em análise é, assim, não apenas um direito individual, mas também um
Da Actividade 277
Processual
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direito das famílias, aparecendo instrumentalizado à possibilidade de exercício dos
direitos à intimidade da vida privada e familiar (CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA,
Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra, 1993, p. 345).
No tocante à respectiva natureza, sintetiza o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º
346/93, de 12.05.1993 (in BMJ, n.º 427, pp. 175 e ss.), as diferentes concepções
existentes. Refere que, "autores há que entendem que o direito à habitação, enquanto
direito fundamental de carácter social, tem uma dupla natureza: por um lado,
configurar-se-ia como um direito análogo a direitos, liberdades e garantias (cfr. art. 17.º
da Constituição), na medida em que tutelasse os cidadãos contra a privação arbitrária
de habitação ou contra o impedimento na obtenção de uma habitação (tratar-se-ia de
um direito negativo ou de defesa, determinado um dever de abstenção do Estado e de
terceiros); por outro lado, e numa dimensão positiva, configurar-se-ia como um direito
a prestações do Estado, traduzindo-se na exigência das medidas e prestações estaduais
adequadas a realizar tal objectivo (...). Outros autores consideram que o direito à
habitação, enquanto direito fundamental de cariz social não apresenta uma dupla
natureza, antes se configura como pretensão jurídica tendo como objecto "prestações
não vinculadas", visto que as normas que o prevêem contém simplesmente directivas ao
legislador, sendo normas impositivas de legislação, "não conferindo aos seus titulares
verdadeiros poderes de exigir, porque apenas indicam ou impõem ao legislador que
tome medidas para uma maior satisfação ou realização concreta dos bens
protegidos"(...)." Independentemente de saber se o direito à habitação se deve conceber
como um verdadeiro direito subjectivo ou, antes, como um direito a uma "prestação não
vinculada" que se deva reconduzir a uma mera pretensão jurídica (neste sentido
ANDRADE, J. C. Vieira de, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de
1976, Coimbra, 1985, pp. 205 e 209), importa realçar que este não confere aos
particulares posições jurídicas activas que lhes permitam exigir prestações efectivas, já
que o preceito que o consagra não é directamente aplicável, nem exequível por si
mesmo. E, na esteira da jurisprudência constitucional (cfr. Acordãos n.ºs 130/92 e
131/92, in DR, 2ª série, n.º 169, de 24.07.1992, Acórdão n.º 311/93, de 28.04.1993, in
BMJ, n.º 426, p. 93, Acórdão n.º 346/93, de 12.05.1993, cit.), se dirá que o grau de
realização deste direito depende das opções que o Estado tomar em matéria de política
de habitação. "Está-se perante um direito cujo conteúdo não pode ser determinado ao
nível das opções constitucionais, antes pressupõe uma tarefa de concretização e
mediação do legislador ordinário e cuja efectividade está dependente da "chamada
reserva do possível" (Vorbehaltdes Moglichen), em termos políticos, económicos e
sociais (cfr. J. J. Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do legislador,
Coimbra, Coimbra Editora, , 1982, p. 365, e Tomemos a sério os direitos económicos,
sociais e culturais, separata do número especial do Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra - Estudos em homenagem ao Professor Doutor António de
Arruda Ferrer Correia - 1984, Coimbra, 1989, pág. 26: J. C. Vieira de Andrade, Os
Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, Almedina, 1987,
págs. 199 e segs. e 343 e segs.)" (acórdão do Tribunal Constitucional n.º 131/92, cit.).
Sendo um direito que corresponde a um fim político de realização gradual (ANDRADE,
278 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
J. C. Vieira de, ob. cit., p. 201), a concretização do direito à habitação é uma tarefa que
a Constituição comete ao Estado, às regiões autónomas e aos municípios. São estes os
sujeitos passivos deste direito "...e nunca ao menos em princípio, os proprietários das
habitações ou senhorios" (Acordãos n.ºs 131/92, e 346/93, de 01.04.1992 e 12.05.1993,
cit.).
Condição necessária de garantia do direito à habitação é o controlo público do
parque imobiliário e a intervenção pública nos solos urbanos, que o art. 65.º n.º 4,
comete ao Estado e às autarquias locais. Como instrumentos do controlo do parque
imobiliário a Constituição põe à disposição do Estado e das autarquias locais a
expropriação de solos e a definição do regime da respectiva utilização. O solo é o
suporte físico em que assenta a construção, e, em geral, toda a actividade humana.
Constitui um recurso escasso cuja gestão é problemática, atendendo ao crescimento
demográfico tendencialmente crescente e aos processos de migração e de concentração
das populações nos centros urbanos já existentes (cfr. ALMEIDA, António Duarte de, e
Outros, Legislação Fundamental do Direito do Urbanismo, Anotada e Comentada, Vol.
I, p. 20). Ao Estado impõe-se que assuma um papel conformador da ocupação e
utilização do solo tendo em vista a optimização da utilização do território. Este
objectivo implica sujeitar a uma disciplina jurídica específica não só a própria
actividade edificatória, como o planeamento da expansão dos aglomerados
populacionais e ainda o complexo de intervenções no solo e das formas de utilização do
mesmo (CORREIA, Fernando Alves, O Plano urbanístico e o princípio da igualdade,
Coimbra, 1989, p. 51). O Direito do Urbanismo vem assim disciplinar as actividades de
ocupação, transformação e uso dos solos para fins urbanísticos englobando a disciplina
do planeamento territorial (direito dos planos), as regras respeitantes à alteração do uso
ou ocupação dos solos para fins urbanísticos (direito dos solos) e as regras técnicas e
jurídicas sobre a construção de edifícios (direito urbanístico em sentido estrito ou
direito da construção). As mutações sociais que impuseram o abandono dos modelos
liberais e o advento dos regimes intervencionistas do pós segunda guerra mundial,
deram causa ao abandono dos postulados liberais nesta matéria. De um urbanismo de
disciplina, meramente policial, passa-se a um urbanismo de salvaguarda, de
planeamento e de direcção central (AMARAL, Diogo Freitas do, "Opções políticas e
ideológicas subjacentes à legislação urbanística", in Direito do Urbanismo, INA,
Oeiras, 1989, pp. 73 e ss.).
"Surge, assim, a necessidade de a Administração exercer um controle efectivo
sobre os solos, quer através da sua aquisição, com vista à sua posterior disponibilização
para as actividades mais conformes ao seu uso racional, quer através do reforço dos
seus poderes de intervenção sobre a sua ocupação, uso e transformação, limitando ou
conformando os direitos que sobre eles exercem os particulares, "maxime" o direito de
propriedade privada" (ALMEIDA, António Duarte de, e Outros, ob. cit., p. 21).
B
A Concretização dos Imperativos Constitucionais
em Especial, a Lei dos Solos
Da Actividade 279
Processual
____________________
Estas preocupações subjazem à publicação do Decreto-Lei n.º 794/76, de 5 de
Novembro (Lei dos Solos), que logo no seu preâmbulo se refere à concretização dos
novos dispositivos constitucionais em matéria de habitação. Não obstante a redacção
originária do preceito contido no art. 65.º, n.º 4 da Constituição, fazer referência à
nacionalização ou municipalização dos solos, o regime constante do Decreto-Lei n.º
794/76 parece ainda compatibilizar-se com a actual redacção do preceito, introduzida
pela revisão constitucional de 1989, não cabendo aqui suscitar uma eventual questão de
inconstitucionalidade superveniente de algumas das suas normas (ainda quanto à
redacção originária do preceito, reconduzindo a municipalização autárquica dos solos
urbanos à expropriação, cfr. GOMES, Nuno Sá, Nacionalizações e Privatizações,
Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, 155, CEF, Lisboa, 1988, p. 127). Na
concretização do comando constitucional a Lei dos Solos estabelece o regime de
aquisição de solos pela Administração, seu aproveitamento ulterior e ainda disposições
destinadas a assegurar o controle da actividade urbanística dos particulares. No âmbito
do presente trabalho merecem especial atenção as regras atinentes aos processos de
aquisição de solos e edifícios pela Administração, seja por via do exercício do poder de
expropriação, seja por recurso a formas jurídicas de direito privado, às formas de
aproveitamento dos solos por entidades públicas ou privadas, às formas excepcionais
de intervenção administrativa em zonas declaradas áreas críticas de recuperação e
reconversão urbanística, bem como às limitações à demolição de edifícios residenciais
por particulares. O principal escopo da Lei dos Solos consiste na resposta ao problema
da carência habitacional e da necessidade de expansão dos aglomerados urbanos. Para
este fim, o art. 2.º do diploma em análise prevê, designadamente, a apropriação de solos
destinados à criação, expansão e desenvolvimento de aglomerados urbanos. As áreas a
tanto destinadas podem ser adquiridas pelos meios mais adequados, nomeadamente, por
expropriação ou através do exercício do direito de preferência (art. 4.º, n.º 1). Admite-
se que o interesse público na expansão e desenvolvimento urbanos possa ser
prosseguido directamente pela Administração ou por outros. Sempre que a
Administração prescinda de proceder ela própria aos correspondentes
empreendimentos, o direito de utilização dos solos pode ser atribuído a outras entidades
públicas, mediante transferência da propriedade, e a entidades de direito privado,
através da constituição do direito de superfície, ou, da cedência em propriedade plena
desde que os terrenos se integrem em áreas abrangidas por planos de urbanização
legalmente aprovados. Neste último caso, a escritura de transmissão fixa um prazo
máximo para início da actividade edificatória. A preterição do prazo fixado, quando
não se deva a caso de força maior ou a circunstância estranha aos interessados, implica
a reversão dos terrenos à titularidade da Administração e a perda de valor
correspondente a 30% das quantias entregues a título de pagamento. Os procedimentos
de cedência de direitos sobre terrenos pela Administração vêm contemplados no art.
29.º do diploma, que prevê o acordo directo, o concurso e a hasta pública. O critério
legal para a escolha do procedimento a adoptar é o da finalidade dos terrenos, quer se
trate de constituição do direito de superfície, quer de transmissão da propriedade (art.
280 Relatório à
Assembleia da República 1997
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5.º, n.º 3), excluindo-se, porém, quanto a esta última, a cedência mediante hasta
pública. Ainda quanto à cedência de direitos, cumpre salientar o princípio que decorre
do art. 30.º, segundo o qual os preços dos terrenos disponibilizados pela Administração
para edificação devem limitar-se a remunerar os custos efectivamente suportados com a
aquisição e realização de trabalhos de urbanização. Assim, a cedência de direitos não
deve constituir uma actividade lucrativa para a Administração, prosseguindo-se o
objectivo de obstar à especulação imobiliária. Decorre do regime enunciado a
possibilidade de disposição de terrenos que tenham sido adquiridos por via
expropriatória. Isto porque se entende que, à excepção dos terrenos destinados
exclusivamente ao uso e fruição públicos, como é o caso da implantação de
infraestruturas, os quais integram o domínio público, os bens expropriados passam a
integrar o domínio privado da entidade expropriante. Contudo, pelo facto de estes bens
se encontrarem afectos a um fim de utilidade pública, integram o domínio privado
indisponível da Administração (sobre a distinção entre domínio privado disponível e
indisponível, vd. CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, II Vol., 10ª
edição, Coimbra, 1991, p. 969). Tal não conflitua, porém, com a faculdade de alienação
ou oneração desses terrenos, desde que fique assegurada a prossecução do fim de
utilidade pública determinante da expropriação. Neste sentido, será inválida a alienação
que envolva desvio na afectação do bem (cfr. idem, p. 970). Na hipótese contemplada
no artigo 5.º, n.º 2 - alienação a entidades privadas - existe um acto da Administração
que define previamente o fim de utilidade pública, sendo a alienação permitida tão só
quando respeite a terrenos situados em áreas abrangidas por planos de urbanização.
Nestes casos, estando as entidades públicas e privadas sujeitas ao respeito das
prescrições contidas nos planos, atenta a respectiva natureza regulamentar, não há
possibilidade de subverter o fim de utilidade pública que motivou a expropriação,
porquanto a destinação possível para o imóvel se encontra definida no plano. Do
mesmo modo, a fim de precaver o eventual desvio da afectação do bem, determina o
legislador quais as consequências do incumprimento da obrigação de edificar. Salvo
casos de força maior ou outras circunstâncias estranhas aos interessados, o decurso do
prazo fixado na escritura para tal efeito, pode originar a reversão dos terrenos à
Administração e a perda por parte do proprietário de 30% das quantias entregues a
título de pagamento. A par da aquisição de solos por via do exercício do poder de
expropriação, prevê o diploma em análise a possibilidade de ser concedido à
Administração, por decreto, o direito de preferência nas alienações de terrenos ou
edifícios situados nas áreas declaradas administrativamente necessárias para a
expansão, desenvolvimento ou renovação de aglomerados urbanos, ou para execução
de qualquer outro empreendimento de interesse público. O exercício deste direito
encontra-se regulamentado no Decreto-Lei n.º 862/76, de 22 de Dezembro. O instituto
ora em análise radica directamente na incumbência cometida pelo art. 65.º, n.º 4, da
Constituição ao Estado e às autarquias locais de exercerem efectivo controle do parque
imobiliário tendo em vista o direito fundamental à habitação e a correcta gestão dos
solos urbanos. Trata-se de "um instituto de natureza pública, que corporiza o exercício
da função administrativa, em virtude do qual a lei confere à Administração poderes de
Da Actividade 281
Processual
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autoridade para a prossecução dos interesses públicos urbanísticos postos a seu cargo"
(ALMEIDA, António Duarte de, e Outros, ob. cit., p. 72). Mais que facultar à
Administração a aquisição efectiva de solos e edifícios, o direito de preferência permite
que as entidades públicas se mantenham adequadamente informadas a respeito da
situação do mercado imobiliário e permite ainda controlar o valor das transacções
praticadas entre particulares, designadamente, preferindo por preço inferior ao da venda
projectada e impedindo a fixação de preços especulativos como meio de obstar ao
eventual exercício do direito de preferência. Assim é, uma vez que, ao invés do que
sucede no âmbito da preferência de natureza privada, a Administração pode declarar
não aceitar o preço convencionado, operando-se a transmissão para o preferente pelo
preço que vier a ser fixado mediante as regras respeitantes à fixação do valor da
indemnização no processo de expropriação por utilidade pública, se o proprietário não
aceitar o valor proposto pela Administração (art. 28.º). Destinando-se o direito de
preferência a dotar a Administração dos solos necessários a assegurar a expansão,
desenvolvimento ou renovação de aglomerados urbanos ou à execução de outro
empreendimento de interesse público, compreende-se que também possa ser
estabelecido para áreas críticas de recuperação e reconversão urbanística (arts. 41.º a
46.º da Lei dos Solos). Assim sucedeu nas zonas do Chiado, de Alfama e Mouraria, do
Bairro Alto e do Casal Ventoso (Decretos Regulamentares n.ºs 37/88, 31/91, 32/91,
21/95, de 26 de Outubro, 6 de Junho e 25 de Julho, respectivamente). Recentemente, o
Decreto-Lei n.º 105/96, de 31 de Julho, veio estabelecer a regra da preferência
municipal na alienação de imóveis situados em áreas críticas de recuperação e
reconversão urbanística, mesmo que tal não venha a ser contemplado nos respectivos
decretos de declaração. As áreas críticas de recuperação e reconversão urbanística
reconduzem-se a zonas caracterizadas pela falta ou insuficiência de infraestruturas
urbanísticas, de equipamento social, de áreas livres e espaços verdes ou em que a
ausência de condições de solidez, segurança e salubridade dos edifícios seja de tal
forma grave que os perigos daí decorrentes apenas fossem ser removidos através de
uma intervenção administrativa célere e expedita. Atentos os pressupostos de facto de
que depende a declaração de uma zona como área crítica, o regime instituído visa dotar
a Administração de poderes excepcionais de intervenção que permitam obviar de forma
imediata aos factores de degradação das construções ou permitir que, de forma
escalonada, se proceda à recuperação plena de toda uma área. Analisa-se em três
aspectos fundamentais o regime jurídico em questão. Constituem estes aspectos, os três
tipos de poderes que para a Administração decorrem, "ope legis", do acto de declaração
da zona como área crítica de recuperação e reconversão urbanística. São eles: a
declaração de utilidade pública da expropriação urgente dos imóveis nela existentes, a
ocupação temporária de terrenos e a realização de obras de beneficiação, reparação e
demolição. De acordo com o preceituado no art. 42.º, n.º 1, alínea a), a delimitação de
uma área crítica tem por efeito a declaração de utilidade pública da expropriação
urgente dos imóveis nela existentes de que a Administração necessite para a execução
dos trabalhos a realizar para a recuperação ou reconversão dessa área, bem como a
autorização de investidura na posse administrativa de tais bens. Distingue-se a posse
282 Relatório à
Assembleia da República 1997
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administrativa no âmbito do processo de expropriação de bens, daquela que se encontra
contemplada na alínea b) do preceito em análise e que se reporta à ocupação temporária
de imóveis naquela área situados, com vista à instalação transitória de infraestruturas
ou equipamento social ou, ainda, à realização de outros trabalhos necessários. Pode, por
outro lado, o órgão beneficiário da delimitação da área crítica tomar posse
administrativa dos edifícios que por carência de condições de solidez, segurança ou
salubridade necessitem, com urgência, de obras de beneficiação e reparação por não
oferecerem condições de habitabilidade ou cuja demolição não possa ser evitada por
não ser economicamente viável a realização de tais obras (art. 42.º, n.º 1, alínea b), n.ºs
II e III, da Lei dos Solos). É de salientar que o regime de ocupação temporária de
edifícios tendo em vista a realização pela Administração de obras de beneficiação,
reparação ou demolição, apenas se aplica se a efectivação dessas obras apresentar
carácter de urgência. A não ser assim, é aplicável o regime geral contido no art. 10.º do
RGEU (cfr. infra III, A,2). A posse administrativa, nos casos de ocupação temporária
de terrenos e edifícios é previamente notificada aos proprietários dos imóveis a que
respeita, dando-se-lhes conhecimento da deliberação, dos fundamentos e da finalidade
da diligência (art. 43.º, n.º 1). Aos particulares assiste o direito de reclamação contra tal
deliberação nos termos gerais previstos nos arts 158.º a 164.º do Código do
Procedimento Administrativo. Nos casos de posse administrativa para demolição,
reparação ou beneficiação de edifícios, podem requerer a fixação de prazos para início
e conclusão dos trabalhos, assumindo a responsabilidade de os efectuar. A
Administração executa por si mesma as obras de reparação, beneficiação ou demolição,
por conta dos proprietários, se não for apresentada reclamação ou a mesma vier a ser
indeferida ou se os interessados não iniciarem os trabalhos ou não os concluírem nos
prazos fixados (art. 44.º da Lei dos Solos). Ao invés do que se determina no RGEU
relativamente à intimação para realização de obras de beneficiação e demolição, em que
a Administração apenas se substitui aos proprietários no caso de incumprimento, no
regime das áreas críticas, sendo as obras urgentes, "a Administração decide realizar as
obras e, para tanto, tomar posse administrativa dos edifícios, dessa decisão se dando
conhecimento ao particular" (ALMEIDA, António Duarte de, ob. cit., p. 93). A eficácia
desta deliberação apenas se suspende caso haja reclamação ou os interessados
requererem a possibilidade de realizarem eles mesmos as obras. Nos casos acima
enunciados, a intervenção da Administração surge no quadro de um conjunto de
poderes que lhe são atribuídos em matéria de reconversão e renovação urbana no
âmbito mais geral da política de solos. O controlo do parque imobiliário tendo em vista
a promoção do direito fundamental à habitação manifesta-se, ainda, nos preceitos da
Lei dos Solos relativos ao não aproveitamento para fins urbanísticos dos terrenos (arts.
48.º a 51.º da Lei dos Solos). Assim, estabelece o art. 48.º, n.º 1, a possibilidade de
expropriação dos prédios cujos proprietários não promovam, no prazo que para tanto
lhes for fixado, o seu aproveitamento urbanístico. São três as hipóteses de expropriação
contempladas no preceito. Podem ser apropriados (a) os prédios rústicos que, após a
realização de obras que justifiquem o seu aproveitamento urbano, não sejam afectados
a tal fim, no prazo de dezoito meses a contar da data da notificação que, para esse
Da Actividade 283
Processual
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efeito, seja feita ao proprietário; (b) os terrenos próprios para construção adjacentes a
vias públicas de aglomerados urbanos, quando os proprietários, notificados para os
aproveitarem em edificações, o não fizerem, sem motivo legítimo, no prazo de dezoito
meses, a contar da notificação; e, ainda, (c) os prédios urbanos que devam ser
reconstruídos ou remodelados, em razão das suas pequenas dimensões, posição fora do
alinhamento ou más condições de estética, quando o proprietário não der cumprimento,
sem motivo legítimo, no prazo de dezoito meses, à notificação que para esse fim lhe for
feita. Constitui o regime em análise um dos casos que a doutrina aponta como
expropriação-sanção, a qual "tem lugar quando o proprietário não dá aos bens o
aproveitamento exigido pela função social da propriedade" (CORREIA, Fernando
Alves, As garantias do particular na expropriação por utilidade pública, Coimbra, 1982,
p. 119). Do mesmo passo, e ainda seguindo a generalidade da doutrina, esta
expropriação constituiria uma excepção ao princípio da proporcionalidade ou da
proibição do excesso em matéria de recurso ao poder de expropriar ao qual se encontra
a Administração vinculada nos termos do art. 266.º da Constituição. Neste sentido, o
recurso ao poder de expropriação só seria necessário, e por isso, legítimo, quando o fim
público em questão não pudesse ser atingido através de outras soluções menos onerosas
para os particulares. Embora pareça decorrer do regime citado que a expropriação
aparece como um meio de reagir e sancionar a inércia do particular, tendo em vista os
fins especulativos que se mostram contrários ao interesse público (cfr. MONTEIRO,
Claúdio, O embargo e a demolição de obras no direito do urbanismo, ed. policopiada,
1995, p. 131), certo é que, na base do reconhecimento desta possibilidade não deixa de
se encontrar, predominantemente, um interesse público, qual seja o de garantir que os
bens em questão, não se encontrando a produzir a utilidade social a que se mostram
aptos segundo a sua natureza, possam, através da efectiva afectação a tal fim, vir a
satisfazer ao interesse público urbanístico em matéria de habitação. Com base nesta
consideração, ter-se-á que reconhecer que a expropriação não deixará de incidir sobre
bens que se mostram indispensáveis à prossecução de um fim de interesse público
específico. A utilidade pública da expropriação reconduz-se à necessidade de reduzir a
carência habitacional, tarefa que a Constituição comete ao Estado e às autarquias locais
pelo que, ainda aqui, a restrição imposta à propriedade privada se destina a
proporcionar o desempenho das tarefas que a Constituição atribui à Administração
(neste sentido, CABRAL, Margarida Olazabal, "Poder de expropriação e
discricionariedade", in Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n.º 2, Dezembro
de 1994, pp. 107 e ss.). Na esteira do autor acima citado, dir-se-á que o proprietário é
livre para decidir da afectação do imóvel, e, assim, quanto à urbanização ou edificação
dos solos, uma vez que o poder de disposição sobre o objecto mediato do direito de
propriedade se compreende de forma exclusiva no conteúdo do direito. Não obstante, a
função social da propriedade impõe que o conteúdo do direito seja conformado pelos
interesses gerais da colectividade, pelo que sempre que a renúncia a uma ou mais
faculdades compreendidas em tal conteúdo impeça a prossecução do interesse público,
resta à Administração recorrer à via expropriatória. De outra forma, o reconhecimento
da possibilidade de execução forçada pela Administração da ordem de construção
284 Relatório à
Assembleia da República 1997
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representaria uma intromissão ilegítima no conteúdo do direito, por natureza
disponível. Ao particular não pode ser imposto que prossiga, por seus próprios meios, o
interesse público urbanístico. De forma diversa deve ser entendida a possibilidade de
execução forçada, nos termos do art. 166.º do RGEU, das ordens de beneficiação e
demolição proferidas pelas câmaras municipais ao abrigo do disposto nos arts. 10.º e
12.º deste diploma. Nestes casos, as ordens camarárias destinam-se a remover situações
de perigo ou ameaça de lesão do interesse público no que à segurança e saúde pública
se refere. Segundo António Duarte de Almeida (ob. cit., p. 97), "o proprietário que não
promova a edificação nos seus terrenos aptos para um aproveitamento urbanístico ou
não os conceda a um terceiro disposto a tanto está, objectivamente, a adoptar um
comportamento especulativo. Mantendo o seu terreno fora do mercado, ele está a
reduzir a oferta de solos urbanos, fazendo subir artificialmente os respectivos preços.
(....) Espera que os preços incorporem a mais-valia resultante da escassez de terreno
que a sua passividade alimentou". E acrescentaríamos, o não aproveitamento
urbanístico, para além de provocar alterações artificiais no mercado imobiliário, conduz
de forma directa à diminuição do número de fogos disponíveis para habitação, o que,
por si só, deve justificar a possibilidade de intervenção do Estado. A utilidade pública
que no caso em análise constitui a causa e o fim do poder de expropriação identifica-se,
assim, com o interesse público urbanístico e em matéria de habitação, o que implica a
garantia de os bens em questão produzirem, a cada momento, a utilidade social a que,
segundo a sua destinação económica, se mostram aptos. Encontrando-se, no caso
presente, uma utilidade pública que legitima a atribuição do poder de expropriar à
Administração, a verificação de uma situação de incumprimento da ordem de
aproveitamento urbanístico não obsta à possibilidade de a entidade expropriante poder
decidir da necessidade daquela expropriação em concreto. Na dialéctica entre os limites
da reserva de lei e aquilo que pertence ao âmbito de actuação da Administração, ao
órgão administrativo sempre será concedido o poder de avaliar, no caso concreto, da
necessidade da expropriação, tendo em vista o fim de utilidade pública previsto na lei.
As exigências do dever de boa administração postulam a valoração da aptidão daquela
expropriação concreta em face das tarefas urbanísticas e habitacionais que no momento
se encontra a prosseguir. Significa isto que a previsão legal de uma causa e de um fim
de utilidade pública legitimador da ablação da propriedade privada não implicam o
exercício efectivo do poder de expropriação em todas as situações concretas, pelo que,
sempre se dirá, uma vez mais, que releva mais no art. 48.º da Lei dos Solos o interesse
público urbanístico que a sanção que por essa via se pretende ver aplicar ao
proprietário. O elemento ou característica sancionatória mostram-se acessórios ou
laterais relativamente à finalidade principal do acto.
III
O Interesse Público na Conservação do Parque Habitacional
A
Ordenamento Jurídico Nacional
Da Actividade 285
Processual
____________________
1. Atribuições e Competências Municipais
Às autarquias locais cabe a prossecução dos interesses próprios do aglomerado
populacional da respectiva circunscrição administrativa. A Constituição, no art. 237.º,
utiliza relativamente à individualização dos interesses próprios, o princípio da
generalidade ou universalidade, segundo o qual "a autarquia local prossegue, em
princípio, nos termos da lei, todos os interesses próprios das populações - são pessoas
colectivas de fins múltiplos" (CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital,
Constituição da República Portuguesa, Anotada, 3ª edição, Coimbra, 1993, p.883).
Entre esses interesses não poderá deixar de se encontrar compreendida a necessidade de
conservação do parque habitacional local, na medida em que serve, simultaneamente, o
direito constitucional à habitação e o interesse público na preservação do espaço
urbano, o que vem a merecer explicitação no art. 65.º da Constituição. São, pois,
cometidos à Câmara Municipal pelo art. 51.º, n.º 2, da Lei das Autarquias Locais
(Decreto-Lei n.º 100/84, de 29 de Março), no âmbito do planeamento do urbanismo e
da construção, os poderes de propor ao Governo, nos termos da lei, a declaração de
utilidade pública para efeitos de expropriação; conceder licenças para construção,
reedificação ou conservação, bem como, aprovar os respectivos projectos, nos termos
da lei e ordenar, precedendo vistoria, a demolição, total ou parcial, ou a beneficiação de
construções que ameacem ruína ou constituam perigo para a saúde e segurança das
pessoas (cfr. alíneas b), c), e d). As competências enunciadas reflectem, genericamente,
três planos da intervenção do município, a gestão do território da autarquia, o exercício
de uma função directiva e fiscalizadora da actividade de construção e o controlo do
parque imobiliário, garantindo, no exercício de poderes de polícia, a segurança de
pessoas e bens, bem como a preservação de adequadas condições de habitabilidade. À
competência genérica de gestão do território da autarquia, acrescenta-se o conjunto de
poderes que às Câmaras Municipais são atribuídos em matéria de reconversão e
renovação urbana, no âmbito da política de solos (cfr. supra II, B, pp. 34 e ss.). No
plano legal, e no que releva para o presente estudo, os poderes citados são exercidos
nos termos previstos, em especial, pela analisada Lei dos Solos e pelo Decreto-Lei n.º
804/76, de 6 de Novembro que fixa o regime jurídico da legalização das áreas de
construção clandestina, pelo Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro (Regime
Jurídico do Licenciamento Municipal de Obras Particulares) e pelo Decreto-Lei n.º
38.382, de 7 de Agosto de 1951 (Regulamento Geral das Edificações Urbanas). Nesta
análise, importa considerar fundamentalmente as normas jurídicas que disciplinam o
exercício das competências camarárias em matéria de preservação do património
residencial. Assim, serão consideradas as disposições contidas no citado Regulamento
Geral das Edificações Urbanas (RGEU), diploma que fixa os requisitos
técnico-funcionais das edificações em termos de solidez, segurança, estética e
salubridade.
2. A Reparação e Beneficiação das Edificações
286 Relatório à
Assembleia da República 1997
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2.1. O Dever de Realização de Obras Periódicas de Conservação
O art. 9.º do RGEU impõe aos proprietários de prédios urbanos a obrigação de
procederem a obras de reparação e beneficiação, uma vez em cada período de oito
anos, a fim de suprir as deficiências provenientes do seu uso normal e de as manter em
boas condições de utilização, de acordo com os condicionalismos técnicos que são
definidos no mesmo diploma. Pretende-se com este dever assegurar, na medida do
possível, a manutenção das condições existentes à data da construção dos edifícios,
reparando-se as deteriorações provenientes do decurso do tempo (desgaste de
materiais) e da sua normal utilização. Embora pudesse ter sido outro o critério temporal
adoptado, presumiu o legislador que ao fim de oito anos os prédios terão sofrido um
desgaste proveniente da sua utilização e da acção de factores externos que é susceptível
de comprometer as condições regulamentares de solidez, segurança, estética e
salubridade das edificações. Procurou o legislador acautelar no que toca à construção
de edificações, o respeito por "todos os requisitos necessários para que lhes fiquem
asseguradas, de modo duradouro, as condições de segurança, salubridade e estética
mais adequadas à sua utilização" (art. 15.º do RGEU). Após definir, no Título II, as
condições gerais das edificações, o RGEU, nas disposições contidas nos Títulos III, IV e
V, dispõe, em especial, sobre as condições relativas à salubridade, estética e segurança,
respectivamente. A esta preocupação refere-se o preâmbulo do diploma em análise ao
considerar que ao fruidor permanente ou temporário das habitações é dada a garantia,
"pela sua aplicação, de que os locais de moradias terão sido erigidos e se manterão de
modo a proporcionar-lhe condições vantajosas para a sua saúde e bem-estar". Subjaz,
também, à obrigação de conservação periódica o interesse geral na valorização do
edifício, enquanto integrado num todo arquitectónico a preservar em termos estéticos.
O dever de realização de obras de conservação e beneficiação não é, assim, alheio à
garantia de conservação e melhoramento das características funcionais e estéticas dos
edifícios, pelo que se compreende como uma obrigação periódica, que não se esgota
numa única intervenção. A função garantística do dever consignado não contende,
antes serve uma visão dinâmica da cidade. Compreendem-se nas obras periódicas de
conservação as actuações destinadas a conservar e a proteger o edifício, ou seja, a
manter o imóvel de maneira a que não se deteriore significativamente, a restaurar, o que
significa recuperar, restabelecer, voltar a dar ao edifício o seu aspecto inicial, bem
como a reparar, isto é, compor, emendar, remediar pequenos estragos com vista a
precaver danos ou prejuízos. Nos termos do disposto no art. 162.º do RGEU, o
incumprimento deste dever é qualificado como ilícito contra-ordenacional, sancionado
com a aplicação de uma coima. A instrução dos correspondentes processos compete aos
serviços de fiscalização da câmara municipal (art. 161.º do mesmo diploma).
Independentemente do processo contra-ordenacional a instaurar, pode a câmara
municipal, na falta de realização das obras em causa, ocupar o prédio para o efeito de
mandar proceder à sua execução imediata, como se prevê no disposto no art. 166.º do
RGEU. Tenha-se em atenção, porém, que o exercício deste poder camarário não pode
entender-se à margem do que se dispõe em sede de execução coactiva dos actos
Da Actividade 287
Processual
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administrativos. Com efeito, o art. 149.º, n.º 2, do Código do Procedimento
Administrativo refere a execução coerciva das obrigações que derivem de um acto
administrativo, parecendo excluída a possibilidade de imposição coactiva de meras
obrigações legais, como é o caso. A leitura do art. 166.º do RGEU não contraria, antes
corrobora este entendimento, porquanto o poder camarário apenas é exercido decorrido
o prazo fixado pela Administração para a execução das obras. Entende-se assim que a
execução coactiva das obras depende da prévia definição da situação jurídica através da
prática pela câmara municipal de um acto que verifique o incumprimento do dever em
causa, individualize as obras a realizar, determine o valor e fixe o prazo para a sua
execução. Não obstante os mecanismos legais descritos se mostrarem aptos à
prossecução do interesse de conservação periódica dos edifícios, certo é que a análise
empírica da realidade, no município de Lisboa, revela o generalizado incumprimento
do assinalado dever de realização das obras de conservação e beneficiação, facto que
não deve ser alheio à nula ou escassa intervenção camarária neste domínio,
nomeadamente no que respeita ao sancionamento das infracções detectadas (cfr. supra
I, B, 3.1. e 5, pp. 10 e ss., e p. 18 respectivamente). O dever urbanístico de reparar e
beneficiar em períodos de oito anos as edificações existentes (art. 9.º do RGEU) é
sistematicamente postergado, o que nos parece muito contribuir para a generalização
dos fenómenos de ruína e degradação, inclusivamente das construções mais recentes e
relativamente às quais não pode invocar-se a penosidade social e económica do regime
do arrendamento urbano. Aliás, a execução das obras em causa, na medida em que
preserva as funções dos edifícios e aumenta a sua vida útil, obsta à sua depreciação, o
que tem inegável valor económico. Esta omissão generalizada da feitura de obras de
simples conservação não apenas contribui para a deterioração das condições de
habitabilidade dos edifícios, como também tem originado o envelhecimento da cidade
de Lisboa. De resto, a descaracterização de bairros e zonas da cidade revela também o
menosprezo pelos valores estéticos que devem informar as actuações públicas e
privadas, com o consequente empobrecimento estético e desumanização de Lisboa.
2.2. As Obras Necessárias para Corrigir Más Condições de Salubridade, Solidez
ou Segurança Contra Incêndios
Independentemente das obras periódicas de conservação, pode a Câmara
Municipal determinar, em qualquer altura, precedendo vistoria, a execução de obras
necessárias para corrigir más condições de salubridade, solidez ou segurança contra o
risco de incêndio, nos termos enunciados no art. 10.º do RGEU, notificando o
proprietário nos três dias seguintes à aprovação da acta que se refira à deliberação
camarária em matéria de beneficiação extraordinária (§ 2.º, do citado artigo).
a) Entidade competente
Nos termos do preceito citado, a entidade competente para ordenar a feitura
das obras de beneficiação extraordinária é o órgão executivo camarário através de
deliberação tomada para o efeito. Esta competência camarária é indelegável, conforme
288 Relatório à
Assembleia da República 1997
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resulta do disposto no art. 52.º, n.º 1, da Lei das Autarquias Locais (Decreto-Lei n.º
100/84, de 29 de Março), que, em matéria de delegação de competências da câmara,
exceptua as que se referem ao poder de ordenar a beneficiação de construções que
ameacem ruína ou constituam perigo para a saúde e segurança das pessoas (art. 51.º, n.º
2, alínea d), do diploma citado). Pese embora o facto de a norma atributiva desta
competência camarária aludir à imposição de obras de beneficiação das edificações que
ameacem ruína ou constituam perigo para a saúde e segurança das pessoas, tem-se em
vista que a câmara possa ordenar a realização das obras destinadas à correcção das más
condições de segurança e salubridade a que se refere o art. 10.º do RGEU, pois são
estas que se mostram aptas a remover a situação de perigo em que os edifícios
eventualmente se encontrem e obstar à consumação de danos para a saúde e segurança
das pessoas.
b) Os imóveis sujeitos a obras de beneficiação ordenadas pela Câmara
Municipal
Encontram-se sujeitos ao exercício deste poder camarário todos os imóveis
sitos na circunscrição administrativa respectiva, qualquer que seja o seu proprietário, a
sua natureza ou situação jurídica (imóveis do Estado, imóveis classificados como
património cultural, edifícios habitacionais ou destinados a outro fim, arrendados ou
habitados pelos proprietários).
c) Pressupostos de facto
Nos termos da disposição em análise, a câmara ordena obras que se mostram
necessárias à correcção das más condições de salubridade, solidez ou segurança contra
o risco de incêndio, que em qualquer altura, as edificações venham a apresentar. O
exercício do poder em causa pode ter lugar em qualquer momento, não dependendo do
decurso de prazo algum, nem se mostrando condicionado pela eventual realização de
obras de conservação periódica referidas no art. 9.º do RGEU. Da interpretação do art.
10.º resulta que a determinação da realização de obras de beneficiação extraordinária
não se afigura como uma resposta da Administração Pública ao incumprimento do
dever de conservação periódica das edificações. Certo é que o incumprimento reiterado
daquele dever conduz, em muitas situações, à degradação das condições de
habitabilidade do edifício, embora possam outras circunstâncias concorrer para o seu
prejuízo. Em última análise, dir-se-á que o preceito legal citado aponta para a
irrelevância das causas que produziram o estado de degradação do edifício. Atendendo
a que o estado de deterioração é uma situação de facto, de carácter objectivo e, por isso,
verificável, lógico parece que as causas que o motivaram não importem para efeitos da
prossecução do interesse público-administrativo na enunciação das correcções a
introduzir para remover tal estado. Afigura-se, assim, que o legislador prescindiu de
juízos relativos à responsabilidade (imputação dos danos) na situação concreta, pois
que, para além da degradação motivada pela actuação ou inércia dos interessados, o
preceito não exclui a concorrência de factores de natureza acidental ou fortuita,
compreendendo ainda situações em que, por alteração das normas de boa construção, o
edifício se mostre obsoleto e inadequado às funções que desempenha. Este último
aspecto é ilustrado com o exemplo das obras ordenadas com vista à instalação de um
Da Actividade 289
Processual
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sistema de segurança contra o risco de incêndio, eventualmente não exigível à data do
licenciamento da construção. A ordem camarária em análise depende, tão só, da
verificação, em concreto, mediante vistoria, das deficiências ao nível da salubridade,
solidez e segurança contra o risco de incêndio do edifício susceptíveis de correcção
mediante realização de obras.
d) As obras de beneficiação extraordinária
Assentes os pressupostos de facto que legitimam o exercício do poder
camarário de ordenar a realização de obras para correcção de más condições de
salubridade, solidez ou segurança contra o risco de incêndio cumpre tentar distinguir
estas obras das contempladas no art. 9.º do RGEU. As obras de conservação periódica,
como se referiu, destinam-se, tão só, a obviar ao desgaste do edifício, proveniente da
sua utilização e da acção de factores externos, que é susceptível de comprometer as
condições regulamentares de solidez, segurança, estética e salubridade das edificações,
as quais se presumem afectadas no decurso do prazo de oito anos. De forma diversa, as
obras ordenadas, nos termos do disposto no art. 10.º, visam suprir deficiências do
edifício, verificadas em prévia vistoria, reparando ou precavendo danos ou prejuízos.
De forma geral, as deficiências verificadas, porque afectam a salubridade, solidez e
segurança do imóvel, dão origem à existência de uma situação de perigo para a saúde e
segurança de quantos ali residem, bem como, em certos casos, para a generalidade das
pessoas. Não obstante, a existência de uma situação de perigo não é condição essencial
para o exercício deste poder camarário. O interesse público determinante é o da
conservação do parque habitacional em condições adequadas ao fim a que se destina,
pese embora o facto de as obras de beneficiação também concorrerem para a remoção
de uma actual ou eventual situação de perigo. Neste sentido o Acórdão do Supremo
Tribunal Administrativo de 24 de Maio de 1984 (in Acs. Dout., ... p. 1263 e segs.),
considera "que o imóvel que, por condições de falta de segurança ou de higiene, se
torna inapto para habitação perde a sua utilidade social. Por isso, aí, deve intervir a
Administração com o seu poder de autoridade, a providenciar para que esse imóvel
exerça a sua função social". Continua o Tribunal que "quando se tratar de construções
destinadas à habitação - e só essas nos interessam aqui - e quando não se trate de
demolição mas estiver em causa apenas a beneficiação, a intervenção da autoridade
administrativa visa repor num estado socialmente útil um bem que tinha perdido a sua
utilidade social. Ora, tendo em atenção isto, a questão de saber se o perigo para a saúde
ou segurança das pessoas (...) tem em vista os moradores do prédio ou o público em
geral perde qualquer interesse. Porque o que interessa, e é essa a finalidade que a
Administração deve visar atingir, é evitar que, por motivo de degradação, um prédio
deixe de estar apto para servir de habitação em condições de higiene e segurança." As
obras ordenadas pela Administração Pública devem ser as obras adequadas à resolução
das anomalias detectadas, eliminando os factores de deterioração do edifício e
prevenindo, se for caso disso, os riscos provenientes daquelas deficiências. Entre as
obras a realizar, destacam-se as actuações de reparação, com vista a corrigir, emendar
ou precaver um dano; de consolidação, que consiste em dar firmeza a uma construção,
garantindo a sua estabilidade; de reconstrução, o que implica demolir e voltar a
290 Relatório à
Assembleia da República 1997
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construir, ou, se se preferir, substituir parte do edifício ou algum dos seus elementos; de
reforma e restauro, por forma a recuperar o edifício, voltando a dar-lhe o seu aspecto
inicial. Das obras descritas, cumpre esclarecer que as obras de consolidação e de
reconstrução podem ainda ser consideradas obras de beneficiação, na medida em que os
outros tipos de obras referenciados são pacificamente integrados no conceito. As obras
de reconstrução, se circunscritas a aspectos parcelares do edifício, representam um
melhoramento do mesmo e não a sua substituição por outra edificação, o que passaria
por uma ordem de demolição e nova construção. Mais se entende, porém, que a
reconstrução dos elementos estruturais do edifício ou da generalidade dos seus
elementos fundamentais transcende o âmbito das obras de beneficiação (cfr. infra, d), p.
71). Constituem, do mesmo modo, obras de beneficiação as realizadas para obviar ao
estado de ruína duma construção e que importem a execução de trabalhos de
consolidação, pois, em todos esses casos, a obra implicará um melhoramento, uma
benfeitoria, uma beneficiação da propriedade (neste sentido, Ac. do STA de
16.01.1958, recurso n.º 4890, in D.G., II Série, n.º 13, de 16-01-1958).
2.3 As Pequenas Obras de Reparação Sanitária
Consagra ainda o RGEU o seu art. 12.º, às pequenas obras de reparação
sanitária, cujos exemplos mais frequentes são as obras de reparação das canalizações de
águas e esgotos, das instalações sanitárias, das coberturas e das fossas. A
exemplificação legal (logo não taxativa na descrição das situações) permite concluir
que as obras de reparação ordenadas pela câmara municipal tratam-se, por um lado, de
obras de pequenas dimensões e, por outro lado, de obras para reposição ou manutenção
das condições de salubridade do edifício, não estando em causa a segurança e solidez
do mesmo. Daí a preocupação com os aspectos higio-sanitários do edifício, os quais
condicionam a sua utilização. Ao contrário das obras previstas no art. 10.º do RGEU,
não se exige prévia vistoria municipal como condição para a emanação da ordem
camarária, o que encontra justificação na natureza (mera reparação) e dimensão
(reduzida, circunscrita àquela reparação) das obras a realizar. Já não se prescinde da
devida notificação ao particular para a realização destas obras de reparação sanitária,
nos termos gerais.
3. A Demolição das Construções que Ameacem Ruína ou Ofereçam Perigo Para a
Saúde Pública.
Atribui-se à Câmara Municipal no art. 10.º do RGEU, parágrafo 1.º, o poder de
ordenar a demolição dos imóveis que ameacem ruína ou ofereçam perigo para a saúde
pública. Este poder encontra-se igualmente previsto na Lei das Autarquias Locais
(Decreto-Lei n.º 100/84, de 29 de Março), no seu art. 51.º, n.º 2, alínea d), onde se
confere às câmaras a competência para "ordenar, precedendo vistoria, a demolição,
total ou parcial, ou a beneficiação de construções que ameacem ruína ou constituam
perigo para a saúde e segurança das pessoas". Pesem embora as diferenças de
Da Actividade 291
Processual
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terminologia que resultam da interpretação dos dois preceitos legais citados, parece
que, quer um quer outro, visam a intervenção camarária nos casos em que se mostrem
afectadas as condições de segurança e salubridade do edifício em moldes que
representem um perigo real (e não meramente virtual) para as pessoas e bens.
a) Entidade competente
Tal como para as obras de beneficiação, o órgão municipal competente para
ordenar a demolição, total ou parcial, dos imóveis, é a câmara municipal, nos termos já
analisados a propósito daquelas obras, pelo que se dispensa o desenvolvimento deste
aspecto do regime jurídico das obras de demolição.
b) Pressupostos de facto
A factualidade que legitima a ordem camarária de demolição é, nos termos
literais do preceito em análise, uma situação de ameaça de ruína ou de perigo para a
saúde pública. Em ambas as situações concorre a existência de um perigo concreto,
mais ou menos próximo, mas certo. Não basta que o perigo seja previsível ou provável,
pelo que tem o mesmo que ser verificado no momento da vistoria. Os casos
contemplados reconduzem-se, normalmente, a um estado de degradação acentuada do
próprio edifício, verificadas as más condições de segurança, solidez e salubridade, e em
resultado do qual se encontra prejudicado o uso e fruição do imóvel para o fim a que se
destina. Os conceitos utilizados apresentam, concomitantemente, uma dimensão fáctica
e jurídica. Dimensão jurídica porque se têm em vista situações mínimas de deficiências,
tanto de construção como de salubridade, resultando comprometidas as condições de
habitabilidade, aferidas estas de acordo com normas técnicas fixadas pelo legislador.
Dimensão fáctica porque pressupõe a verificação de danos. Este entendimento exclui
do âmbito de aplicação do parágrafo primeiro do art. 10.º do RGEU, as situações em
que os imóveis não reunam as condições legais de segurança contra o risco de incêndio,
as quais, de resto, são apenas contempladas pelo corpo do mesmo artigo, que se refere
às obras de beneficiação. A ausência daquelas condições, só por si, não parece poder
justificar o exercício do poder em apreciação. A faculdade de que trata o preceito não
se confunde com o poder de a câmara municipal ordenar a demolição, ao abrigo do art.
165.º do RGEU, por serem diferentes os respectivos pressupostos de aplicação. Este
último tem por objecto as obras ilegais, não licenciadas ou executadas em desrespeito
ao projecto aprovado pelo município. Tanto a situação de ameaça de ruína como a
situação de perigo para a saúde pública reconduzem-se, em princípio, ao estado de
deterioração do edifício ou de parte deste. Verifica-se, pois, coincidirem, ao menos
parcialmente, os pressupostos de aplicação do corpo e do parágrafo primeiro do art.
10.º do RGEU. Com efeito, em ambos os casos a câmara municipal intervém na
sequência da verificação de deficiências, as quais afectam as condições de
habitabilidade do imóvel. Contudo, o circunstancialismo a que se reporta o parágrafo
primeiro, aponta para um estádio de degradação acentuado, do qual emerge um perigo
especial, não se bastando com a verificação de meros danos. As condições relativas à
solidez e à segurança do imóvel, no caso de perigo de derrocada ou as relativas à sua
salubridade, no caso de perigo para a saúde pública, revelam-se afectadas a ponto de
não ser viável a recuperação do edifício. A imposição de obras de beneficiação não se
292 Relatório à
Assembleia da República 1997
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mostra apta, nestas situações, à remoção do perigo. A primeira situação fáctica
enunciada como pressuposto do exercício do poder de demolição é a ameaça de ruína.
Compete à câmara municipal ordenar, segundo a letra do preceito, a demolição das
construções que ameacem ruína. A redacção actual do parágrafo primeiro do art. 10.º
do RGEU foi introduzida pelo Decreto-Lei n.º 44 258, de Março de 1962, ao excluir a
anterior referência legal ao exercício do poder de demolição relativo "às construções
ligeiras, desde que o seu projecto não tenha sido aprovado, nem tenha sido concedida
licença para a sua construção". O estado de ameaça ou perigo de ruína duma construção
parece ser, em face da letra do preceito, suficiente para o exercício do poder camarário,
quando dado como verificado pelos peritos em vistoria. Não é necessário que se
verifique risco iminente de desmoronamento. Basta o perigo certo, mais ou menos
próximo, traduzido na susceptibilidade de afectação da segurança de pessoas e bens.
No essencial, a situação de perigo em que o imóvel se encontra não se identifica,
necessariamente, com uma ameaça de derrocada total do edifício, nem se reduz aos
casos de perigo iminente (de referir que o art.º 51.º, n.º 19, do Código Administrativo,
condicionava o exercício do poder de demolição, nos casos de ameaça de ruína, à
existência de um risco iminente e irremediável de desmoronamento). Por outro lado e
ao invés, não haverá perigo se o imóvel não constituir uma ameaça para a segurança.
Acresce que se deve entender a situação de perigo como uma consequência do estado
ruinoso do edifício, isto é, da afectação dos elementos estruturais ou fundamentais do
imóvel. Parece, assim, afastado o exercício do poder de demolição nos casos em que,
por circunstâncias extrínsecas ao imóvel e que o não afectem actualmente, se pondere a
possibilidade da sua ruína. É o caso de ocorrência de factos fortuitos, como situações
de deslizamento de terras, de existência de cursos de água no subsolo ou de ruína do
edifício contíguo. Em todas estas situações, a ameaça de ruína não se reconduz a uma
situação de perigo concreto, mas sim de perigo de perigo. Assim a demolição do
edifício só poderá vir a ser ordenada a partir do momento em que os efeitos dos
factores extrínsecos exemplificados afectem as condições de segurança, solidez e
salubridade do imóvel, alterando-se estas, de tal forma que se possa dizer que existe
uma situação de perigo do edifício. Em conclusão, a ameaça de ruína deve ser
reconduzida ao estado ruinoso do edifício. Para o exercício da faculdade em apreço não
releva o ponto concreto da edificação que ameaça ruir, não estabelecendo a lei qualquer
restrição a esse respeito, nem tão pouco, a circunstância do estado ruinoso não abranger
a totalidade do imóvel. Daí que se possa distinguir a demolição total da demolição
parcial dos edifícios. De qualquer forma, não se deve aqui deixar em branco o princípio
da unidade predial, ou da concepção unitária da obra, pelo que a demolição parcial só
compreende as situações em que há independência construtiva ou funcional entre os
elementos a demolir e os elementos a manter. Quanto ao perigo para a saúde pública,
deve notar-se a relação a estabelecer entre esse perigo e a falta de condições de
salubridade do edifício a demolir. As deficientes condições de habitabilidade do prédio
são de molde a afectar a saúde dos seus ocupantes ou mesmo do público em geral, o
que acontece nos casos graves de insalubridade. A vistoria realizada pelos peritos
avalia as deficiências a este nível, que passam pela falta de insolação e ventilação, nível
Da Actividade 293
Processual
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de humidade decorrente daquelas ou de infiltrações detectadas com ou sem afectação
do sistema eléctrico, inexistência de sistemas de abastecimento de água ou de
escoamento de águas e esgotos, insuficiência do pé-direito, etc.
c) Beneficiar ou demolir?
Como referido supra, os pressupostos de facto que legitimam o exercício do
poder de demolição por parte das câmaras municipais consubstanciam um estado de
degradação acentuada do edifício, do qual emerge um perigo especial. A imposição de
obras de beneficiação não se mostra apta à remoção do perigo de derrocada ou para a
saúde pública. Não sendo possível a recuperação do edifício através da realização de
obras de beneficiação extraordinária, a câmara municipal ordena a demolição do
mesmo como forma de evitar a consumação dos danos inerentes à situação de ruína ou
afectação da saúde pública. A ordem de demolição representa a forma mais gravosa de
intromissão pública no conteúdo da faculdade de disposição do proprietário do imóvel
e, por isso, o último meio de intervenção da Administração Pública. Cumpre, assim,
determinar, quer por que se trata de uma forma de afectação de direitos dos
particulares, quer por que acarreta uma alteração do tecido urbano, quer, ainda, por
implicar a diminuição do número de fogos disponíveis para habitação, os critérios que
fundam a decisão camarária de ordenar a demolição de um edifício. Não se
encontrando, na letra da lei, maior concretização, impõe-se o recurso ao princípio da
proporcionalidade como princípio informador e conformador da actuação
administrativa em análise. O princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes de
necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, estabelece a fronteira,
em cada caso concreto, entre a realização de obras de beneficiação e a realização de
obras de demolição. As obras de demolição apenas são necessárias e adequadas quando
outros meios menos gravosos do ponto de vista da afectação dos direitos dos
particulares não se mostrem idóneos para remover o perigo em que o imóvel se
encontra. Neste sentido, e elucidativamente, já se pronunciou o Supremo Tribunal
Administrativo, considerando que "a demolição, porque é providência inegavelmente
muito mais grave, na sua natureza e efeitos, do que a beneficiação, só deverá ser
imposta quando se apresente, em face do averiguado na vistoria, como a solução
necessária" (Acórdão do STA, de 10 de Maio de 1957, in Diário de Governo n.º 13, II
Série, de 16 de Janeiro de 1958, p. 448). A avaliação pericial do estado de degradação
do imóvel, feita pelos técnicos em vistoria, há-de concluir pela necessidade de
demolição. O exercício deste poder camarário é, assim, vinculado às conclusões da
vistoria. Por seu turno, aquele juízo pericial de avaliação do imóvel é eminentemente
técnico. Os conceitos de ameaça de ruína e perigo para a saúde pública têm conteúdo
indeterminado, cujo preenchimento exige uma tarefa de concretização técnica. Esta
tarefa de concretização faz apelo a conhecimentos de ordem técnica e científica,
embora estes não possam ser invocados se não por referência aos parâmetros de
habitabilidade, segurança, solidez e salubridade contidos no RGEU. A importância da
referência a um quadro legal não se esgota neste aspecto da questão. Não será demais
ter em atenção que mais do que a concretização de conceitos jurídicos indeterminados,
a avaliação de uma situação de ameaça de ruína ou de perigo para a saúde pública
294 Relatório à
Assembleia da República 1997
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envolve um juízo de futuro ou de prognose, uma verdadeira avaliação do
desenvolvimento da situação. A câmara municipal, avaliada a situação e demonstrada a
inviabilidade ou ineptidão das obras de beneficiação para o afastamento da previsão
formulada (perigo certo de ruína ou de afectação da saúde das pessoas), não pode
deixar de ordenar a demolição do edifício. Daí que se fale em vinculação, a qual é
nítida na estatuição da norma, pese embora a indeterminação ao nível da previsão da
mesma. Trata-se de um caso em que o legislador se limita a prever a emissão de juízos
de "accertamento" de um facto verificável com base em conhecimentos e instrumentos
científicos e técnicos de aplicação exacta" (CORREIA, J. M. Sérvulo, Legalidade e
autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, Coimbra, 1987, pp. 475
e 476). A disposição do art. 10.º, na parte em que se refere às obras de demolição, não
esclarece integralmente as dúvidas que possam ser suscitadas aquando da sua
aplicação, nomeadamente pelo facto de, a ser certo o que já se disse sobre as obras de
beneficiação, a demolição apenas se justificar em situações-limite. As regras da
interpretação sistemática aconselham a articulação com o art. 42.º, n.º 1, alínea b), II e
III, do Decreto-Lei n.º 794/76, de 5 de Novembro, vulgarmente conhecido como "Lei
dos Solos" (cfr., supra, II, B), que se transcreve:
"A delimitação de uma área crítica de recuperação e reconversão implica,
como efeito directo e imediato:
(...)
b) A faculdade de a Administração tomar posse administrativa de quaisquer
imóveis situados na área, como meio destinado :
(...)
II) À demolição de edifícios que revista carácter urgente, em virtude
de perigo para os respectivos ocupantes ou para o público, por carência de
condições de solidez, segurança ou salubridade, que não possa ser evitado
por meio de beneficiação ou reparação economicamente justificável;
III) À realização de obras de beneficiação ou reparação de edifícios
que, por idênticas carências, revistam também carácter urgente, em virtude de
os prédios não oferecerem condições de habitabilidade".
Ressalvada a especialidade da situação em causa - trata-se, por um lado, da
intervenção camarária em áreas críticas de recuperação e reconversão urbanística, isto
é, "aquelas em que a falta ou insuficiência de infraestruturas urbanísticas, de
equipamento social, de áreas livres e espaços verdes ou as deficiências dos edifícios
existentes no que se refere a condições de solidez, segurança ou salubridade, atinjam
uma gravidade tal, que só a intervenção da Administração, através de providências
expeditas, permita obviar eficazmente, aos inconvenientes e perigos inerentes às
mencionadas situações" (art. 41.º, n.º 1, do mesmo diploma), e, por outro lado, de
resolução de situações urgentes - e ressalvada a excepcionalidade dos poderes de
intervenção da Administração Pública nas áreas declaradas críticas, pode atentar-se nos
pressupostos e critérios que legitimam as ordens de demolição. Desde logo, a situação
de perigo para os ocupantes do imóvel ou para o público, a que já se dedicou atenção
oportunamente. A situação de perigo deriva da falta de condições de solidez, segurança
Da Actividade 295
Processual
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ou salubridade do edifício, o que igualmente corrobora o anteriormente afirmado
quanto à necessidade de verificação de anomalias ou deficiências na própria edificação,
afastando-se as hipóteses de perigo de perigo. Nada se acrescenta à interpretação
considerada válida do preceito contido no art. 10.º, do RGEU, que permitiu observar a
coincidência de base entre os pressupostos de facto determinantes das ordens de
realização de obras de demolição e de obras de beneficiação. Aliás, a Lei dos Solos, no
preceito transcrito, refere a necessidade de realização de obras nos prédios que revelem
idênticas carências. O facto de o perigo não poder ser evitado por meio de reparação ou
beneficiação, como se dispõe, vai igualmente ao encontro das conclusões alcançadas
anteriormente por acção do princípio da proporcionalidade. Novo parece ser o critério
de aferição da viabilidade das obras de beneficiação ou reparação, e importante, pois só
nos casos em que estas obras não se mostrem aptas à remoção da situação de perigo,
supridas as carências detectadas quanto à solidez, segurança e salubridade do edifício,
deve ser ordenada ou realizada a demolição do mesmo. O legislador assentou o critério
na justificação económica das obras. Isto significa que se as obras de reparação ou
beneficiação não forem economicamente justificáveis, a solução passa pela demolição
do edifício. Encontra-se ainda outro exemplo, embora em diverso contexto, no regime
de legalização da construção clandestina contido no Decreto-Lei n.º 804/76, de 6 de
Novembro. Na presença de uma área de construção clandestina, a opção entre legalizar
e não legalizar, ou, o mesmo é dizer, entre legalizar e demolir, passa pela pelo facto de
"serem aceitáveis, em significativa percentagem no conjunto da área, as construções
existentes nos aspectos de solidez, segurança e salubridade ou serem susceptíveis de
assim se tornarem através de obras economicamente justificáveis" (cfr. art. 2.º, n.º 1,
alínea c), bem como o disposto no art. 3.º, n.º 1, alínea c), do citado diploma).
Referência ao aspecto económico encontra-se ainda noutra disposição da Lei dos Solos.
Em capítulo dedicado às restrições à demolição de edifícios, pode ler-se que "nas sedes
de distrito, nos aglomerados urbanos com mais de 25000 habitantes e naqueles para
os quais seja deliberado pelos órgãos competentes, a demolição só pode ser autorizada
quando os edifícios careçam dos requisitos de habitabilidade indispensáveis -
designadamente falta de condições de solidez, segurança ou salubridade - e não se
mostre aconselhável, sob o ponto de vista técnico ou económico, a respectiva
beneficiação". Sendo certo que a disposição em análise não tem em vista o exercício do
poder camarário de ordenar obras de beneficiação ou demolição, mas tão só fixar
limites às autorizações relativas a pedidos de licenciamento de obras de demolição
formulados por particulares nos aglomerados populacionais de maior dimensão, não
parece despiciendo ponderar o requisito negativo da viabilidade técnica e económica
das obras de beneficiação. Apenas nos casos em que estas obras não se mostrem
aconselháveis sob o ponto de vista técnico ou económico pode a câmara municipal
autorizar a demolição do edifício. Não pode deixar de notar-se que este regime
restritivo das demolições de edifícios habitacionais de pouco serve se não for cumprido
o dever de conservação periódica ou de beneficiação dos edifícios, pelos respectivos
proprietários ou pelas câmaras municipais em sua substituição. Com efeito, o abandono
e a falta de obras nos edifícios propiciam a degradação progressiva do imóvel, até que
296 Relatório à
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se mostrem preenchidos os requisitos do licenciamento das obras de demolição. A este
facto não são alheias as motivações de índole especulativa, associadas às expectativas
edificatórias uma vez demolida a construção existente. Não cumprindo aqui a análise
dos preceitos que se transcreveram ou citaram, porquanto os mesmos se ficam a dever,
não apenas à prossecução do interesse de salvaguarda da segurança e saúde públicas,
no âmbito das medidas de polícia urbanística, mas também, e primacialmente, à
intervenção administrativa no quadro das operações de gestão e conformação dos solos,
deve, todavia, ponderar-se a introdução de novos dados relevantes para o exercício do
poder de ordenar a demolição de um edifício. As questões que se colocam podem ser
equacionadas nos termos da distinção que noutros países merece expressa consagração
legal (cfr. infra, III, B), mas que em Portugal encontra apenas algumas esparsas
referências na doutrina, ou seja, da distinção entre ruína técnica, económica e
urbanística. A este tema se passa em seguida.
d) Ruína técnica, económica e urbanística. O art. 11.º do RGEU
De uma forma geral, a ruína técnica ou física reconduz-se aos casos em que,
afectados os elementos estruturais ou fundamentais do edifício, o afastamento do
perigo passa pela realização de obras, não já de consolidação, mas de verdadeira
reconstrução daqueles elementos, o que se considera que extravasa o recurso aos meios
técnicos "normais" de construção. Daí, a ponderação da inviabilidade técnica das obras
requeridas pela situação, sendo a demolição, mais do que uma alternativa, a solução
que se afigura necessária para a remoção do perigo existente. Por seu turno, a ruína
económica reconduz-se aos custos das obras de reparação e beneficiação a executar, as
quais se revelam especialmente onerosas, tendo por parâmetro outros valores, sejam os
custos das obras de demolição, seja o valor do próprio edifício. Como conceito
relacional, há ainda quem saliente a eventual "desproporção entre a utilidade pública
ou social do investimento realizado com as obras de conservação, reparação ou
beneficiação e o sacrifício patrimonial que as mesmas representam para o seu
proprietário" (cfr. MONTEIRO, Cláudio, O Embargo e a Demolição de Obras no
Direito do Urbanismo, Dissertação de Mestrado em Ciências Jurídico-Políticas,
Faculdade de Direito de Lisboa, 1995, p. 191), entendimento que não se perfilha,
porquanto parece diferir a ruína económica das situações em que o proprietário não tem
capacidade económica para suportar as despesas relativas às obras de beneficiação. O
conceito de ruína económica não deverá comportar juízos subjectivos que atentem na
situação do proprietário, mas sim objectivos, por referência às despesas das obras em
falta. Parece, assim, que sobrevem ruína económica sempre que o custo das obras de
reabilitação e reparação seja superior ao custo das obras de demolição e de construção
de novo edifício de acordo com os condicionalismos urbanísticos em vigor. Por último,
a ruína urbanística refere-se aos casos em que, por via da alteração das regras de gestão
e planeamento do solo, não se encontre utilidade na manutenção e conservação de um
edifício que, pelas suas características, prejudica a execução das novas regras de
planeamento. O ordenamento jurídico espanhol contempla os três tipos de ruína
enunciados. Considera-se presente a ruína técnica ou física quando o edifício exiba
uma deterioração generalizada dos seus elementos estruturais ou fundamentais (art.
Da Actividade 297
Processual
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247, n.º 2, alínea b), do texto refundido da Lei dos Solos, que veio revogar o disposto
no originário art. 183, n.º 2, alínea a), da Lei dos Solos de 1976, que fazia referência
aos danos não reparáveis tecnicamente pelos meios normais). A ruína económica, nos
termos da alínea a), do citado art. 247, n.º 2, será declarada quando o custo das obras
necessárias seja superior a 50% do valor actual do edifício ou fracções afectadas,
excluído o valor do terreno. A ruína urbanística é declarada quando sejam requeridas
obras que não possam ser autorizadas, por se encontrar o edifício fora da nova
ordenação urbanística (cfr. idem, alínea c). Sobre o assunto, FERRANDO, José Vicente,
Edifícios Ruinosos, Supuestos de Declaracion y Procedimiento, 3ª ed., Madrid, 1994).
Entre nós, e pesem embora a falta de desenvolvimento e apreciação jurisprudencial dos
conceitos em análise, a doutrina tem dedicado alguma atenção ao assunto.
Para Cláudio Monteiro, "qualquer destas três possíveis manifestações do
estado ruinoso de um edifício estão expressamente previstas na ordem jurídica
portuguesa. A ruína física é, evidentemente, aquela que está prioritariamente
pressuposta pelo legislador nas diversas normas que têm sido consagradas a este
instituto desde o Código Administrativo de 1836. É a ela que se referem expressamente
os artigos 10.º, § 1.º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas e 51.º, n.º2,
alínea d) da Lei das Autarquias Locais. Da ruína económica nos falam quer os artigos
37.º, n.º 1 e 42.º, n.º 1, alínea b) - II da Lei dos Solos, quer o artigo 3.º, n.º 1, alínea c)
do Decreto-Lei n.º 804/76, de 6 de Novembro, quando se referem aos edifícios e
demais construções cuja demolição não possa ser evitada por obras de reparação ou
beneficiação técnica ou economicamente justificáveis. A hipótese de ruína urbanística
corresponde ao já referido problema da superveniência de normas de planeamento
territorial e urbanístico, e tem consagração expressa no artigo 11.º do Regulamento
Geral das Edificações Urbanas" (cfr. O Embargo e Demolição de Obras no Direito do
Urbanismo, cit., p. 192).
Para que fique claro, o citado artigo 11.º do RGEU preceitua que: "Poderão
ser expropriadas as edificações que, em consequência de deliberação camarária
baseada em prévia vistoria realizada nos termos do § 1.º do artigo 51.º do Código
Administrativo, devam ser reconstruídas, remodeladas, beneficiadas ou demolidas,
total ou parcialmente, para realização de plano de urbanização geral ou parcial
aprovado".
Por seu turno, e em sentido que não perfilha, Maria Celeste Cardona concebe
"aquelas três formas ou espécies de ruína como pressuposto de aplicação das medidas
de demolição dos edifícios, devendo (...) as mesmas ser de verificação cumulativa" (cfr.
"Defesa e Conservação do Património Imobiliário" in Direito do Urbanismo, obra
colectiva, INA, Oeiras, 1989, p. 453).
E acrescenta: "mesmo no que concerne ao estado de ruína iminente, ainda que
a mesma seja susceptível de conduzir àqueles resultados, as medidas de demolição só
deverão concretizar-se se for possível concluir, com toda a certeza, que o imóvel ou
edificação apresenta índices inequívocos de ruína física, económica e urbanística"
(cfr. idem, loc. cit.).
Não se acompanha este entendimento quanto aos pressupostos da ordem de
298 Relatório à
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demolição, porquanto, até pela leitura dos preceitos acima enunciados, se verifica que
aquele não encontra qualquer correspondência na letra da lei. Mais se diga que o
espírito da lei igualmente não se compadece com a interpretação proposta, tanto mais
quando se trate de ruína iminente, ou seja, se avizinhe a derrocada do prédio. O
condicionamento da ordem de demolição à cumulação dos pressupostos que distinguem
as três formas de ruína, levaria a que, numa situação de perigo para a segurança das
pessoas, atenta a deterioração de um edifício já não removível através de obras de
beneficiação (o que se subsume ao preceituado no art. 10.º §1.º do RGEU), a câmara
municipal teria de aguardar a alteração do regime urbanístico vigente de forma a fundar
a ordem de demolição também na necessidade de execução do novo instrumento
planificatório, não podendo exercer o poder de polícia que lhe é conferido pela citada
disposição legal. Tal significaria que na generalidade das situações contempladas pelo
preceito em análise (ao nível da previsão) a solução não teria paralelo na estatuição da
norma, isto é, não seriam ordenadas obras de demolição, aguardando-se a
superveniência de plano urbanístico, ou, antes disso, a própria derrocada do edifício
(ruína consumada). Quanto à posição acima expendida da recondução das três formas
de ruína a diferentes preceitos legais contidos no RGEU, na Lei dos Solos e no Decreto-
Lei n.º 804/76, de 6 de Novembro, sempre seria de ponderar, no que se refere ao
disposto no art. 10.º §1.º do RGEU, a aparente irrelevância do factor económico quanto
à obrigatoriedade da feitura de obras de beneficiação ordenadas pelas câmaras
municipais para obviar aos danos verificados em prévia vistoria. É certo que, ainda
aqui, e na generalidade dos casos, as obras de beneficiação constituem o meio apto para
a finalidade de boa conservação e preservação das condições de salubridade, solidez e
segurança do prédio. A questão reside nas situações de mais grave deterioração dos
imóveis que careçam de obras extensas ou de difícil execução, e logo, mais
dispendiosas. Se se atentar no facto de as obras de consolidação serem ainda obras de
beneficiação, bem como na evolução técnica dos meios ao dispor da construção civil,
parece então que as ordens de demolição, como único e último meio para afastar o
perigo para a saúde e segurança públicas, se circunscrevem aos casos de ruína iminente
dos edifícios. Poderá, contudo, ponderar-se a eventualidade de as obras de beneficiação
a realizar, embora tecnicamente viáveis, implicarem despesas cujo valor mereça a
avaliação da situação. Isto porque não obstante o silêncio da lei (art. 10.º §1.º do
RGEU), o princípio da proporcionalidade deverá informar a decisão camarária. A
imposição de obras de beneficiação não deverá ser emitida nos casos em que seja
manifestamente desproporcionado o investimento a realizar relativamente ao benefício
trazido pelas obras e ao valor do imóvel, o que cederá em situações especiais de
convergência de outros interesses públicos que não apenas o prosseguido nos termos do
citado art. 10.º do RGEU (preservação do património cultural ou respeito pela
identidade estética e arquitectónica da cidade, por exemplo). Não se trata de comparar
as despesas das obras de beneficiação com as despesas da demolição, mas também com
as despesas inerentes à nova construção, ponderando-se nestes casos se o meio mais
adequado para a remoção da situação de perigo não será a demolição do edifício. Algo
diversa parece ser a situação na qual as obras exigíveis, não obstante técnica e
Da Actividade 299
Processual
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economicamente viáveis, se revelarem excessivamente onerosas para o particular. A
Lei do Património Cultural admite a possibilidade de as obras em bens classificados,
comprovada a insuficiência dos meios de pagamento do proprietário ou quando as
obras constituam ónus desproporcionado para as suas possibilidades, serem custeadas,
total ou parcialmente, pelo Estado. Embora não se proceda a analogia quanto à solução
consagrada na Lei do Património Cultural, porquanto o valor cultural do imóvel torna
prescindíveis considerações sobre as mais-valias trazidas ao proprietário (a que também
não é alheio o regime restritivo quanto à alienação e aproveitamento do bem
classificado), será de atentar na justeza de uma imposição ao particular que ele não
possa suportar. Assim, o factor económico, não na perspectiva da qualificação da ruína
económica que faltaria densificar legislativamente, mas na perspectiva da protecção dos
particulares, sugere a criação de um mecanismo que possa obviar a estas situações. A
figura da expropriação a pedido deverá ser ponderada quando o interesse público seja
alcançado com a realização das obras de beneficiação, mas o particular não tenha
condições para contribuir para tal desiderato. Por último, é de considerar as situações
que a doutrina designa como de ruína urbanística. O art. 11.º do RGEU, alegadamente,
contempla esta hipótese. A sua formulação, porém, desaconselha uma aproximação,
sem mais, aos casos de ruína, ou melhor, de deterioração das condições do imóvel que
fundam as ordens camarárias para realização de obras de beneficiação ou de demolição,
bem como às situações de ruína urbanística consagradas na lei dos solos espanhola. É
que nada na letra da lei faz supor que as obras a realizar tenham relação com o estado
do imóvel (afectação das condições de habitabilidade, eventual perigo para a saúde e
segurança públicas), antes parecem tão só, necessárias para a execução de plano (de
urbanização) superveniente. Daí que a solução legal não passe pela imposição dessas
obras, mas sim pela expropriação do imóvel. O fim público a prosseguir (de execução
de plano não vigente à data da construção do imóvel) fica a cargo do Estado e não do
particular. Os pontos de contacto entre os enunciados dos artigos 11.º e 10.º do RGEU
circunscrevem-se à prévia vistoria camarária e à necessidade de realização de obras de
beneficiação ou de demolição. A finalidade e os meios de intervenção administrativa
são diversos, porquanto, tratando-se de pretensa ruína urbanística, o objectivo a
prosseguir corresponde à execução de plano de urbanização e o mecanismo instituído
não passa pela intimação camarária para a realização de obras mas pela expropriação
do imóvel. Trata-se daquilo que Alves Correia designou como "expropriação adstrita à
realização dos objectivos dos planos urbanísticos" (cfr. do autor, O Plano Urbanístico
e o Princípio da Igualdade, Coimbra, 1989, p. 475), o que, de certa forma, já não se
inclui (ou não se inclui necessariamente) no âmbito do estudo da degradação do parque
habitacional e das suas causas.
5. O Cumprimento das Imposições Camarárias
Efectuada a vistoria (nos casos previstos na lei, o que se prescinde apenas na
aplicação do art. 12.º do RGEU) e determinadas ou ordenadas a realização das obras
necessárias para corrigir más condições de salubridade, solidez ou segurança para o
300 Relatório à
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risco de incêndio, a execução das pequenas obras de reparação sanitária ou a demolição
total ou parcial das construções, e independentemente de considerações que possam ser
feitas sobre o procedimento decisório (nomeadamente a intervenção de peritos
designados pelos interessados ou a sua audiência prévia nos termos gerais), há que
explicitar o modo de cumprimento da ordem camarária, pouco eficazmente garantido.
Pensa-se que, quanto a estas obras, não deve ser iniciado o procedimento de
licenciamento de obras particulares no Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro,
porquanto este assenta na iniciativa dos particulares. Tratando-se de uma imposição
camarária, que fixa as obras a realizar e os prazos a cumprir, e na falta de
regulamentação legal específica, entende-se dever ser adoptado o procedimento próprio
das obras de iniciativa municipal (as quais não carecem de licenciamento, ao abrigo do
disposto no art. 3.º, n.º 1, alínea b), do diploma citado), embora noutros ordenamentos
se consagrem diferentes soluções. É o caso do Direito Espanhol, em que se distingue a
declaração de ruína da licença para a realização de obras de demolição, entendendo a
maioria da doutrina que não se prescinde desta licença. Note-se que os projectos de
obras em causa deverão, caso se aceite o entendimento proposto, ser submetidos a
prévia aprovação camarária (art. 3.º, n.º 2). Procedimento algo diverso poderia ser
seguido nos casos de demolição urgente (ruína iminente), com a fixação de prazos
encurtados para a aprovação camarária ou outra forma de resposta célere pela
Administração ao problema da derrocada do edifício (à semelhança do procedimento
urgente ou sumário espanhol). A clarificação do procedimento a adoptar reveste-se de
interesse inegável, quer para a Administração, quer para o particular, dadas as garantias
trazidas pela procedimentalização das actuações públicas que, como é o caso,
contendam com interesses dos particulares. Aqui, os exemplos do procedimento
contraditório espanhol ou o procedimento jurisdicionalizado francês poderão servir de
referência ao desenvolvimento legislativo da matéria em Portugal, tratando-se de
regular o procedimento que culmine com ordem de realização de obras de beneficiação
ou de demolição. Parece, por último e quanto ao aspecto procedimental, ser de
ponderar a colisão com outros interesses públicos secundários, como o da preservação
do património cultural, pois quanto às obras em imóveis classificados é exigido o
prévio parecer do IPPAR, nos termos da Lei do Património Cultural (cfr. infra, pp. 87 e
ss.) Assim, e não obstante esta formalidade essencial ter sido pensada para os
procedimentos de licenciamento (sob pena de invalidade do acto de licenciamento),
considera-se que a aprovação camarária de projecto de obras de reparação, beneficiação
ou demolição em imóveis classificados ou em vias de classificação, ou localizados em
zonas de protecção, deverá ser precedida de consulta ao IPPAR. O não cumprimento
voluntário da ordem municipal de realização de obras, ao abrigo do disposto nos
citados artigos 9.º, 10.º ou 12.º do RGEU, ou o desrespeito dos prazos fixados para o
efeito, poderão fundar a deliberação de ocupação do prédio pela câmara a fim de
mandar proceder à sua execução imediata, prevendo-se o reembolso das despesas feitas
com as obras em falta (art. 166.º do RGEU). A posse administrativa do imóvel com
vista à realização das obras pela câmara em substituição do destinatário da imposição
respectiva não se mostra vinculada, antes dependendo do exercício de um poder
Da Actividade 301
Processual
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discricionário da câmara municipal. Dificuldades orçamentais têm vindo a ser
invocadas pela Câmara Municipal de Lisboa para a escassez das intervenções deste
género no município de Lisboa, o que, mesmo no limite, não permite aceitar a morte de
pessoas provocada pela derrocada de imóveis ruinosos com a latitude que se conhece
ao fenómeno, a partir de notícias divulgadas recorrentemente pela comunicação social.
Além disso, a manifesta desproporção entre os números apontados pela Câmara
Municipal de Lisboa para ilustrar os casos de intimação para obras, posse
administrativa dos prédios e execução coactiva daquelas obras não deixa de suscitar a
convicção da inutilidade de grande parte das intimações formuladas. Em nota, chama-
se a atenção para o estabelecimento de diverso procedimento tratando-se de obras
urgentes em prédios situados em áreas críticas de reconversão e reabilitação
urbanísticas, pois, como se viu, a Administração toma posse dos imóveis carenciados
de obras e admite a posterior oposição dos seus proprietários, não sendo condição do
exercício daquele poder o incumprimento de ordem camarária. Faltam, no entanto,
dados que permitam avaliar da extensão e eficácia das preconizadas intervenções
municipais nas áreas críticas de reconversão e reabilitação urbanística, resultando
apenas da experiência que os resultados ficam aquém das expectativas criadas pelos
meios legalmente disponibilizados. Certo se mostra ainda que a substituição camarária
na realização de obras em falta não faz precludir a instauração de um procedimento
contra-ordenacional por incumprimento de uma imposição camarária e não se encontra
prevista qualquer faculdade de exercício discricionário que permita ao município abrir
mão deste meio.
6. O Dever de Realizar as Obras Necessárias
à Salvaguarda do Património Cultural
Acresce ao dever periódico de conservação que o artigo 9.º do RGEU comete
ao proprietário e ao dever de realizar as obras necessárias para corrigir más condições
de segurança, solidez e salubridade determinadas pela Câmara Municipal ao abrigo do
artigo 10.º daquele regulamento a obrigação de os proprietários de imóveis
classificados ou em vias de classificação, responsáveis pela sua conservação,
executarem todas as obras ordenadas pelo Ministério da Cultura, tendo em vista a
respectiva salvaguarda (artigo 15.º, n.º 2 da Lei n.º 13/85, de 6 de Julho). A
preservação, defesa e valorização do património cultural representa,
concomitantemente, um direito e um dever de todos os cidadãos e uma obrigação do
Estado e demais entidades públicas (art. 78.º, n.º 1 da Constituição). A decisão de
classificação reporta-se a um bem que possua relevante valor cultural, em função das
respectivas características de natureza artística e histórica, e ao qual a lei associa um
regime especial de protecção (art. 10.º da Lei do Património Cultural Português). As
obras a que se reconduz o artigo 15.º, n.º 2, daquele diploma são ordenadas pelo
Ministério da Cultura, ouvidos os órgãos consultivos competentes, por serem
necessárias à salvaguarda do património em causa. O interesse público que subjaz à
consagração deste dever especial de realização de obras, que adstringe o proprietário ou
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o detentor do bem, reconduz-se à preservação do valor cultural do imóvel, ou seja, das
características que determinam que o prédio revista especial interesse histórico,
arqueológico, artístico, científico, técnico ou social, podendo implicar trabalhos de
qualquer natureza - conservação, consolidação, reintegração, restauro ou demolição -
desde que os mesmos se tornem necessários para assegurar a prossecução daquela
finalidade. Não se trata, pois, de garantir a manutenção da observância das normas
técnicas que o RGEU erige em parâmetro de aferição da aptidão do prédio para o
exercício do fim a que se destina, podendo não se encontrar minimamente afectadas as
respectivas condições de utilização. Entre os órgãos consultivos competentes, cumpre
realçar o Conselho Consultivo do Instituto Português do Património Arquitectónico e
Arqueológico (IPPAR), que no exercício das atribuições confiadas àquele instituto, de
salvaguarda e valorização dos bens que integrem o património cultural arquitectónico e
arqueológico, emite pareceres a respeito das matérias da competência do IPPAR que o
presidente entenda submeter à sua apreciação, podendo, inclusive, formular propostas
concretas sobre qualquer questão conexa com a preservação e valorização daquele
património. No elenco das competências do IPPAR, contam-se, no que releva para o
âmbito deste estudo, o inventário, a classificação e a desclassificação de bens culturais
imóveis, envolvendo, a definição e a redefinição das respectivas zonas especiais de
protecção, a salvaguarda de bens imóveis classificados, bem como das suas zonas de
protecção, e ainda dos bens imóveis em vias de classificação (artigo 2.º do Decreto-Lei
n.º 106-F/92, de 1 de Junho). Pode o Ministério da Cultura determinar que as obras
ordenadas sejam realizadas pelo Estado, a expensas do respectivo proprietário ou
detentor, sempre que as mesmas não se mostrem iniciadas ou concluídas dentro do
prazo fixado. Institui-se, assim, um mecanismo que permite à Administração Central
substituir-se ao responsável pela conservação do bem na feitura das obras, a fim de
precaver o prejuízo do valor cultural do imóvel, resultante da não realização dos
trabalhos ordenados. O custeio das despesas corre por conta do Estado nos casos em
que o proprietário ou detentor não possua meios para o pagamento integral das obras ou
as mesmas constituam ónus desproporcionado para as suas possibilidades, competindo-
lhe apresentar prova bastante desse facto. As despesas serão suportadas pelo Estado no
todo ou em parte, consoante a situação económica do particular (artigo 15.º, n.ºs 3 e 4).
Nos termos do disposto no artigo 16.º da Lei n.º 13/85 de 6 de Julho pode ser
promovida a expropriação dos bens culturais classificados ou em vias de classificação
que apresentem risco de degradação, desde que ao proprietário seja imputável omissão
ou acção grave. O risco de depreciação de um bem cultural não é suficiente para o
exercício do poder expropriatório, carecendo, para esse efeito, de ser verificada uma
concreta acção ou omissão, pela qual seja responsável o proprietário, e que assuma
especial gravidade. A gravidade da acção ou da omissão deve ser aferida em função
dos efeitos que da mesma advenham para a conservação do bem. Não releva qualquer
acção ou omissão, antes se exigindo um comportamento que concorra para a efectiva
degradação do imóvel, com possível afectação dos elementos que lhe conferem
particular valia artística ou histórica. A expropriação deve ser precedida da audição do
proprietário dos órgãos consultivos competentes. À faculdade de proceder à intimação
Da Actividade 303
Processual
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do proprietário de imóvel classificado ou em vias de classificação para feitura de obras
de beneficiação ou demolição ou para cumprimento do dever periódico de conservação,
a exercer pelas câmaras municipais nos termos previstos nos artigos 9.º e 10.º do
RGEU, acresce o poder de expropriar os bens imóveis classificados, tendo em vista a
adequada preservação do imóvel, condicionado à emissão de parecer favorável por
parte do IPPAR, e à verificação dos requisitos já analisados a respeito do exercício da
expropriação pela Administração Central (artigo 16.º, n.º 2). A este respeito observa-se
poderem as assembleias municipais, mediante proposta da câmara, decidir a
classificação ou desclassificação de um bem como de valor cultural, desde que se trate
de imóvel que, embora não justificando classificação de âmbito nacional, possua
assinalável valor municipal (art. 26.º). Consagra-se, aqui, a figura da expropriação-
sanção, dependendo a expropriação de um comportamento grave por parte do
proprietário, o que pressupõe a formulação de um juízo de culpabilidade. A utilidade
pública da expropriação parece residir no interesse da preservação do seu valor
cultural, e na garantia de que ao bem é respeitado o aproveitamento exigido pela sua
destinação económica, instrumentalizada à prossecução daquele interesse, não podendo
ser assegurada a salvaguarda do interesse histórico e artístico do imóvel, caso se
mostrem afectadas as respectivas condições de utilização. Prevê, do mesmo modo, a
Lei do Património Cultural Português, no art. 16.º, n.º 3, a expropriação de bens
imóveis que se localizem nas zonas especiais de protecção dos imóveis classificados,
contanto que prejudiquem a sua adequada conservação e ofendam ou desvirtuam as
suas características ou enquadramento. A letra deste preceito aponta para a necessidade
de cumulação dos requisitos enunciados. À realização de obras de conservação,
beneficiação ou demolição em bens classificados ou em vias de classificação, por parte
dos respectivos proprietários, ou ainda aos casos de execução pelo arrendatário ou de
execução administrativa, é aplicável o disposto no artigo 14.º da Lei n.º 13/85, que
sujeita a prévio parecer do IPPAR a feitura de obras de restauro e a demolição de
imóveis classificados ou em vias de classificação. Deve ser observada, no âmbito dos
processos de licenciamento de obras particulares, a prescrição constante do art. 23.º que
sujeita a prévia autorização do Ministro da Cultura, a aprovação municipal de obras de
demolição, instalação, construção, reconstrução, movimento de terras ou dragagens,
alteração da utilização, sempre que as mesmas tenham lugar nas zonas de protecção dos
imóveis classificados. As zonas de protecção dos imóveis classificados constituem
servidões administrativas, podendo compreender uma zona "non aedificandi", se a zona
de protecção tipo não bastar para a perfeita salvaguarda do enquadramento do bem. Os
bens relativamente aos quais seja determinada por despacho do IPPAR a abertura de
processo de classificação, bem como os demais imóveis sitos na respectiva zona de
protecção não podem ser demolidos, restaurados, transformados, alienados ou
expropriados sem prévia autorização expressa da entidade competente art. 18.º, n.º 2).
Esta exigência deve aplicar-se, por maioria de razão, à expropriação por utilidade
pública dos bens classificados. Podem os proprietários de imóveis abrangidos pelas
zonas "non aedificandi" requerer ao Estado a sua expropriação, sendo aplicáveis as
disposições legais e regulamentares em vigor sobre a expropriação por utilidade
304 Relatório à
Assembleia da República 1997
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pública. Prevê-se no art. 23.º, n.º 3, um caso de expropriação a requerimento ou a
solicitação do particular, a qual ALVES CORREIA reconduz às situações em que se
verifica uma especial diminuição dos direitos do indivíduo, em resultado de um acto
praticado pela Administração, cuja permanência possa implicar grave prejuízo para os
interesses daquele ( cfr. "As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade
Pública", p.118). Na esteira daquele autor, sustenta-se não existir aqui uma verdadeira
expropriação, mas antes uma cessão amigável. A aquisição não encontra legitimação
num fim de utilidade pública, prosseguindo-se, antes, o interesse do particular na
eliminação de uma situação que lhe é prejudicial. Importa aqui observar, na sequência
do exposto no ponto 5 (cfr. supra) não prever a nossa legislação, no âmbito do
procedimento de aprovação municipal de projecto de obras objecto de intimação
municipal, a necessária audição das entidades públicas que tutelem o património
cultural, nas situações que o justifiquem. A este respeito, parece pertinente explicitar
quais as fases do procedimento de intimação camarária para realização de obras, em
que devem ser ouvidas tais entidades, em ordem a assegurar a sua intervenção tanto no
que concerne ao estabelecimento de restrições aos trabalhos a efectuar, como no que se
refere à fiscalização desses trabalhos. Sobre a matéria, e em sede de eventual revisão
legislativa, poderá tomar-se como modelo a solução consagrada no Direito Espanhol,
que melhor garante a regular prossecução e articulação dos vários interesses públicos
relevantes.
B
Direito Comparado
Analisados os regimes jurídicos que, no âmbito do nosso ordenamento
jurídico, relevam como fundamento e critério de actuação da Administração Pública na
preservação e reabilitação dos imóveis destinados a habitação e na defesa da segurança
e da saúde públicas, apreciam-se de seguida as soluções consagradas noutros
ordenamentos jurídicos, numa perspectiva de direito comparado. Esta apreciação,
efectuada de forma sucinta, incide em especial nos poderes nesse domínio atribuídos às
autoridades administrativas e nos procedimentos de intervenção fixados.
1. Legislação Espanhola
O ordenamento jurídico espanhol contempla o problema da deterioração e
ruína dos edifícios, sendo várias as respostas a esse mesmo problema, do Direito Civil
ao Direito Penal, passando pelos regimes do arrendamento urbano e do património
cultural. Para o que aqui interessa, centra-se a atenção na legislação urbanística, tendo
em conta algumas das disposições do Regulamento da Disciplina Urbanística e do
Texto Refundido da Lei do Regime do Solo e Ordenação Urbana de 1992. No art. 245.º
do Texto Refundido da Lei dos Solos espanhola de 1992 estabelece-se o dever que
impende sobre os proprietários de manter os edifícios em condições de segurança,
salubridade e boa apresentação, isto é, o dever de reparar os danos que ocorram. Quer
Da Actividade 305
Processual
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por incumprimento deste dever, quer por outras causas que se têm por irrelevantes,
podem estes danos assumir uma gravidade ou extensão que não se compadeça com a
realização de obras. Nesta linha, o art. 247, n.º 2, da Lei dos Solos estabelece que será
declarado o estado ruinoso de um edifício nas seguintes situações:
a) Quando o custo das obras necessárias seja superior a 50% do valor actual do
edifício ou fracções afectadas, excluindo o valor do terreno;
b) Quando o edifício apresente uma deterioração generalizada dos seus
elementos estruturais ou fundamentais;
c) Quando se requeira a realização de obras que não possam ser autorizadas
por se encontrar o edifício desenquadrado do regime urbanístico em vigor
("fuera de ordenación").
Antes da dilucidação dos conceitos contidos nestas normas, cumpre esclarecer
que o conceito de ruína ou estado ruinoso não se confunde com a designada ameaça de
ruína, porquanto esta reconduz-se à probabilidade de consumação da ruína, embora não
se mostrem afectados os elementos essenciais do edifício, ao passo que a ruína assenta
no estado deteriorado ou defeituoso do próprio edifício. A ruína pode ser económica,
técnica ou urbanística, consoante se subsuma às normas contidas na alínea a), na alínea
b) ou na alínea c) do citado preceito da Lei dos Solos. Em qualquer dos casos, porém, a
situação ruinosa é uma situação de facto, facto esse produtor de efeitos jurídicos
determinados que se traduzem na declaração de ruína, sendo irrelevantes as causas que
a provocaram. Acresce que a situação de facto, de deterioração do imóvel
objectivamente avaliada por peritos, acarreta um perigo certo, actual ou iminente, que
será prevenido com a declaração de ruína. As distinções apontadas assentam nos
diferentes pressupostos que levam à declaração do estado de ruína, os quais são
alternativos e não cumulativos. Isto significa que, não obstante se partir de um conceito
de ruína, nos termos acima sintetizados, os conceitos de ruína económica, técnica e
urbanística são conceitos independentes. A ruína económica parte da comparação entre
o custo das obras necessárias para a reparação dos defeitos e danos verificados no
imóvel e o valor do edifício. A concretização do valor do edifício não se afigura linear,
sendo vários os conceitos de valor e várias as técnicas para a sua quantificação. Por
outro lado, o custo das obras deve ponderar cuidadosamente os danos a reparar e a
prevenir, o custo dos materiais e, eventualmente, outros custos que não se reconduzam
directamente aos aspectos materiais e construtivos, como os fiscais. Por fim,
estabelece-se a relação entre o valor do edifício e o custo das obras necessárias à
reparação dos danos. Se o custo destas for superior a 50% do valor do edifício, este é
declarado ruinoso, cessando o dever de realização de obras pelo proprietário. A ruína
técnica, verificada quando o edifício apresente uma deterioração generalizada dos seus
elementos estruturais e fundamentais, tem sido entendida no sentido da sua declaração
quando se trata de danos não reparáveis tecnicamente pelos meios normais, sendo,
porém, difícil distinguir os meios técnicos normais dos não normais. A jurisprudência
tem considerado que não são danos tecnicamente reparáveis por meios normais quando
estejam afectados de forma generalizada os elementos estruturais da edificação, ou
quando exijam a demolição e reconstrução de partes do edifício e não apenas reparação
306 Relatório à
Assembleia da República 1997
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ou consolidação - por referência ainda à reconstrução de partes estruturais do edifício -,
ou quando impliquem o desalojamento dos ocupantes - também por referência à
natureza dos danos e das obras, achando-se ameaçada a segurança dos ocupantes, pois
o desalojamento, só por si, não é critério suficiente. A ruína urbanística é declarada
quando o edifício apresente um estado de deterioração que não possa ser superado com
recurso a simples obras de reparação e se encontre em situação de desconformidade
com o ordenamento urbanístico vigente. Neste caso, não é ordenada a realização de
obras de beneficiação, porquanto não há interesse em perpetuar uma situação que em
nada beneficia a execução dos planos urbanísticos em vigor. Insiste-se, porém, na
necessidade de averiguar da situação de degradação ou das deficiências do edifício,
pois não se declara um edifício em ruína urbanística só por desconformidade com as
(eventualmente novas) regras de gestão e ordenamento do território. Nestas
circunstâncias entende-se que deve prevalecer a demolição sobre a beneficiação e
consolidação do edifício, mesmo sendo estas possíveis ou viáveis. Apenas são
permitidas pequenas obras de reparação exigíveis pela higiene, estética e conservação
do edifício. A dilucidação do conceito de ruína urbanística, quer ao nível legal, quer ao
nível jurisprudencial, revela maior apuramento que o conceito que tem vindo a ser
invocado em Portugal como de ruína urbanística, por referência ao disposto no art. 11.º,
do RGEU. Admite-se, ainda, para os casos em que se verifique a insalubridade do
edifício, desde que determinem a produção de danos que atinjam elementos
fundamentais do edifício, ou a produção de danos que não possam ser reparados sem
grandes custos ou não devam ser reparados por razões urbanísticas, seja declarada a
ruína do imóvel. Em termos procedimentais, segundo a lei espanhola, pode ser
adoptado um procedimento ordinário ou um procedimento extraordinário ou sumário,
consoante se trate de ruína ordinária ou de ruína iminente (derrocada iminente). O
primeiro reconduz-se a um procedimento administrativo iniciado oficiosamente ou a
pedido de um interessado, com expediente contraditório, porque assente sobretudo nas
provas periciais ou outras trazidas ao processo, nomeadamente em sede de audiência
prévia dos interessados e termina com a declaração do estado de ruína total ou parcial e
a demolição de todo ou de parte do edifício, caso haja independência estrutural ou
funcional da parte a demolir. Em tais casos, o desalojamento dos moradores ocorre com
a resolução dos respectivos contratos de arrendamento. Pode ainda considerar-se que a
ruína verificada não preenche os requisitos para a declaração geral do estado ruinoso do
edifício, termos em que os órgãos municipais ordenam a execução das obras de
reparação necessárias ou, por último, declarar-se que não existe ruína (art. 23.º do
Regulamento de Disciplina Urbanística). O segundo tipo de procedimento reveste
carácter de urgência, dada a proximidade do risco de derrocada ou desmoronamento e a
premência do perigo para pessoas e bens, o que leva a Administração Pública a
prescindir do carácter contraditório do procedimento, não sendo exigível a audição dos
interessados. A avaliação da situação determinará a demolição do edifício ou a tomada
de medidas cautelares que permitam impedir a consumação da derrocada; do mesmo
modo, será ordenado o imediato desalojamento dos moradores. Note-se que a
demolição só é ordenada no procedimento urgente ou sumário, porquanto a declaração
Da Actividade 307
Processual
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de ruína ordinária, só por si, não isenta o proprietário de requerer e obter a licença de
demolição. Nesta fase torna-se possível aferir da aplicabilidade do regime especial do
património histórico e artístico, que poderá não permitir a demolição. Mas mesmo em
fase procedimental anterior, as entidades com competências ao nível da protecção do
património cultural podem intervir no expediente contraditório, após devida
notificação. Quanto aos procedimentos urgentes, a Lei do Património Histórico
Espanhol de 1985 determina restrições à demolição do edifício, porquanto a
circunscreve ao mínimo essencial e desde que salvaguardada a hipótese de reposição
dos elementos demolidos. A procedimentalização instituída revela que não apenas se
encontram devidamente acautelados os interesses dos particulares afectados pela
actuação administrativa, como se assegura a ponderação dos diferentes interesses
públicos em presença (como o da conservação do património cultural), o que, como se
viu, não se mostra suficientemente densificado na legislação portuguesa.
2. Legislação Britânica
A disciplina das edificações ruinosas encontra-se no "Housing Act", de 1985,
em especial, no capítulo referente à higiene ("slum clearence"). A autoridade
competente nesta matéria é o órgão local com poderes no que toca à habitação,
podendo, neste âmbito, ordenar a demolição e o despejo de edificações. A legislação
britânica contempla o conceito de ruína por ausência de condições de salubridade. São
consideradas inabitáveis as edificações que não tenham de pé direito 2,30 m, e/ou não
cumpram os requisitos de salubridade impostos no que concerne à iluminação,
ventilação, infiltrações de água e humidade. Considera-se, também, ruinoso, o edifício
que pelo seu contacto ou proximidade com outros seja perigoso ou prejudicial para a
saúde. Pertencem a esta categoria os designados "obstructive buildings", os quais se
encontram sujeitos a demolição pela ausência de condições de salubridade. Admite-se,
na legislação britânica, a classificação de determinadas áreas como áreas de demolição.
Podem ser declaradas como tal, as zonas integradas por construções que, pelas suas
deficientes condições ou pela falta de largura das vias onde se situam, constituem um
perigo para a saúde e segurança dos moradores locais. A classificação de uma área
como zona de demolição depende de prévia garantia de dotação orçamental para levar a
cabo a operação de demolição e de realojamento dos moradores. A comparação com o
exercício de poderes semelhantes pelas autoridades administrativas portuguesas serve -
mesmo nos casos em que se trate de intervenção pontual e não integrada em qualquer
operação de reabilitação ou renovação urbana - para ilustrar a necessidade de
clarificação da relação entre a actuação municipal e a disponibilização das verbas de
que aquela careça, sob pena de ficar comprometido a prossecução das atribuições
municipais nesta matéria, retirando qualquer sentido útil e credibilidade à intervenção
camarária.
3. Legislação Alemã
308 Relatório à
Assembleia da República 1997
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A disciplina respeitante à degradação e ao estado de ruína dos edifícios
encontra-se em lei federal (Bundesbaugesetz, de 19.08.1976). O conceito de ruína, no
direito alemão, faz apelo, em simultâneo, a dois elementos: um elementos fáctico
relativo ao estado físico dos edifício, e um elemento normativo, qual seja o
incumprimento pelos proprietários do dever de conservação dos edifícios. Devem os
proprietários manter os edifícios em perfeito estado de habitabilidade, tanto do ponto de
vista da construção como da salubridade e da estética, exigindo-se o cumprimento dos
mesmos requisitos que se encontram estabelecidos para os edifícios acabados de
construir. Antes de serem os proprietários intimados para realizar obras de reparação,
conservação ou demolição, devem os municípios facultar assessoria técnica aos
destinatários sobre as condições de realização das obras e os meios de financiamento
disponíveis. Quando uma edificação apresenta, no interior ou exterior, defeitos ou
deficiências susceptíveis de correcção mediante a realização de obras de conservação
ou reparação, o município pode ordená-las. O proprietário fica obrigado a eliminar as
deficiências e a corrigir os defeitos. Na intimação para a realização das obras são
indicadas as deficiências a eliminar e os defeitos a corrigir, bem como um prazo
adequado para tal fim. Possui a legislação alemã um preceito que especifica o que deve
entender-se por deficiências e defeitos da construção. Considera-se que existem
deficiências quando um edifício não corresponde às exigências gerais de uma habitação
ou local de trabalho sadio. O município não pode exigir mais que o exigível a
construções novas comparáveis com fundamento nas normas do regulamento de
edificação e outras normas publicadas de carácter legal. Existem defeitos, quando, por
desgaste, envelhecimento, influências climatológicas ou por manipulação de terceiros,
o uso de um edifício resulte alterado de forma não irrelevante, o edifício, no seu
aspecto, altere a imagem da via pública de modo não irrelevante e quando o edifício
precise de restauro ou deva conservar-se por causa da sua importância urbanística,
histórica ou artística. O conceito de ruína, no direito alemão, parece, pois, pressupor
aspectos urbanísticos e técnicos, já que nos outros casos há sempre obrigação de
reparar os danos que o edifício apresente. Para mais, não pode produzir-se o estado de
ruína através de um processo de deterioração natural, porque o proprietário se encontra
obrigado constantemente a melhorar e reparar as deficiências que se vão descobrindo. É
possível, no direito alemão, declarar o estado de ruína parcial e, inclusivamente,
ordenar a demolição parcial. Também se encontra presente na legislação em análise, o
conceito de ruína técnica. É prevista, neste caso, a demolição dos edifícios cujas
deficiências ou defeitos não possam ser eliminados mediante a realização de obras de
restauro ou modernização. No que concerne à ruína urbanística, dispõe o direito alemão
que, no âmbito de aplicação de um plano, o município pode obrigar o proprietário, com
aviso prévio, a urbanizar o seu terreno em conformidade com as exigências do plano
em causa ou realizar em qualquer edifício ou outra construção as obras necessárias à
respectiva adaptação ao plano. O proprietário pode exigir do município, após a
notificação, a expropriação do prédio, nos casos em que não seja possível, por motivos
económicos, a realização do que haja sido ordenado pelo município. A ordem de
construção também pode ser dirigida a vários proprietários, no caso de um projecto de
Da Actividade 309
Processual
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construção comum e para facilitar e acelerar a realização de plano parcial, no sentido de
terem que realizar o projecto de construção em comum ou em coordenação. Em caso de
incumprimento das obrigações impostas, o município pode expropriar o prédio, a seu
favor ou em benefício de um terceiro disposto a edificar. Os aspectos de regime
acabados de enunciar apresentam uma certa semelhança com o conceito e regime
nacional da ruína urbanística (art. 11.º do RGEU) e impõem a conclusão que, tal como
em Portugal, também na Alemanha é possível expropriar por razões atinentes ao
ordenamento do território.
4. Legislação Francesa
As disposições relativas à conservação dos edifícios e aos poderes de polícia
tendentes à salvaguarda da salubridade e segurança públicas constam essencialmente,
no direito francês, do "Code de la construction et de l'habitation". O livro quinto deste
diploma faz específica referência às construções que ameaçam ruína ou são insalubres.
Tratando-se de um poder de polícia municipal, os actos respeitantes ao
processo dos imóveis que ameaçam ruína são da competência do presidente da câmara.
Ao contrário do que sucede na legislação espanhola e italiana, e, de certa forma, no
Direito alemão, e como acontece no Direito português, a legislação francesa não define
especificadamente as três formas de ruína (económica, técnica e urbanística). À
semelhança do Regulamento Geral das Edificações Urbanas, o Direito francês faz
corresponder ao processo de declaração dos imóveis que ameaçam ruína o exercício de
um poder geral de polícia tendo por fim a salvaguarda da ordem, da segurança, da
tranquilidade e da salubridade públicas. O processo em causa, deve, assim, ser
imperativamente desencadeado, a título oficioso ou por iniciativa de um particular,
sempre que o estado de um imóvel não ofereça as garantias de solidez necessárias à
manutenção da segurança pública. Dispõe o citado "Côde de la construction et de
l'habitation" que o presidente da câmara pode ordenar a reparação ou a demolição de
qualquer edificação, construção ou imóvel que ameace ruir e que seja susceptível de
comprometer a segurança, e, de uma forma geral, sempre que os edifícios não ofereçam
as garantias de solidez necessárias à manutenção da segurança pública. Para este efeito
pode o "maire" determinar a realização das vistorias que entender necessárias a fim de
verificar o estado de solidez das edificações, construções ou imóveis. A ordem dirigida
à realização das obras de reparação ou de demolição do edifício que ameaça ruína é
notificada ao proprietário, sendo-lhe concedido um prazo para realização dos trabalhos
que a administração reputa aptos a eliminar a situação de perigo, para além, da
indicação da possibilidade de ser nomeado um perito que conjuntamente com um
técnico da câmara, irá verificar o estado do edifício. Se na data fixada, o proprietário
não tiver efectuado as obras ordenadas e não houver nomeado um perito, a vistoria é
efectuada unicamente pelo técnico municipal. Ao contrário do que se verifica no
Direito português, em França, o procedimento de declaração dos imóveis que ameaçam
ruína é um processo jurisdicionalizado. Após a realização da vistoria e depois de
ouvidas as partes, o tribunal administrativo decide sobre eventual litígio entre os relatos
310 Relatório à
Assembleia da República 1997
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periciais, fixa, sendo esse o caso, um prazo para a realização das obras ou para ser
efectuada a demolição e pode autorizar o presidente da câmara a proceder
coactivamente e à custa do proprietário à execução da ordem de reparação ou de
demolição, caso não venha a ser voluntariamente cumprida no prazo fixado. Tendo o
tribunal administrativo verificado que o imóvel não possui condições de segurança,
pode o presidente da câmara ordenar o despejo dos moradores. Possui o Direito
francês, para além do processo de declaração dos edifícios que ameaçam ruína, um
processo especial para os edifícios em ruína iminente. Dispõe o diploma atrás citado
que, em caso de perigo iminente, o presidente da câmara, após advertência ao
proprietário, faz nomear pelo juiz do tribunal administrativo um perito encarregue de
examinar o estado do edifício no prazo de vinte e quatro horas. Se, em resultado da
vistoria, se concluir pela existência de uma situação de perigo grave e iminente e, por
isso, de urgência, o presidente da câmara ordena as medidas provisórias necessárias
para garantir a segurança do edifício, e, em especial, a respectiva evacuação. Se após a
advertência, o proprietário não houver tomado as medidas necessárias a obviar à
manutenção da situação de perigo, o presidente da câmara tem o poder de fazer
executar por conta do proprietário tais medidas. Se bem que não se encontre explicitada
como situação de ruína, possui o direito francês disposições relativas aos edifícios
insalubres, no "Côde de Santé Publique". Verificado que um edifício não possui
condições de salubridade, o presidente da câmara é obrigado, no prazo de um mês, a
ordenar as medidas adequadas à resolução da situação, bem como a realojar os
moradores. Não sendo a situação de insalubridade susceptível de correcção através da
realização de obras, pode ser ordenada a demolição do imóvel. Cumpre salientar, no
que à legislação em análise concerne, as circunstâncias das quais depende a opção entre
ordenar obras de reparação ou de demolição do edifício. A escolha depende de
considerações técnicas e jurídicas. No plano técnico, não devem ser impostas ao
proprietário mais que as operações necessárias à supressão da situação de perigo. Ao
que se segue que a demolição só será ordenada se não for possível afastar o perigo
através da realização de obras de reparação (Cons. d'État, 29 Nov., 1935, Lossa: Rec.
Cons. d'État, p.1118). Na apreciação da legalidade dos actos do presidente da câmara
que hajam ordenado a demolição de edifícios por ameaça de ruína, tem o Conselho de
Estado considerado que sempre que a demolição não seja a solução tecnicamente
necessária para manter a segurança pública, apenas pode ser ordenada a reparação do
imóvel. Fundamenta o Conselho de Estado tal conclusão na consideração de que as
disposições citadas do "Côde de la construction e de l'habitation" têm por finalidade e
por efeito garantir aos proprietários interessados que apenas serão obrigados aos
trabalhos e, por conseguinte, às despesas estritamente necessárias à manutenção da
segurança pública. No plano técnico, porém, a evolução actual levará a considerar que
todos os edifícios são susceptíveis de ser recuperados, sendo por isso inviável a
respectiva demolição. Cumpre considerar, então, a amplitude das obras de recuperação.
Se estas corresponderem a uma verdadeira reconstrução do edifício, não é razoável que
sejam impostas ao proprietário, uma vez que a demolição constitui um meio menos
oneroso para pôr fim à situação de perigo. Nestes casos, deve ser ordenada a
Da Actividade 311
Processual
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demolição. A questão, no entanto, implica a prévia determinação de quais as obras que
se pode considerar envolverem uma reconstrução do edifício. A comparação entre o
custo das obras de reparação e demolição entende-se não ser um critério válido. Mas já
releva, para este efeito, a amplitude das reparações sob o ponto de vista técnico, bem
como o respectivo custo em comparação com o valor do imóvel.
312 Relatório à
Assembleia da República 1997
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IV
Contrato de Arrendamento
A
Introdução
Assim analisados os poderes de intervenção que às câmaras municipais são
atribuídos para conservação do parque habitacional, cumpre agora dilucidar os deveres
de conservação que no âmbito da relação jurídica privada de arrendamento recaem
sobre as partes desse contrato.
No âmbito deste estudo merece especial atenção a relação jurídica de
arrendamento urbano, atenta a circunstância de larga parte do património habitacional
da cidade de Lisboa não ser ocupada, nas actuais circunstâncias, pelo proprietário,
titular da posição contratual de senhorio, por ter celebrado contrato de arrendamento ou
por ter sucedido a outrem na titularidade do dever de assegurar o gozo do prédio, nos
termos que caracterizam aquela relação jurídica. O regime do arrendamento urbano é,
de resto, apontado pelas diversas entidades auscultadas, ainda que nem sempre sob
prisma idêntico, entre as razões de direito que concorrem para a depreciação do parque
habitacional da cidade de Lisboa. A este respeito, e atendendo, também, às
contribuições das entidades ouvidas, importa considerar fundamentalmente, a
repartição legal das obras que incidem sobre o locado entre arrendatário e senhorio, as
vicissitudes da relação jurídica de arrendamento, em particular quanto à sua
modificação e extinção, o regime de actualização de rendas e de atribuição de subsídios
de renda. O contrato de arrendamento de prédio urbano para habitação rege-se,
actualmente, pelo Regime do Arrendamento Urbano, aprovado pelo Decreto-Lei n.º
321-B/90, de 15 de Outubro, (RAU), na redacção introduzida pelos Decretos-Lei n.º
257/95, de 30 de Setembro, e n.º 278/93, de 10 de Agosto. Em especial, são aplicáveis
ao contrato em causa, nos termos previstos no art. 5.º, n.º 1, do RAU, as normas que
integram os Capítulos I e II do RAU (arts. 1.º a 73.º e 74.º a 109.º, respectivamente) e as
normas gerais da locação (arts. 1022.º a 1063.º do Código Civil), que se mostrem
compatíveis com o regime estabelecido pelo Capítulo I do RAU. Define o legislador o
contrato de arrendamento como o vínculo do qual nascem duas obrigações essenciais.
O conteúdo da relação jurídica é composto, fundamentalmente, pela obrigação de
proporcionar o gozo temporário do prédio urbano ou sua fracção e pela obrigação
correlativa de pagamento do preço designado por retribuição. Tais deveres adstringem
respectivamente o senhorio e o inquilino. É patente a preocupação do legislador em
acautelar o pleno gozo do locado para o fim a que se destina, preocupação essa que
subjaz a diversas das soluções consagradas no corpo do diploma. Desde logo,
prescreve-se no art. 9.º, n.º 1 do RAU, a necessidade de ser comprovada a aptidão do
edifício ou da sua fracção para o fim contratado, mediante a exibição de licença de
utilização. Condiciona o legislador a celebração da escritura notarial, quando exigível,
à menção, no texto do contrato, da licença de utilização nos termos previstos naquela
Da Actividade 313
Processual
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disposição ou, nas situações em que aleguem as partes urgência na celebração do
contrato, da apresentação de documento comprovativo do requerimento do respectivo
alvará, ficando, deste modo, precludida a prática notarial que, quanto aos prédios de
construção anterior a 7.8.1951 (data da publicação do Regulamento Geral das
Edificações Urbanas), se bastava com a exibição de certidão de onde constasse a data
de inscrição na matriz. Foi estabelecida a aplicação de sanção pecuniária para o
incumprimento daquele requisito, por causa imputável ao senhorio, (art. 9.º, n.º 5),
atribuindo-se, concomitantemente, ao arrendatário a faculdade de resolução do
contrato, nos termos gerais ou em alternativa, de requerer a notificação do senhorio
para realização das obras necessárias ao exercício do uso contratado, sem prejuízo da
estabilidade da renda inicialmente acordada. Estes direitos não são facultados ao
arrendatário de contrato não habitacional quando a fracção, de acordo com o respectivo
alvará de licença de utilização, se destine a habitação. Nessa situação, concedeu o
legislador primazia ao fim habitacional sobre os demais usos, a ponto de consagrar a
nulidade do contrato, impedindo assim a convolação da utilização habitacional em
utilização não habitacional, e afastando, claramente, a possibilidade, estabelecida na
disposição contida no n.º 6, no sentido de o senhorio ser notificado para realização das
obras necessárias (cfr. artigo 9.º, n.º 7). Em articulação com a faculdade de solicitar a
notificação do senhorio para realização das obras adequadas ao exercício do gozo
contratado, estabelece o n.º 6 do art. 9.º do RAU, por remissão para os artigos 14.º a
18.º do mesmo diploma, a aplicabilidade dos procedimentos ali fixados para as
situações de inexecução de obras de conservação ou beneficiação pelo senhorio,
quando intimado a fazê-lo pela Câmara Municipal. Ao arrendatário de contrato
celebrado para fim habitacional sem licença de utilização em conformidade são
facultados os mesmos meios que nas situações em que foi determinada a realização de
obras de conservação ou de beneficiação pela Câmara Municipal, e que coincidem, ora
com a execução de obras periódicas, em cumprimento do dever previsto no art. 9.º do
RGEU, ora com a verificação de deficiências que prejudicam a salubridade e a
segurança do prédio locado e que, como tal, impossibilitam o seu adequado gozo para o
fim a que se destina. Pretendeu o legislador possibilitar a subsistência da relação
jurídica de arrendamento, estendendo a aplicação daqueles mecanismos a estas
situações. Às câmaras municipais cabe determinar quais as obras a realizar pelo
senhorio a fim de assegurar o exercício do fim contratado. É de prever que tais
mecanismos não sejam actuados, quer pelo arrendatário, quer pela Câmara Municipal,
com a intensidade que se mostraria desejável, em face das insuficiências do esquema
gizado pelo legislador no tocante ao incumprimento da intimação camarária e à
execução das obras por iniciativa da autoridade administrativa ou do arrendatário (que
adiante se analisam) e que prejudicam a eficácia do regime. Nas situações a que se
reporta o art.º 9.º, n.º 6, o interesse público que pode determinar a intervenção directa
da Câmara Municipal no procedimento conducente à alteração do fim licenciado, a
ponto de assumir a execução coactiva das obras necessárias, reside no incremento do
número fogos disponíveis. Não se trata aqui da necessidade de preservar a aptidão
funcional do imóvel atestada pela Câmara Municipal mediante o licenciamento da
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Assembleia da República 1997
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utilização, a qual subjaz às soluções previstas nos artigos 14.º a 18.º do RAU,
prosseguindo-se, primordialmente, o interesse em assegurar o gozo contratado à revelia
do município, desde que o mesmo coincida com o uso habitacional, de tal forma que se
institui um procedimento adequado à legalização da situação, a desencadear, não pelo
proprietário, mas antes pelo beneficiário do arrendamento.
B
Regime das Obras que Incidem Sobre a Coisa Locada
1. A Tipologia Legal
Inseriu o legislador a disciplina legal das obras nos prédios urbanos objecto de
relação jurídica de arrendamento, no Capítulo I, secção IV do RAU, que versa
exclusivamente sobre a matéria. São as obras previstas no art. 11.º agrupadas em
diferentes categorias e qualificadas como obras de conservação ordinária, obras de
conservação extraordinária e obras de beneficiação. Retomou o legislador, em matéria
de obras, nos arts. 11.º a 18.º do Regime do Arrendamento Urbano, as soluções
consagradas nos artigos 16.º a 21.º da Lei n.º 46/85, de 20 de Setembro (Lei das
Rendas). De acordo com a classificação legal adoptada, constituem obras de
conservação ordinária as que se traduzam na execução de trabalhos de reparação e
limpeza geral do prédio e suas dependências, no cumprimento de determinações das
autoridades administrativas, proferidas ao abrigo de legislação de âmbito geral ou local,
destinadas a repor as características existentes à data da concessão da licença de
utilização, e todas as demais obras que visem assegurar a manutenção das condições
adequadas ao gozo contratado, e verificadas no momento da celebração do contrato.
Destinam-se, pois, tais obras a acautelar a boa conservação do prédio e a adequação das
condições necessárias ao exercício da utilização contratada. As obras de conservação
extraordinária são definidas por referência a dois critérios, quais sejam, a causa da
deterioração a corrigir e o valor dispendido na sua execução. Nestes termos, são
apontadas entre tais obras as ocasionadas por defeito de construção do prédio ou por
caso fortuito ou de força maior "e, em geral, as que não sendo imputáveis a acções ou
omissões ilícitas perpetradas pelo senhorio, ultrapassem, no ano em que se tornem
necessárias, dois terços do rendimento líquido desse mesmo ano". Ficam, assim,
excluídas desta categoria as reparações de deteriorações imputáveis ao senhorio. Por
fim, as obras de beneficiação são definidas por exclusão de partes, como as que não se
compreendem nas demais categorias. A trilogia legal é estabelecida a partir de critérios
pouco claros, suscitando dificuldades na interpretação e aplicação de tais conceitos. A
distinção efectuada não toma por referência a natureza das situações delimitadas pelos
arts. 9.º, 10.º e 12.º do RGEU. A este propósito, observa-se que as situações em que a
necessidade de realização de obras seja ditada por caso fortuito ou de força maior,
previstas na norma que estabelece o conceito "obras de conservação extraordinária"
(art. 11.º, n.º 3), podem confundir-se com a situação de imposição administrativa de
reposição do estado inicial de conservação, quando a degradação se fique a dever a
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facto cuja verificação não poderia normalmente ser prevista ou cujos efeitos não
poderiam ser prevenidos, a qual parece poder subsumir-se, também, ao catálogo fixado
pelo n.º 2, quanto às obras de conservação ordinária. Também no tocante à previsão
final do preceito compreendido no n.º 3,- "obras que, não sendo imputáveis a acções
ou omissões ilícitas perpetradas pelo senhorio, ultrapassem, no ano em que se tornem
necessárias, dois terços do rendimento líquido desse mesmo ano"-, pode suscitar
dificuldades a sua articulação com a tipologia das obras de conservação ordinária, por
poderem concorrer, facilmente, os pressupostos de aplicação dos dois normativos, sem
que haja o legislador estabelecido um critério que permita decidir casos de
sobreposição. O intérprete poderá suportar-se no elemento literal do artigo 3.º, para
sustentar que, quando se verifiquem as circunstâncias previstas no artigo 11.º, n.º3,
(que contém a definição de obras de conservação extraordinária), as obras devem ser
qualificadas como de conservação extraordinária, ainda que seja proferida, pela Câmara
Municipal, intimação administrativa dirigida à sua execução.
2. A Repartição de Encargos
Na vigência do Código de Seabra as despesas de conservação da coisa locada
encontravam-se a cargo do locatário, atenta a obrigação estabelecida pelo art. 1043.º do
Código no sentido de o arrendatário manter e restituir a coisa no estado em que a
recebera, ressalvadas as deteriorações inerentes a uma prudente utilização. A Lei n.º
46/85, de 20 de Setembro, estabeleceu a responsabilidade do proprietário pelas obras de
conservação ordinária e extraordinária, inflectindo a orientação do direito anterior. Na
repartição dos encargos com as obras do locado recorreu o legislador à trilogia
adoptada em termos conceituais, estabelecendo a responsabilidade do senhorio pelas
obras de conservação ordinária, à excepção das deteriorações lícitas efectuadas pelo
arrendatário, as quais devem ser reparadas antes da restituição do prédio, bem como
pelas obras de conservação extraordinária e de beneficiação sempre que o proprietário
seja intimado pela Câmara Municipal ou que exista acordo escrito entre senhorio e
inquilino nesse sentido, com indicação discriminada das obras a realizar. No que se
reporta a obras de conservação extraordinária ou obras de beneficiação, a execução
pelo senhorio representará o cumprimento da determinação camarária ou de uma
obrigação contratual. Nos demais casos, comete a lei a sua realização ao inquilino.
Verifica-se, pois, que as obras ordenadas por autoridade administrativa são, em todos
os casos, da responsabilidade do senhorio. Por outro lado, mantém-se em vigor o artigo
1038.º, alínea e) do Código Civil que prescreve a obrigação do locatário "tolerar as
reparações urgentes bem como quaisquer obras ordenadas pela autoridade pública".
Procurou o legislador assegurar a aptidão funcional do imóvel, harmonizando as
soluções consignadas no RAU quanto à responsabilidade pela execução das obras com
o regime de direito administrativo, sem o que poderia resultar comprometida a
prossecução dos interesses públicos em matéria de salubridade, segurança e solidez das
edificações. De resto, o sistema de distribuição de encargos parece constituir, também,
um reflexo da obrigação do senhorio assegurar o gozo do locado para o fim a que se
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Assembleia da República 1997
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destina, pedra de toque do regime do arrendamento e ponto de cruzamento e equilíbrio
entre direito privado e de direito público. Especial referência merece, quanto a esta
matéria, a jurisprudência. Em 11.2.1992, sustentou o Supremo Tribunal de Justiça que,
nos termos do art. 1031.º, alínea b), do Código Civil, o locador deve assegurar o gozo
da coisa locada, competindo-lhe, como tal, efectuar todas as reparações ou outras
despesas essenciais ou indispensáveis, quer se trate de pequenas ou grandes reparações
e quer a sua necessidade resulte de simples desgaste do tempo, de caso fortuito ou de
facto de terceiro. Se as não fizer, após aviso do locatário, falta culposamente ao
cumprimento da obrigação e é responsável pelo prejuízo causado ao credor (vd.
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.2.1992, in Bol. do Min. da Just., 414,
455). Por seu turno, o Tribunal da Relação de Lisboa, em Acórdão de 12.12.1985,
entendeu que a obrigação prevista no artigo 1031.º, alínea b) do Código Civil importa
as obras essenciais de conservação do prédio para satisfação dos fins do contrato, bem
como outras obras de conservação da responsabilidade do senhorio, quais sejam as
efectuadas em cumprimento do art. 9.º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas
e as obras que, não sendo de conservação, podem ser impostas ao senhorio nos termos
previstos no art. 10.º do Regulamento (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa,
de 12.12. 1985, Recurso n.º 3650).
Afirma o Tribunal, no mesmo acórdão que: "Nas relações privadas de
arrendamento não se pode deixar de atender ao aspecto particular de cada caso,
natureza e estado concreto de cada local dado de arrendamento para conformar em
concreto as obrigações do senhorio, no âmbito dos fins previstos na citada alínea b) do
art. 1031.º.Não se pode exigir que um local modesto e que obedecia a um mínimo de
condições no limite das exigências habitacionais seja transformado à custa do
senhorio num local muito mais confortável e ambicioso, porque se é direito do
inquilino a ter uma habitação condigna, não o é de a obter à custa do senhorio. Por
isso as obrigações deste têm de se conformar com o estado do arrendado à data do
arrendamento e com o acordo das partes quanto à satisfação dos fins do arrendamento
nessa cultura, sem prejuízo do natural desgaste do prédio pelo decurso do tempo e
pelo uso adequado, que não afecte os fins do arrendamento, que tem um regime
especial previsto no Regulamento Geral das Edificações Urbanas, aprovado pelo Dec.
Lei 38 382, de 7 de Agosto de 1951. Por isso, assegurar o gozo da coisa ao locatário
para os fins a que a coisa se destina pode impor a realização das obras e reparações
necessárias a manter a coisa com a aptidão mínima que foi base do acordo entre as
partes."
De resto, tolera o RAU ao arrendatário pequenas deteriorações no locado,
desde que se mostrem necessárias para o seu conforto ou comodidade, e traça a
distinção entre obras para a sua reparação e as obras de conservação ordinária. As
deteriorações lícitas devem ser reparadas pelo arrendatário em data que anteceda a da
restituição do prédio (artigo 4.º). A realização de pequenas deteriorações pelo
arrendatário, para assegurar o seu conforto ou comodidade, não integra o uso do prédio,
mas a sua transformação, pelo que são tais obras estranhas à obrigação de assegurar o
gozo, ou seja, o aproveitamento das suas utilidades, consistente no uso do imóvel e na
Da Actividade 317
Processual
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sua fruição, quando possa o arrendatário sublocar. A realização de deteriorações
ilícitas, não consentidas pelo artigo 4.º, n.º1, constitui o inquilino na obrigação de
indemnizar o senhorio, nos termos gerais. O Decreto-Lei n.º 257/95, de 30 de
Setembro, veio consagrar a possibilidade das partes convencionarem a responsabilidade
do arrendatário pela realização de obras de qualquer natureza, se bem que limitada aos
contratos não habitacionais. No sentido de acautelar o cumprimento de determinações
de autoridades administrativas, estabeleceu o legislador a faculdade de o arrendatário
realizar as obras objecto de intimação, determinadas em função do fim específico do
contrato, quando lhe caiba a responsabilidade pela sua execução, independentemente de
autorização do senhorio, podendo exigir indemnização, no termo do contrato, de acordo
com as regras do enriquecimento sem causa (vd. art. 120.º, n.º 3 do RAU, na redacção
actual).
3. Os Artigos 14.º a 18.º do RAU
A articulação entre o RAU e o RGEU estreita-se nos artigos que estabelecem os
procedimentos aplicáveis à inexecução de deliberação administrativa de realização de
obras de conservação ou de beneficiação. Pretendeu o legislador, neste campo, tão só
consolidar as soluções já consagradas pelo art. 21.º, n.ºs 1 a 8 da Lei n.º 46/85, de 29 de
Setembro, tendo em vista o aperfeiçoamento do regime constante dos artigos 9.º,10.º e
12.º do RGEU, perante a degradação generalizada do parque habitacional. A ocupação
administrativa do prédio para execução de obras foi inicialmente prevista pelo artigo
166.º do RAU, em articulação com o poder de determinar a realização de obras aludidas
nos artigos 9.º, 10.º, 12.º e 165.º do RGEU, coadunando-se, também, com o disposto no
art. 51.º, n.º 2, alínea d), do Decreto-Lei n.º 100/84, de 29 de Março (Lei das
Autarquias Locais). Retomado o regime introduzido pela Lei n.º 46/85, no artigo 21.º,
são as disposições constantes dos arts. 14.º a 18.º do RAU, merecedoras de críticas
idênticas às que foram formuladas a propósito da disciplina inovatória, padecendo o
sistema de procedimentos fixados de deficiências que prejudicam a sua eficácia. Já não
pode, porém, o legislador escudar-se na ingenuidade, por serem sobejamente
conhecidas as motivações da inoperacionalidade da solução consagrada em 1986.
Pouco avisado se mostrou, quanto a esta matéria, ao não prever nenhuma inovação de
regime num ponto crucial para a conservação do parque habitacional: a execução de
obras em caso de incumprimento da obrigação de reparação e beneficiação do locado
pelo senhorio. Colhe-se uma citação do preâmbulo do diploma, bem elucidativa do
propósito prosseguido pelo legislador. "A degradação do parque habitacional e, em
geral, da construção urbana, constitui problema a não ignorar. Há que continuar a
incentivar as obras necessárias e fiscalizar o estado dos prédios, bastando num como
noutro desses pontos, aperfeiçoar normas já existentes e, designadamente, as que
conferem os necessários poderes às autarquias locais". Cumpre, então, tentar apontar
as causas da inadequação da proposta de solução, as quais radicam, fundamentalmente,
na inexistência de um sistema que propicie o reembolso efectivo das despesas
suportadas pelo promotor das obras, seja este a Câmara Municipal ou, antes, o
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Assembleia da República 1997
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inquilino, circunstância que influí em especial nas situações dos arrendamentos mais
antigos, às quais corresponde a prática de rendas irrisórias. O mecanismo de reembolso
previsto pressupõe o pagamento das obras suportadas pela Câmara Municipal, em
prestações mensais, que não podem exceder 70% do valor da renda. Em caso de
cobrança coerciva, e na vigência do contrato de arrendamento, respondem pela dívida
exequenda e seus juros, as rendas vencidas desde a notificação do senhorio para
realização das obras, e, até integral reembolso, as rendas vincendas. Do mesmo modo,
na falta de pagamento voluntário, ao arrendatário é facultado o desconto mensal das
despesas inerentes às obras e os juros devidos, sobre o montante de 70% da renda
(artigos 17.º, n.º 3 e 18.º). O regime previsto não propicia a efectiva compensação do
arrendatário ou da Câmara Municipal, pela feitura das obras, atentas as restrições
fixadas à cobrança da quantia em dívida. As razões da ineficácia do esquema gizado
prendem-se, fundamentalmente, com a inexistência de um procedimento expedito de
cobrança. Na prática, ainda que a obrigação de reparação impenda sobre o senhorio, se
o inquilino não quiser sofrer as consequências da inacção daquele, motivada pela
exiguidade dos rendimentos prediais auferidos, terá o inquilino, a não se verificar a
execução coactiva pela Câmara Municipal, de substituir-se ao senhorio na assunção dos
encargos com as obras destinadas a assegurar as condições de habitabilidade.
Naturalmente, outro factor merece ser ponderado, já que, em muitas situações, e
perante as magras retribuições percebidas, não gozam os proprietários de uma situação
económica que lhes permita assegurar o regular cumprimento da obrigação de
reparação. Com efeito, são sobejamente conhecidas as circunstâncias que determinam
que, amiúde, as rendas pagas não perfaçam, sequer, os encargos inerentes ao exercício
anual da administração do prédio, ainda que não seja decidida a realização de obras.
Objectar-se-á pecar este entendimento por ser generalista quando inúmeros
arrendamentos não conhecem a distorção entre o preço praticado e o preço de mercado.
A este propósito, observa-se não serem essas, por norma, as situações em que o
proprietário não promove a adequada conservação do locado, e que motivarão a
execução de obras pelo arrendatário ou pela Câmara Municipal. No entanto, também
quanto aos contratos de arrendamento celebrados ao abrigo do RAU, o regime de
cobrança e de reembolso pode não se mostrar propício à execução administrativa ou
pelo arrendatários, designadamente nos casos de obras de maior envergadura e às quais
corresponda um custo elevado. Há ainda o problema de o mesmo senhorio, nos mesmos
edifícios ter inquilinos com rendas muito diversas, abstendo-se de realizar as obras nas
partes comuns. Isto leva a que os novos inquilinos recebam o mesmo tratamento.
Considera-se também inadequado à prossecução do interesse na preservação da aptidão
funcional do imóvel, o regime contido no artigo 14.º do RAU nos termos do qual, em
caso de omissão do senhorio, assiste ao arrendatário o direito de proceder ao depósito
de parte da renda equivalente à actualização anual ou à actualização por obras, valor
que não poderá ser levantado pelo senhorio sem que o mesmo comprove ter concluído
as obras ordenadas pela câmara municipal. A importância correspondente à
actualização anual é diminuta, quer pela circunstância de os coeficientes de
actualização anual - fixados em 1,08, 1,0675, 1,045, 1,035, e 1,027, para os anos civis
Da Actividade 319
Processual
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de 1993, 1994, 1995, 1996 e 1997, respectivamente - se distanciarem dos valores da
inflação verificada, quer em virtude de os mesmos operarem sobre rendas com valores
quase nominais. O não percebimento de importância equivalente ao valor devido pela
actualização por obras não parece, também, constituir estímulo adequado à sua
conclusão pelo senhorio, quando cotejada tal importância com os encargos e os custos
de conservação do locado.
4. O Regime Especial do Artigo 1036.º do Código Civil
Especial enfoque merece a faculdade concedida ao arrendatário de realizar
obras em situação de urgência e de ser reembolsado das despesas inerentes, consagrada
no art. 1036.º do Código Civil, e que o RAU expressamente acolhe no art. 16.º, n.º 4. A
par do regime fixado pelos artigos 16.º e 18.º do RAU para a realização de obras pelo
arrendatário, subsiste o da locação civil de que o arrendatário se pode socorrer nas
situações em que o estado de degradação do imóvel torne premente uma intervenção,
não se compadecendo com a demora que o procedimento judicial acarreta (artigo
1036.º do Código Civil). A faculdade de realizar as reparações pode ser exercida ainda
que não ocorra mora do senhorio, sempre que "a urgência não consinta qualquer
dilação", devendo o locatário avisar, desde logo, o senhorio. A especialidade deste
regime perante o estabelecido pelo RAU, consiste na simplificação que oferece, por não
depender de quaisquer formalidades, à excepção da notificação do senhorio, a qual, não
necessita sequer de preceder o início das obras, bastando a comunicação no momento
em que estas são desencadeadas. A actuação do locatário não depende, neste caso, da
adopção dos procedimentos previstos no art. 16.º do RAU, nem, tão pouco, do
preenchimento dos requisitos pré-estabelecidos no art. 15.º. Pretendeu o legislador
dotar o arrendatário de um meio expedito de intervenção a fim de que não resulte
comprometido o gozo do locado. Não se exige, assim, a prévia intimação
administrativa do senhorio para realização das obras, nem a formulação de
requerimento tendo em vista a execução coactiva das obras, ou o decurso de qualquer
prazo, nem sequer a apresentação de orçamento da obra para efeito de
responsabilização do senhorio. À informalidade da intervenção acresce a oportunidade
de reembolso integral das despesas, na falta de pagamento voluntário, mediante recurso
às instâncias judiciais. A urgência relaciona-se com a realização dos fins do contrato.
Não se reporta o art. 1036.º do Código Civil à obrigação do senhorio melhorar a coisa
em relação ao estado de conservação inicial por forma a propiciar maior proveito ou
utilidades ao arrendatário, mas antes às reparações tornadas necessárias para garantir o
gozo contratado. De acordo com os ensinamentos da doutrina o aviso ao locador,
previsto no art. 1036.º, n.º 2 do Código Civil, "valerá como interpelação e produzirá,
como tal, os seus efeitos, logo que chegue ao conhecimento do destinatário, ou seja
deste conhecido, mas não é um pedido de autorização". A mora do locador pode
obrigá-lo, nos termos gerais dos artigos 804.º e seguintes, a indemnizar todos os danos
causados ao credor (locatário). (PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA, Código Civil
Anotado, Volume II, 3ª edição, pag. 390). Quando o senhorio se constitua em mora
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Assembleia da República 1997
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relativamente à obrigação de fazer reparações necessárias para fazer face às
deteriorações do locado, pode o locatário invocar, nos termos gerais, a excepção da
inadimplência e recusar o pagamento da renda até que sejam executadas as obras
indispensáveis à habitabilidade do arrendado (neste sentido, Ac. da Rel. de Lisboa de
6.4.1995, Col. de Jur., 1995, 2, 111). Esta faculdade só lhe assiste, porém, segundo a
orientação jurisprudencial dominante, se as deteriorações verificadas comprometerem
em definitivo o exercício da utilização contratada. A mora do locador na realização das
obras não legitima o inquilino a recusar o pagamento das rendas enquanto não for
privado do gozo da coisa locada porque as obrigações em causa (dever de reparação e
dever de retribuição) não são correspectivas. Pode também ser invocado, a verificar-se
a diminuição do gozo ou a sua privação temporária, o disposto no artigo 1040.º do
Código Civil, que dispõe haver lugar a uma redução da renda proporcional ao tempo da
privação ou diminuição e à sua extensão, quando o inquilino e as pessoas que com ele
vivam habitualmente em economia comum sejam alheios ao motivo da lesão verificada.
Quando a afectação do gozo não seja imputável ao locador, a redução da renda só
opera se a lesão exceder um sexto da duração do contrato. No limite, em caso de
inutilização da coisa locada, o contrato caduca nos termos previstos no artigo 1051.º,
n.º 1, alínea e) do Código Civil. Pode, ainda, o inquilino exercer o direito de resolução,
nos termos previstos no artigo 1050.º do Código Civil. A inexecução da obrigação de
reparação pode conduzir, em casos extremos, ao estado de ruína da coisa locada ou de
parte desta, em termos que impossibilitem o seu uso por ser manifesto que o imóvel não
dispõe de condições de segurança, pelo que a continuação da sua utilização fará perigar
a integridade física do arrendatário. Considerou o Tribunal da Relação do Porto,
verificadas tais circunstâncias, existir causa justificativa da falta de residência
permanente no locado pelo inquilino, não podendo o contrato ser resolvido pelo
senhorio com fundamento em falta de residência permanente (vd. art. 64.º, n.º 1, al. i), e
n.º 2, al. a), do RAU) (Ac. da Rel. do Porto, de 24.7.1986, Recurso n.º 20 946). Na falta
de reembolso voluntário das despesas, pode este efectivar-se mediante acção autónoma
ou, por opção do arrendatário, por compensação com a renda devida nos termos do
disposto no artigo 847.º do Código Civil. Também a consagração deste direito do
arrendatário, se revela, por si só, inoperante, ao que se julga, essencialmente por
motivações de índole económica. Em regra, não se dispõe o locatário a assumir a
execução de reparações da inteira responsabilidade do senhorio, perante a morosidade
dos procedimentos judiciais de condenação e execução, sem que se encontre
assegurado o ressarcimento das despesas. A alternativa da compensação por dedução
na renda não é suficientemente atractiva, não sendo considerada nos arrendamentos de
pretérito, perante o baixo valor praticado. De modo geral, não se dispõem os
arrendatários, pese embora a diminuta importância da renda praticada, a realizar obras
em substituição dos senhorios, por entenderem que a coisa locada não lhes pertence,
sendo escassas as expectativas de recuperação do investimento. O congelamento das
rendas e a distorção dos preços do mercado são responsáveis por esta atitude, sendo os
valores da renda, no seu desajustamento, encarados com naturalidade pelos
arrendatários, por se tratar de prática consolidada pelo decurso do tempo e pela
Da Actividade 321
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natureza vinculística do arrendamento urbano.
5. O Princípio do Equilíbrio das Prestações: o Abuso de Direito
Em caso de incumprimento da obrigação de reparação pelo senhorio, assiste ao
locatário a faculdade de requerer junto das instâncias judiciais a condenação do
senhorio e, se necessário, accionar subsequentemente o procedimento judicial
executivo, no âmbito do qual poderá ser requerida a prestação por outrem à custa do
devedor. Considerou o Tribunal da Relação de Lisboa, em Acórdão de 25.02.1986,
(C.J., ano XI, tomo 1, p.104), que "não existe equivalência de atribuições se o
arrendatário exige ao senhorio que faça obras, quando:
a) não existe qualquer equivalência entre o custo de obras pretendidas pelo
arrendatário e a exiguidade da renda que paga;
b) o arrendatário não tomou a providência que poderia, pessoalmente, ter
tomado para evitar, durante anos, o agravamento das deficiências e do
custo de obras".
Por seu turno, o Tribunal da Relação do Porto, julgou ser "abusivo do direito o
pedido do arrendatário habitacional de condenação do senhorio em obras na coisa
locada que ascendem a importância vultuosa, se a renda mensal, inalterável há vinte
anos é de 400$00, o arrendatário conhecia a insalubridade do local e o senhorio é
pobre" (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 1.6.1993, Col. de Jur., 1993, 3,
220). Também o Tribunal da Relação de Coimbra se pronunciou no sentido de que
"actua com abuso do direito o arrendatário que exige obras manifestamente
desproporcionadas atento o valor das mesmas e a reduzida renda efectivamente paga"
(Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 11.5.1995, Col. de Jur., 1995, 3, 100).
Afirma-se, nestes termos, uma corrente jurisprudencial que sustenta dever ser
ponderado o sacrifício patrimonial que a execução das obras representa para o locador,
cotejando tal valor com o da retribuição auferida. O contrato de arrendamento constitui
um negócio bilateral e oneroso. A atribuição patrimonial de um dos contraentes há-de,
pois, ter como contrapartida a atribuição patrimonial do outro. Há que preservar a
relação de equivalência entre as prestações, sem o que o contrato perde o seu sentido e
características originárias. O princípio do equilíbrio das prestações, aflorado no artigo
237.º do Código Civil, tem que ser respeitado enquanto princípio geral de direito.
Constituindo o arrendamento um contrato sinalagmático, deve a renda representar uma
equilibrada retribuição do gozo e fruição que o senhorio proporciona. Em Acórdão de
11.5.1995 (in Col. de Jur., ano XX, 1995, tomo III), sustentou o Tribunal da Relação de
Lisboa que "a renda deverá ser, em princípio, de montante bastante para permitir ao
senhorio pagar os vários encargos da propriedade, v.g. impostos, despesas comuns do
condomínio (se estiverem a seu cargo), despesas de conservação, etc., e ainda restar
uma importância, que lhe permita contrabalançar o investimento feito na aquisição da
coisa locada, e seja o benefício do senhorio emergente do contrato.
Ora, no caso "sub judice", está a pretender-se que o senhorio gaste em obras
no local arrendado mais do dobro da importância que recebeu, proveniente das rendas,
322 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
ao longo de mais de quinze anos que durou o arrendamento, o que, a nosso ver, excede
manifesta e largamente os limites impostos pelos interesses sócio-económicos
subjacentes ao direito do ora Apelante a exigir reparações no prédio locado. De facto,
não pode exigir-se do locador que despenda mais do que aquilo que recebeu , que se
endivide para realizar as obras, pagando juros superiores aquilo que viria a receber em
aumento de renda derivado das obras. Assim, tal como entendeu o Mer.º Juiz na douta
sentença recorrida, entende-se que a desproporção entre o valor da renda mensal e o do
custo das obras provoca um desequilíbrio das posições jurídicas do Autor e do Réu e
"tornam desmesuradamente desproporcionada a vantagem económica que para o R.
decorre do contrato" de arrendamento invocado em relação "às desvantagens dele
decorrentes". Ou seja, o acolhimento da pretensão formulada pelo ora Apelante
provocaria uma clamorosa injustiça. De facto, pretendendo a lei que as prestações dos
contratos onerosos tenham o maior equilíbrio (art. 237.º do CC), a pretensão formulada
pelo ora Apelante, por não ser um exercício moderado, equilibrado, lógico e racional
do seu direito, constitui um abuso de direito e, como tal, tornou-a ilegítima e
equivalente à falta de direito". A orientação jurisprudencial apreciada apenas influi no
âmbito da relação jurídica privada de arrendamento, podendo obstar ao provimento do
pedido que o arrendatário formule em instância judicial no sentido de o senhorio ser
condenado a realizar obras de conservação no locado. Todavia, e este aspecto parece
especialmente importante, não pode o senhorio, confrontado com a intimação da
autoridade administrativa, nos termos previstos nos arts. 9.º, 10.º e 12.º do RGEU,
escudar-se em tal argumentação para se furtar ao cumprimento da obrigação, por não se
verificarem, manifestamente, quanto a eventuais deliberações camarárias sobre a
matéria, as circunstâncias que concorrem para o exercício ilegítimo do poder. A noção
de correspectividade não pode ser aplicada à relação jurídica administrativa, não
existindo, evidentemente, qualquer contrato entre a Administração e o proprietário,
notificado para cumprimento dum dever legal. A actuação da Câmara Municipal
corresponde à regular prossecução do interesse público, que se sobrepõe aos interesses
do particular, não lhe competindo prover pelo equilíbrio das prestações contratuais de
arrendamento. Na prática, no entanto, não se mostra possível garantir o cumprimento
da determinação camarária pelo senhorio que se recuse a actuar por não dispor de
meios económicos que suportem o custo das obras. Também o regime de reembolso
previsto nos artigos 15.º, 17.º e 18.º do RAU parte do convicção generalizada de que a
consagração da oportunidade de reembolso integral e imediato das obras suportadas se
traduziria numa solução iníqua para o senhorio. A consagração de um procedimento
célere e expedito de cobrança das despesas de conservação e reparação suportadas pela
Câmara Municipal ou pelo arrendatário, poderia traduzir-se na imposição de um
encargo desmesurado e incomportável para o locador de arrendamentos mais antigos,
em virtude da desproporção verificada entre os custos das obras e o rendimento predial.
C
O Carácter Vinculístico do Contrato
Da Actividade 323
Processual
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1. Transmissão das Posições Contratuais
As vicissitudes relativas à transmissão da posição dos contraentes, tal como as
abordou o legislador no projecto do RAU, não diferem, no essencial, da anterior
orientação legislativa. A transmissão por cessação da posição do locador ou da posição
do locatário encontra-se sujeita ao regime geral dos artigos 424.º e seguintes do Código
Civil, carecendo do consentimento da parte contrária. A norma segundo a qual o
adquirente do direito sucede nos direitos e obrigações do locador, plasmada no artigo
1057.º do Código Civil, possui natureza imperativa. É, pois, inválida a cláusula que
preveja a extinção do contrato em caso de venda do prédio locado. O princípio da
incomunicabilidade do arrendamento continua a admitir as excepções da transferência
do direito ao arrendamento para o cônjuge do arrendatário em caso de divórcio ou de
separação judicial de pessoas e bens, por efeito de acordo ou de decisão judicial, bem
como a da transmissão por morte, regulados nos artigos 84.º e 85.º do RAU. Merecem
especial referência as disposições dos artigos 85.º a 89.º do RAU. Retomam aqueles
preceitos a disciplina outrora fixada pelo art. 1111.º do Código Civil, na redacção do
Decreto-Lei n.º 328/81, de 4 de Dezembro, e da Lei n.º 46/85, de 20 de Setembro, a
respeito da transmissão por morte do arrendatário, com ligeiras adaptações. Constituem
potenciais beneficiários da transmissão as pessoas que à data do falecimento, reunam as
qualidades e condições previstas no artigo 85.º do RAU, designadamente o cônjuge não
separado judicialmente de pessoas e bens ou de facto, a pessoa que com o arrendatário
coabitasse por período superior a cinco anos, desde que este último não fosse casado ou
estivesse separado judicialmente de pessoas e bens, o descendente que não perfaça um
ano de idade, o descendente, o ascendente e o afim na linha recta que com ele
convivesse há mais de um ano. Admite-se, também, a transmissão a favor dos parentes
ou afins por morte do cônjuge sobrevivo e beneficiário de anterior transmissão por
morte do cônjuge e primitivo arrendatário, e bem assim por falecimento do beneficiário
de cedência da posição do arrendatário, desde que os parentes ou afins tenham
convivido com o cônjuge sobrevivo ou com o comissário durante o ano que precedeu o
óbito. A transmissão obedece à ordem estabelecida pelas alíneas a) a e) do n.º 1, do
artigo 85.º do RAU. Julga-se ter o legislador levado demasiado longe a tutela dos
interesses daqueles que com o arrendatário habitavam à data do falecimento, em
detrimento da posição do senhorio. A sujeição aqui imposta ao locador, através da
consagração da perduração do contrato celebrado com o arrendatário para além da sua
morte, não confere suficientes contrapartidas para o senhorio, adstrito aos termos do
contrato inicial. Esta solução é iníqua por desconsiderar os seus interesses. Estabelece-
se a transmissão por morte do arrendatário a favor de descendente, ascendente, ou afim
na linha recta, exigindo-se, tão só, a convivência com o falecido durante período
superior a um ano. A circunstância de os parentes ou afins manterem convivência com
o arrendatário há mais de um ano antes do seu falecimento consiste, no entendimento
da jurisprudência, no facto de possuírem residência habitual no prédio que foi habitado
pelo defunto arrendatário, com carácter de estabilidade e permanência, sendo quanto
basta para fundar a manutenção do vínculo contratual, nas condições inicialmente
324 Relatório à
Assembleia da República 1997
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contratadas, as quais podem, por esta via abarcar duas gerações distintas. A
actualização da renda que a aplicação do regime de renda condicionada propicia,
circunscreve-se aos casos em que a transmissão opere em favor de descendentes com
mais de 26 anos de idade e menos de 65, ou de ascendentes com menos de 65 anos e
afins na linha recta, em idênticas condições. No que concerne aos descendentes ou
afins menores de 26 anos, a actualização só pode efectivar-se quando perfaçam aquela
idade, contanto que haja decorrido um ano sobre a data da morte do arrendatário (artigo
87.º, ns.º 1 e 2). Esta possibilidade resulta excluída quando os descendentes,
ascendentes ou afins na linha recta sejam portadores de deficiência a que corresponda
incapacidade superior a dois terços, ou quando os mesmos se encontrem na situação de
reforma por invalidez absoluta ou sofram incapacidade total para o trabalho (artigo
87.º, n.º 4). Ao fim e ao cabo, o dever social de assistência a estas situações de
desprotecção, em lugar de ser assumido pela comunidade, acaba por adstringir
exclusivamente o locador. Mesmo fora destes casos, e como se viu, o locador fica
privado de uma renda fixada a preços de mercado. Timidamente, e por reconhecer a
iniquidade desta solução veio o legislador, em reforma do RAU, a coberto do art. 89.º
A, aditado pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 278/93, de 13 de Agosto, facultar ao
senhorio, nos casos em que o arrendamento se transmita por morte do arrendatário, em
alternativa ao regime de renda condicionada, nas situações em que é determinada a sua
aplicação, a denúncia do contrato, mediante pagamento de indemnização
correspondente a dez anos de renda, sem prejuízo do direito a ressarcimento por
benfeitorias. Ao arrendatário é concedida a faculdade de propor uma nova renda no
prazo de 60 dias sobre a recepção da comunicação do senhorio. Recebida a oposição,
cabe ao senhorio decidir entre a manutenção do contrato pelo valor proposto ou pela
denúncia. O exercício de direito de denúncia, neste último caso, fica condicionado ao
desembolso, pelo senhorio, de importância correspondente a 10 anos de renda,
calculada a partir do valor da renda proposta pelo arrendatário. Na prática, no que toca
ao arrendamento antigo, o regime fixado dá azo a que o arrendatário exerça oposição,
propondo uma renda cujo valor, não se revele atractivo para o senhorio, não lhe
restando, todavia, em função do respectivo montante, outra alternativa que não a
manutenção do contrato, por não dispor o locador de importância que perfaça o valor
da indemnização a prestar quando accionado o direito de denúncia ou por se revelar
particularmente onerosa, considerada a sua situação económica, a ruptura do vínculo
contratual. Também, neste ponto, se é concedida primazia aos interesses do
arrendatário, em benefício do direito social à habitação, o certo é que o sacrifício é
imposto quase integralmente ao senhorio, sem que o Estado e as Autarquias Locais,
hajam, nestes casos, de ser chamadas a participar activamente na satisfação desta
necessidade social. Em lugar de intervenções administrativas e materiais que permitam
garantir habitação a custos comportáveis, o Estado e as Autarquias Locais podem, em
partem repousar num quadro legislativo injusto pelas razões apontadas, mas que lhe
permitem reduzir a prestação de habitação social a pouco mais que o realojamento de
famílias instaladas em zonas degradadas.
Da Actividade 325
Processual
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2. A Extinção do Contrato
No que respeita às formas de extinção do contrato, continua a admitir-se a
cessação do contrato por resolução, caducidade ou denúncia. Em complemento é
prevista a revogação por acordo das partes (artigo 62.º). As causas de resolução,
enunciadas no art. 64.º do RAU, são enumeradas de acordo com o elenco do art. 1051.º
do Código Civil, não existindo, do mesmo modo, alterações significativas, a respeito do
exercício do direito de denúncia do contrato, e das circunstâncias que o legitimam. O
senhorio apenas pode resolver o contrato nos casos taxativamente previstos no artigo
64.º do RAU. Eventuais fundamentos contratuais de resolução são nulos se não se
subsumirem à tipologia legal. O Tribunal da Relação de Coimbra sustentou a nulidade
da cláusula em cujos termos o arrendatário aceita o contrato como resolvido a partir de
certa data, independentemente de tal cláusula ser considerada como condição resolutiva
ou como termo final do arrendamento (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de
23-10-84, in Col. Jur., ano IX, tomo 4, p. 57). Não pode o senhorio resolver o contrato
nos termos gerais de direito, com base em incumprimento do inquilino. Com efeito, o
artigo 64.º não sanciona todas as violações dos deveres legais e contratuais do locatário.
Em particular, não podem fundar a resolução pelo senhorio a inobservância das
adstrições que impendem sobre o arrendatário por força do disposto no artigo 1038.º,
alíneas b), e) e h), do Código Civil. Nos termos da alínea e) do citado artigo, deve o
locatário tolerar as reparações urgentes bem como quaisquer obras ordenadas pela
autoridade pública. O incumprimento desta obrigação compromete o gozo do locado
para o fim a que se destina, com os prejuízos inerentes para a sua conservação e aptidão
funcional. Também não motivará a rescisão do contrato a circunstância de o locador
não proceder à comunicação prevista na alínea h), relativa a eventuais vícios que
afectem a coisa locada, à ameaça de um perigo ou a pretensão de terceiros que se
arroguem direitos sobre o prédio. Pode, supervenientemente à celebração do contrato, o
prédio "apresentar vício que não lhe permita realizar cabalmente o fim a que se
destina" por motivo imputável ao locatário (artigo 1032.º do Código Civil). A falta do
aviso que a lei prescreve contribuirá, do mesmo modo, para a depreciação do locado.
Pode o senhorio resolver o contrato se o arrendatário praticar actos que importem
"deteriorações consideráveis, igualmente não consentidas e que não possam justificar-
se nos termos dos artigos 1043.º do Código Civil ou 4.º do presente diploma",
compreendendo-se entre tais deteriorações as que comprometam as condições de
habitabilidade. O exercício desta faculdade pressupõe, naturalmente, o prévio
conhecimento de tais deteriorações pelo seu titular. Não poderá o locador, por outro
lado, diligenciar pela remoção de perigo que ameace a coisa se o desconhecer. Se o
defeito verificado na coisa locada, em prejuízo da sua aptidão funcional, datar, pelo
menos, do momento da entrega e não for feita prova, pelo locador, de que o
desconhecia sem culpa, ou se o defeito surgir após a entrega por culpa daquele, a lei
considera o contrato incumprido (exceptuados os casos previstos no artigo 1033.º), o
que legitima o exercício do direito de resolução pelo arrendatário (cfr. artigo 1032.º do
Código Civil e artigo 63.º do RAU. O arrendatário beneficia também da faculdade de
326 Relatório à
Assembleia da República 1997
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resolver o contrato, independentemente de culpa da outra parte, se for privado do gozo
do prédio, ainda que temporariamente, por motivo que não lhe possa ser imputado nem
aos seus familiares, bem como na eventualidade de existir ou sobrevir defeito que
acarrete perigo para a vida ou a saúde dos mesmos (artigo 1050.º do Código Civil). A
consagração do direito do arrendatário resolver o contrato com fundamento em
qualquer motivo de incumprimento pela outra parte constitui, também, expressão do
princípio legislativo do melhor tratamento do arrendatário. Ademais, enquanto que a
resolução pelo senhorio carece de ser decretada pelo tribunal, devendo, para o efeito,
ser interposta acção de despejo, ao arrendatário basta efectuar declaração ao senhorio
nos termos previstos no artigo 436.º, n.º 1, do Código Civil. Subsiste a tipologia das
causas de caducidade do contrato fixada pelo artigo 1051.º do Código Civil (artigo 66.º
do RAU). Passa-se a abordar, em especial, os pressupostos constantes do artigo 1051.º
do Código Civil, alíneas b), e) e f). Quando à caducidade por verificação de condição
resolutiva ou pela não verificação de condição suspensiva, entende parte da doutrina
ser inválida a estipulação de condição resolutiva a favor do senhorio, por serem
imperativas as limitações fixadas nos artigos 69.º a 72.º do RAU. Em caso de destruição
ou inutilização do prédio, opera a caducidade por perda da coisa locada (artigo 1051.º,
n.º 1, alínea e)). Sobre o arrendatário impende a adstrição de avisar imediatamente o
senhorio de eventual vício no prédio ou da ameaça de um perigo (artigo 1038.º, alínea
h) do Código Civil). Por outro lado, o locatário responde pela perda do imóvel, a menos
que a causa da deterioração não lhe seja imputável nem a terceiro a quem haja
permitido a sua utilização (artigo 1044.º do Código Civil). A caducidade do contrato de
locação pela perda da coisa locada só se verifica quando não possa ser total ou
parcialmente utilizada pelo locatário ou, quando sem culpa do locador, se deteriore a
ponto de apenas a sua reconstrução, no todo ou em parte, ser susceptível de lhe
conferir, de novo, a aptidão para o fim a que se destina ( neste Acórdão do Tribunal da
Relação do Porto de 5.4.1983, in Col.Jur., ano VIII, tomo 2, p. 250). Importará, assim,
determinar se a situação subsequente à destruição permite ou não a continuação da sua
ocupação, para os fins contratuais (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de
5.4.1983, in Col. Jur., ano VII, tomo 2, p. 250). A expropriação por utilidade pública
constitui a entidade expropriante na obrigação de indemnizar o arrendatário, sendo a
respectiva posição considerada como um encargo autónomo. (art. do Código das
Expropriações) A caducidade do contrato não se verifica se a expropriação se
compadecer com a sua subsistência. Foram criadas soluções inovatórias em matéria de
caducidade do contrato de arrendamento para habitação, ainda que de alcance restrito.
O direito a novo arrendamento em caso de caducidade do contrato por morte do
arrendatário é regulado, nos artigos 90.º a 96.º do Regime do Arrendamento Urbano,
por aproveitamento do disposto nos artigos 28.º e 29.º da Lei n.º 46/85, de 20 de
Setembro. Caducando o contrato habitacional por morte do arrendatário, o contrato
celebrado ao abrigo do art. 90.º, no exercício do direito a novo arrendamento, passa a
gozar de duração limitada (cfr. art. 92.º do RAU), beneficiando também, como já o
previa o art. 7.º, n.º 1, da Lei n.º 46/85, de renda condicionada, ainda que limitada ao
primeiro arrendamento. Pode o montante da renda elevar-se até ao máximo permitido
Da Actividade 327
Processual
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no regime da renda condicionada. Ao invés do que sucede no regime de renda livre, no
qual a fixação da renda é livremente consentida às partes, no regime de renda
condicionada, o poder de negociação relativo à renda inicial sofre limitações. Este
regime foi instituído pelo Decreto-Lei n.º 148/81, de 4 de Junho, com o objectivo de
promover o aumento da oferta de casas para habitação. Ao senhorio foi atribuída a
faculdade de actualizar anualmente a renda, beneficiando, do mesmo modo, de isenção
da contribuição predial e do imposto complementar, por um período de cinco anos. No
início dos primeiros arrendamentos, o respectivo montante não poderia exceder o
duodécimo do produto resultante da aplicação da taxa de 7% ao ano sobre o valor dos
fogos e, quanto aos arrendamentos ulteriores o limite máximo era fixado por referência
ao quantitativo das rendas anteriores acrescido do duodécimo de 7% ao ano sobre o
valor das obras de reparação ou beneficiação. O Decreto-Lei n.º 13/86 de 23 de Janeiro
procedeu ao aumento da taxa delimitadora de 7% para 8% e, paralelamente, reduziu
para três anos o período de isenção de contribuição predial e de imposto complementar.
O RAU pôs termo ao regime de taxa fixa, passando a taxa das rendas condicionadas a
ser fixada por portaria, em virtude das flutuações económicas e financeiras verificadas
(cfr. Pais de Sousa, António, Anotações ao Regime do Arrendamento Urbano, 2ª
edição, p. 184). Nos arts. 79.º e 80.º do RAU estabeleceu-se a nova disciplina de renda
condicionada, em substituição do disposto no art. 4.º da Lei n.º 46/85, de 20 de
Setembro e nos arts. 4.º a 11.º do Decreto-Lei n.º 13/86, de 23 de Janeiro. Pretendeu o
legislador estabelecer a equiparação do valor real do fogo para efeitos fiscais e para
efeitos de arrendamento, ao dispor que o seu valor actualizado é o seu valor real fixado
nos termos previstos no Código das Avaliações. Instituiu-se, concomitantemente, um
regime de aplicação transitória, para o período que antecederia a aprovação do Código
das Avaliações. Assim, prevalece ainda o esquema gizado para fazer face ao problema
da desactualização das matrizes e avaliações fiscais, obedecendo o cálculo do valor real
dos fogos ao disposto nos arts. 4.º a 13.º e 20.º do Decreto-Lei n.º 13/86 (artigo 10.º do
diploma preambular do RAU). Assim, relevam para a fixação do valor actualizado dos
fogos em regime de renda condicionada, factores relativos ao nível de conforto, ao
estado de conservação e à vetustez do fogo, à sua área útil definida nos termos do
RGEU e ao preço da habitação por metro quadrado. A não aprovação do Código das
Avaliações determina a perda de eficácia desta medida através da qual o legislador
reconheceu a impropriedade da anterior fórmula estabelecida para cálculo do valor real
dos fogos. A taxa das rendas condicionadas foi fixada pela Portaria n.º 1232/91, de 28
de Dezembro, em 8%, nos termos previstos no art. 79.º, n.º 2 do RAU, não tendo
sofrido, até à data, qualquer modificação. Por este motivo, vigora desde Janeiro de
1992 uma taxa fixa, e de percentual equivalente ao da taxa estabelecida pelo art. 3.º da
Lei n.º 46/85 de 20 de Setembro, para efeitos de cálculo do limite máximo do valor da
renda condicionada. Parece pois que decorridos 6 anos sobre o início da vigência do
RAU, não surtiu efeito útil a inovação introduzida pelo art. 79.º do diploma, tendo em
vista o ajustamento do valor da renda condicionada à conjuntura económica e
financeira. Em razão de tais circunstâncias permanece o distanciamento dos valores das
rendas condicionadas relativamente aos preços de mercado e não assume expressão
328 Relatório à
Assembleia da República 1997
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relevante sobre o valor da renda a actualização potenciada pela feitura de obras em
cumprimento de intimação camarária. Actualmente encontram-se obrigatoriamente
sujeitos ao regime de renda condicionada, além dos casos previstos nos artigos 66.º, n.º
2 e 90.º do RAU, e em legislação especial, os fogos construídos para fins habitacionais
pelo Estado e seus organismos autónomos, institutos públicos, autarquias locais,
misericórdias e instituições de previdência e alienados aos respectivos moradores, os
fogos construídos por cooperativas de habitação económica, associações de moradores
e cooperativas de habitação-construção que tenham usufruído de subsídios ao
financiamento ou à construção por parte do Estado, autarquias locais ou institutos
públicos (artigo 81.º). As transmissões do contrato para habitação por morte do
arrendatário, tradicionalmente admitidas, não se verificam se o transmissário dispuser,
à data da morte do arrendatário, de casa para residência própria, no local ou área
considerada do prédio arrendado (artigo 86.º). Admite-se terem sido melhoradas as
soluções legais, mediante a consagração do regime de duração limitada, mas, uma vez
mais, considera-se não ter o legislador ponderado devidamente os vários interesses em
presença, por serem os terceiros beneficiários do novo arrendamento alheios à
celebração do contrato inicial. Também neste caso é o senhorio que suporta os custos
do proteccionismo de terceiros, alheios ao nascimento da relação locatícia, e cuja
vivência em economia comum com o arrendatário poderá ser superveniente à
celebração do contrato. Pode o titular do direito a novo arrendamento, no caso do
senhorio se recusar a celebrar o contrato, obter sentença que produza os seus efeitos,
por recurso à execução específica (artigo 95.º do RAU). Nem as excepções ao exercício
do direito a novo arrendamento, elencadas pelo artigo 93.º do RAU, permitem
considerar equitativa a solução equacionada pelo legislador, já que o poder de recusar o
novo arrendamento não existe senão nos casos expressamente contemplados. Na
hipótese de o arrendamento para habitação caducar por motivo de cessação do direito
ou dos poderes legais de administração com base nos quais o contrato foi celebrado,
sujeita-se o arrendatário a novo arrendamento, com duração limitada e renda
condicionada, durante o primeiro arrendamento (cfr. artigos 66.º, n.º 2, 90.º e 92.º do
RAU). Certo é que existe uma alteração fundamental do regime contratado, quer no que
toca ao período de vigência do contrato, quer no que respeita à renda praticada e que,
tal modificação serve, em parte, os interesses do novo senhorio. De todo o modo,
introduz o legislador, como de resto nas situações anteriormente apreciadas, um desvio
ao princípio da liberdade contratual, ao estabelecer a sujeição do primeiro
arrendamento ao regime da renda condicionada. É celebrado um novo arrendamento
sem que, porém, possa ser pactuado o preço devido, suportando o novo senhorio,
proprietário, as consequências dos actos de terceiro, a quem concedeu poderes de
administração sobre a coisa locada. De resto, com o fito de prevenir surpresas
desagradáveis para os inquilinos, o RAU, através da alínea b), do n.º 2, do artigo 8.º,
prescreve a obrigatoriedade da menção, no contrato, da natureza do direito do locador,
quando se trate de direito temporário ou de poderes de administração de bens alheios.
Relativamente aos contratos de duração limitada, afastou o legislador a aplicabilidade
dos preceitos apreciados (artigos, 89.º-A, 90.º a 97.º), bem como as limitações
Da Actividade 329
Processual
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consagradas ao direito de denúncia e o diferimento da desocupação da coisa locada
(artigos 102.º a 109.º), de modo a obstar à manutenção do contrato para além do seu
termo final, quando o senhorio exerça o direito de denúncia (artigo 99.º). No que toca
ao direito de denúncia do contrato, o RAU distingue os arrendamentos antigos e os
arrendamentos de duração limitada. Quanto aos primeiros, estendeu o alcance do
pressuposto da necessidade de habitação, por forma a contemplar a necessidade de
habitação dos descendentes em primeiro grau. Constituem, pois, actualmente,
pressupostos do exercício do direito de denúncia pelo senhorio, a necessidade do prédio
para habitação do senhorio ou dos seus descendentes em primeiro grau, ou para
construção a afectar a residência, e a circunstância de o senhorio pretender "ampliar o
prédio ou construir novos edifícios em termos de aumentar o número de locais
arrendáveis" (artigo 69.º). Tal direito não existe quando o arrendamento se encontre
afecto a casa de saúde ou a estabelecimento de ensino oficial ou particular. A denúncia
para habitação é condicionada à verificação dos requisitos previstos nas alíneas a) e b),
n.º 1, do artigo 71.º. A desocupação por motivo de denúncia com fundamento em
necessidade habitacional obriga ao pagamento, ao arrendatário, de indemnização cujo
valor equivale ao de dois anos e meio da renda praticada à data do despejo. Susceptível
de crítica, a nosso ver, é a limitação estabelecida à faculdade de denúncia nas situações
em que no locado funcione casa de saúde ou estabelecimento de ensino, pois que ainda
que se aceite que desse funcionamento advêm particulares benefícios para a
comunidade, não é justo que se imponha a sujeição ao contrato de arrendamento ao
senhorio que careça de habitação que satisfaça as suas necessidades ou dos seus
descendentes em primeiro grau, e cujo prédio se encontre arrendado por preço
desajustado do valor de mercado. Competirá ao Estado encontrar meios alternativos de
apoio àquelas instituições, que se compaginem com a satisfação das necessidades
habitacionais do proprietário. Poderia propiciar-se ao senhorio o percebimento de uma
renda correspondente ao preço real do locado, que lhe permitisse arrendar outro espaço
com características similares. Acresce a faculdade de accionar a denúncia nas situações
em que a posição contratual do arrendatário se transmite por morte deste, nos termos
em que o prescreve o artigo 89.º A do RAU, na sua actual redacção, a qual mereceu já a
nossa apreciação. Ao arrendatário é facultada a oposição à renovação automática do
contrato para o termo do prazo ou da sua renovação, sem restrições, por remissão para
os termos assinalados no artigo 1055.º do Código Civil. Pode também o arrendatário
denunciar o contrato quando não concorde com o montante da renda, na sequência da
respectiva actualização por aplicação do coeficiente anual, ao abrigo do disposto no
artigo 33.º, n.º 3 do RAU. A consagração da possibilidade de celebração de contratos de
arrendamento destinados a habitação, de duração limitada, com prazo não inferior a
cinco anos, assentou no reconhecimento da necessidade de dinamizar o mercado do
arrendamento para habitação, "restituindo ao arrendamento a sua fixação temporária
essencial" (cfr. ponto 11 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 321-B/90, de 15 de Outubro)
e constitui a inovação de maior alcance do RAU. Pode o contrato ser denunciado por
qualquer das partes no fim do termo, devendo o senhorio, para o efeito, requerer a
notificação judicial avulsa do inquilino, com um ano de antecedência sobre o fim do
330 Relatório à
Assembleia da República 1997
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prazo ou da sua renovação (três anos se não for estipulado outro prazo, superior ou
inferior). Pode, pois, o senhorio de contrato celebrado na vigência do RAU denunciar
livremente o contrato, não se sujeitando o exercício de tal faculdade às restrições
aplicáveis aos arrendamentos de pretérito por força do disposto nos artigos 68.º e 69.º.
Os despejos de arrendamentos foram submetidos ao processo de execução ordinária
para entrega de coisa certa (artigo 101.º, n.º 2). De todo o modo, tal medida não
permitiu a recuperação da confiança no mercado de arrendamento. Com efeito, a larga
maioria do parque habitacional arrendado continua sujeito à regra da perpetuação do
contrato. Ao manter o princípio da renovação forçada do contrato o legislador afasta-se
da evolução verificada no direito comparado que, numa via claramente liberalizante,
tende a abolir as regras de natureza vinculística, em benefício da autonomia privada. A
este propósito, permitimo-nos citar Pinto Furtado que, no seu artigo "Breve Nota de
Direito Comparado", afirma ser a nossa legislação, em confronto com as outras
legislações, "a mais imperfeita, a de mais primário e duradouro vinculismo que se
conhece".
"Em 1966, com o art. 1095.º do CC, a nossa legislação, ao arrepio dos mais
elementares princípios e numa época em que o vinculismo revelava já claros
traços de afrouxamento, estabeleceu, com carácter ordinário e permanente, a
prorrogação forçada dos arrendamentos para habitação, e para exercício de
profissão liberal. Numa palavra, institucionalizou os arrendamentos
vinculísticos. Ora também esta é uma norma que, além de afrontar os mais
elementares princípios jurídicos, se encontra em aberta oposição à tradicional
opção do nosso direito vinculístico, que sempre tinha, até aí, encarado a
prorrogação forçada como um vínculo transitório e de conjuntura.
Debalde procuraremos nos trabalhos preparatórios do Código Civil uma nota
justificativa desta inovação, aliás tão radical quanto insólita. Dir-se-á que ao
legislador de 66 pareceu a coisa mais natural deste mundo impor a definitiva
transformação de contratos estipulados por tempo limitado em arrendamentos
ultravitalícios, pois os faz perdurar, contra o convencionado pelas partes, para
além da própria vida do arrendatário, em favor e pessoas indicadas na lei,
desenhando uma figura "sui generis" de arrendamentos fideicomissários.
(...)
Uma prorrogação forçada indefinida e institucionalizada, como a que se
estabeleceu no artigo 1095.º do CC e hoje se reproduz no art. 68-2 do RAU),
sacrifica intensa e desequilibradamente o direito de propriedade privada e de
liberdade do senhorio, unicamente em favor (e favor desproporcionado) dos
que já estão servidos com casa, em prejuízo dos que ainda a procuram.
(...)
Em virtude de semelhante sistema vinculístico, as rendas dos prédios urbanos
vieram naturalmente a fixar-se, ao longo de tanto tempo, em padrões
baixíssimos.
(..)
Por seu turno, as actualizações quinquenais que, em certos casos, vieram a ser
Da Actividade 331
Processual
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permitidas a partir da Lei n.º 2030, de 22-6-1948, adoptaram o sistema
aberrante das avaliações fiscais.
(...)
Os agentes fiscais, cumprindo as instruções da Administração, cingiram-se aos
critérios do Poder, com base nos quais as "avaliações" consagraram sempre
rendas políticas, de aumentos simbólicos.
(...)
As providências legislativas de 1981 e 1982 (Decretos-Leis n.º 148/81, de 4 de
Junho; n.º 330/81, de 4 de Dezembro; n.º 189/92, de 17 de Maio; e n.º 392/82,
de 18 de Setembro) tinham-se limitado a estabelecer actualizações para os
arrendamentos comerciais ou industriais ou para o exercício de profissão
liberal, deixando o arrendamento para habitação totalmente bloqueado, como
até aí.
(...)
As despesas de condomínio de prédios em propriedade horizontal
ultrapassaram as próprias rendas mais elevadas dos prédios mais novos,
ocorrendo situações Kafkianas de senhorios de fracções dadas de
arrendamento, que tinham que pagar um condomínio notavelmente superior ao
montante que podiam receber de renda.
A situação de grave desigualdade jurídica a cargo da propriedade imobiliária
acabou por tocar no fundo."
D
O Regime de Actualização da Renda
Interessa referir em particular, em razão do âmbito desta análise, circunscrita
ao problema da degradação do parque habitacional da cidade de Lisboa, a reforma
legislativa operada em sede de arrendamento pela Lei n.º 2030, de 22 de Junho de
1948, a qual, ao prever a actualização de rendas de forma escalonada, até ao duodécimo
do rendimento ilíquido inscrito na matriz, e a avaliação fiscal para correcção desse
rendimento, expressamente excepcionou do seu âmbito de aplicação as cidades de
Lisboa e do Porto. Do mesmo modo, o esquema gizado pelo Código Civil para
actualização da renda não diferindo no essencial do regime fixado pela Lei n.º 2030,
manteve a suspensão das avaliações fiscais para os centros urbanos de Lisboa e Porto
(vd. art. 10.º do Decreto-Lei n.º 47334, de 25 de Novembro de 1966 que aprovou o
Código Civil). A este propósito dispõe o preâmbulo do RAU que "esta solução,
encontrada na época por puros pruridos políticos, veio ampliar o problema, sem
precedentes na agitada história do arrendamento urbano português, criado pela Lei n.º
2030. Nas vésperas da revolução de 1974, havia numerosas rendas, em Lisboa e no
Porto, que não eram actualizadas desde o imediato pós-guerra. Ora, como foi afirmado
em 1966 pelo então Ministro da Justiça, em comunicação à Assembleia Nacional, o art.
10.º do diploma preambular do Cód. Civil devia ser meramente transitório, por ‘o
benefício concedido aos antigos inquilinos de Lisboa e Porto estar no fundo a ser pago,
332 Relatório à
Assembleia da República 1997
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com larga soma de juros, pelos novos arrendatários, de quem os proprietários exigem
(até certo ponto justificadamente, dada a estagnação forçada do contrato) rendas que
são excessivas para o padrão médio das remunerações do trabalho. Acresce ainda,
continuou ele, que ‘da inalterabilidade das rendas, no mercado em permanente
evolução, há-de resultar por força a progressiva deterioração de uma parcela não
despicienda do património imobiliário nacional, fenómeno a que os poderes públicos
não devem assistir impassíveis." O regime actual remonta ao esquema de bloqueio
mitigado estabelecido pela Lei n.º 46/85, de 20 de Setembro que previu a actualização
anual de rendas em função dos índices de preços no consumidor, pondo assim termo ao
princípio da imutabilidade das rendas habitacionais. Nem a cumulação dos coeficientes
de actualização anual com os de correcção extraordinária, pela sua incidência sobre os
montantes exíguos das rendas, permitiu suprir a distorção verificada no respectivo
valor. Em matéria de actualização de rendas limitou-se o RAU, na sua versão inicial, a
reunir e ordenar normas anteriormente dispersas (artigos 1104.º e 1105.º do Código
Civil, o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 330/81, de 4 de Dezembro, o artigo 6.º, n.º 1 da
Lei n.º 46/85, de 20 de Setembro e o artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 13/86, de 23 de
Janeiro), agora compiladas nos artigos 30 a 37.º daquele diploma. O legislador regula,
não apenas os casos em que a actualização possa ter lugar, como também o respectivo
procedimento. A actualização pode efectuar-se anualmente, por aplicação dos
coeficientes aprovados pelo Governo, ou por convenção das partes, nos termos
legalmente estatuídos. Os coeficientes de actualização, aprovados anualmente por
portaria conjunta, são fixados "entre três quartos e a totalidade do índice de preços no
consumidor, sem habitação, e correspondente aos últimos doze meses para os quais
existam valores disponíveis à data de 31 de Agosto, determinados pelo Instituto
Nacional de Estatística". Por norma, os coeficientes variam consoante o fim do
arrendamento, e, no âmbito do arrendamento habitacional, o regime de renda (artigo
32.º). Na fixação dos coeficientes de actualização anual da renda não é ponderada a
taxa de inflação, motivo pelo qual as rendas antigas se distanciam, cada vez mais, dos
valores de mercado. Também a realização de obras de conservação extraordinárias ou
de beneficiação pelo senhorio pode fundar o incremento da renda. A actualização por
obras constitui um direito do senhorio intimado pelas autoridades administrativas a
executar obras de conservação extraordinária ou de beneficiação do prédio. Permite-lhe
exigir um aumento mensal da renda equivalente a um duodécimo do produto da
aplicação da taxa das rendas condicionadas, fixada por portaria, ao custo total das obras
(artigo 38.º). Na eventualidade de a execução das obras ser acordada entre senhorio e
arrendatário, pode ser pactuado, em aditamento escrito ao contrato, um aumento de
renda compensatório. As inovações, nesta matéria, foram introduzidas pelo Decreto-Lei
n.º 278/93, de 10 de Agosto, que veio estabelecer a admissibilidade de cláusulas de
actualização anual da renda, inicial ou supervenientemente, no que se reporta aos
contratos do regime de renda livre, independentemente do respectivo montante e ainda
que a actualização convencionada exceda a renda que resultaria da aplicação dos
coeficiente legais de actualização (artigo 31.º, n.º 1, al. a) e artigo 78.º). Por outro lado,
importa assinalar a possibilidade atribuída ao senhorio dos arrendamento de pretérito,
Da Actividade 333
Processual
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pelo artigo 81.º-A do RAU, aditado pelo Decreto-Lei n.º 278/93, de 10 de Agosto,
quando o arrendatário possua outro local de residência ou seja proprietário de imóvel
na mesma comarca do locado, e desde que os mesmos se revelem aptos à satisfação das
respectivas necessidades habitacionais imediatas, de suscitar, para o termo do contrato
ou da sua renovação, uma actualização obrigatória da renda, até ao que seria o seu
valor em regime de renda condicionada. Os passos dados são, também aqui, timoratos.
A abolição da ilicitude de cláusulas de actualização de renda que conduzam a
montantes superiores aos que resultariam da aplicação da lei, visou, fundamentalmente,
acautelar a vigência alargada do contrato. Segundo o preâmbulo do citado diploma
"consagra-se, agora, a possibilidade de actualizar as rendas nos termos
convencionados pelas partes nos contratos não sujeitos a um prazo de duração
efectiva, ou com um prazo superior a oito anos. Sem tal medida, criar-se-ia uma nova
distorção no mercado, já que os contratos tenderiam a ser todos celebrados com um
prazo de duração efectiva, como uma retrospectiva da evolução do mercado já
indiciava. A possibilidade de prazos de vigência alargados nos contratos de
arrendamento é um bem que não se quer perder, razão pela qual o presente diploma
consagra a condição da sua existência prática: mecanismos alternativos de
actualização dos valores das rendas." Pouco influirá esta medida quanto à alteração
das rendas dos arrendamentos antigos, perante a dificuldade de obtenção de acordo
entre as partes. Pelo mesmo motivo, tem-se revelado pouco significativo o regime de
actualização por obras realizadas por consenso, estabelecido pelo artigo 39.º do RAU.
A actualização da renda por motivo de execução de obras coercivas não propicia a
obtenção de uma renda equitativa, ponderados os diversos interesses em presença, não
excedendo a renda mensal, em qualquer caso, o duodécimo do produto resultante da
aplicação da taxa das rendas condicionadas (fixada em 8%) ao custo total das obras.
Com efeito, por regra, o montante da renda corrigida mantém-se distante do valor justo
porquanto o acréscimo determinado não assegura uma compensação adequada dos
encargos inerentes à execução das obras. Em conclusão, o regime de actualização das
rendas não pode estimular significativamente a adequada preservação do parque
habitacional. A posição do inquilino encontra-se salvaguardada ao ponto de lhe
permitir uma posição irredutível e a inviabilização do acordo.
E
Subsídios e Apoios Concedidos pelo Estado e Destinados
a Suportar o Pagamento de Rendas pelos Inquilinos
Prevê o RAU, como já sucedia na vigência da Lei n.º 46/85, a par dos regimes
de renda livre e de renda condicionada, o regime de renda apoiada, cujo montante é
subsidiado. Tal regime tem por objecto os prédios construídos ou adquiridos para
arrendamento habitacional pelo Estado e seus organismos autónomos, institutos
públicos e autarquias locais e pelas instituições particulares de solidariedade social
mediante o apoio financeiro do Estado (artigo 82.º). O Decreto-Lei n.º 166/93 de 7 de
Maio estabelece o regime de renda apoiada, baseado na determinação de um preço
334 Relatório à
Assembleia da República 1997
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técnico, tendo em conta o valor real do fogo, e de uma taxa de esforço, fixada em
função do rendimento do agregado familiar. O montante da renda apoiada, a suportar
pelo arrendatário, é determinado pela aplicação da taxa de esforço (que resulta da
aplicação de fórmula legal), ao rendimento mensal corrigido do agregado familiar
(correspondente ao rendimento mensal bruto deduzido de uma quantia igual a três
décimos do salário mínimo nacional pelo primeiro elemento do agregado familiar
considerado dependente, e de um décimo por cada um dos outros dependentes, ao que
acresce a dedução de um décimo por cada dependente que, comprovadamente, possua
qualquer forma de incapacidade permanente). Obtido o valor em causa deve o mesmo
ser arredondado para a dezena de escudos imediatamente inferior, não podendo exceder
o valor do preço técnico (calculado nos termos prescritos para a determinação da renda
condicionada, e arredondado para a dezena de escudos imediatamente inferior), nem ser
inferior a 1% do salário mínimo nacional (artigos 3.º e 5.º). A renda é submetida a
actualização anual e automática, em função da variação do rendimento mensal
corrigido do agregado familiar, podendo ser corrigida quando, por motivo de morte,
invalidez permanente e absoluta ou desemprego, decresça o rendimento mensal do
agregado familiar (artigo 8.º, ns. 1, 2 e 3). O diploma apreciado obedece ao desiderato
de uniformizar o regime de renda de imóveis habitacionais afectos ao arrendamento
social, pelo que escapam do seu âmbito de aplicação a globalidade das relações
constituídas entre particulares, exceptuadas aquelas em que na posição de senhorio
figure instituição particular de solidariedade social, e desde que o prédio reuna as
condições exigidas pelo preceito legal. São abrangidos pelo regime de renda apoiada os
prédios propriedade do Estado, seus organismos autónomos e institutos públicos, e os
adquiridos ou promovidos pelas Regiões Autónomas, pelos municípios e pelas
instituições particulares de solidariedade social, com comparticipações a fundo perdido
concedidas pelo Estado, desde que se encontrassem arrendados para fins habitacionais
à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 167/93 de 7 de Maio. A aplicação do
regime de renda apoiada depende de um acto da entidade locadora à qual cabe definir
os fogos abrangidos e a data que releva para o efeito (artigo 11.º). No articulado
preambular do RAU determina o legislador a manutenção da vigência dos artigos 22.º a
27.º e 36.º da Lei n.º 46/85, de 20 de Setembro e o Decreto-Lei n.º 68/86, de 27 de
Março, no que respeita à atribuição do subsídio de renda (artigo 12.º). Por força do
disposto no artigo 22.º da Lei n.º 46/85, de 20 de Setembro, podem auferir um subsídio
destinado a suportar o pagamento da renda, os inquilinos cuja renda tenha sido ajustada
por motivo de obras nos termos previstos no Decreto-Lei n.º 294/82, de 27 de Julho e
os inquilinos que suportem renda ajustada ao abrigo do Programa de Recuperação de
Imóveis Degradados, de acordo com o disposto no Decreto-Lei n.º 449/83, de 26 de
Dezembro, bem como os locatários cuja renda seja objecto de correcção extraordinária.
Através do regime fixado pelo Decreto-Lei n.º 294/82, de 27 de Julho, pretendeu o
legislador combater a degradação do parque habitacional verificada em consequência
da não realização de obras de conservação e de beneficiação perante "a impossibilidade
legal de actualizar a grande maioria das rendas nele praticadas, tornadas irrisórias
pela inflação, e do constante aumento do custo dos trabalhos a realizar, que não
Da Actividade 335
Processual
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encontra a adequada cobertura no rendimento dos imóveis" (vd. preâmbulo do
diploma). Ao senhorio que execute obras de conservação ou de beneficiação, em
cumprimento de imposição legal, regulamentar ou administrativa ou a pedido da
totalidade dos inquilinos de fogos habitacionais do imóvel, foi facultado o direito de
ajustar a renda, nela repercutindo o valor resultante da aplicação de fórmula fixada pelo
artigo 3.º, quando o mesmo exceda o rendimento colectável do prédio. Esta
possibilidade foi, do mesmo modo, concedida nas situações em que as obras sejam
realizadas pela câmara municipal, em sua substituição. O valor da renda condicionada
calculada nos termos do Decreto-Lei n.º 148/81, de 4 de Junho, foi consagrado como
valor limite da renda ajustada, entendendo o legislador que a mesma "configura o
rendimento justo e não especulativo do fogo" (cfr. preâmbulo do diploma). A aplicação
do regime em causa foi afastada quanto aos arrendamentos de prédios sujeitos a
trabalhos de renovação urbana ao abrigo do Decreto-Lei n.º 8/73, de 8 de Janeiro, e aos
arrendamentos de prédios objecto de obras de reparação, conservação e beneficiação,
no âmbito do Programa Especial para a Reparação de Fogos e Imóveis em Degradação
(PRID), criado pelo Decreto-Lei n.º 704/76 de 30 de Setembro. O Decreto-Lei n.º
294/82 foi revogado pelo artigo 51.º da Lei n.º 46/85, de 20 de Setembro, com ressalva
das obras em execução no momento da sua entrada em vigor. A aplicabilidade do
Decreto-Lei n.º 294/82, exclui o exercício da correcção extraordinária quando o
ajustamento exceda o produto da aplicação dos factores de correcção extraordinária
(artigo 14.º da Lei n.º 46/85). O artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 449/83, de 26 de
Dezembro, afasta a aplicação o artigo 3.º, n.º1 do Decreto-Lei n.º 294/82, quando o
senhorio aufira financiamento para realização de obras de reparação, beneficiação ou
conservação em fogos habitacionais, nos termos do regime consagrado naquele
diploma, e tenha direito ao ajustamento de renda previsto no artigo 2.º do Decreto-Lei
n.º 294/82, de 27 de Julho, prevendo critérios específicos de correcção. O artigo 15.º da
Lei n.º 46/85, de 20 de Setembro, negou ao senhorio de arrendamentos para habitação
cujas rendas tenham sido ajustadas ao abrigo do Programa de Recuperação de Imóveis
Degradados (PRID), o direito de proceder à correcção extraordinária e à actualização
anual da renda, salvo quando o valor da renda ajustada não exceda o que resultar da
aplicação sucessiva dos factores de correcção extraordinária e dos coeficientes anuais
de actualização ao valor da renda anterior ao ajuste. A regra segundo a qual o
beneficiário da transmissão do arrendamento ao abrigo do artigo 85.º do RAU goza do
direito ao subsídio de renda, constitui uma excepção ao carácter pessoal do subsídio.
Existindo pluralidade de transmissários, cessa o benefício relativamente quando o mais
novo perfaça 25 anos de idade (artigo 22.º, n.º 3). É excluída a atribuição de subsídio
quando o inquilino preste serviços de hospedagem ou subarrende o locado. Ao invés, o
sublocatário que tome o fogo, no todo ou em parte, pode requerer a subvenção (artigo
23.º). O subsídio é, em regra, concedido por doze meses, podendo a atribuição renovar-
se por idêntico período, sem prejuízo da manutenção do valor inicialmente fixado. A lei
estabelece como parâmetros de cálculo do subsídio o rendimento bruto e a dimensão do
agregado familiar e o valor da renda paga, com base nos quais serão fixadas pelo
Governo, anualmente, as tabelas dos subsídios de renda. O artigo 25.º, n.º 3, fixa o
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valor do subsídio de renda para a situação de inquilino que viva só e que não disponha
de rendimento mensal bruto superior à pensão mínima de invalidez e velhice, por
referência ao aumento da renda devida pela correcção extraordinária verificada no ano
em causa. A importância da renda a suportar pelo arrendatário, obtida por dedução do
subsídio ao preço da renda, não poderá ser inferior, no primeiro ano da concessão da
subvenção, à renda paga anteriormente à vigência da Lei n.º 46/85, de 20 de Setembro,
ou ao ajustamento da renda por motivo de realização de obras, e nos demais, à renda a
cargo do arrendatário no ano antecedente (artigo 25.º). Prevê o legislador a
possibilidade de atribuição de subsídio especial, de duração limitada, em situações de
manifesta carência, bem como a concessão de subvenção aos inquilinos portadores de
deficiência a que corresponda um grau de incapacidade igual ou superior a 60% e
estabelece a regra da incomunicabilidade de subsídio geral e especial (artigo 27.º). Os
artigos 22.º a 27.º da Lei n.º 46/85 são regulamentados pelo Decreto-Lei n.º 68/86 de
27 de Março, em especial quanto aos pressupostos que fundam a atribuição de subsídio
geral e especial e ao processo de atribuição e de cálculo daqueles subsídios. A
concessão de subsídio só tem lugar quando o locado constitua a residência permanente
do inquilino (artigo 1.º). Nos termos do disposto no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 68/86,
de 27 de Março, podem requerer a outorga de subsídio geral, os inquilinos e
sublocatários que preencham os requisitos previstos nos artigos 22.º, n.º 1 e 23.º, n.º 2
da Lei n.º 46/85, desde que o rendimento anual do respectivo agregado familiar não
exceda o limite fixado pelo Governo em tabela anual e que a renda paga seja de
montante igual ou superior aos limites para o efeito assinalados na mesma tabela (artigo
2.º). Podem candidatar-se ao subsídio de carência os arrendatários cujas rendas hajam
sido ajustadas ou corrigidas nos termos previstos no artigo 22.º, n.º 1 da Lei n.º 46/85,
de 20 de Setembro, bem como os arrendatários que aufiram subsídio de deficiência ao
abrigo do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 68/86, sempre que os mesmos suportem um
agravamento significativo das respectivas condições económicas por motivo de morte,
desemprego, reforma ou suspensão de contrato de trabalho por prestação de serviço
militar ou de serviço cívico obrigatório, designadamente sempre que o rendimento
mensal bruto do seu agregado seja reduzido em pelo menos 30% ou o rendimento por
cada pessoa se torne igual ou inferior ao valor da pensão social do regime não
contributivo da Segurança Social. A apreciação e a decisão do pedido são cometidas
aos centros regionais de segurança social. Constitui limite mínimo do montante da
subvenção a quantia de duzentos escudos para as situações de candidatos beneficiários
de subsídio concedido ao abrigo do regime geral ou de subsídio de deficiência, ou
quanto aos inquilinos de renda ajustada ou corrigida que não gozem de subsídio, a
importância apurada por aplicação do artigo 10.º do diploma. O limite máximo
corresponde ao montante do aumento da renda, quando este se verifique (artigo 4.º do
Decreto-Lei n.º 68/86, de 27 de Março). O montante do subsídio de carência e a sua
periodicidade são determinados de forma casuística pelo centro regional de segurança
social competente. A subvenção apenas respeita ao ano civil em que foi concedido, já
que, por força do disposto no artigo 4.º, n.º 7, não pode transitar de um ano civil para o
seguinte, independentemente da subsistência dos factores de carência. Cessando a
Da Actividade 337
Processual
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atribuição deste subsídio podem os inquilinos recorrer ao subsídio geral ou especial
para deficientes, desde que concorram os respectivos pressupostos. Este regime é
complexo, possui requisitos bastante apertados, tornando restrito o universo dos seus
possíveis beneficiários, e resulta numa compensação financeira que se revela pouco
significativa. Em 1992 foi instituído um regime de subsídio de renda tendo como
beneficiários os jovens inquilinos. O Decreto-Lei n.º 162/92, de 5 de Agosto regula a
concessão de apoio financeiro designado por incentivo ao arrendamento por jovens
(IAJ), de que são potenciais beneficiários os cidadãos de nacionalidade portuguesa, que
hajam celebrado contrato de arrendamento destinado a habitação própria permanente na
vigência do Decreto-Lei n.º 321-B/90, de 15 de Outubro, em regime de renda livre ou
condicionada. A concessão do apoio financeiro depende da verificação dos requisitos
previstos no artigo 2.º, que se prendem com a idade (inferior a 30 anos ou quando
requerido por casal, não superior a 30 anos, exigência aplicável a ambos os cônjuges),
o rendimento auferido e a inexistência de outra habitação, própria ou arrendada. Não é
permitida a acumulação deste benefício com subsídio de renda conferido ao abrigo do
Decreto-Lei n.º 68/86, de 27 de Março. O valor do IAJ é fixado pelo Governo, para
cada um dos escalões de rendimento anual bruto corrigido do agregado familiar, não
podendo exceder o limite correspondente a 75% do valor da renda, e atribuído pelo
Instituto de Gestão e Alienação do Património Habitacional do Estado, pelo período de
um ano, susceptível de renovação até que a atribuição perfaça 5 anos, consecutivos ou
não (artigos 4.º e 5.º). Ainda que o inquilino chegue a acordo com o senhorio para o
aumento da renda em contrapartida da realização de obras, não pode contar com os
benefícios do Incentivo ao Arrendamento por Jovens, caso o contrato de arrendamento
seja anterior à entrada em vigor do RAU. Analisado o sistema legal de atribuição de
subsídios conclui-se pela sua desadequação face às actuais necessidades dos potenciais
arrendatários. A ressalva prevista no art. 12.º do diploma preambular do RAU a
respeito da manutenção da vigência dos artigos 22.º a 27.º e 36.º da Lei n.º 46/85, de 20
de Setembro e do Decreto-Lei n.º 68/86, de 27 de Março, no tocante à atribuição de
subsídio de renda, possui um alcance meramente provisório. Os Decretos-Lei n.ºs
294/82, de 27 de Julho e 449/83, de 26 de Dezembro encontram-se revogados. As
disposições da Lei n.º 46/85 que regulam a actualização extraordinária mantêm-se em
vigor enquanto tiverem aplicação (CFR. art. 5.º do RAU). Assim, as disposições
constantes dos artigos 22.º a 27.º e 36.º daquela Lei e o Decreto-Lei n.º 68/86 aplicam-
se, exclusivamente, aos contratos cujas rendas foram actualizadas ao abrigo dos
Decretos-Lei n.ºs 254/82 e 445/83 e dos artigos 11.º a 15.º da Lei n.º 46/85. O regime
de subsídios não cobre a generalidade dos aumentos de renda realizados por motivo de
obras, porque o regime geral e especial instituído pela Lei n.º 46/85, de 20 de
Setembro, e desenvolvido pelo Decreto-Lei n.º 68/86, de 27 de Março, apenas têm por
objecto obras efectuadas ao abrigo dos Decretos-Lei n.ºs 294/82 e 449/83, de 27 de
Julho e 26 de Setembro, respectivamente, diplomas revogados há largos anos. Quanto
às subvenções destinadas a suportar o pagamento da renda, independentemente do seu
acréscimo por execução de obras, apenas duas situações são contempladas: a dos
inquilinos portadores de deficiência a que corresponda grau de incapacidade igual ou
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superior a 60% e a dos jovens locatários. A atribuição de subsídio de carência não
cobre a larga maioria das situações de insuficiência económica determinadas por
motivo de morte, desemprego, reforma ou suspensão do contrato de trabalho de
membro do agregado familiar, já que os potenciais beneficiários são, tão só, os
cidadãos que aufiram subsídio geral ou subsídio de deficiência, ou que hajam sofrido
correcção extraordinária ou ajuste de renda ao abrigo dos Decretos-Lei ns. 294/82 e
449/83 mas não preencham os demais requisitos de concessão de subvenção ao abrigo
do regime geral. O regime de renda apoiada constitui uma medida positiva e de crucial
importância no domínio de arrendamento social. Não é concedido um apoio financeiro
directo ao inquilino, mas fixada uma renda reduzida quando considerado o valor
locativo do fogo. Os interesses prosseguidos prendem-se com a dinamização do
arrendamento social, nada adiantando a lei quanto à eventual actualização por obras,
matéria estranha ao objecto do diploma. O incentivo ao arrendamento por jovens (IAJ)
merece também uma referência positiva, apesar do escasso reflexo na promoção de
obras, como se viu, já que contribuí, tal como a renda apoiada para a efectiva garantia
do direito à habitação.
Da Actividade 339
Processual
____________________
V
Mecanismos de Apoio Financeiro à Realização de Obras
A
RECRIA e seus Antecedentes
Data de 1976 a criação do primeiro mecanismo de apoio financeiro à
recuperação do património habitacional. Através do Decreto-Lei n.º 704/76, de 30 de
Setembro, o Governo autorizou o Fundo de Fomento da Habitação a lançar um
programa especial para reparação de fogos ou imóveis em degradação (PRID), através
da concessão de empréstimos e subsídios para a realização de obras de reparação, de
conservação e beneficiação do património habitacional nacional público e privado,
urbano e rural, incluindo as obras relativas à ligação dos prédios às redes de
abastecimento de água, electricidade e esgotos. Previa-se que beneficiassem deste
regime especial de financiamento as obras de conservação, reparação ou beneficiação a
efectuar pela câmara municipal no seu património habitacional próprio, em edifícios
particulares, em substituição dos senhorios, nos termos dos arts. 10.º, 12.º, 165.º e 166.º
do RGEU, bem como as obras de conservação, reparação ou beneficiação a efectuar
pelos particulares em imóveis habitados pelos proprietários ou arrendados.
Considerando que o PRID alcançou resultados animadores durante o período da sua
vigência, o programa foi relançado em 1983, através do Decreto-Lei n.º 449, de 26 de
Dezembro. O diploma criou uma linha de crédito bonificada, dirigida, em especial, à
actuação corrente das autarquias locais na execução de obras de reabilitação de
imóveis, seja do seu património, seja no exercício da função substitutiva dos
proprietários, sejam ainda as promovidas por particulares em imóveis por eles
habitados ou arrendados. O diploma em questão regulava genericamente o processo de
candidatura e de aplicação do crédito, assim como a repercussão máxima admitida nos
valores das rendas, em caso de imóveis arrendados. Os resultados práticos deste
programa foram manifestamente insuficientes, não tendo tido qualquer adesão por parte
dos senhorios e inquilinos, e tendo sido a quase totalidade da linha de crédito
disponível utilizada por autarquias locais. O insucesso do sistema de crédito bonificado
radicou, essencialmente, no congelamento das rendas. O proprietário que pretendesse
utilizar o PRID assumia sempre um custo adicional pelo facto de os encargos
provenientes do valor das obras não encontrarem compensação no valor das rendas. O
desbloqueamento da actualização das rendas habitacionais operado pela Lei n.º 46/85,
de 20 de Setembro (Lei das Rendas) e pelo Decreto-Lei n.º 68/86, de 27 de Março,
conduziram à reformulação do programa de apoio à recuperação de imóveis degradados
em regime de arrendamento habitacional. Com este objectivo foi criado pelo Decreto-
Lei n.º 4/88, de 14 de Janeiro, o Regime Especial de Comparticipação na Recuperação
de Imóveis Arrendados (RECRIA), com vista à execução de obras de conservação e
beneficiação definidas no art. 16.º da Lei das Rendas, que permitam a recuperação de
fogos e imóveis em estado de degradação. Têm acesso ao RECRIA os senhorios dos
340 Relatório à
Assembleia da República 1997
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fogos cuja renda tenha sido objecto de correcção extraordinária, bem como os
inquilinos nas mesmas condições e as câmaras municipais, desde que procedam em
substituição dos senhorios (arts. 16.º, 21.º e 37.º da Lei das Rendas), a obras de
conservação nos fogos, obras de conservação nas partes comuns e obras de
beneficiação. A possibilidade de acesso ao RECRIA, em caso de realização de obras em
fogos cuja renda haja sido objecto de correcção extraordinária, é manifestação da
intenção do Estado em assumir o custo social resultante do congelamento das rendas
habitacionais. Com efeito apenas eram susceptíveis de correcção extraordinária as
rendas de prédios ou suas fracções para habitação anteriormente a 1 de Janeiro de 1980
(art. 11.º da Lei das Rendas). O RECRIA veio alterar o esquema de financiamento
instituído pelo PRID, introduzindo, pela primeira vez, um sistema de comparticipações
a fundo perdido. As comparticipações são suportadas em 60% pelo Estado, através do
Instituto de Gestão e Alienação do Património Habitacional do Estado, e em 40% pela
Administração Local, através do respectivo município. O regime da comparticipação
tinha em vista garantir que quanto maior fosse o volume das obras e menor a renda
maior fosse a comparticipação, e quanto menor o volume das obras e maior a renda,
menor a comparticipação. O montante das comparticipações segundo o valor das obras
e o valor das rendas dependia da aplicação da seguinte tabela (Tabela anexa à Portaria
n.º 182/88, de 24 de Março).
Condições de acesso Percentagem a fundo perdido
A cargo do IGAPHE A cargo da Câmara Total
Municipal
Vo > 185 R 39 26 65
155 R < Vo < 185 R 33 22 55
130 R < Vo < 155 R 27 18 45
115 R < Vo < 130 R 21 14 35
100 R < Vo < 115 R 15 10 25
90 R < Vo < 100 R 9 6 15
Vo < 90 R 0 0 0
O valor da comparticipação máxima em contos era obtido multiplicando 3,6
por 106 sobre o valor da renda mensal em escudos. O mecanismo instituído pelo
RECRIA, se bem que permitisse abranger grande parte dos imóveis carecidos de obras
de conservação e beneficiação, deixava de fora aquelas situações em que no mesmo
imóvel só uma parte dos fogos fosse arrendada. Por este motivo, e reconhecida a
necessidade de permitir a aplicação do regime instituído pelo Decreto-Lei n.º 4/88, de
14 de Janeiro, o Decreto-Lei n.º 420/89, de 30 de Novembro, veio permitir que num
prédio onde existam fogos arrendados, aos proprietários e inquilinos, qualquer que seja
o regime e fim do arrendamento do mesmo imóvel, pudesse ser atribuída uma
comparticipação nos termos do RECRIA. A publicação do Decreto-Lei n.º 321-B/90, de
15 de Outubro, que aprovou o Regime do Arrendamento Urbano, impôs a necessidade
de uniformizar o tipo de obras susceptíveis de comparticipação através do RECRIA com
Da Actividade 341
Processual
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as previstas naquele diploma. Com este fim, em 22 de Setembro de 1992, foi publicado
o Decreto-Lei n.º 197, que veio regular o regime de apoio à execução das obras de
conservação ordinária, de conservação extraordinária e de beneficiação, definidas no
art. 11.º do RAU que permitam a recuperação de fogos e imóveis em estado de
degradação, mediante a concessão de uma comparticipação financeira. Em termos
substantivos, foi mantido, no essencial, o regime constante do Decreto-Lei n.º 4/88. As
obras susceptíveis de serem comparticipadas são as obras de conservação ordinária, as
obras de conservação extraordinária e as obras de beneficiação, desde que por acordo
expresso com o arrendatário não haja lugar a ajustamento da renda na parte
comparticipada ao abrigo do RECRIA. Têm acesso a este regime os proprietários e
senhorios que procedam, nos fogos e nas partes comuns, às obras referidas, bem como
os arrendatários e as câmaras municipais sempre que se substituam aos senhorios na
realização das obras. Como já acontecia no regime anterior, apenas são
comparticipáveis as obras em fogos cuja renda tenha sido ou seja susceptível de
correcção extraordinária nos termos da Lei n.º 46/85, de 20 de Setembro. Em termos
inovatórios, o Decreto-Lei n.º 197/92, veio abrir a possibilidade de serem
comparticipadas as obras em todos os fogos e fracções não habitacionais de um prédio,
desde que nesse prédio existam fogos cujas obras sejam comparticipáveis. O montante
das comparticipações continua a ser suportado em 60% pela administração central e em
40% pelo município. A fixação das regras de cálculo da comparticipação, tendo em
conta o montante das obras a executar e o valor das rendas, coube à Portaria n.º 914/92,
de 22 de Setembro, ainda em vigor, que manteve os critérios da Tabela anexa à Portaria
n.º 182/88, de 24 de Março. O valor das comparticipações é aumentado em 10%
quando as obras visem a adaptação dos imóveis ao disposto nas medidas Cautelares de
Segurança contra Riscos de Incêndio em Centros Urbanos Antigos, aprovadas pelo
Decreto-Lei, 426/89, de 6 de Dezembro. O valor máximo de comparticipação por cada
fogo é o que resulta da multiplicação do preço por metro quadrado fixado anualmente
para determinação do valor locatício de fogos em regime de renda condicionada, em
vigor no ano em que é aprovada a comparticipação, multiplicado por 68, sobre o valor
da renda. No que concerne ao procedimento de apresentação do pedido e concessão da
comparticipação, dispõem os arts. 6.º, 7.º e 8.º do Decreto-Lei n.º 197/92. O pedido de
comparticipação devidamente instruído é apresentado à câmara municipal, que após
aprovação das obras a realizar, o remete ao IGAPHE, juntamente com o cálculo dos
valores das comparticipações por fogo e a declaração municipal definindo o valor da
comparticipação a conceder pelo município. Os pedidos de comparticipação
formulados pela câmara municipal são entregues directamente no IGAPHE. De salientar
que, de acordo com o preceituado pelo art. 8.º, n.º 4, o pagamento das comparticipações
depende da conclusão das obras o que deve ser certificado por declaração municipal. O
art. 10.º do Decreto-Lei n.º 197/92, permite a celebração entre o IGAPHE e os
municípios de protocolos de adesão ao RECRIA, tendo em vista definir a articulação
entre Administração Central e as autarquias no que se refere à instrução, deferimento
dos pedidos, acompanhamento das obras e pagamento das comparticipações, com vista
a dotar o sistema de maior flexibilidade e rapidez na apreciação das candidaturas e
342 Relatório à
Assembleia da República 1997
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pagamento das comparticipações. O protocolo de adesão ao RECRIA para o ano de
1995 celebrado entre o IGAPHE e o Município de Lisboa contém, na parte introdutória,
alguns dados estatísticos reveladores da importância do sistema de apoio em questão
para efeitos da reabilitação da cidade de Lisboa. Segundo se refere, desde a sua criação,
em 1988, o RECRIA permitiu realizar obras de reabilitação em mais de 9600 fogos, no
valor global de 21 milhões de contos. Para o ano de 1995, previa-se a realização de
obras de beneficiação ou de conservação em 1900 fogos, distribuídos por 360 edifícios,
cujo valor global se estimava em 5,8 milhões de contos. O investimento em questão
seria participado pelo IGAPHE e pela Câmara Municipal de Lisboa numa percentagem
média de 42%. Esta "ratio" pode ser muito ou pouco significativa, dependendo do valor
total das obras. Para obras que imponham um avultado investimento por parte do
senhorio, com recurso ao crédito bancário, pode revelar-se bem escassa a
comparticipação média. De salientar que o Protocolo de Adesão vem permitir que a
comparticipação vá sendo paga em tranches durante a execução da obra. Prevê-se a
disponibilidade de duas tranches de 30% do valor total da comparticipação quando
estiver realizado 30% e 60% da obra, e mais 40% no momento da conclusão. Os
pagamentos das comparticipações são efectuados mediante autos de medição de obra a
elaborar pelo Município ou de declaração municipal que comprove a percentagem dos
trabalhos efectuados. O Protocolo de Adesão ao RECRIA para 1996 estimou a
realização de obras em 2.200 fogos, distribuídos por 450 edifícios, num valor total de 7
milhões de contos, comparticipado pelo Município e pelo IGAPHE, em média, em 42%,
ficando 40% do valor das comparticipações a cargo do Município (na importância de
1.200.000 contos, dos quais 600.000 contos a pagar em 1996 e 1.200.000 contos em
1997), e o remanescente a cargo do IGAPHE (na importância de 1.800.000 contos,
sendo 600.000 contos pagos em 1996 e 1.200.000 contos em 1997). De acordo com
minuta de Protocolo de Adesão ao RECRIA para o ano de 1997 facultada à Provedoria
de Justiça pelo IGAPHE, em Fevereiro de 1997, encontra-se prevista o início, no ano em
curso, da execução de obras de beneficiação ou de conservação ao abrigo do programa
RECRIA em 3000 fogos, distribuídos por 650 edifícios, representando um investimento
global de 10 milhões de contos, que se estima vir a ser comparticipado pelo Município
e pelo IGAPHE numa percentagem média de 42%. O Município compromete-se a
assegurar uma dotação orçamental de 1.680.000 contos, equivalente a 40% do valor das
comparticipações a efectuar, dispondo de 800.000 contos em 1997 e de 880.000 contos
em 1998. Por seu turno o IGAPHE assegurará 2.520.000 contos, dotação
correspondente a 60% do valor a comparticipar, dos quais 1.200.000 contos serão
pagos em 1997 e 1.320.000 contos em 1998. De todo o modo, os valores apontados não
podem ser tomados como definitivos, porquanto é pactuada a possibilidade da alteração
dos investimentos previstos na vigência do protocolo. O Protocolo de Adesão para
1996 e a minuta de Protocolo de Adesão relativo a 1997 prevêem esquemas de
pagamento em tranches análogos aos gizados no Protocolo de Adesão para 1995,
retomando, do mesmo modo, a anterior previsão de realização de autos de medição de
obra pelo Município em alternativa à apresentação da declaração municipal referente à
percentagem dos trabalhos executados para efeitos de pagamento das comparticipações.
Da Actividade 343
Processual
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Integrado num conjunto de mecanismos que têm em vista conferir maior eficácia ao
processo de renovação e reabilitação urbana foi alterado o regime do RECRIA, através
do Decreto-Lei n.º 104/96, de 31 de Julho, que procede à ampliação das modalidades
de apoio previstas por aquele programa. O objectivo desta alteração foi,
essencialmente, colmatar a falta de previsão de soluções complementares de
financiamento, para os municípios, relativamente ao valor das obras de conservação e
beneficiação não comparticipadas a fundo perdido ao abrigo do RECRIA, bem como
garantir a existência de um mecanismo que permita o eficaz ressarcimento dos
municípios quando estes procedam à execução de obras em substituição dos senhorios.
Para prossecução da primeira daquelas finalidades autoriza-se os municípios a recorrer
a um financiamento da parte das obras não comparticipada, ao abrigo do Decreto-Lei
n.º 110/85, de 17 de Abril, nas condições estabelecidas pelo Decreto-Lei n.º 226/87, de
6 de Junho, com prazo de reembolso máximo de 10 anos. Regula o primeiro destes
diplomas os empréstimos a conceder pelo Instituto Nacional de Habitação a municípios
e suas associações para o financiamento da construção ou da aquisição, no âmbito de
programas de reabilitação urbana ou de contratos de desenvolvimento para habitação,
de habitações destinadas a arrendamento e fixa o Decreto-Lei n.º 226/87 o regime de
cooperação entre a administração central e local em programas de habitação social para
arrendamento. A possibilidade de recurso pelos municípios a um financiamento
bonificado, espera-se poder representar um incentivo à efectiva substituição dos
senhorios na realização de obras juntamente com formas mais céleres e expeditas de
ressarcimento das câmaras municipais. A alteração ora introduzida certamente
permitirá diminuir as incidências da alegada falta de recursos financeiros para o
exercício destas competências municipais. Já quanto aos mecanismos que permitam
obviar à demora no pagamento aos municípios das quantias despendidas na realização
de obras, o art. 9.º do Decreto-Lei n.º 104/96, de 31 de Julho, veio estabelecer um ónus
de inalienabilidade dos prédios ou suas fracções que hajam sido objecto de obras de
conservação ou de beneficiação pelas câmaras municipais em substituição dos
senhorios até ao momento em que se mostrem totalmente pagas as quantias
despendidas, incluindo os custos dos serviços respeitantes à elaboração do processo e à
fiscalização das obras. O ónus da inalienabilidade obsta a que, beneficiado o imóvel em
virtude da realização das obras, o proprietário venha a retirar uma mais valia sem que
em nada haja contribuído para gerar tal acréscimo de rendimento.
B
REHABITA
Através do Decreto-Lei n.º 105/96, de 31 de Julho, foi criado o Regime de
Apoio à Recuperação Habitacional em Áreas Urbanas Antigas, abreviadamente
designado por REHABITA, considerado um regime específico de extensão do Programa
RECRIA, porquanto exclusivamente aplicável aos núcleos urbanos históricos declarados
áreas críticas de recuperação e reconversão urbanística que possuam planos de
urbanização, planos de pormenor ou regulamentos urbanísticos aprovados (art. 1.º, n.º 1
344 Relatório à
Assembleia da República 1997
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do citado Decreto-Lei n.º 105/96, de 31 de Julho). Por forma a prosseguir o objectivo
de reabilitação das áreas urbanas antigas, institui-se o apoio à execução de obras de
conservação, de beneficiação ou de reconstrução de edifícios habitacionais, bem como
às acções de realojamento provisório ou definitivo daí decorrentes. Esse apoio traduz-
se, quanto às obras de conservação e beneficiação comparticipáveis ao abrigo do
RECRIA, na concessão de um adicional de 10% a fundo perdido, a suportar pelo
IGAPHE e pelo município na proporção estabelecida para o RECRIA, não sendo
estabelecida qualquer limitação a esta comparticipação adicional, que é ainda
cumulável com outras (art. 3.º, n.ºs 1 a 3, do diploma). Por seu turno, a câmara
municipal competente, quando se substitua aos senhorios ou proprietários na realização
das obras, terá acesso a meios de financiamento bonificado complementares
relativamente à parte do valor das obras não comparticipada (art. 3.º, n.º 4). Tratando-se
de obras de reconstrução de edifícios habitacionais, prevê a lei que, preenchidas as
condições da inviabilidade de recuperação do edifício, da propriedade ou posse
municipal do mesmo e do destino de arrendamento no regime de renda apoiada, seja
conferido o direito às câmaras de obtenção de uma comparticipação a fundo perdido,
atribuída pelo IGAPHE, que não poderá ultrapassar o que resulta da aplicação do
regime do Programa Especial de Realojamento nas Áreas Metropolitanas de Lisboa e
Porto, regulado nos termos do Decreto-Lei n.º 163/93, de 7 de Maio. Relativamente ao
valor não comparticipado, pode ainda o município recorrer ao financiamento nas
condições reguladas pelo Decreto-Lei n.º 110/85, de 17 de Abril, que se refere aos
empréstimos concedidos pelo Instituto Nacional de Habitação aos municípios. Caso as
operações de reabilitação ou renovação urbana impliquem a construção ou aquisição de
fogos para o realojamento provisório ou definitivo de agregados familiares desalojados
pela decorrência das obras, o município poderá recorrer ao financiamento de parte do
investimento a fundo perdido a conceder pelo IGAPHE, bem como aceder a
empréstimos concedidos pelo Instituto Nacional de Habitação (cfr. art. 5.º). Por último,
há que contar com o disposto no art. 7.º do diploma legal em análise, o qual confere o
direito de preferência ao município na alienação de imóveis situados em áreas críticas
de recuperação e reconversão urbanística. Tal disposição leva à aplicação do regime de
preferência previsto nos artigos 27.º e 28.º da Lei dos Solos, mesmo nos casos em que
os decretos de declaração das áreas críticas o não o façam.
C
RECRIPH
Considerando, por um lado, que as formas de financiamento de obras ao
abrigo do RECRIA se cingem aos edifícios habitacionais arrendados e, por outro lado, a
manifestação da necessidade de adopção de medidas semelhantes para edifícios em
regime de propriedade horizontal, o Decreto-Lei n.º 106/96, de 31 de Julho veio
estabelecer o denominado Regime Especial de Comparticipação e Financiamento na
Recuperação de Prédios Urbanos em Regime de Propriedade Horizontal (RECRIPH). A
este regime têm acesso as administrações de condomínio e os condóminos, consoante
Da Actividade 345
Processual
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se trate de obras nas partes comuns ou em fracções do edifício, desde que o prédio
tenha sido construído anteriormente à data da entrada em vigor do RGEU (Decreto n.º
38382, de 7 de Agosto de 1951), ou, após essa data, desde que a licença de utilização
haja sido emitida até 1 de Janeiro de 1970. Devem ainda mostrar-se cumpridas as
condições de destinação das fracções autónomas a habitação própria e permanente dos
condóminos ou encontrarem-se arrendadas para habitação (podendo uma das fracções,
contudo, ser utilizada para a instalação de uma pequena unidade hoteleira ou de um
estabelecimento comercial) e ainda compor-se o prédio urbano de pelo menos quatro
fracções autónomas (cfr. art. 2.º do citado Decreto-Lei n.º 106/96). Desde já, cumpre
salientar que resulta pouco claro quais os motivos que determinaram o legislador a
excluir do âmbito de aplicação deste regime os imóveis que compreendam mais do que
um estabelecimento comercial , sem ter em consideração, nem a superfície por este
ocupada, nem o peso dos rendimentos que a actividade nele desenvolvida propicie, nem
tão pouco, a fatia que lhe caiba na economia do condomínio. Podem ser
comparticipadas e financiadas obras de conservação ordinária e extraordinária e de
beneficiação, sendo que, tratando-se de obras de conservação ordinária e extraordinária
nas partes comuns podem ser concedidas comparticipações a fundo perdido até ao
montante de 20% do valor daquelas obras (o que é passível de aumento em caso de
obras que visem a adequação às Medidas Cautelares de Segurança contra Riscos de
Incêndio em Centros Urbanos Antigos), bem como, na parte não comparticipada,
prevê-se a possibilidade de financiamento nos termos do regime geral de crédito
bonificado para compra de habitação. No caso de obras de conservação e beneficiação
nas fracções autónomas, pode ser concedido um financiamento aos condóminos
igualmente equiparado ao regime geral bonificado de crédito à habitação, desde que
tenham sido já realizadas as obras necessárias de conservação nas partes comuns (o que
é verificado através de declaração nesse sentido passada pela câmara municipal), ou
pelo menos, tenha havido deliberação da assembleia de condóminos no sentido da
execução de obras nas partes comuns (o que se comprova por exibição da respectiva
acta da deliberação mencionada). As comparticipações a fundo perdido são suportadas
pelo IGAPHE e pelo município, enquanto o financiamento é concedido pelo Instituto
Nacional de Habitação ou outra instituição de crédito, cabendo, neste caso, ao IGAPHE
os montantes devidos pelas bonificações de juros (cfr. art. 4.º). Os pedidos de
comparticipação e de financiamento, devidamente instruídos nos termos dos artigos 6.º
e 7.º do diploma, deverão ser apresentados à câmara municipal. Esta entidade, após
aprovação das obras a realizar, remeterá o processo ao IGAPHE acompanhado do
cálculo dos valores das comparticipações, de declaração sobre o valor da
comparticipação municipal ou de parecer sobre a admissibilidade do pedido de
financiamento (art. 8.º). Cabe ao IGAPHE decidir sobre os pedidos apresentados,
aprovando os pedidos de comparticipação e autorizando os de financiamento, quer o
requerente quer a câmara municipal do sentido da decisão (art. 9.º, n.º 1). A data da
notificação releva para efeitos da validade temporal do direito à comparticipação,
porquanto se considera que este direito caduca no caso das obras não se mostrarem
iniciadas no prazo de noventa dias após aquela data (cfr. arts. 9.º, n.º 5 e 6.º, n.º 1,
346 Relatório à
Assembleia da República 1997
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alínea f)). Se a comparticipação municipal se faz nos termos de acordo celebrado com o
requerente, a comparticipação do IGAPHE será prestada no momento em que se mostre
comprovada a conclusão das obras. Quanto ao financiamento, e obtido parecer
favorável do IGAPHE, deverá este Instituto remeter a respectiva proposta à entidade
financiadora, que celebrará contrato com o beneficiário daquele financiamento (cfr. art.
9.º). Aos condóminos que hajam beneficiado de comparticipação ou financiamento das
obras incumbe o dever de comunicação ao IGAPHE do início e termo das mesmas, nos
quinze dias subsequentes aos factos a comunicar (art. 10.º). Segundo informações
prestadas pelo IGAPHE em 4.2.1997, relativamente à aplicação dos programas RECRIA,
REHABITA e RECRIPH, encontrava-se, à data, inscrita em PIDDAC a verba de
6.000.000 contos. De acordo com a previsão do IGAPHE, a assinatura do acordo de
colaboração necessária à concretização do REHABITA ocorreria no decurso do mês de
Fevereiro, e a distribuição, aos Municípios intervenientes, dos impressos necessários ao
desenvolvimento daqueles três programas efectuar-se-ia também em Fevereiro. Ainda
quanto ao RECRIPH foi apontada a necessidade de os Municípios procederem ao envio
dos processos conexos com a aplicação daquele programa ao IGAPHE.
VI
Conclusões
A
Considerações Gerais
A análise antecedente proporciona a formulação de algumas considerações
quer no plano de administrativo, quer no plano legislativo. No plano administrativo,
salienta-se a não actuação pelas entidades públicas dos poderes que lhes são legalmente
cometidos em matéria de conservação do parque habitacional, o incumprimento
generalizado do dever de conservação periódica dos prédios e das intimações
camarárias proferidas ao abrigo dos arts. 10.º e 12.º do RGEU, bem como a manifesta
insuficiência dos dados existentes para análise do problema, o que se repercute em
qualquer tentativa de abordagem das questões e pode comprometer o exercício dos
poderes públicos em matéria de controlo do parque imobiliário. Acresce serem os
dados existentes puramente empíricos, não sendo objecto de qualquer tratamento de
índole estatística. A magnitude do problema da conservação do parque habitacional de
Lisboa não pode compaginar-se com uma escassez tão notória no plano documental.
Mostra-se preocupante que a Câmara Municipal de Lisboa não disponha de elementos
que habilitem a formulação de um diagnóstico. A realidade é heterogénea e os
problemas focados não se circunscrevem às áreas críticas de recuperação e reconversão
urbanística. Sem uma base de referência sólida, coerente e fundamentada é mais difícil
encontrar vias de solução, caindo-se na tentação de, recorrentemente, imputar todas as
situações aos efeitos dos sucessivos regimes do arrendamento urbano. No plano
legislativo, poderá ser formulado um juízo de insuficiência, não tanto ao nível da
globalidade dos mecanismos jurídicos instituídos, os quais se aproximam dos institutos
Da Actividade 347
Processual
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contemplados em ordenamentos jurídicos estrangeiros, mas sobretudo quanto a
aspectos parcelares desses institutos. Verifica-se a insuficiência e inadequação de
alguns aspectos dos mecanismos legais instituídos, essencialmente no que se refere às
formas de reacção do ordenamento jurídico perante a omissão dos particulares na
realização de obras de beneficiação e reparação, à necessidade de assegurar o pronto
reembolso das despesas suportadas pelas câmaras municipais na feitura de obras, nos
montantes disponibilizados a título de apoio financeiro para a recuperação dos edifícios
e na falta de incentivo para que sejam efectuadas obras em prédios arrendados pelos
respectivos proprietários. Verifica-se, também, a ausência de medidas legislativas que
permitam obviar ao estado de abandono manifesto em que se encontram muitos dos
prédios da capital e instituir um mecanismo de subsídio de renda por motivo da
realização de obras. A diversidade das situações detectadas desaconselha, porém, o
tratamento unitário do problema da degradação do património residencial. Assim,
importa distinguir, no elenco de soluções a propor, algumas situações que, pelo seu
carácter paradigmático ou pela relevância que assumem, merecem específica
contemplação.
B
Propostas para uma Solução
1. Imóveis Ocupados pelos Respectivos Proprietários
Parece que neste caso, a deterioração dos edifícios gerada pelo incumprimento
do dever de execução de obras periódicas de conservação, bem como das intimações
camarárias para a realização de obras de beneficiação e da não execução coactiva das
mesmas pelas Câmara Municipal poderá ser minorada através da criação de um
mecanismo que permita um pronto e eficaz ressarcimento das despesas suportadas
pelos municípios. Com efeito, o art. 166.º, § único, do RGEU permite, na falta de
pagamento voluntário das despesas, proceder à respectiva cobrança coerciva, servindo
de título executivo certidão passada pelos serviços municipais donde conste o
quantitativo global. Isto significa apenas que se prescinde de acção judicial declarativa,
passando-se imediatamente à fase executiva. A cobrança efectiva está assim
dependente da demora inerente à tramitação da acção executiva e dos eventuais
incidentes que nesta possam surgir, o que, só por si, diminui as disponibilidades
financeiras do município para fazer face a situações como a descrita. Por esta razão, é
de ponderar a possibilidade de as câmaras municipais poderem recorrer a uma forma
mais expedita de cobrança destas dívidas. Entende-se propor o recurso ao processo de
execução fiscal para cobrança coerciva das dívidas resultantes da substituição pelo
município na feitura das obras em falta. Para tal, justifica-se desencadear iniciativa
legislativa em ordem a possibilitar a equiparação destas dívidas aos créditos do Estado,
no que toca à sua cobrança, nos termos previstos pelo art. 233.º, n.º 2, alínea b), do
Código de Processo Tributário. Independentemente do que fica proposto, é de atentar
no alargamento dos apoios financeiros do Estado à realização das obras de conservação
348 Relatório à
Assembleia da República 1997
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ou beneficiação operado pela criação do Regime Especial de Comparticipação e
Financiamento na Recuperação de Prédios Urbanos em Regime de Propriedade
Horizontal, regulado no Decreto-Lei n.º 106/96, de 31 de Julho (RECRIPH). Certo é que
este regime, entre outros condicionamentos, apenas se aplica, aos imóveis construídos
antes do ano de 1951 ou com licença de utilização emitida até 1 de Janeiro de 1970. O
âmbito de aplicação do mecanismo de apoio parece justificado pela conexão
estabelecida entre a antiguidade do prédio e a necessidade de obras, mas poderá ainda
contar-se a hipótese de as obras de reparação se destinarem a obviar danos causados
por facto fortuito independentemente da idade do prédio. Revelar-se-ia, contudo,
prematuro proceder, neste estudo, a uma avaliação dos resultados da aplicação do
RECRIPH, atenta a exiguidade da respectiva vigência temporal.
2. Imóveis Devolutos
São os imóveis devolutos ou parcialmente devolutos os que suscitam maiores
preocupações no tocante aos prejuízos que da respectiva deterioração possam advir
para a segurança pública. O estado de abandono em que se encontram e a ausência de
reivindicações no sentido de serem colmatadas as deficiências de conservação
ocasionam a inexecução coerciva das obras necessárias e a derrocada de muitos destes
edifícios. Por uma vez mais, se faz notar a precariedade de qualquer base de trabalho
neste campo, já que faltam dados sobre a extensão do fenómeno (Quantos edifícios
devolutos? Qual o seu estado de conservação? Onde se localizam? A quem
pertencem?). Realce-se que a Câmara Municipal de Lisboa adopta como critério de
intervenção a taxa de ocupação dos imóveis, dirigindo preferencialmente a sua
actuação aos prédios com maior número de ocupantes. Sendo manifestamente
insuficiente a intervenção administrativa a respeito dos prédios habitados, dificilmente
se incluirá um prédio devoluto no âmbito da actuação municipal. Este critério mostra-se
especialmente injusto, como resulta da instrução de processos nesta Provedoria, nos
casos de imóveis que se encontram parcialmente devolutos. Se é certo que terá de haver
um modo de selecção das prioridades na intervenção, não é menos certo que num
domínio tão preocupante os critérios quantitativos devem ser temperados por
imperativos de ordem social e assistencial: a idade dos ocupantes, os seus rendimentos,
as alternativas de realojamento. De todo o modo, a seriação das intervenções
urbanísticas, nestes casos, deve ser o mais transparente possível. Desejável, seria
mesmo, que a Câmara Municipal enumerasse por ordem de risco as situações carentes
de actuação urgente. Com efeito, para os munícipes que ocupam esses edifícios mostra-
se indispensável conhecer as demais situações em que a Câmara Municipal intervém
em substituição dos proprietários e os riscos que a determinaram. Não são também
alheias a este estado de abandono as motivações de índole especulativa por parte dos
respectivos proprietários. A manutenção dos imóveis fora do mercado faz diminuir a
oferta de fogos para habitação e de terrenos, provocando o aumento dos preços. Assim
sucederá sobretudo nas situações em que do ponto de vista urbanístico não seja viável a
demolição dos imóveis, por aplicação do disposto nos artigos 36.º e seguintes da Lei
Da Actividade 349
Processual
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dos Solos, que estabelecem restrições à demolição de edifícios em aglomerados
urbanos. Não se encontra a penalização prevista para quem exponha imóvel devoluto
ou parcialmente devoluto por forma a conseguir preencher os pressupostos de falta de
condições de habitabilidade e lograr assim a obtenção de autorização para demolir. A
leitura deste preceito permite compreender a extensão do fenómeno de prédios
abandonados expostos deliberadamente à acção dos agentes climatéricos e a actos de
vandalismo. A carência de dados a este respeito é abundantemente suprida por uma
deslocação nas principais artérias da cidade. O estado de deterioração do imóvel,
afectadas as condições de segurança, solidez e salubridade, poderá implicar, não apenas
o comprometimento da função social do bem, como gerar uma situação de ameaça de
ruína ou perigo para a saúde pública, o que torna determinante uma actuação destinada
a propiciar o aproveitamento do imóvel e, se for caso disso, a remover o perigo para a
saúde e segurança das pessoas. Os mecanismos legais existentes não se revelam aptos à
prossecução desta finalidade. Foram já analisadas as circunstâncias que poderão obstar
ao exercício da actuação camarária. Propõe-se, nesta medida, a instituição de um
regime jurídico especificamente destinado à superação da situação de degradação e
desaproveitamento de prédios urbanos, contemplando para tal um procedimento eficaz
e expedito. Cumpre proceder, contudo, a uma distinção prévia, qual seja, a da urgência
ou premência da realização de obras para remover uma situação de perigo actual ou
iminente para a segurança e saúde públicas. Nestes casos, não se vê que outra solução,
na falta de realização de obras pelo proprietário intimado para o efeito, possa obstar à
consumação dos danos previstos, que não uma intervenção administrativa célere, nos
termos que já se encontram previstos no âmbito dos poderes conferidos à
Administração nas áreas críticas de reconversão e recuperação urbanística (cfr. supra II,
B). A delimitação de uma área crítica tem por efeito a declaração da utilidade pública
da expropriação urgente dos imóveis nela existentes de que a Administração necessite
para a execução dos trabalhos a realizar para a recuperação ou reconversão dessa área,
bem como a autorização de investidura na posse administrativa de tais bens. No caso
dos prédios devolutos, as obras a realizar por via coactiva devem-se limitar aos
trabalhos necessários para remover a situação de perigo. Com efeito, não se vê qual a
razão de fazer recair sobre o erário público os encargos inerentes à plena recuperação
do edifício, uma vez que não estão em causa as condições de habitabilidade do prédio.
Não se trata de assegurar o exercício em concreto do direito a uma habitação condigna,
porquanto o prédio se encontra desocupado. A realização de obras destinadas a dotar o
edifício de condições de habitabilidade e os actuais mecanismos de ressarcimento das
câmaras municipais, iriam permitir ao proprietário retirar uma vantagem injustificada
dos encargos suportados pela Administração. O mesmo se diga quanto à realização de
obras de demolição, nos casos não urgentes, já que, não existindo um dever geral de
construção no ordenamento jurídico português, nada justifica que se possa permitir que
aguardem os particulares, com intuitos especulativos, o momento mais adequado para
proceder a uma nova edificação, podendo, à data, não se mostrar o Município
integralmente ressarcido dos encargos suportados. Propõe-se, assim, quanto aos
imóveis devolutos relativamente aos quais se verifique o incumprimento das ordens
350 Relatório à
Assembleia da República 1997
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camarárias de beneficiação ou demolição, a consagração legislativa da faculdade de
expropriação por parte do município, independentemente de se situarem ou não em
áreas declaradas de reconversão urbanística. O regime a instituir deverá prever a prévia
intimação do proprietário, nos termos do disposto no art. 10.º, § 2.º, do RGEU, bem
como um prazo razoável, para que, verificado o incumprimento da ordem camarária,
seja desencadeado o procedimento de expropriação, à semelhança do que é previsto no
art. 48.º da Lei dos Solos (cfr. supra Cap. II, Secção A). Assim, o legislador deverá tirar
partido, neste campo, do disposto no art. 89.º da Constituição , onde se consagra a
expropriação dos meios de produção em abandono, seguindo de perto o entendimento
de SOUSA FRANCO e OLIVEIRA MARTINS quando qualificam os prédios urbanos não
habitados pelos seus proprietários como meios de produção, em contraste com os bens
de consumo (cfr. A Constituição Económica Portuguesa, Coimbra, 1993, p. 172).
Como se referiu, através da criação deste mecanismo, ficam as câmaras municipais
incumbidas de proceder à expropriação de prédios urbanos devolutos e relativamente
aos quais os seus proprietários tenham deixado por cumprir intimações municipais para
realizar obras de beneficiação ou de demolição. Deve entender-se por devoluta a
edificação urbana que apresente uma taxa de ocupação inferior a 50 % dos seus fogos.
Para objectar à insuficiência de disponibilidades financeiras que habilitem o pagamento
da caução no momento da posse administrativa dos imóveis propõe-se que possa a
câmara municipal recorrer a garantia prestada por aval do Estado. Antes de mais,
importa acautelar a introdução deste mecanismo legal contra possíveis situações de
fraude que levem, porventura, à sua ineficiência. Em primeiro lugar, para cálculo da
ocupação do edifício não devem ser considerados contratos de arrendamento e de
comodato ou quaisquer outros que envolvam a ocupação, celebrados após verificação
das condições de degradação do imóvel. Certo é que o RAU exige a exibição do alvará
da licença de utilização emitido após vistoria realizada há menos de oito anos. Contudo,
para as edificações urbanas anteriores à entrada em vigor do RGEU não se aplica esta
disposição, uma vez que para as mesmas não é exigida licença de utilização. O controlo
urbanístico providenciado pelo RAU visa garantir a verificação das condições de
habitabilidade do imóvel ou suas fracções. A intimação para a realização de obras de
beneficiação significa, sem dúvida, que a edificação, no todo ou em parte, se encontra
privada desta adequação. Deste modo, para efeito do cálculo da taxa de ocupação não
devem relevar os contratos de arrendamento e de comodato como quaisquer outros que
envolvam ocupação do imóvel, celebrados após ter sido proferida a primeira intimação
municipal ao abrigo do disposto no art. 10.º do RGEU. Em segundo lugar, parece de
salvaguardar a alienação do imóvel sujeito a intimação municipal proferida nos termos
do citado preceito, movida apenas com o propósito de obstar à expropriação, em nome
da inoponibilidade dos actos administrativos aos terceiros adquirentes de boa fé e na
falta de inscrição no registo predial. Nestas situações, parece não apenas próprio como
também se mostra justo, aplicar o regime da preferência legal de aquisição em favor do
município prevista nos arts. 27.º e 28.º da Lei dos Solos, independentemente de o
imóvel se encontrar compreendido em área crítica de recuperação ou reconversão
urbanística. Nestes casos, sempre que a câmara municipal não se mostre disposta a
Da Actividade 351
Processual
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adquirir pelo preço convencionado, pode propor valor inferior, no pressuposto segundo
o qual a recusa do proprietário pode dar lugar à aquisição do prédio pelo preço que vier
a ser fixado mediante os termos aplicáveis ao processo de expropriação de edifícios
devolutos. O incumprimento de dever de comunicação, tal como se dispõem no
Decreto-Lei n.º 862/76, de 22 de Dezembro, determina a invalidade do contrato
celebrado com terceiro. Para protecção de terceiros adquirentes de boa fé será desejável
a obrigatoriedade de sujeição da intimação camarária a registo predial. Em terceiro
lugar, importa que seja prevista no regime a criar, a relação entre o acto de
expropriação e eventual pedido de licenciamento de obras de construção de um novo
edifício. Há que distinguir entre as situações dos prédios sobre os quais recaíra ordem
para beneficiação e os prédios objecto de intimação para demolição. Quanto aos
primeiros, não deve obstar à expropriação o pedido de licenciamento de novo edifício,
porquanto se presume que o edifício existente é susceptível de reabilitação, pelo que
não pode ser demolido, sob pena de violação dos requisitos enunciados no art. 38.º da
Lei dos Solos. Já quanto aos segundos, ou seja, quando sobre o edifício recaíra ordem
de demolição, parece de admitir que o proprietário venha, ao fim, cumprir o dever a
que se encontra adstrito. Mas , para tanto, é preciso fixar garantias que permitam
assegurar que a situação de inutilidade social do edifício ruinoso e do terreno que ocupa
será suprida. Para este efeito, deve proceder-se a um saneamento do pedido de
licenciamento que afira da conformidade do projecto com as normas urbanísticas
substantivas aplicáveis, desde que não envolvam margem de livre apreciação e , nem o
exercício de poderes discricionários. Deste modo, pretende salvaguardar-se o interesse
público contra novas diligências dilatórias que apenas tenham como propósito
inconfessado fazer perdurar a especulação imobiliária e evitar a expropriação por
abandono. Outra distinção deve ser feita no campo da oposição legítima à expropriação
por abandono. Assim, mostram-se diferentes as situações em que fora apresentado
pedido de licenciamento de obras, antes de iniciado o procedimento expropriatório ou
depois deste. No segundo caso, deverá ser facultada à câmara municipal a possibilidade
de impor certos condicionamentos que não resultariam da aplicação do disposto no
Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, do RGEU ou do plano director municipal.
Trata-se, entre outros, daqueles que normalmente surgem impostos através de plano de
urbanização ou de plano de pormenor e, ainda, de outros ditados por razões estéticas ou
de integração urbana, como seja, a simples preservação de fachadas. Não é de excluir
também, em tais casos, a imposição de uma quota de fracções destinadas a
arrendamento para fins habitacionais. Sustentou-se que para os prédios sobre os
recaiam intimações para beneficiação teria retirar-se como necessária consequência a
insusceptibilidade da sua demolição por força da disposição contida no art. 37.º da Lei
dos Solos. Isto levaria a ter de considerar improcedentes todos os pedidos de
licenciamento de novas construções para o local. Deve, porém, atender-se a que as
intimações podem mostrar-se desfasadas da realidade por força do decurso do tempo,
pelo que se mostrará, porventura, excessivo determinar, sem mais, o indeferimento do
pedido pendente. Assim, após a entrada em vigor do regime proposto deverão ser
confirmadas todas as intimações pretéritas, mediante a realização de novas vistorias.
352 Relatório à
Assembleia da República 1997
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Caso se verifique que a edificação pode ser reabilitada, quer do ponto de vista técnico,
quer do ponto de vista económico (valendo aqui a sugestão anteriormente formulada
sobre o conceito de ruína económica), terá de considerar-se automaticamente indeferido
o pedido de licenciamento pendente, ou, ser tido como revogado eventual deferimento
tácito por violação dos requisitos enunciados no art. 37.º da Lei dos Solos. Por outro
lado, caso se comprove que o edifício pode vir a ser demolido, uma de duas coisas virá
a acontecer, ou o pedido de licenciamento de obras pendente é deferido e a câmara
adoptará especial controlo para que sejam cumpridos os prazos fixados na licença, ou
se o pedido for indeferido tomará medidas que impeçam a subsistência do estado de
abandono. Neste último caso, deve o proprietário ser intimado para demolir e
apresentar novo projecto, dando-se início, então, ao procedimento que poderá culminar
com a expropriação por abandono. Ao invés do que tem lugar nas expropriações
previstas no art. 48.º da Lei dos Solos, a expropriação de edifícios devolutos nas
condições que vêm sendo apontadas, deve merecer um tratamento diferenciado em
matéria de cálculo indemnizatório. Por outras palavras, não se mostra justificado
remeter, pura e simplesmente, para que o Código das Expropriações define nos seus
arts. 22.º e ss., designadamente, no art. 25.º, n.º 1, e no art. 27.º, conforme os casos,
mandando atender no cálculo indemnizatório ao valor provável das potencialidades
edificatórias do solo de acordo com os instrumentos de planeamento urbanístico
aplicáveis, com as leis e outros regulamentos em vigor. Mesmo quanto ao citado art.
48.º da Lei dos Solos seria de admitir um valor indemnizatório que não considerasse as
mais valias obtidas artificialmente. Acompanha-se o raciocínio formulado por
ANTÓNIO DUARTE DE ALMEIDA e Outros (ob. cit. p. 98): "se nesta alínea a) do
n.º 1 do presente artigo se pretende reagir contra a actividade especulativa do
proprietário, a verdade é que, no momento do pagamento da indemnização estar-se-á
a entregar-lhe um valor de mercado que foi artificialmente aumentado pela atitude
passiva contra a qual se pretende reagir". Mais adiantam que "nesta hipótese se
justifica desatender às mais-valias que se hajam verificado, nem nos parece que a nossa
Constituição vedasse tal hipótese, até porque prevê expressamente outros casos de
expropriação-sanção (v.g. art. 89.º). Ora, de contraste entre o disposto nos arts. 62.º, n.º
2, e 89.º, n.º 1, resulta que a indemnização dos proprietários de meios de produção em
abandono há-de ser objecto de lei especial por referência ao regime geral das
expropriações, cuja matriz se encontra na expropriação por utilidade pública em sentido
estrito. De acordo com o actual Código das Expropriações, abonado pela jurisprudência
constitucional, o ressarcimento pelo sacrifício patrimonial imposto ao particular deve
sempre reportar-se ao valor de mercado, o qual, por seu turno, se prende com as
possibilidades edificatórias e não com a construção existente. Não seria justo, de resto,
que assim viesse a suceder nos casos de expropriação-sanção. O proprietário estaria a
ser compensado por um comportamento ilícito e socialmente desordenado. A
circunstância de este tipo de expropriação conter um escopo sancionatório não afecta o
seu principal objectivo, qual seja, o de recuperar para a comunidade um bem que se
encontrava injustificadamente desaproveitado, satisfazendo, deste modo, necessidades
colectivas: habitação, qualidade de vida urbana, preservação da estética urbana e
Da Actividade 353
Processual
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reabilitação dos centros urbanos. Propõe-se, então, que o cálculo indemnizatório seja
efectuado nos seguintes termos. Haverá que distinguir entre as situações de abandono
justificado ou injustificado. Parece-nos, porém, não competir à Administração decidir
sobre esta questão, pelo que a indemnização será sempre calculada de acordo com os
parâmetros a definir para as situações de abandono injustificado. Caso o particular não
se conforme com esta posição, ser-lhe-á facultado o recurso aos tribunais comuns sem
efeito suspensivo para obter decisão declarativa da justificação do abandono,
permitindo-lhe assim vir a receber o remanescente da indemnização. Para as situações
de abandono injustificado deve calcular-se a indemnização a partir da avaliação da
construção existente à data da expropriação. Para as situações em que venha a ser
justificado judicialmente o abandono, a indemnização será calculada de acordo com o
disposto nos arts. 25.º, n.ºs 2 e 3, ou no art. 27.º, conforme os casos, tomando como
base uma construção nova com as áreas de implantação e construção do edifício
existente a menos que o produto da venda pela câmara municipal, vinculado ao
procedimento de hasta pública, venha a obter um valor superior, caso em que será este
o montante a atribuir. Tratando-se de abandono injustificado as receitas
correspondentes à diferença entre o valor obtido pela alienação do imóvel em hasta
publica e o montante da indemnização deverão ser consignadas com despesas de
reabilitação urbana. Precedida a expropriação de uma ordem camarária de demolição, e
uma vez realizados os trabalhos a tanto destinados, a Administração deverá poder
dispor do terreno nos termos previstos na Lei dos Solos, tendo em vista a edificação
para fins habitacionais. A cedência do direito de utilização, quer através da
transferência da propriedade, quer de constituição do direito de superfície, deverá ser
sujeita à condição resolutiva de cumprir o dever de edificar. Caso o município proceda
às obras de demolição e de reconstrução do edifício a suas expensas e destine o mesmo
ao realojamento, provisório ou definitivo, de pessoas que ocupavam prédios sujeitos a
obras de reconversão e reabilitação urbanas, será de ponderar o alargamento do regime
de comparticipação e financiamento estatal previsto no art. 5.º do Decreto-Lei n.º
105/96, de 31 de Julho (REHABITA), por forma a incluir neste as despesas inerentes
ao pagamento da indemnização e às obras de demolição a par das despesas de
reconstrução do edifício objecto de expropriação. Sendo viável a beneficiação do
edifício e tendo sido incumprida a ordem camarária a tanto destinada, expropriado o
prédio deverá igualmente a Administração poder optar entre prosseguir directamente o
interesse público que motivou a apropriação, realizando pelos seus próprios meios as
obras necessárias a dotar o prédio das adequadas condições de habitabilidade, ou
promover a afectação a tal fim por terceiros (cfr. supra II, B, pp. 36 e ss.). Uma vez
concluídas as obras, se promovidas directamente pela Administração Pública, a
utilização concreta a conferir ao imóvel será aquela que, no caso concreto, melhor se
adequar às necessidades habitacionais a satisfazer, designadamente, através do
arrendamento das fracções do edifício, seja para fins sociais, seja em regime livre. Nos
casos de realojamento, à semelhança do que ficou proposto quanto à reconstrução de
edifício para fins de realojamento, deverá ser contemplada a possibilidade de recurso
do Município às formas de apoio financeiro previstas no citado art. 5.º do Decreto-Lei
354 Relatório à
Assembleia da República 1997
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n.º 105/96, de 31 de Julho, o qual prevê a comparticipação e financiamento das
despesas de aquisição e construção de fogos pelo município. Parece desejável alterar a
redacção deste preceito legal por forma a estender a finalidade dos financiamentos aos
casos de reconstrução e beneficiação de fogos, em imóveis anteriormente devolutos.
Imediatamente após a expropriação ou depois da realização das obras, poderá a Câmara
Municipal ceder o direito de utilização do edifício a terceiros, em propriedade plena.
Neste caso, será de sujeitar a transmissão da propriedade ao procedimento de hasta
pública, atentas as garantias de transparência e isenção conferida por este processo de
índole publicista. Não tendo sido realizadas as obras pela Administração, na escritura
de cedência deverá ser fixado um prazo para início e um outro para conclusão das
obras. A inobservância destes prazos, salvo casos de força maior ou outras
circunstâncias estranhas aos interessados, dará lugar à reversão dos bens alienados à
titularidade da Administração, com perda de 30% do valor dispendido. Uma vez
concluídas as obras, ao particular não deverá ser permitido alienar o imóvel ou as suas
fracções, estabelecendo-se para, tal efeito, um ónus de inalienabilidade por um período
de cinco anos. Destina-se este mecanismo a evitar a especulação imobiliária, atenta a
limitação a que se encontra sujeita a Administração na fixação do preço (princípio da
limitação pelos custos). A destinação do imóvel a habitação própria ou o respectivo
arrendamento mostra-se, nestes casos, como uma solução apta a satisfazer, na primeira
hipótese, o interesse da ocupação do imóvel e afectação do mesmo ao seu destino social
e, na segunda hipótese, quer o interesse do particular adquirente a um investimento
lucrativo, quer o interesse público no que ao incremento da oferta de fogos para
arrendar se refere. O mecanismo expropriatório proposto difere substancialmente
daquele sugerido ao Governo pela Câmara Municipal de Lisboa em sede de medidas
legislativas a adoptar (cfr. supra I, 3.2, pp. 15-16) quer quanto ao âmbito, quer quanto
ao respectivo procedimento. Com efeito, o não respeito pela contemporaneidade no
pagamento da indemnização leva a questionar a constitucionalidade da proposta
apresentada pela Câmara Municipal de Lisboa ao Governo ainda que se admitisse que
os arts 62.º, n.º 2, e 65.º, n.º 4, da Constituição comportassem desenvolvimentos
legislativos diferenciados.
Da Actividade 355
Processual
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3. Imóveis Arrendados
Merece especial atenção a situação dos imóveis arrendados, cumprindo
abordar, em particular, o problema dos prédios cujo gozo seja cedido mediante o
pagamento de uma renda que não corresponda ao valor ditado pela actual situação de
mercado ou que não permita suportar as despesas necessárias para assegurar a fruição e
conservação do locado, situação característica dos arrendamentos mais antigos, em
virtude da prorrogação forçada do arrendamento e das limitações introduzidas à
liberdade de estipulação e de actualização da renda. A manifesta exiguidade das rendas
aliada à falta de expectativa de desocupação do imóvel (carácter vinculístico do
arrendamento) desmotivam nuns casos e impossibilitam noutros a feitura de obras pelo
proprietário, mesmo acedendo aos programas de comparticipação e financiamento do
RECRIA. Com efeito, não sendo autorizado o aumento de renda no que se refere ao
valor das obras comparticipadas pelo RECRIA, a eficácia prática do sistema será, na
maior parte dos casos, bastante reduzida. Razões de ordem orçamental, a que se aliam
as especiais restrições em matéria de reembolso das despesas feitas pelo município
(atenta a regra da limitação da prestação mensal a 70% do valor das rendas), podem
também explicar a escassez das actuações municipais em substituição dos proprietários.
Por último, também quanto aos inquilinos, não podem estes obter um rápido
ressarcimento das despesas inerentes à realização das obras, porquanto o reembolso se
processa através da retenção mensal até 70% do valor da renda. Em face das razões
apontadas, a solução a propor passará pela consagração de incentivos à realização das
obras, por parte dos proprietários, mas também pelos inquilinos e pelas câmaras
municipais, na sua função substitutiva. Nessa medida, deverá ser garantida ao
proprietário uma remuneração pelo investimento suportado na realização das obras, e
aos inquilinos e aos municípios deverá ser assegurado o reembolso célere e efectivo das
quantias dispendidas. Assim, propõe-se que seja desencadeada iniciativa legislativa
para que, realizadas obras de beneficiação pelo senhorio, em cumprimento de intimação
camarária a tanto destinada, seja possível fazer repercutir no valor da renda mensal o
custo suportado pelo senhorio, em função do montante das obras e do valor locatício do
fogo, determinado pela situação actual do mercado. Esta proposta prejudica a aplicação
do disposto no art. 38.º do RAU, o qual prevê a actualização da renda nos casos em que
o senhorio cumpra determinação camarária no sentido da realização de obras de
conservação extraordinária ou de beneficiação, mas limitando o aumento a um
duodécimo do produto resultante da aplicação da taxa da renda condicionada ao custo
total das obras. A prática mostra que esta limitação do aumento das rendas não conduz
à fixação de uma retribuição mensal que compense o senhorio pelo investimento
realizado, o que aconselha a substituição da fórmula de actualização da renda. Reitera-
se a necessidade de serem ponderados os aspectos relativos ao montante das obras e ao
valor do imóvel, uma vez aquelas concluídas. Tendo em vista salvaguardar as situações
em que a actualização de renda proposta conduziria a uma imposição excessivamente
356 Relatório à
Assembleia da República 1997
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onerosa para o arrendatário, à solução preconizada acresce a da criação de um subsídio
de renda a suportar pelo Estado, calculado em função do montante da actualização da
renda relativamente ao esforço que ao agregado familiar possa ser exigido em função
do rendimento mensal. Parece ser esta uma solução apta à realização do desiderato
constitucional presente no art. 65.º, n.º 3. Pese embora o estabelecimento de uma
política de rendas compatíveis com os rendimentos familiares ter redundado
essencialmente na criação e manutenção de regimes de renda limitada, o que transforma
os senhorios nos principais sujeitos passivos da obrigação constitucional, deve
entender-se que aquele preceito constitui o Estado no dever de suportar o diferencial
entre os valores das rendas ditados pela situação actual do mercado de arrendamento e
o montante exigível ao agregado familiar em função do respectivo rendimento e
também o dever de o Estado criar as condições necessárias para que o custo da
habitação se aproxime das reais possibilidades económicas da população. Neste caso,
deverá ser imputado ao Estado o aumento da renda em todas as situações em que o
agregado familiar não possa suportar, no todo ou em parte, a actualização. Assim,
teriam acesso a este subsídio os arrendatários dos fogos cuja renda houvesse sido
actualizada por motivo da realização de obras de conservação e beneficiação pelo
senhorio, e cujo rendimento mensal não lhes permitisse suportar em toda a sua extensão
o aumento da renda. No caso de serem as câmaras municipais a realizar as obras em
substituição dos proprietários, entende-se ser de aplicar a solução acima proposta. A
renda será actualizada e o subsídio concedido nos casos em que se justifique. Impõe-se,
contudo, assegurar que o montante da renda devido ao proprietário corresponda tão
somente ao valor auferido antes da actualização. O montante correspondente à
actualização será integralmente atribuído ao município até integral reembolso das
despesas efectuadas. Se não ocorrer o reembolso integral na vigência do contrato de
arrendamento, 70% da nova renda, se em regime de renda livre, será destinado à
câmara municipal. Mostra-se a eficácia da solução proposta garantida pelo ónus de
inalienabilidade previsto no art. 9.º-A do RECRIA o qual impede a alienação do prédio
ou das suas fracções que tenham sido objecto de obras de conservação ou de
beneficiação até integral reembolso do custo das obras. Ainda quanto a estas situações,
deverá ser facultada ao proprietário a possibilidade de proceder ao reembolso das
despesas suportadas pela câmara municipal através da dação em pagamento mediante
cedência da propriedade de fracções do edifício que se encontrem devolutas ou que
venham a ficar desocupadas em prazo a convencionar. Não obstante a solução proposta
ser apta a incentivar a realização de obras pelos senhorios, outros casos existem que
merecem especial ponderação, quais sejam, os da insuficiência económica dos
proprietários, não obstante os mecanismo de apoio financeiro à recuperação imobiliária
existentes, para proceder a obras. Nestas situações, será de ponderar a previsão legal da
faculdade de o senhorio desprovido de meios económicos bastantes recorrer ao tribunal
tendo em vista a obtenção de sentença que condene os inquilinos a suportarem parte
dos custos com a realização de obras coercivas, sem prejuízo de poderem vir a ser
ressarcidos das benfeitorias não amortizadas, quando venha a cessar a relação jurídica
de arrendamento. Tendo em vista incentivar os inquilinos na realização de obras e a
Da Actividade 357
Processual
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necessidade de promoção do mercado de arrendamento, será ainda de considerar o
alargamento dos mecanismos de crédito bonificado existentes a novos arrendatários,
para a realização, por sua conta, de obras no imóvel, como contrapartida, a fixar por
livre acordo, de uma diminuição do valor da renda a estabelecer.
VII
Adenda
A
Prédios Urbanos e suas Fracções Arrendadas
para Instalação de Órgãos e Serviços Públicos
(ENTINDREM "VI")
Muito embora não constitua objecto da presente análise o regime jurídico do
arrendamento urbano, conquanto se apreciem os aspectos que mais de perto se
relacionam com a actividade administrativa de polícia das edificações, mostra-se
relevante a exposição de um ponto que tem constituído motivo de petições e
reclamações apresentadas ao Provedor de Justiça e cujo tratamento pelo Governo
poderá efectuar-se sem modificações legislativas no Regime do Arrendamento Urbano
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 321-B/90, de 15 de Outubro. Recorrentemente,
proprietários de prédios urbanos com fracções arrendadas ao Estado e a outras pessoas
colectivas públicas com o fim de instalar órgãos e serviços da Administração Pública,
pedem a intervenção do Provedor de Justiça por considerarem injusto que estas
relações jurídicas sejam tratadas em paridade com o regime comum do arrendamento
urbano aplicável aos contratos sem duração limitada por terem sido celebrados
anteriormente à reforma operada pelo citado diploma legislativo. Na sequência da
reunião que teve lugar na Provedoria de Justiça com a Comissão designada por Sua
Excelência a Secretária de Estado da Habitação e das Comunicações, em 19 de Maio
p.p., houve oportunidade de expor sumariamente o teor das reclamações apresentadas
por cidadãos ao Provedor de Justiça, em termos que se justificam reiterar. Com efeito,
as relações jurídicas mantidas neste domínio pela Administração Pública mostram-se
tendencialmente mais duradouras, já por não se mostrarem sujeitas a certas vicissitudes
com efeito extintivo dos contratos celebrados com pessoas singulares (v.g. morte do
arrendatário, nos termos do disposto no art. 83º do RAU, mas também muitos dos casos
que habilitam a resolução pelo senhorio, de acordo com o disposto no art. 64º), já por
escaparem às vicissitudes do arrendamento para comércio e indústria e do
arrendamento para o exercício de profissões liberais. Mais se verifica amiúde que,
apesar de extinta a pessoa colectiva pública ou o serviço público, as atribuições ou
competências que se lhe encontravam confiadas são legalmente confiadas a outra
pessoa colectiva pública ou a outro órgão ou serviço da mesma, atribuindo-se-lhes a
358 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
titularidade dos direitos e obrigações (e as posições contratuais) dos antecessores
órgãos, serviços ou pessoas colectivas públicas. Em outros casos, nem tão pouco ocorre
a extinção referida. Apenas a transferência administrativa do exercício de certa função
para outra entidade. Por esta via, a relação jurídica de arrendamento protrai-se, no
tempo, indefinidamente, aproveitando à Administração Pública os efeitos do
condicionamento do valor das rendas, sujeito, como se encontra, aos coeficientes
anualmente fixados de correcção. Parecem paradigmáticos dois casos a propósito dos
quais foi suscitada pelos senhorios a intervenção do Provedor de Justiça. A primeira
reporta-se a um contrato de arrendamento de certa fracção, com área superior a 100 m2,
de um prédio sito em área central de Lisboa, celebrado em 1946 com a Caixa Sindical
de Previdência dos Profissionais do Comércio, cuja posição foi "ope legis" cedida à
Administração Regional de Saúde. A renda inicial fora estipulada no valor de Esc. 2
300$00, atingindo, por virtude das actualizações desde então operadas o valor de Esc.
14 701$00, quantia manifestamente desajustada, não só aos valores do mercado, como
aos encargos que o proprietário tem de suportar com a manutenção das partes comuns
do imóvel e com a sua conservação. O segundo caso é o de um contrato de
arrendamento, cuja celebração remonta a 1973. Tem por objecto a cedência do gozo da
fracção de um imóvel sito na Praia da Rocha, em Portimão, com localização apta à
vilegiatura, à Câmara Municipal de Portimão, para alojamento do Juiz Corregedor e por
período que se pressupunha inferior a um ano. Fora convencionada uma renda no valor
de Esc. 7 000$00. Pouco tempo depois, veio a posição do arrendatário a transmitir-se,
mediante intervenção legislativa, Ministério da Justiça. A Câmara Municipal que se
comprometera a deixar a fracção em curto prazo, uma vez que procedia à construção de
casas de função para magistrados, ficou desonerada do encargo de alojar os juízes e a
locação convencionada perdura até ao momento presente, modificados os valores das
rendas dentro dos limitados requisitos legais e regulamentares. Parecem merecer
tratamento específico as situações em que a Administração Pública tomou de
arrendamento prédios urbanos ou suas fracções para o fim de instalar os seus órgãos ou
serviços. As limitações à actualização de rendas importam em todo o caso um injusto
tratamento dos senhorios - não compensados, de resto, por qualquer meio. Todavia,
esse injusto tratamento é, aqui, acentuado e especialmente gravoso. Por um lado, como
se observou, o arrendamento ganha contornos de perpetuidade e, por outro, não se
encontram razões sociais que obstem às alterações que no arrendamento habitacional
possam ver-se argumentadas. É nestas situações que, com maior facilidade, o Estado
poderá intervir, quer no propósito de corrigir um locupletamento iniquamente mantido,
quer no propósito de promover a reabilitação urbana. Ocupando a posição de
arrendatário, nada obsta a que tome a iniciativa de convencionar com o senhorio um
novo contrato de arrendamento sujeito às disposições do Regime aprovado pelo
Decreto-Lei n.º 321-B/90, de 15 de Outubro, em alternativa à simples desocupação do
imóvel. Neste campo, cumprirá ao Estado e demais pessoas colectivas públicas assumir
uma posição exemplar, abstendo-se de retirar mais vantagens de um regime que os vem
favorecendo sem qualquer justificação na órbita dos valores constitucionais e
revelando-se precursor de eventual alteração do regime comum que, porventura, tenha
Da Actividade 359
Processual
____________________
lugar.
B
Arrendamento Urbano a Instituições
Particulares de Solidariedade Social
Ao instituir um regime específico para os contratos de arrendamento de
prédios urbanos celebrados com instituições particulares de solidariedade social para
exercício das suas actividades (art. 22º, nºs 1 e 4 do Decreto-Lei n.º 519-G2/79, de 29
de Dezembro) o legislador estabeleceu um tratamento discriminatório dos locadores.
Isto, porque a submissão daqueles contratos ao regime dos contratos de arrendamento
para fins habitacionais traduz uma restrição destituída de fundamento material e
objectivo. A diferenciação estabelecida a favor das IPSS baseia-se em valores que
enformam a ordem jurídico-constitucional, prosseguindo um fim legítimo e meritório.
Porém, os fins visados pelo legislador poderiam ser promovidos através de outros
meios menos onerosos que não a imposição de um especial encargo a uma categoria
aleatória de senhorios. As medidas de diferenciação instituídas pelo legislador devem
também ser materialmente fundadas sob o ponto de vista da segurança jurídica, da
proporcionalidade, da justiça e da solidariedade. Constitui corolário do princípio da
igualdade perante os encargos públicos o reconhecimento de uma indemnização ou de
uma compensação a conceder a um conjunto de indivíduos ao qual seja imposto um
sacrifício especial por razões de interesse público. Neste sentido, foi objectivo da
Recomendação n.º 11/B/95, de 2 de Março, do Provedor de Justiça que o legislador
fixasse uma compensação adequada, a suportar pelo Estado, a abonar aos senhorios de
serviços das IPSS tendo em conta, não só a diferença entre as rendas praticadas e os
valores de mercado, como, principalmente, as restrições que sofre o direito de
denúncia, a par dos casos enunciados no art. 69º, n.º 2 do RAU (casas de saúde e
estabelecimentos de ensino oficial ou particular). Observe-se, acrescerem nestes casos
referências vinculísticas muito significativas que agravam o desequilíbrio das posições,
visto ser incondicionada a transmissão do arrendamento entre IPSS ou entre estas e
serviços oficiais de segurança social, de acordo com o disposto no art. 22º, n.º 2 do
citado Decreto-Lei de 1979. A Recomendação mencionada foi formulada a Sua
Excelência o Ministro do Emprego e Segurança Social, e na mesma data (2 de Março
de 1995) foram enviadas recomendações de idêntico teor a Suas Excelências os
Ministros da Justiça, das Obras Públicas, Transportes e Comunicações. Sem que viesse
a ser obtida resposta substantiva ao que se recomendou, insistiu-se junto do XIII
Governo, após ter iniciado funções. Em 21 de Agosto p.p., informou o Gabinete de Sua
Excelência o Secretário de Estado da Inserção Social ter submetido o assunto à
apreciação de Sua Excelência o Ministro do Equipamento, do Planeamento e
Administração do Território, através do seu Gabinete. Contudo, subsiste a falta de uma
tomada de posição que permita antever, como próxima, a modificação legislativa que a
todos os títulos parece impor-se como justa e necessária.
360 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Lisboa, 6 de Junho de 1997.
À consideração superior,
As assessoras
a) Cristina de Sousa Machado; b) Isabel Morais Cardoso; c) Maria Ravara
Concordo.
À consideração superior,
O Coordenador
a) André Folque
Concordo.
O Provedor de Justiça
a) José Menéres Pimentel
RECOMENDAÇÕES
I
A conclusão que parece mais evidente da presente análise é a
de o estado generalizado de deterioração do parque habitacional de
Lisboa dever ser imputado, em boa parte - mas não exclusivamente -
ao fenómeno do congelamento das rendas iniciado, ainda que com
alguma moderação, em 1910, para se tornar inexorável a partir de
1948 nas cidades de Lisboa e Porto.
Por força deste congelamento, e na falta de posterior
correcção suficiente (por reporte aos valores de mercado), assistiu-se
à criação de um sistema triangular inextrincável, em cujos vértices
assentam as seguintes posições:
a) Os proprietários abstêm-se de realizar obras (quer de
conservação, quer de beneficiação) em razão do diminuto
valor dos rendimentos prediais auferidos e das fracas
expectativas de os seus imóveis poderem vir a ser
arrendados a valores apetecíveis, atendendo aos
elementos vinculísticos do contrato de arrendamento
urbano;
b) Os inquilinos abstêm-se de realizar as mesmas obras, quer
por não lhes ser imposto esse dever legal (nem pelo
regime civil da locação, nem pelas normas administrativas
de polícia das edificações), quer por não lhes pertencer o
locado, como também por, em muitos casos, não disporem
de meios para custear reparações; e,
Da Actividade 361
Processual
____________________
c) o Estado e a Autarquia de Lisboa, apesar das incumbências
constitucionais de gerirem o parque imobiliário do
concelho e de promoverem materialmente o direito a uma
habitação condigna a quem dela necessite, abstêm-se
sistematicamente de intervir neste sector (salvo casos
excepcionais), beneficiando do regime de arrendamento
urbano aplicável aos contratos de duração ilimitada, o qual
permite fazer recair os custos de uma política
assistencialista de habitação, em grande medida, nos
senhorios.
II
Verifica-se que as bases para a formulação de um correcto
diagnóstico da situação e, consequentemente, para a prognose de
medidas administrativas, financeiras e legislativas neste âmbito,
carecem de extensão e profundidade,
Recomendo
1. A urgente realização de uma operação de recenseamento
imobiliário em Lisboa, com vista a conhecer:
- o número de fogos devolutos e as causas do seu estado de
abandono;
- o número de contratos de arrendamento celebrados com duração
ilimitada, o valor das rendas fixadas, as características dos seus
locatários e o estado de conservação dos locados;
- a classificação do estado de segurança, salubridade e estética dos
edifícios;
- a utilização praticada nos imóveis edificados em data anterior à do
início da vigência do Regulamento Geral das Edificações Urbanas,
servindo esta medida para equacionar a emissão de licenças de
utilização para as suas fracções, embora sujeitas a critérios que
possam derrogar as exigências do RGEU, em particular, nos núcleos
históricos; e,
- o volume e tipologia das intervenções urbanísticas municipais nas
áreas críticas de reconversão (v.g. desde obras a ocupações
temporárias, expropriações e exercício do direito de preferência
legal).
III
362 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
A Câmara Municipal de Lisboa exibe, na sua actividade,
frequentes omissões no campo da intimação e, sobretudo, da
aplicação de sanções aos proprietários que incumprem os deveres de
beneficiação das construções afectadas na sua salubridade, solidez e
segurança contra riscos de incêndio, podendo observar-se alguma
excessiva moderação fundamentada em razões cuja apreciação
cumpre, em exclusivo, aos Tribunais (v.g. a exigibilidade do custeio
das obras à luz do instituto civil do abuso de direito). A este
propósito,
Recomendo
2. Deve ser tido em conta pela Câmara Municipal de Lisboa o exacto
quadro das suas competências, em especial, os seus limites
relativamente ao poder dos Tribunais, pelo que não cumpre aos
órgãos administrativos contribuir para o reequilíbrio das posições
contratuais, já que podem os proprietários recorrer judicialmente
das imposições municipais e invocar em seu favor as pertinentes
disposições civis, em matéria de abuso de direito ou alteração
fundamental das circunstâncias.
IV
A Câmara Municipal de Lisboa abstém-se de intimar
eficazmente e sancionar os proprietários de imóveis urbanos
edificados, independentemente da sua utilização e das relações
jurídicas com os seus ocupantes, no que respeita ao incumprimento
ou cumprimento defeituoso do dever geral de realizar obras
periódicas de conservação (art. 9º do Regulamento Geral das
Edificações Urbanas). Isto ocorre, inclusivamente, quanto a edifícios
de recente construção, pelo que,
Recomendo
3. Que a Câmara Municipal de Lisboa introduza medidas
organizatórias que lhe permitam cumprir e fazer cumprir o dever de
conservação periódica das edificações urbanas, a começar pelas
situações que, por razões temporais, não podem encontrar
justificação nas consequências do pretérito congelamento das
rendas;
V
Da Actividade 363
Processual
____________________
O volume de intimações é desproporcionado ao escasso
número de execuções coactivas em substituição dos proprietários,
apesar da considerável frequência com que a Câmara Municipal de
Lisboa toma posse administrativa. De resto, as dotações orçamentais
parecem escassas (vg. cerca de Esc. 250 000 000 $00/ano para a
Divisão de Recuperação de Edifícios Particulares) e os critérios da
intervenção (praticamente circunscrita aos casos de iminência de
ruína, mas não a todos) nem sempre se mostram justos, já que é
factor relevante a taxa de ocupação dos imóveis, sem distinção das
situações, por ponderação dos rendimentos e possibilidades de
realojamento dos ocupantes. Mesmo nas áreas críticas de
recuperação e reconversão urbanística, onde os pressupostos da sua
declaração inculcariam uma intervenção mais intensa do município,
e relativamente às quais possuem as Câmaras poderes reforçados
(Lei dos Solos e Regime de Preferência Legal dos Municípios),
observa-se que a actuação administrativa fica aquém das
expectativas. Assim,
Recomendo
4. Um reforço da dotação orçamental da DREP;
5. a revisão dos critérios de intervenção da Câmara Municipal de
Lisboa quanto aos edifícios com baixos índices de ocupação; e,
6. um melhor aproveitamento do regime excepcional previsto para
as áreas declaradas como críticas (vg. Alfama/Mouraria, Bairro Alto
e Bica, Chiado), em especial, no exercício dos poderes de
expropriação e de execução coactiva de obras de conservação
extraordinária.
VI
A Câmara Municipal de Lisboa não dispõe de meios eficazes
que lhe permitam ressarcir-se das intervenções que promova em
substituição e por conta dos imóveis degradados, pelo que
Recomendo
7. A aprovação de modificação legislativa que lhe permita lançar
mão do processo de execução fiscal; e
8. A previsão legal da possibilidade de o município ser ressarcido
por dação em pagamento, ou seja, através da aquisição ou
promessa de aquisição de fracções do imóvel reabilitado.
364 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
VII
Sem subestimar o impacto positivo que vêm adquirindo,
observa-se uma insuficiência dos mecanismos de apoio financeiro à
reabilitação urbana, atendendo ao peso médio, no programa RECRIA,
das comparticipações a suportar pelos proprietários (58% dos custos)
e aos frequentes protestos contra a complexidade do procedimento,
em especial, no que toca à previsão de orçamentos. Quanto ao
programa RECRIPH, embora seja prematuro conhecer dos seus
resultados, resulta desde já pouco claro o motivo que determinou o
legislador a excluir dos seus benefícios os imóveis que compreendam
mais do que um estabelecimento comercial, sem ter em linha de
conta, nem a superfície que este ocupe, nem o peso dos rendimentos
que esta actividade propicie, nem tão pouco, a fatia que lhe caiba na
economia do condomínio. Neste campo,
Recomendo
9. O aumento das comparticipações públicas a fundo perdido;
10. A simplificação dos procedimentos, sendo de admitir a criação de
uma comissão mista independente que tenha a seu cargo a
formulação dos orçamentos;
11. A introdução de factores de justa ponderação no RECRIPH para os
casos de edifícios que comportem estabelecimentos comerciais;
VIII
Subsiste no regime do arrendamento urbano um peso
excessivo dos elementos de natureza vinculística, ainda quando a
finalidade do contrato não corresponda ao uso habitacional (v.g.
restrições à denúncia pelo senhorio, no caso de casas de saúde,
estabelecimentos de ensino oficial ou particular e instituições
particulares de solidariedade social, ainda quando o senhorio careça
de habitação para si ou para os seus descendentes).
IX
Conclui-se que o Estado e demais pessoas colectivas públicas
tiram proveito injustificado da aplicação do regime comum do
arrendamento urbano aos edifícios e suas fracções ocupados por
serviços públicos com base em contratos celebrados em momento
anterior ao da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 321-B/90, de 15
Da Actividade 365
Processual
____________________
de Outubro. Estas relações são, por natureza, mais duradouras e
mostram-se, quando comparadas com o fim habitacional, mais
incólumes às vicissitudes aptas a pôr termo ao contrato de
arrendamento. Impõem aos senhorios uma desigual repartição dos
encargos entre os cidadãos com a prossecução do interesse público.
Assim,
Recomendo
12. A ponderação, nos trabalhos de revisão legislativa em curso, de
meios destinados a obter um maior equilíbrio entre as posições de
senhorio e locatário quando este seja o Estado ou qualquer outra
pessoa colectiva de natureza pública, designadamente, quanto à
actualização do valor das rendas e à perenidade da relação
contratual (podendo mostrar-se desejável que estes contratos sejam
convolados em contratos de duração limitada), já que não se
impõem, aqui, as razões de ordem social que, porventura, venham
obstando a uma correcção extraordinária generalizada dos valores
das rendas para preços de mercado.
X
Por se mostrar sem tomada de posição definitiva por parte do
Governo a Recomendação n.º 11/B/95, de 2 de Março, relativa ao
regime aplicável aos contratos de arrendamento urbano celebrados
pelos senhorios com instituições particulares de solidariedade social,
Reitera-se
13. O teor da citada Recomendação, pois não se encontra motivo que
justifique a circunstância de os encargos a suportar com este sector
caberem exclusivamente aos particulares. Recorde-se que o Decreto-
Lei n.º 519-G2/79, de 29 de Dezembro, submeteu estes contratos
(mesmo os celebrados anteriormente) ao regime dos contratos de
arrendamento urbano para fins habitacionais, ao que acresce a
faculdade de as instituições particulares de solidariedade social
poderem ceder a sua posição contratual a outras congéneres ou a
serviços públicos de Segurança Social sem autorização do senhorio.
Isto, sem que o Estado conceda qualquer contrapartida aos locadores
por verem sacrificada a sua posição.
XI
366 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
O reduzido valor das rendas urbanas para habitação, apesar
dos meios de correcção accionados pelos senhorios, contrasta
impressivamente com o custo médio do arrendamento praticado no
presente, ao abrigo do Novo Regime do Arrendamento Urbano,
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 321-B/90, de 15 de Outubro.
XII
A questão fundamental parece ser a da falta de estímulo
económico-financeiro aos senhorios para procederem à realização
de obras, em especial, por serem fracas as repercussões no valor das
rendas após beneficiação dos imóveis, pelo que
Recomendo
14. A feitura de modificação legislativa que permita ao senhorio
cumpridor fazer amortizar adequadamente o seu investimento
através do aumento dos valores das rendas, de modo a que o valor
final tenha em conta, quer o custo das obras, quer o valor do imóvel
e suas fracções depois de concluídas, tanto nos casos de obras de
beneficiação e conservação extraordinária (já previsto, mas
insuficientemente), como nos casos de obras de conservação
ordinária,
15. A complementar por subsídio aos arrendatários que não possam
suportar o acréscimo produzido nas suas despesas familiares, e,
16. garantindo ao município o seu ressarcimento por conta das
rendas aumentadas, caso se tenha substituído ao proprietário na
realização das obras que coercivamente lhe haviam sido impostas.
XIII
Atendendo à necessidade de introduzir alguma flexibilidade
na escolha dos meios de ressarcimento, e tendo sempre presentes as
relações de arrendamento que beneficiam ainda de um considerável
peso vinculístico - aproximando, muitas vezes, a situação do
arrendatário da situação do usufrutuário acrescida por aspectos
fideicomissários,
Recomendo
17. A previsão legal da faculdade de o senhorio, quando desprovido
de meios bastantes, vir a obter decisão judicial que condene os
inquilinos a suportarem parte dos custos com a realização de obras
Da Actividade 367
Processual
____________________
coercivas, sem prejuízo de poderem vir a ser ressarcidos das
benfeitorias não amortizadas, quando venha a cessar a relação
jurídica de arrendamento.
XIV
Atendendo às imperiosas necessidades colectivas de
recuperação do parque imobiliário e do mercado de arrendamento,
Recomendo
18. A criação de meios de crédito bonificado a novos arrendatários
para a realização de obras, por sua conta, no imóvel a tomar, como
contrapartida, a fixar por livre acordo, de uma diminuição do valor
da renda a estabelecer.
XV
A ordem jurídica mostra insuficiência de meios idóneos para
combater o fenómeno especulativo, permitido pela subsistência
prolongada de edifícios total ou maioritariamente devolutos em
avançado estado de deterioração, quando em articulação com o
disposto nos arts. 36º e 37º da Lei dos Solos. Esta insuficiência
habilita os proprietários que exponham ao abandono e desocupação
os seus imóveis retirar um benefício que o espírito da Lei dos Solos
não consentiria, ou seja, deixar degradar para poder demolir, vindo
a poder edificar sobre o mesmo imóvel com vantagens assinaláveis.
Todavia, a Constituição confere ao legislador, no seu art. 89º, a
faculdade de criar um regime próprio para as expropriações de
meios de produção em abandono, ditado pelas características que o
distanciam da expropriação por utilidade pública. Em face desta
situação,
Recomendo
19. A instituição, por via legislativa, da possibilidade de
expropriação de prédios devolutos cujas características preencham
os pressupostos enunciados no art. 10º do RGEU, desde que
verificado o incumprimento de ordem camarária de beneficiação ou
de demolição proferida ao abrigo do citado preceito;
20. Esta expropriação visa recuperar a função social da propriedade,
comprometida pelo seu estado de abandono, pelo que, deverá ser
permitido à Câmara Municipal mantê-lo, destinando-o ou não a
368 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
arrendamento, a par da faculdade de o alienar, sob condição de o
adquirente levar a cabo as obras não realizadas pelo anterior
proprietário com a cominação de reverter o imóvel para a entidade
expropriante com perda de 30% do valor;
21. Por razões da mesma ordem, este regime expropriatório deverá
comportar um tratamento especial em face do Código das
Expropriações, designadamente no tocante ao cálculo do montante
indemnizatório, já que no art. 89º da Constituição se admite um
regime especial para as expropriações de meios de produção em
abandono;
22. Ainda que admitindo a possibilidade de através do recurso aos
tribunais comuns (ou a um tribunal arbitral criado para o efeito) vir a
ser declarada a justificação do abandono por motivo atendível, a
indemnização deverá ser previamente calculada e atribuída sem
contemplação das mais-valias que pelos proprietários pudessem ser
obtidas com a plena recuperação do aproveitamento urbano, pelo
que se propõe que a indemnização se reporte, tão só, ao valor da
construção existente à data da declaração de abandono para efeitos
expropriatórios;
23. Nos casos em que o proprietário venha a obter decisão favorável
do tribunal, ser-lhe-á pago o valor calculado nos termos dos art. 25º
e 27º do Código das Expropriações, tomando-se, embora, por
referência, não as potencialidades edificatórias do local, mas apenas
o valor do imóvel dotado de uma construção semelhante à existente
após ser convenientemente recuperada ou reconstruída;
Da Actividade 369
Processual
____________________
Recomendo
24. Do mesmo passo, um conjunto de disposições que salvaguardam
este meio expropriatório contra eventuais fraudes à lei (v.g.
simulação da ocupação do edifício; invocação da inoponibilidade do
abandono a terceiros adquirentes; pedidos dilatórios de
licenciamento de obras particulares pendentes ou a apresentar),
partindo sempre do pressuposto de uma correcta aplicação do
disposto nos arts. 36º e 37º da Lei dos Solos (logo, uma edificação
sujeita a intimação para beneficiar não pode ser demolida, já que se
mostra recuperável);
25. O procedimento expropriatório a criar deverá ter início com uma
intimação para o proprietário conferir, num prazo restrito,
aproveitamento urbanístico à edificação, admitindo-se a imposição
de condições ao licenciamento que não resultariam dos instrumentos
de planeamento aplicáveis, do Regulamento Geral das Edificações
Urbanas ou do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro (v.g.
preservação das fachadas, fixação de uma quota destinada a
arrendamento habitacional, prestação de um meio de garantia para
assegurar a execução das obras em devido tempo); e,
26. Recomenda-se, ainda, que o Estado avalize o cumprimento das
obrigações pecuniárias decorrentes da tomada de posse
administrativa (art. 19º, n.º 1, al. a] do Código das Expropriações).
XVI
No art. 37º da Lei dos Solos condicionou-se (aplicando-se a
Lisboa) a demolição de edifícios à cumulação do requisito da sua
inabitabilidade com o requisito da sua inviabilidade económica ou
técnica da reabilitação. Importa ao legislador densificar o conceito
de ruína económica, ou seja, de 1desvantagem económica na
reabilitação, por forma a impedir que entrem em linha de conta
critérios especulativos de aproveitamento urbanístico. Assim,
Recomendo
27. Que ao art. 37º da Lei dos Solos seja acrescentada uma
disposição de cujo teor resulte que o cálculo tomará por comparação,
de um lado, os custos objectivos das obras de beneficiação e, de
outro lado, os custos das obras de demolição a acrescer aos custos de
uma nova construção no local com respeito pelos condicionalismos
urbanísticos vigentes.
370 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
(1) Recomendação acatada
(2) Recomendação acatada no essencial
Da Actividade 371
Processual
____________________
A
Sua Excelência
o Primeiro-Ministro
P-17/92
Rec. n.º 17/B/97
1997.09.02
I
Exposição de Motivos
1. Foi aberto nesta Provedoria de Justiça um processo de
minha iniciativa por ter verificado não estar a ser dado cumprimento
ao disposto no n.º 3 do art.º 1.º, e no n.º 1 do art.º 6.º da Lei n.º
6/83, de 29 de Julho.
A Data de Distribuição dos Diários da República
2. Nos termos do n.º 3, do art.º 1.º, da Lei n.º 6/83, de 29 de
Julho, o Diário da República deve ser distribuído no dia
correspondente ao da sua data.
3. Tem-se verificado, no entanto, que, com muita frequência,
números e suplementos do Diário da República não são distribuídos
no dia da sua data, contrariando o disposto naquele diploma legal.
4. Este facto tem gerado conflitos com reflexos negativos na
vida dos respectivos destinatários, leitores e utentes do Diário da
República, que se confrontam com a dificuldade de saber quando é
que efectivamente um diploma legal já tem eficácia jurídica nos
termos do n.º 1, do art.º 1.º, da Lei n.º 6/83 e do art. 122.º, n.º 2, da
CRP.
5. Esta questão tende a ser resolvida pela doutrina e pela
jurisprudência no sentido de considerar relevante para aqueles
efeitos, quando não coincidentes, a data da distribuição e não a data
da publicação - neste sentido, entre outros, Acórdão do STA, de 5 de
Julho de 1991, publicado in Acordãos Doutrinais do Supremo
Tribunal Administrativo, ano XXXI, n.º 373, pág. 1428; Acórdão do
STA de 26 de Novembro de 1985, publicado in Acordãos Doutrinais
do Supremo Tribunal Administrativo, ano XXV, n.º 299, pág.1364;
Pareceres da Procuradoria Geral da República n.º 5/84, de 10 de
Janeiro de 1985, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º
348, e n.º 265 de 1/3/79 - DR, II Série, n.º 124, de 30/5/79.
372 Relatório à
Assembleia da República 1997
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6. Entende-se, pois, nas palavras do Acórdão de 15 de Julho
de 1991 supra citado que "(...)do sistema do art.º 1.º da Lei n.º 6/83,
resulta a presunção de que a data da distribuição é a data da
publicação, ou seja, a data que consta do número do Diário da
República onde está publicado, presunção essa que pode ser ilidida
pelos interessados. Se essa presunção for ilidida, considera-se
relevante a data da efectiva distribuição. Isto é, o diploma só vincula
a partir dessa data".
7. Esta presunção tem actualmente uma única forma de ser
ilidida: através de uma declaração da Imprensa Nacional - Casa da
Moeda que atesta a data de distribuição dos Diários da República, a
qual é pedida pelos interessados e fornecida gratuitamente.
8. Este sistema obvia, apenas e somente em casos concretos, a
uma deficiência exclusivamente imputável ao Estado, ao não fazer a
distribuição dos números e suplementos dos Diários da República na
data da sua publicação, como é seu dever, nos termos do n.º 3, do
art.º 1.º, do citado diploma legal.
9. Porém, o cidadão comum que procura o simples e
consciencioso cumprimento dos diplomas legais, e para quem é
óbvio que a data da publicação marca, sem prejuízo da "vacatio
legis" ou de direito intertemporal, o início da eficácia jurídica de
qualquer diploma, só pode ficar confuso perante a discrepância
entre a data de publicação e a data em que o diploma chega ao seu
conhecimento.
10. Refere J. OLIVEIRA ASCENSÃO no seu livro "O Direito -
Introdução e Teoria Geral", 9ª edição, Coimbra, 1995, p. 287, que
"devemos partir da afirmação de que a data que vem impressa no
jornal oficial, como sendo a da publicação, representa um atestado
oficial, que oferece, juridicamente, crédito. Não pode ser substituída
por um elemento tão fluido como a data da distribuição, que pode até
ter sido parcial, e é de conhecimento muito duvidoso".
11. E, para reforçar a sua teoria, o mesmo Professor adianta
um argumento: "a desprotecção de quem porventura confiou na data
formalmente atribuída ao diploma e que actuou na convicção de que
ele estava em vigor".
12. Esta teoria é defensável, na medida e apenas, porque não
existe legislação que permita a todos os utentes do Diário da
República terem conhecimento simultâneo de que, caso a data de
publicação e a data de distribuição não coincidam, será relevante a
data da distribuição.
13. A Provedoria de Justiça ouviu o Governo através do ofício
Da Actividade 373
Processual
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n.º 5084, de 7 de Abril de 1994, dirigido a Sua Excelência o Ministro
Adjunto da Presidência do Conselho de Ministros, no sentido de
saber se seria viável em termos de produção gráfica que se viesse a
incluir em cada Diário da República, cuja data de distribuição não
coincidisse com a data da publicação, a data da distribuição do
mesmo.
14. Foi-me comunicado, então, que Sua Excelência o
Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros exarou
despacho de "concordo" datado de 25 de Novembro de 1994 num
parecer do Senhor Presidente do Conselho de Administração da
Imprensa Nacional Casa da Moeda, em que se admite ser "óbvio que
nenhum impedimento técnico se depararia a tal solução".
15. Mas refere o mencionado parecer "carecer de sentido que
um mesmo Diário da República contenha duas datas diferentes, o que
além de pouco prestigiante para o Estado, seria inevitável fonte de
confusão e perplexidade para os leitores e utentes, ao depararem
com diplomas legais e outros actos normativos com duas datas
divergentes".
16. Com efeito, o regime da publicação, identificação e
formulário dos diplomas prescreve a regra da coincidência temporal
entre publicação e acesso ao público. No entanto, esta norma
mostra-se imperfeita, pois é destituída de sanção ou de qualquer
consequência negativa para o caso de incumprimento.
17. Por outras palavras, incumprido que seja o dever contido
no art. 1.º, n.º 3, da Lei n.º 6/83, de 29 de Julho, as consequências
repercutem-se, apenas e tão-só, nos destinatários da publicação, os
quais suportam o ónus de procurar junto da IN-CM atestar a data da
distribuição, quando pretendam ilidir a presunção "juris tantum"
relativa ao momento do início da eficácia.
18. Impõe-se, assim, criar regra legislativa destinada a
sancionar o incumprimento do dever referido, em sentido que se
aproxime da ineficácia das normas contidas em diploma cuja
distribuição tenha lugar em data diversa da data da publicação.
19. Por outro lado, em matéria de suplementos que exibam
data diferente da data em que são apresentados ao público, mostra-
se desejável acautelar, por uma vez mais, a confiança dos
destinatários do jornal oficial, o que não poderá ser feito sem
erradicar esta prática corrente, a menos que os suplementos já
venham anunciados na edição do número da data respectiva com
indicação do seu conteúdo.
20. Concluindo, é assim certo que:
374 Relatório à
Assembleia da República 1997
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a) Se verifica com demasiada frequência a não coincidência
entre a data de distribuição dos números e suplementos do Diário da
República e a sua data de publicação;
b) Em termos técnicos nada impede a inclusão da data de
distribuição nos Diários da República, nos casos em que a data de
publicação não coincida com a da distribuição;
c) Mostra-se esta solução, contudo, indesejável, por poder
lançar perturbação no tráfego jurídico, uma vez que a mesma
publicação obedeceria a duas datas distintas;
d) Revela-se necessário, pois, e por forma a reforçar o
cumprimento do dever de coincidência entre as datas de publicação
e de distribuição, criar regra legislativa que comine com a ineficácia
as normas de diplomas inseridos em Diário da República em que
aquelas datas não coincidam;
e) No mesmo sentido, será conveniente a criação de norma
legislativa que condicione a admissibilidade de suplementos ao
Diário da República à sua previsão no número a que respeitam, com
indicação do seu conteúdo.
As Rectificações de Erros Materiais
21. No art.º 6.º da Lei n.º 6/83 prevê-se que "as rectificações
dos erros materiais provenientes de divergências entre o texto
original e o texto impresso de qualquer diploma publicado na 1ª Série
do Diário da República devem ser publicados nesta série e provir do
órgão que aprovou o texto original".
22. Tem-se verificado com frequência, no entanto, que muitas
das rectificações feitas não são de natureza puramente material.
Trata-se muitas vezes, não de meras rectificações por gralhas
tipográficas, mas de verdadeiras alterações de fundo do texto inicial.
23. Refere ANTÓNIO VITORINO, no texto "Individualização,
formulário e rectificação de diplomas", publicado na compilação de
textos, "A feitura das leis", II Volume, Edição Instituto Nacional de
Administração, 1986, que se deve entender por rectificações apenas
as rectificações "comezinhas".
24. E acrescenta: "É a própria lógica do instituto. Contudo, por
vezes, há a tentação de utilizar o instituto da rectificação para
corrigir erros que não de natureza meramente material. Faz-se uso
deste instituto para corrigir erros mais de fundo e até questões que
não são erros (aditamentos que não foram introduzidos
deliberadamente ou por lapso e que são feitos através de
Da Actividade 375
Processual
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rectificações). Quer dizer, pode mesmo dar-se cobertura a mudanças
de opinião através do instituto da rectificação".
25. Este tipo de situação é flagrante e, a título de exemplo,
veja-se a Declaração publicada na I Série do Diário da República, n.º
49, de 28-2-90, que rectificou erros que não podem ser qualificados
como erros puramente materiais, mas de fundo, do Decreto-Lei n.º
20-A/90, de 15 de Janeiro.
26. Foi, nomeadamente, alterado o 23.º parágrafo do
preâmbulo deste diploma. Onde se lia "E este logo que concluído e
com parecer fundamentado, será arquivado ou enviado ao Ministério
Público, que, por sua vez, o poderá também arquivar", passou a ler-
se, "e este, logo que concluído e com parecer fundamentado, será
enviado ao Ministério Público que o poderá arquivar".
27. No n.º 2 do art.º 43.º, onde se lia "ao agente da
administração fiscal cabem, durante o processo de averiguações, os
poderes e as funções que o Código de Processo Penal atribui ao
Ministério Público relativamente à prática de actos de inquérito",
passou a ler-se "ao agente da administração cabem, durante o
processo de averiguações, os poderes e as funções que o Código
Processo Penal atribui aos órgãos de polícia criminal, presumindo-se-
lhe delegada a prática de actos que o Ministério Público pode atribuir
àqueles órgãos".
28. O art.º 45.º do mesmo diploma legal deixou de ter a
redacção "concluído o processo de averiguações, a entidade referida
no n.º 1 do artigo anterior emite sobre ele parecer fundamentado,
remetendo o auto de averiguações ao Ministério Público competente
ou arquivando-o", para passar a ter a seguinte redacção: "concluído
o processo de averiguações, a entidade referida no n.º 1 do artigo
anterior emite sobre ele parecer fundamentado, remetendo o auto de
averiguações ao Ministério Público competente".
29. Resulta claro que neste diploma se recorreu ao instituto da
rectificação como solução de recurso para facilitar a correcção do
diploma "a posteriori", introduzindo-se profundas modificações no
seu conteúdo, sem se ter refeito o percurso legislativo, conforme se
impunha.
30. Assiste-se, assim, com frequência indesejada, à
publicação de declarações de rectificação emanadas da Secretaria-
Geral da Presidência do Conselho de Ministros, sem que os demais
intervenientes na fase final do procedimento legislativo tomem
conhecimento da razão de ser da própria rectificação ou, pelo
menos, se ateste publicamente a sua intervenção no procedimento
376 Relatório à
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administrativo de rectificação.
31. Convirá então, como forma de obstar ao incumprimento
da lei, garantir que todos os órgãos com intervenção na fase final do
procedimento legislativo intervenham também no procedimento
administrativo de rectificação.
32. Assim, por exemplo, uma lei só deverá poder ser
rectificada por declaração subscrita pela Assembleia da República,
pelo Presidente da República e pelo Governo.
33. Aliás, para que se evite o recurso ao instituto da
rectificação como forma de proceder a rectificações que não são, de
todo, de carácter meramente material, seria igualmente
aconselhável que fosse alterada a redacção do n.º 2 do art.º 6.º, do
citado diploma legal, no sentido de dispor um prazo de 30 dias para
rectificação, e não de 90, já que, para correcção de simples erros
materiais, este prazo se afigura mais do que suficiente.
34. Esta situação é igualmente denunciada por ANTÓNIO
VITORINO na obra citada: "creio que 90 dias é um prazo bastante
extenso para um cidadão estar sujeito à perversidade de um erro
material, pois isso pode levantar questões complicadas e até
eventualmente lesão de interesses". Tese esta que não posso deixar
de corroborar.
35. Assim, e concluindo:
a) Não há suporte legislativo para a prática relativamente
frequente de utilização do instituto da rectificação para
corrigir erros de carácter não estritamente material;
b) Os órgãos que participaram no procedimento legislativo,
em especial, aqueles cujos titulares subscrevem os próprios
actos, encontram-se afastados do procedimento
administrativo de rectificação;
c) Um prazo de 30 dias, para se proceder à rectificação dos
diplomas com erros apenas de carácter material, afigura-
se suficiente, revelando-se o prazo de 90 dias
excessivamente longo.
De acordo com o exposto,
Recomendo
que Vossa Excelência promova a alteração da Lei n.º 6/83, de 29 de
Julho, no sentido de:
A. Cominar com a ineficácia jurídica as normas de diplomas inseridos
em Diário da República cuja data de distribuição não coincida com a
data de publicação;
Da Actividade 377
Processual
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B. Condicionar a publicação de suplementos ao Diário da República à
sua p11revisão no número a que respeitam, com indicação do
conteúdo;
C. Prever a intervenção, no procedimento administrativo de
rectificação, de todos os órgãos que subscreveram o acto a rectificar;
D. Reduzir o prazo de 90 dias para a rectificação, previsto no art. 6.º,
n.º 2, da Lei n.º 6/83, para 30 dias.
Recomendação acatada no essencial
378 Relatório à
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A
Sua Excelência
o Primeiro-Ministro
P-33/85
Rec. n.º 18/B/97
1997.09.02
I
Exposição de Motivos
Considerações Preliminares
1. Competindo ao Provedor de Justiça assinalar as
deficiências legislativas que verifique, emitindo, consequentemente,
recomendações que contribuam para a sua alteração ou revogação,
quando for esse o caso, entendo dever exercer o poder de
recomendar a promoção de alterações substanciais ao regime
contido no Decreto n.º 28040, de 14 de Setembro de 1937, em
matéria de resolução por órgãos não jurisdicionais de conflitos de
vizinhança sobre plantações ou sementeiras de espécies florestais de
crescimento rápido que contrariem o disposto na Lei n.º 1951, de 9
de Março de 1937 e no Decreto-Lei n.º 28039, de 14 de Setembro de
1937. Isto, sem prejuízo do que veio o Tribunal Constitucional a
decidir, declarando com força obrigatória geral a
inconstitucionalidade de algumas dessas normas, com o efeito de
devolver aos Tribunais o poder de dirimir esta categoria de conflitos.
2. Muito embora se trate de matéria compreendida na
reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da
República (art. 168º, n.º 1, alínea q] da Constituição), julgo, no
entanto, não dever deixar de me dirigir ao Governo, atendendo aos
poderes de iniciativa legislativa que a Constituição prevê (art. 171º,
n.º 1) e, fundamentalmente, aos antecedentes da presente
recomendação, consubstanciados em diligências várias promovidas
junto de diversos ministérios.
3. Na origem desta minha intervenção encontram-se
frequentes reclamações contra atrasos na organização e instrução de
processos instruídos nas câmaras municipais por requerimento de
particulares que pretendem fazer os seus direitos contemplados na
citada legislação.
4. Desde há muito que o Provedor de Justiça vinha expondo
Da Actividade 379
Processual
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esta situação, chamando a atenção, não só para os inconvenientes
que a manutenção do actual regime legislativo importa, como
também, apontando a inconstitucionalidade das suas normas por
infracção aos princípios da separação de poderes do Estado e de
reserva da função jurisdicional aos Tribunais, sugerindo, além do
mais, alguns meios aptos a resolver sem elevados custos, nem
previsíveis adversidades, os numerosos litígios emergentes da
sementeira e plantação de eucaliptos, acácias mimosas e ailantos "a
menos de 20 metros de terrenos cultivados e a menos de 30 de
nascentes, terras de cultura de regadio, muros e prédios urbanos"
(art. 1º do Decreto-Lei n.º 28039, de 14 de Setembro de 1937).
Das normas do Decreto-Lei n.º 28 039
e do Decreto n.º 28 040, de 14 de Setembro de 1937
5. Na verdade, o legislador conferira às Câmaras Municipais o
poder de ordenar o arranque de certas espécies florestais a
requerimento dos interessados, desde que não relevem para
apreciação da questão aspectos concernentes à propriedade ou
posse dos prédios (art. 2º do Decreto-Lei n.º 28039, de 14 de
Setembro de 1937). Fixou, de resto, uma interdição aos Tribunais de
apreciarem a matéria, já que, ainda no caso de previamente ser
suscitado incidente respeitante à propriedade ou posse, os tribunais
ordinários se encontrariam cingidos, por força do mesmo preceito
(parte final), à matéria do incidente.
6. Do mesmo passo, foi instituído o júri avindor (art. 3º), ao
nível paroquial, composto por três homens bons da freguesia,
incumbido de três poderes: de conciliação, de apreciação dos
pressupostos de facto determinantes da decisão da câmara
municipal e de fixação da justa indemnização, nos casos em que esta
seja devida.
6. Os poderes deste órgão são concretizados no Decreto n.º
28040, de 14 de Setembro de 1937, o qual regula ainda a sua
composição e funcionamento, para além de definir a articulação da
decisão que profere com o poder de ordenar o arranque confiado,
como se viu, ao presidente da câmara. Este, após ser-lhe concluso o
processo, "fará notificar o requerido para proceder ao arrancamento
em prazo designado, segundo as decisões do júri, e, na falta de
cumprimento, ordenará que sejam arrancadas por pessoal da
câmara" (art. 8º).
7. Dispõe-se ainda no mesmo diploma caber recurso da
380 Relatório à
Assembleia da República 1997
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decisão do júri avindor para os Tribunais, contudo, restrita à fixação
do valor da indemnização (art. 11º).
Das razões da Intervenção do Provedor de Justiça
8. Assim, em todo o mais, apenas seria recorrível o acto do
presidente da câmara municipal, e circunscrito o objecto do recurso
ao conhecimento da legalidade do procedimento que o antecedeu.
Na verdade, determina-se no art. 83º, n.º 2 do Código
Administrativo que "das decisões definitivas e executórias do
presidente da câmara municipal, quando tomadas no exercício da
sua competência de magistrado administrativo e superior autoridade
municipal, só pode interpor-se recurso contencioso e com fundamento
em incompetência, excesso de poder ou violação de lei, regulamento
ou contrato administrativo", sem que esta norma haja sido revogada
pela do art. 114º da Lei n.º 79/77, de 25 de Outubro,, ao invés do
que ocorreu com as dos arts. 79º e 80º, como afirma ESPÍRITO SANTO
LOPES (Plantações de Eucaliptos, Acácias e seu Arranque, Coimbra,
1981, p. 44).
9. Pese embora o facto de o presidente da câmara municipal
já não dever ser tido como um magistrado administrativo, de acordo
com Parecer n.º 173/79, de 24-1-1980, do Conselho Consultivo da
Procuradoria-Geral da República (DR, II Série, 123, de 28-5-1980), o
certo é não se poder, sem mais, afastar o apertado crivo da
recorribilidade das decisões sobre arranque de espécies florestais de
rápido crescimento. deve dizer-se, ainda, que a conclusão a que
chega o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República no
aludido parecer assenta na premissa de ter ocorrido "a supressão
das atribuições dos presidentes das câmaras municipais que lhe
conferiam a dignidade de magistrados administrativos", o que, afinal,
fica por demonstrar.
10. Nem se creia, tão pouco, que o júri avindor haja sido
extinto com a entrada em vigor da Lei n.º 28/77, de 6 de Dezembro,
por no seu art. 83º se determinar a extinção de todos os órgãos
jurisdicionais não previstos naquela lei, como chegou a ser decidido
em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30-11-1978 (BMJ,
281, p. 287). O júri avindor não é um órgão jurisdicional, antes
constitui um órgão não jurisdicional que prossegue funções de
natureza jurisdicional, sendo precisamente este o ponto onde se
levanta o problema da sua conformidade com o disposto no art. 205º
da Constituição. Por outro lado, recorrível é o acto do presidente da
Da Actividade 381
Processual
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câmara municipal, também ele compreendendo parte do exercício
dos poderes confiados constitucionalmente aos Tribunais.
11. De resto, ilustrativas das situações de morosidade que
vêm sendo indicadas e da completa desarmonia de entendimentos
que têm vindo a ser dados ao problema são as respostas recolhidas
na instrução de vários processos na Provedoria de Justiça.
12. Assim, passo a transcrever alguns elementos recolhidos
na instrução de processos pela Provedoria de Justiça:
(1) "A Câmara Municipal tem vindo a fazer tentativas de
nomeação do Júri Avindor que até esta data têm sido
infrutíferas, por recusas sucessivas. Hoje mesmo, e mais
uma vez serão contactadas as Juntas de Freguesia para
colaboração no processo. Apesar da na freguesia em causa
não existir o referido Júri, a Câmara Municipal na tentativa
de resolver o assunto que se arrasta há já bastante tempo,
notificou o Senhor ... para no prazo de 90 dias a contar de 7
de Março de 1985, proceder ao arranque das árvores.
Dadas as dificuldades de as acções serem resolvidas por
via administrativa, somos de opinião que se devia fazer um
estudo para que fossem os tribunais a desenvolver os
processos" (Procº R- 207/85, resposta do Senhor Presidente
da Câmara Municipal de Pedrógão Grande, transmitida a
coberto do ofício n.º 678, de 8-4-1985).
(2) "Com a entrada em vigor da Lei n.º 38/87, de 23 de
Dezembro que atribui aos Tribunais Judiciais a
exclusividade do exercício da função jurisdicional,
deixaram as Câmaras municipais de possuir competência no
domínio dos denominados ‘Processos de arranque de
eucaliptos" "A partir de então tais processos passaram a ser
remetidos para o Tribunal Judicial da Comarca, que lhes
tem dado seguimento" (Procº 782/92, resposta do Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Oliveira de Azeméis,
transmitida a coberto do ofício n.º 5447, de 23-4-1993).
(3) "O Senhor presidente da Câmara Municipal, em 17 de
Junho de 1993, ordenou a notificação do requerido, para
proceder ao arrancamento das árvores, até 30 de Junho de
1993. O requerido foi notificado em 24 de Junho de 1993 e,
em 8 de Agosto de 1993 o fiscal municipal verificou que os
eucaliptos não tinham sido arrancados. O referido processo
foi então remetido ao Mº Juíz do Tribunal Judicial da
Comarca de Vagos, pela Câmara Municipal de Mira, sob o
382 Relatório à
Assembleia da República 1997
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pretexto de que, ao Tribunal Comum pertence dirimir a
questão. O Mº Juíz ordenou a devolução dos autos à
Câmara Municipal de Mira e, agora o processo foi remetido
à Delegada do Procurador da República com o fundamento
de que ‘ao Tribunal Comum pertence dirimir esta questão"
(Procº 3326/94, parecer anexo à resposta do Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Mira, transmitida a
coberto do ofício n.º 1115, de 17-3-1995).
(4) "Esta Junta de Freguesia informa que nesta Autarquia já
existiu um Juri Avindor, mas dado as suas complicações com
requerentes e proprietários dos prédios a investigar a sua
realidade também de alguns processos que tinham
andamento por parte do Juri e de seguida não tinham outro
andamento, segundo as reclamações ditas pelo dito Juri, o
certo é que esta Junta de Freguesia já contactou todas as
pessoas que no seu entender reúnem o bom senso desta
terra o certo é que ninguém aceita formar o novo Juri
Avindor. Atentos a estes casos a Junta de Freguesia
informou a Câmara que (...) não encontrou iniguém para
assumir essa responsabilidade, caso a Câmara entenda que
deve ser formado que o nomeie dentro das suas
possibilidades" (Procº 1532/92, resposta do Senhor
Presidente da Junta de Freguesia de Balasar, concelho da
Póvoa do Varzim, transmitida a coberto do ofício n.º 1, de
18-2-1993).
(5) "Para cumprimento do disposto no art. 3º do Decreto-Lei n.º
28039, de 14 de Setembro de 1937, foi o processo enviado
ao Júri Avindor da freguesia de Canedo, através do N/ofício
n.º 8590, de 18/10/88. Aguardamos o envio do processo
acompanhado do auto de diligências do Júri Avindor"
(Proc.º 2339/90, resposta do Senhor Presidente da Câmara
Municipal de Santa Maria da Feira, transmitida a coberto
do ofício n.º 6287, de 25-6-1991).
Da instrução do Processo pela Provedoria de Justiça
13. Com o desiderato de ver devidamente ponderada a
revogação das normas apontadas, já por ofícios de 4-6-1985, a
Provedoria de Justiça pediu aos Gabinetes de Sua Excelência o
Ministro da Administração Interna e de Sua Excelência o Ministro da
Justiça que se pronunciassem acerca da "possibilidade de deferir aos
Da Actividade 383
Processual
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Tribunais competência para dirimir as questões suscitadas entre os
cidadãos interessados no arrancamento das mencionadas plantações
ou sementeiras e os proprietários destas últimas."
14. Através das citadas comunicações, especificavam-se ao
Governo os inconvenientes da situação e que fundamentavam as
plúrimas reclamações apresentadas ao Provedor de Justiça :
"nalguns casos, a dificuldade de nomeação ou de substituição do júri
avindor a que se refere o art. 3º do citado Dec. n.º 28040, apesar de o
respectivo § 1º restringir os motivos de escusa e substituição para o
exercício daquelas funções; noutras hipóteses decorrem da
morosidade com que o júri avindor procede à realização dos actos e
diligências que lhe cumpre efectuar, não obstante o preceituado no §
4º do mesmo Decreto; e, por vezes, resultam ainda da necessidade de
se repetirem diligências que não foram adequadamente realizadas,
ou de se suprirem omissões entretanto verificadas, ou até de se
obterem do júri avindor quaisquer esclarecimentos complementares
que os Presidentes das Câmaras Municipais considerem oportuno
solicitar-lhes, nos termos do art. 8º, § 1º do Decreto n.º 28040".
15. Respondeu o Gabinete de Sua Excelência o Ministro da
Justiça, em 13-8-1985, indicando ter solicitado parecer ao Gabinete
de Apoio Técnico e Legislativo.
16. Respondeu o Gabinete de Sua Excelência o Ministro da
Administração Interna, em 13-11-1985, pronunciando-se a favor de
uma revisão do Decreto-Lei n.º 28039 e do Decreto n.º 28040, com
base em parecer do Gabinete de Apoio às Autarquias Locais.
17. Em 4-2-1986, foi recebido um parecer do referido
Gabinete de Apoio Técnico Legislativo, o qual mereceu concordância
de Sua Excelência o Ministro da Justiça, e de cujo teor sobressai que
"se decorridos dois meses sobre a apresentação do pedido na Câmara
Municipal, os interessados não obtiverem qualquer resposta e não
ocorrerem os casos de força maior a que se refere o § 4º do art. 7º do
Decreto n.º 28040, poderão recorrer aos tribunais para realização do
seu direito", concluindo-se pela necessidade de ser ouvido o
Ministério da Agricultura para "no caso de concordar com esta
proposta, colaborar na elaboração do respectivo diploma legal".
18. Subsequentemente, foi a Provedoria de Justiça informada
do despacho de 11 de Janeiro de 1986, de Sua Excelência o
Secretário de Estado da Agricultura, determinando "a disponibilidade
dos Serviços deste Ministério p/colaborarem nas alterações
legislativas, que sejam consideradas convenientes". É de referir que
este despacho foi proferido com base em informação do da Direcção-
384 Relatório à
Assembleia da República 1997
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Geral das Florestas, onde se conclui pela revogação tácita da Lei n.º
1951, de 9 de Março de 1937 (inversamente ao que se defende no
parecer do Minstério da Justiça), e no qual se propôs, entre outras
medidas, que: "sejam mantidas as disposições legais, quanto às
distâncias das plantações de eucaliptos, acácias dealbate e ailantos,
nas condições expressas no Decreto-Lei n.º 28039, de 14 de Setembro
de 1937; fiquem preservadas todas estas espécies já plantadas
legalmente, quando da construção futura de prédios, muros, hortas,
poços ou captações de água; continue a existir a constituição do júri
avindor fazendo dele parte um técnico dos serviços periféricos da
Direcção-Geral das Florestas, por se tratar de assuntos do seu âmbito,
requerendo este parecer, quando o achar conveniente, de outros
organismos".
19. Em 2-9-1986, veio a ser recebida nova informação do
Ministério da Justiça, aprovada por despacho ministerial de 1-9-
1986, em cujo teor se refutam alguns pontos da posição sustentada
pelo Ministério da Agricultura, muito embora se convirja no aspecto
relativo à necessidade de revisão dos actos legislativos em causa. Em
conclusão, sugere-se a constituição de um grupo de trabalho com
vista à obtenção de uma solução consensual.
20. De modo a conhecer a evolução que o assunto, entretanto,
haja sofrido, designadamente, no tocante à constituição do aludido
grupo de trabalho, foram inquiridos, em 4-11-1986, os Gabinetes de
Sua Excelência o Ministro da Justiça, de Sua Excelência o Secretário
de Estado da Agricultura e de Sua Excelência o Secretário de Estado
da Administração Local e do Ordenamento do Território.
21. A primeira resposta, enviada do Gabinete de Sua
Excelência o Ministro da Justiça, veio a ser obtida em 19-2-1987, mas
limita-se a informar ter sido inquirido o Ministério do Planeamento e
da Administração do Território.
22. Mais informou o Gabinete de Sua Excelência o Secretário
de Estado da Agricultura, por ofício de 17-3-1987, que obtivera
concordância a proposta do Ministério da Justiça.
23. Subsequentemente, em 29-10-1987, é conhecida a posição
do novo Governo, através de ofício do Gabinete de Sua Excelência o
Ministro da Justiça, segundo o qual, teria sido retomada a análise da
questão.
24. A isto, viria a ser acrescentado, em 7-4-1988, pelo mesmo
Gabinete, uma informação de 26-2-1988, recolhida junto da Câmara
Municipal de Lisboa pela Direcção-Geral da Administração
Autárquica. Da mesma informação se retira perfilhar o município a
Da Actividade 385
Processual
____________________
posição que sustenta a necessidade de revisão, muito embora se
exprima, do mesmo passo, posição desfavorável à devolução dos
poderes camarários e do júri avindor aos Tribunais comuns,
atendendo aos frequentes atrasos judiciais.
25. Por uma vez mais, foi pedida ao Ministério da Justiça
informação complementar (ofº 4869, de 27-4-1988), ponderando
que, "a não se encontrar outra alternativa adequada ao regime
actualmente definido no Decreto-Lei n.º 28039 e no Decreto n.º 28040,
ambos de 14 de Setembro de 1937, em matéria de resolução dos
conflitos gerados pela plantação ou sementeira, em condições ilegais,
das árvores a que aludem os referidos Diplomas, a competência para
resolução desses conflitos passará a pertencer aos Tribunais (arts.
205º e 206º da Constituição da República Portuguesa), caso venha a
ser reconhecida e declarada a inconstitucionalidade das normas que
presentemente deferem essa competência às Câmaras Municipais,
através dos respectivos Presidentes ( art. 2º do Decreto-Lei n.º 28039
e art. 8º do Decreto n.º 28040)".
26. Atendendo a este pedido informativo, através do ofício n.º
4581, recebido em 18-7-1988, esclareceu aquele Gabinete que o
Ministério da Justiça iria propor ao Ministério do Planeamento e da
Administração do Território e ao Ministério da Agricultura, Pescas e
Alimentação, a criação de uma comissão destinada a estudar o
assunto " e, porventura, propor alteração legislativa".
386 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Da Nomeação da Comissão Inter-Ministerial
Para Estudo das Questões
27. Em 29-12-1988, e após nova diligência promovida pela
Provedoria de Justiça, foi tomado conhecimento da criação por
despacho ministerial conjunto de um grupo de trabalho para
elaborar proposta de revisão do regime actual.
28. Com efeito, foi publicado no Diário da República, II Série,
de 7-12-1988, o citado despacho, nomeando um representante por
parte de cada um dos três ministérios envolvidos, e em cuja nota
explicativa se pode ler: "O regime legal relativo ao arrancamento de
plantações ou sementeiras feitas contra o disposto na lei tem-se
revelado ineficaz e tem criado inúmeros problemas. Com efeito, têm-
se verificado enormes atrasos na tramitação ou resolução dos
processos de arrancamento, organizados, ao abrigo do Decreto
28040, de 14-9-1937, nas câmaras municipais com base em
requerimentos de cidadãos proprietários de terrenos vizinhos àquelas
plantações ilegais. Esses atrasos, que têm conduzido ao pronunciado
arrastamento dos processos por largos anos (por vezes, cerca de dez)
, devem-se, na maioria dos casos, a dificuldades de funcionamento do
júri avindor, entidade composta por três homens bons da freguesia
com competência para promover a conciliação dos interessados,
verificar e determinar a matéria de facto e fixar a indemnização
justa, nos casos em que for devida. Constatando-se este facto e a
necessária desactualização da legislação em vigor face às realidades
actuais; tendo ainda em conta que a problemática das plantações ou
sementeiras ilegais merece da lei um tratamento mais rigoroso,
atendendo ao valor social da terra e à necessidade de
reordenamento do território e de tutela de interesses públicos
relevantes, como sejam, por exemplo, o da defesa dos solos agrícolas,
das culturas e dos recursos hídricos ou o da segurança das
construções; verificando, finalmente, a necessidade de um processo
que seja justo e eficaz, mas também suficientemente rápido para não
permitir o crescimento ou a formação completa das árvores plantadas
ao arrepio da lei; tendo tudo isto em consideração, julga-se ser
necessária a alteração do regime actual, no sentido atrás exposto,
para o que é conveniente o estudo aturado, por parte de todos os
departamentos envolvidos, das implicações que essa alteração
poderá provocar".
29. Do trabalho desenvolvido pelo Grupo de Trabalho veio a
Da Actividade 387
Processual
____________________
resultar um conjunto de conclusões e propostas de entre as quais é
de salientar um anteprojecto legislativo, apontando para uma
solução arbitral.
30. Seria de esperar, então, uma solução para o problema
que se vinha, afinal, arrastando há cerca de quatro anos.
Das Propostas Conclusivas dos Trabalhos
da Comissão e sua Sequência
31. Todavia, passados que se encontram onze anos sobre a
primeira intervenção da Provedoria de Justiça sobre este assunto,
nada de novo viria a ter lugar no plano legislativo que pudesse, por
um lado, suprimir a inconstitucionalidade das normas repetidas
vezes individualizadas, e por outro, pôr cobro à muito deficiente
estrutura de composição destes litígios.
32. Decorridos onze anos, continua o Provedor de Justiça a
receber queixas provenientes dos mais diversos pontos do País,
relativas à indefinição mantida e aos múltiplos prejuízos sofridos
pelos particulares, atingidos no seu direito fundamental de acesso à
Justiça (art. 20º, n.º 1 da Constituição).
33. Na verdade, em 7-6-1991, informava o Gabinete de Sua
Excelência o Ministro da Justiça "que já foi recebida a posição da
Associação Nacional de Municípios Portugueses, sobre o projecto
mantendo-se em curso a ultimação do mesmo", seguindo-se novo
esclarecimento da mesma fonte, em 30-10-1991, indicando que o
projecto de Decreto-Lei se encontraria em ultimação no Ministério do
Planeamento e da Administração do Território.
34. Em 19-6-1992, o quadro mantinha-se quase inalterado,
porquanto, de acordo com resposta a nova diligência desta
Provedoria, informava o Gabinete de Sua Excelência o Ministro da
Justiça aguardar-se poder ultimar o projecto a breve trecho.
35. Sem que nada viesse a ser adiantado sobre o assunto, foi
inquirido o Gabinete de Sua Excelência o Ministro do Planeamento e
da Administração do Território, através do ofício n.º 10187, de 19-7-
1993, cuja resposta, de 6-1-1994, apontava para agendamento
próximo de reunião de Secretários de Estado.
36. Decorrido novo período de silêncio por parte dos
Gabinetes interlocutores, determinei a presença nas instalações
desta Provedoria de um representante de cada um dos três
departamentos governamentais envolvidos, a fim de ter lugar uma
reunião que permitisse conferir novo impulso à resolução do
388 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
problema.
37. Em conformidade, realizou-se em 8-11-1994, a reunião
convocada, em cujo decurso foi explicado o conteúdo do projecto
formulado pela citada Comissão e exposto o relatório que o
antecedeu.
38. Este último dá conta de um inquérito dirigido a todos os
municípios, veiculado pela Associação Nacional de Municípios
Portugueses, de onde se concluiu, como mais relevante que "se
apurou a existência total de 1 262 processos, sendo de chamar a
atenção para a circunstância de muitas câmaras municipais só terem
fornecido números para os anos de 1984 a 1988, enquanto que muitas
outras indicaram a existência de processos com o seu início em anos
anteriores".
39. Do projecto de diploma merecem transcrição os seus
principais traços característicos, de resto, em síntese produzida pelos
seus autores: "Sendo a ineficácia e a morosidade os principais
problemas detectados no ainda vigente processo de arrancamento de
eucaliptos e outras espécies florestais, natural se torna a preocupação
dos signatários em tentar descobrir e harmonizar um conjunto de
normas processuais, tendentes a tornar o futuro processo mais eficaz
e célere. Assim, e como fundamentais novidades introduzidas no
projecto de diploma, surgem o Tribunal Arbitral necessário (com uma
competência alargada para dirimir o conflito de interesses em causa)
e a Direcção-Geral das Florestas (organismo da Administração
Pública ao qual incumbirá assegurar o apoio técnico e administrativo
ao longo do processo). São ainda de destacar, desta feita na parte
substantiva, as seguintes alterações ao regime legal vigente:
- o alargamento das espécies florestais contidas no âmbito de
aplicação do diploma;
- o alargamento de 30 para 40 metros da distância que deve mediar
entre as espécies florestais de rápido crescimento e as nascentes,
terras de cultura de regadio, muros e prédios urbanos (aliás, em
conformidade com o disposto na Base I, da Lei n.º 1951, de 9 de
Março de 1937)".
40. Refira-se que o trabalho desenvolvido por esta Comissão
contou, ainda, com o contributo do Senhor Dr. Espírito Santo Lopes,
autor da única obra jurídica conhecida que a doutrina dedicou ao
assunto.
41. O projecto conta com 21 artigos, repartidos, no essencial,
entre as disposições de carácter substantivo - para cuja elaboração
confessa ter atendido a estudos de natureza silvícola e ambiental -,
Da Actividade 389
Processual
____________________
a definição dos poderes do Tribunal Arbitral necessário e sua
composição, as normas de carácter processual, e por fim, a expressa
revogação do § único do art. 5º do Decreto n.º 13658, de 20 de Maio
de 1927, na redacção do Decreto n.º 16953, de 8 de Junho de 1929,
a Lei n.º 1951, de 9 de Março de 1937, o Decreto-Lei n.º 28039, de 14
de Setembro de 1937 e o Decreto n.º 28040, de 14 de Setembro de
1937.
42. Esta solução não veio, jamais, a merecer aprovação
legislativa, apesar de nada parecer obstar à sua natural sequência.
Parece corresponder às necessidades de celeridade processual,
evitando, do mesmo passo, um afluxo não despiciendo de novos
processos nos Tribunais comuns, e permite salvaguardar, através da
composição propugnada (um árbitro a designar pela Direcção-Geral
das Florestas) a presença na tomada da decisão dos interesses
públicos administrativos subjacentes na segurança das edificações,
na preservação dos recursos hídricos e no ordenamento territorial.
Não devo também deixar de sublinhar a articulação que se formula
com a disciplina contida no Decreto-Lei n.º 175/88, de 17 de Maio.
Da Jurisprudência do Tribunal Constitucional
43. Ulteriormente, e confirmando as teses que vinham sendo
sustentadas pelo Provedor de Justiça, veio o Tribunal Constitucional
a decidir, em sede de fiscalização concreta, julgar inconstitucionais
as normas em causa.
44. Assim, tanto no acórdão n.º 630/95, de 8 de Novembro de
1995 (DR, II, 92, de 18-4-1996), como também no acórdão n.º16/96,
de 16 de Janeiro de 1996 (DR, II, 113, de 15-5-1996, p. 6482), o
Tribunal decidiu pela violação das normas constitucionais dos arts.
113º, n.º 2, 114º, n.º 1, e 205º, n.ºs 1 e 2.
45. Entendeu a suprema jurisdição constitucional, em abono
da posição sustentada pelo Ministério Público, que estas mesmas
normas, "quando interpretadas de modo a consentirem que um puro
acto administrativo, praticado por um órgão autárquico, dirima um
mero conflito privado de vizinhança entre proprietários de terrenos
vizinhos" (Ac. n.º 16/96, de 16 de Janeiro de 1996).
46. Para o Tribunal Constitucional, no sistema cuja revisão se
recomenda, "não é o interesse público que se visa aí promover, mas
sim a solução de um conflito de interesses entre proprietários de
terrenos" (idem).
47. Não devo, porém, deixar de referir ter sido proferida
390 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
declaração de voto de vencido no primeiro dos citados acórdãos do
Tribunal Constitucional, cujo teor bem reflecte, segundo creio, que
não é - nem pode sê-lo - clara e evidente a distinção entre o
exercício da função jurisdicional e o exercício da função
administrativa, pois, como admite o Tribunal "é certo que a defesa
dos espaços florestais e a protecção do ambiente se inscrevem no
âmbito do interesse público, desprendendo-se da historicidade dos
diplomas em apreço e dos objectivos por eles perseguidos o propósito
de, ao lado dos interesses individuais e particulares dos cidadãos ali
acautelados, se intentar também proteger, ao menos indirectamente,
interesses da própria colectividade".
48. Mas o ponto está - e o Tribunal não hesitou em reconhecê-
lo - em que "aqueles órgãos, enquanto tais, isto é, enquanto órgãos
de composição de conflitos, não se assumem como órgãos
administrativos no desempenho de uma pura actividade
administrativa". Isto parece suficientemente demonstrado pela
circunstância de a sua intervenção (câmara municipal e júri avindor)
depender de iniciativa processual dos interessados particulares.
49. Esta jurisprudência viria a ser consagrada em fiscalização
abstracta sucessiva, através do Acórdão n.º 963/96, do Tribunal
Constitucional (DR, II, n.º 234, de 9-10-1996), proferido nos termos
do disposto no art. 281º, n.º 3 da Constituição, nele se concluindo por
declarar inconstitucionais com força obrigatória geral a primeira
parte da norma contida no art. 2º do Decreto-Lei n.º 28039, de 14 de
setembro de 1937, e as normas do art. 1º e seu § 1º, arts. 2º e 8º do
Decreto n.º 28040 da mesma data. A decisão fundou-se na violação
do disposto no art. 205º, n.º 1 da CRP, quando articulado com outras
normas e princípios constitucionais identificados no acórdão. Isto
significa que a decisão atingiu, apenas e tão só, a competência que
era confiada ao presidente da câmara municipal para dirimir os
conflitos emergentes, sem quebra das disposições substantivas em
matéria de plantio de eucaliptos, acácias e outras espécies florestais
de crescimento rápido e sem prejuízo também da função do júri
avindor (embora esta perca sentido no contexto do esvaziamento da
autoridade municipal para executar as suas decisões e para solicitar
a sua intervenção).
Dos Interesses Públicos de Ordem Administrativa
50. O que deverá reter-se, neste preciso aspecto, é que, a par
da necessária composição de litígios entre os proprietários de
Da Actividade 391
Processual
____________________
prédios vizinhos, relativamente à sementeira e plantação de
espécies florestais de rápido crescimento, encontra-se o interesse
público na preservação dos recursos hídricos, na segurança das
construções e no ordenamento florestal, o qual é assegurado, no
entanto, pela aplicação dos regimes contidos nos decretos-lei n.ºs
175/88, de 17 de Maio e 139/89, de 28 de Abril, bem como na
portaria n.º 528/89, de 11 de Julho.
51. E nem se julgue que a revisão legislativa que ora se
recomenda deixa menos protegidos estes interesses públicos por
acompanhar a subtracção da intervenção de órgãos da
Administração Pública, porquanto se cura nestes últimos citados
diplomas de reger a sua prossecução. Tanto assim é, e reflectindo o
interesse público administrativo no cumprimento das disposições
substantivas do Decreto-Lei n.º 28039 e do Decreto n.º 28040, que a
portaria n.º 528/89, de 11 de Julho, proíbe "nos termos do Decreto-
Lei n.º 28039, de 14 de Setembro de 1937, a plantação ou sementeira
destas espécies a menos de 20 metros de terrenos cultivados e a
menos de 30 metros das nascentes, terras de cultura, regadio, muros e
prédios urbanos" (n.º 1, alínea e] ), sendo certo que as actividades
silvícolas em questão se encontram sujeitas a licenciamento.
II
Conclusões
A. Considerando ser causa de múltiplos inconvenientes para
os cidadãos o sistema que vigorava de composição de conflitos entre
proprietários de prédios vizinhos até à publicação do Acórdão n.º
963/96, do Tribunal Constitucional, de 9-10-1996, relativamente à
sementeira e plantação de espécies florestais de rápido crescimento,
tal como resultava da articulação de competências da Câmara
Municipal, do seu presidente e do júri avindor, nos termos do que
era disposto no Decreto-Lei n.º 28039 e no Decreto n.º 28040, ambos
de 14 de Setembro de 1937;
B. Por serem inconstitucionais (e, como tal, já declaradas com
força obrigatória geral) as normas destes diplomas, ao confiarem a
órgãos administrativos o exercício de poderes contidos na função
jurisdicional, em ofensa ao princípio da separação de poderes e da
reserva da função jurisdicional aos Tribunais;
C. Visto ter sido desenvolvido apreciável trabalho pela
Comissão incumbida de analisar o assunto e, em conformidade,
proposto projecto de revisão legislativa;
392 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
D. Registando o facto de se arrastarem desde 1985 as
diligências promovidas pelo Provedor de Justiça com vista a uma
solução que reintegre os cidadãos lesados no acesso à Justiça;
E. Verificando encontrarem-se acautelados os interesses
públicos de ordem ambiental, silvícola e de ordenamento territorial
através da aplicação do regime resultante do Decreto-Lei n.º 175/88,
de 17 de Maio, Decreto-Lei n.º 139/89, de 28 de Abril e da portaria
n.º 528/89, de 11 de Julho, desde que mantido o disposto no art. 1º
do Decreto-Lei n.º 28039, de 14 de Setembro de 1937 ou refundido o
seu conteúdo em novo diploma;
F. Ciente, por fim, de se justificar um meio de resolução dos
litígios entre vizinhos, neste âmbito, com características de
celeridade e com especiais exigências de conhecimentos tecnico-
científicos, em atenção às espécies florestais em causa (que
reclamarão dos Tribunais o frequente recurso a peritos) - solução de
arbitragem ponderada pela referida Comissão; e,
G. Visando aplicar um modelo promissor de solução de
conflitos ainda não suficientemente incrementado na nossa ordem
jurídica, apesar da faculdade aberta pela norma contida no art.
211º, n.º 2 da Constituição,
Da Actividade 393
Processual
____________________
Recomendo
ao Governo superiormente dirigido por Vossa Excelência que
promova junto da Assembleia da República a iniciativa legislativa de
revisão das normas contidas no Decreto-Lei n.º 28 039, de 14 de
Setembro de 1937, e no Decreto n.º 28 040, da mesma data, em
ordem à cessação de indefinições na sua aplicação, e não já com o
propósito, de expurgar normas inconstitucionais do ordenamento
jurídico, entretanto declaradas inconstitucionais, mas ponderando,
segundo se sugere, as conclusões extraídas dos trabalhos
desenvolvidos pela Comissão nomeada por despacho conjunto de 19
de Novembro de 1988, publicado no Diário da República, II Série, n.º
282, de 7 de Dezembro de 1988.
Recomendação acatada
A
Sua Excelência
o Ministro dos Negócios Estrangeiros
R-782/96
Rec. n.º 23/B/97
1997.12.22
I
Exposição de Motivos
1. Tendo-me sido apresentada petição relativa ao alegado
atraso no depósito do instrumento de ratificação do Protocolo n.º 9 à
Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das
Liberdades Fundamentais, foram solicitados esclarecimentos ao
Senhor Chefe do Gabinete de Vossa Excelência sobre os motivos da
referida demora.
2. Em resposta, informou o Senhor Chefe do Gabinete de
Vossa Excelência, através do ofício n.º 1131, de 26.04.1996, que o
instrumento de ratificação do Protocolo em causa fora depositado em
12 de Outubro de 1995 junto do Secretário Geral do Conselho da
Europa.
3. A publicitação na ordem interna da vinculação do Estado
português seria realizada através da publicação do Aviso n.º 6/96,
no Diário da República, 1ª Série-A, n.º 1, de 2 de Janeiro,
comunicando que Portugal ratificara o Protocolo n.º 9 à Convenção
para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades
394 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Fundamentais em 12 de Outubro de 1995, com efeitos a partir de 1
de Fevereiro de 1996.
4. O Protocolo n.º 9 à Convenção para a Protecção dos
Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais prevê, no seu
art. 6º, n.º 1, que os Estados membros do Conselho da Europa
signatários da Convenção possam exprimir o consentimento a
estarem vinculados por assinatura sem reserva de ratificação,
aceitação ou aprovação (al. a)), ou assinatura sob reserva de
ratificação, aceitação ou aprovação, seguida de ratificação, aceitação
ou aprovação (b)). Os instrumentos de ratificação, aceitação ou
aprovação serão depositados junto do Secretário-Geral do Conselho
da Europa (art. 6º, n.º 2).
5. O Protocolo entrará em vigor, nos termos do seu art. 7º,
n.º1, no primeiro dia do mês seguinte ao termo de um prazo de três
meses a partir da data em que dez Estados tenham expresso o seu
consentimento em estarem vinculandos.
6. Para o Estado membro que expresse posteriormente o seu
consentimento a estar vinculado pelo Protocolo, este entrará em
vigor no primeiro dia do mês seguinte ao termo do prazo de três
meses contados da data da assinatura ou do depósito do
instrumento de ratificação, aceitação ou aprovação (art. 7º, n.º 2).
7. Desta forma, a vinculação internacional do Estado
português ao Protocolo n.º 9 à Convenção para a Protecção dos
Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais terá ocorrido em
1 de Fevereiro de 1996, data correspondente ao primeiro dia do mês
seguinte ao termo dos três meses contados a partir da data do
depósito do instrumento de ratificação junto do Secretário-Geral do
Conselho da Europa - 12 de Outubro de 1995.
8. A data da vinculação de Portugal ao Protocolo n.º 9,
coincidirá, neste caso, com a data do início da sua vigência na ordem
jurídica portuguesa, a qual depende da regular aprovação ou
ratificação, da publicação no jornal oficial, e da vinculação na ordem
jurídica internacional (art. 8º, n.º 2, da Constituição).
9. Dessa data dá conta o Aviso n.º 6/96, ao referir que a
ratificação por Portugal do Protocolo n.º 9 à Convenção para a
Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (o
Aviso designa-a, erroneamente, por Convenção para a Salvaguarda
dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais) produzirá
efeitos a partir de 1 de Fevereiro de 1996.
10. No entanto, o referido Aviso incorre em erro ao referir
que Portugal ratificou o Protocolo n.º 9 em 12 de Outubro de 1995. A
Da Actividade 395
Processual
____________________
ratificação do Protocolo teve lugar muito antes, através do Decreto
do Presidente da República n.º 12/94, de 7 de Março. A data de 12
de Outubro de 1995 corresponde, como já vimos, à data do depósito
do instrumento de ratificação junto do Secretário-Geral do Conselho
da Europa.
11. Uma vez que a vinculação internacional do Estado
português se verifica com o depósito do instrumento de ratificação, e
não com a própria ratificação, o conteúdo do Aviso n.º 6/96 poderá
induzir os cidadãos em erro, levando-os a crer que Portugal não está
ainda vinculado ao Protocolo n.º 9, por o aviso publicitar a
ratificação, e não o depósito do instrumento de ratificação.
12. A questão assume particular importância pela relevância
que deve ser reconhecida à protecção internacional dos Direitos do
Homem, e pelo facto de o Protocolo n.º 9 à Convenção para a
Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais
regular matéria atinente à promoção do direito ao acesso ao direito
e aos tribunais, consagrado enquanto direito fundamental no art.
20º, n.º 1, da Constituição.
13. Assim, caberá ao Governo conferir a correcta publicitação
da vinculação ao Protocolo n.º 9 à Convenção para a Protecção dos
Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, identificando de
forma clara a data do depósito do instrumento de ratificação junto
do depositário, por forma a que os cidadãos tomem conhecimento da
assunção, pelo Estado português, das obrigações decorrentes do
referido Protocolo, e das consequentes modificações dos direitos que
lhes cabem enquanto titulares de direitos fundamentais em sentido
material por via do disposto no art. 16º, n.º 1, da Constituição.
14. No art. 119º, n.º 1, alínea b) é fixado um dever de
publicação no Diário da República de todos os avisos respeitantes a
convenções internacionais que vigorem ou se destinem a entrar em
vigor na ordem jurídica portuguesa, com expressa indicação de este
dever não se circunscrever à publicidade dos avisos de ratificação.
15. De resto, tem sido esse o procedimento adoptado em
matéria de publicidade da vinculação do Estado português a outros
protocolos adicionais à Convenção para a Protecção dos Direitos do
Homem e das Liberdades Fundamentais. Veja-se, a título de
exemplo, o teor do Aviso n.º 303/94, de 14 de Novembro, que torna
público ter a República Portuguesa depositado junto do Secretário-
Geral do Conselho da Europa o instrumento de ratificação do
Protocolo n.º 10 à Convenção para a Protecção dos Direitos do
Homem e das Liberdades Fundamentais.
396 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
De acordo com o exposto,
Recomendo
que Vossa Excelência se digne determinar a publicação no Diário da
República de aviso que informe ter Portugal depositado junto do
Secretário-Geral do Conselho da Europa o instrumento de ratificação
do Protocolo n.º 9 à Convenção para a Protecção dos Direitos do
Homem e das Liberdades Fundamentais.
Recomendação acatada
A
Sua Excelência
o Ministro das Finanças
P-23/95
Rec. n.º 24/B/97
1997.12.22
I
Exposição de Motivos
1. A Lei n.º 12/93, de 22 de Abril, regula a colheita de órgãos
e tecidos de origem humana.
2. No seu art. 9º, a referida lei dispõe que o dador tem direito
a assistência médica até ao completo restabelecimento e a ser
indemnizado pelos danos sofridos, independentemente de culpa (n.º
1), para o que deve ser criado um seguro obrigatório do dador,
suportado pelos estabelecimentos hospitalares, públicos ou privados
onde se efectue a colheita dos órgãos ou tecidos (n.º 2).
3. A formulação utilizada pela lei no que toca ao seguro
obrigatório do dador deixa claro que a efectivação da solução
encontrada para a protecção do dador depende de regulamentação
ulterior, que crie o referido seguro e garanta a disponibilização
pelas seguradoras.
4. Com efeito, sendo o seguro em causa obrigatório, não
poderá o Estado confiar ao livre funcionamento do mercado
segurador e à iniciativa económica (privada ou pública) a
disponibilização do produto, sob pena de, verificando-se
desinteresse de todos os operadores da actividade seguradora em
comercializá-lo, se frustrar a intenção do legislador, com as
consequências de, por um lado, os estabelecimentos hospitalares
que praticam os actos médicos de colheita de órgãos e tecidos
Da Actividade 397
Processual
____________________
humanos em dadores vivos se verem impossibilitados de cumprir a
lei, e por outro - e mais importante -, resultar ineficaz a protecção
concedida pela lei à situação do dador vivo.
5. Assim, determinei a abertura de processo com vista a
reunir os elementos necessários a uma tomada de posição que
contribuísse para desbloquear esta situação, conferindo plena
eficácia à norma contida no art. 9º, n.º 2, da Lei n.º 12/93, por forma
a serem atingidos os objectivos por esta prosseguidos: a cobertura
dos riscos que o dador vivo enfrenta aquando da colheita dos seus
órgãos ou dos seus tecidos.
6. Para a instrução do referido processo, e dando
cumprimento ao dever de audição prévia contido no art. 34º do
Estatuto do Provedor de Justiça, solicitei a pronúncia de Vossa
Excelência, através do ofício n.º 3496, de 21.02.96, tendo solicitado
na mesma data ao Instituto de Seguros de Portugal, através do ofício
n.º 3497, informações sobre a disponibilização do seguro obrigatório
do dador em Portugal.
7. Respondeu o Instituto de Seguros de Portugal, em 14.03.96,
informando ter, para o efeito, contactado a Associação Portuguesa
de Seguradoras, por quem foi transmitido que "o risco em causa faz
parte do rol de exclusões absolutas constantes dos tratados de
resseguro, pelo que não vislumbramos grandes possibilidades das
seguradoras garantirem a sua cobertura". Foi ainda referido ter sido
solicitada a colaboração da Direcção-Geral de Saúde para analisar a
problemática em causa, tendo especialmente em vista a obtenção de
uma avaliação estatística do risco e uma melhor definição do âmbito
das garantias.
8. Voltou ao assunto o Senhor Chefe de Gabinete de Vossa
Excelência, por ofício de 17.02.97, através do qual dava a conhecer a
posição actualizada do Instituto de Seguros de Portugal. Do seu teor
se conclui que, "sendo praticamente inviável o recurso ao seguro
privado, resta em nossa opinião, como forma de ultrapassar o
problema, a criação de um fundo público com receitas actuarialmente
calculadas e garantido pelo Estado".
9. A protecção do dador vivo impõe-se como um dos
objectivos basilares da maioria dos regimes jurídicos da colheita de
órgãos e tecidos adoptados pelos diversos ordenamentos.
10. Com efeito, o Estado não pode ser indiferente à situação
daqueles que disponibilizam os seus órgãos e tecidos para garantir
a vida ou a saúde de terceiros, consentindo numa lesão do seu
direito à integridade física e pondo em risco a sua saúde. Para mais,
398 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
quando esse consentimento se encontra necessariamente imbuído de
um espírito de liberalidade, dado que o princípio da gratuitidade
encontra consagração na maioria dos ordenamentos jurídicos - cfr.,
no caso português, o art. 5º da Lei n.º 12/93.
11. O direito comparado faculta-nos exemplos de garantias
empenhadas na protecção de dadores. Assim, no art. 17º da Lei
argentina de 24.03.93 estabelece-se que "as faltas em que incorra o
dador, por motivo da ablação, ao seu trabalho e estudos, assim como
a situação superveniente à mesma, reger-se-ão pelas disposições que
sobre protecção de doenças e acidentes involuntários estabeleçam os
ordenamentos legais, convenções colectivas ou estatutos que regulam
a actividade do dador, tomando-se sempre em caso de dúvida a
disposição que lhe seja mais favorável".
12. Quanto ao ordenamento jurídico espanhol, o art. 62º da
Lei n.º 25/1990, de 20 de Dezembro, que não se refere à situação
dos dadores vivos de órgãos e tecidos, mas às consequências que
possam advir para aqueles que se sujeitam a ensaios clínicos de
produtos em fase de investigação clínica ou para novas indicações de
medicamentos já autorizados, obriga à celebração de um seguro
destinado a proteger os sujeitos do ensaio.
13. A previsão de um seguro obrigatório de dador não é, pois,
a única forma de salvaguardar os direitos dos dadores vivos. Mas é
certo que ao Estado caberá o papel determinante na criação das
condições para a realização dos transplantes que permita optimizar
os benefícios daí advenientes para a comunidade, e minimizar os
prejuízos que dessas operações possam resultar, não só por
imperativo ético, mas também para incentivar a dádiva de órgãos.
Como escreve Víctor Gorostiaga, a cobertura dos riscos "habrá de ser
asumida necesariamente por el Estado, bien através de la Seguridad
Social bien mediante la suscripción de un seguro específico"
(Extracción y transplante de órganos y tejidos humanos, Madrid,
1996, p. 256).
14. Desta forma, pode considerar-se que a instituição de um
seguro obrigatório de dador, a suportar pelos estabelecimentos
hospitalares que realizem a colheita dos órgãos ou tecidos, se
afigura como uma solução adequada a assegurar a protecção dos
dadores vivos. E, tendo sido a solução adoptada pela Lei n.º 12/93,
no seu art. 9º, n.º 2, importa conferir-lhe exequibilidade.
15. Não é, aliás, o único caso de seguro obrigatório admitido
na ordem jurídica portuguesa. Também no âmbito da utilização de
veículos automóveis encontramos consagrado um seguro obrigatório
Da Actividade 399
Processual
____________________
(cfr. art. 1º do Decreto-Lei n.º 522/85, de 31 de Dezembro), que
impende sobre o proprietário da viatura, prevendo a lei mecanismos
para impor a celebração dos contratos de seguro quando as
seguradoras se recusem a fazê-lo: o Instituto de Seguros de Portugal
obrigará uma seguradora a aceitar o seguro, sob pena de lhe ser
suspensa a exploração do ramo "Automóvel" durante um
determinado período (art. 11º do Decreto-Lei n.º 522/85).
16. A omissão de medida que concretize a disposição legal
redunda em deixar desprotegidos os dadores e pode dificultar a
intervenção dos estabelecimentos hospitalares, públicos e privados,
que procedam às intervenções médicas de colheita de órgãos e
tecidos.
Em face do exposto,
Recomendo
A Vossa Excelência que se digne ponderar iniciativa legislativa com
vista à regulamentação do art. 9º, n.º 2, da Lei n.º 12/93, de 22 de
Abril, por forma a conferir exequibilidade ao seguro obrigatório de
dador com cobertura de todos os riscos ocasionados pela colheita de
órgãos e tecidos em dadores vivos e garantia da sua
disponibilização aos estabelecimentos hospitalares que efectuem a
colheita dos órgãos ou tecidos, admitindo-se como modelo de
referência o seguro obrigatório de responsabilidade civil automóvel.
Recomendação não acatada
Embora não sendo uma recomendação, transcreve-se o texto de um parecer
que mereceu a concordância do Provedor de Justiça e de um despacho de
arquivamento num processo que obteve grande projecção pública."
R-3886/96
Assunto: Suspensão do exercício de funções dos Presidentes das Câmaras Municipais,
candidatos a deputados à Assembleia Legislativa da Região Autónoma da
Madeira.
Introdução
1. Solicitou o Presidente do Governo Regional da Madeira a intervenção do
400 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Provedor de Justiça relativamente a uma deliberação da Comissão Nacional de
Eleições, que teria determinado que os candidatos a deputados à Assembleia
Legislativa Regional da Madeira que fossem presidentes de câmaras municipais
suspendessem o exercício daquelas funções até ao dia das eleições, quando é certo que
a Lei Eleitoral para a Assembleia Legislativa Regional da Madeira não prevê essa
suspensão.
2. Questionada a Comissão Nacional de Eleições, foi pela mesma esclarecido
que não deliberara a suspensão do exercício de funções dos presidentes de câmaras
municipais candidatos a deputados, mas apenas expressara, a pedido do Presidente da
Câmara do Funchal, o entendimento daquele órgão quanto à questão, alicerçado num
parecer jurídico dos serviços, cuja cópia anexou.
3. No referido parecer jurídico concluía-se que, embora a Lei Eleitoral para a
Assembleia Legislativa Regional da Madeira não contemple a hipótese de suspensão do
mandato dos presidentes de câmaras municipais candidatos a deputados, essa regra
consta da Lei Eleitoral para a Assembleia da República, e da Lei Eleitoral para a
Assembleia Legislativa Regional dos Açores, o que indicaria a existência de uma
lacuna na Lei Eleitoral para a Assembleia Legislativa Regional da Madeira. Tal lacuna
deveria ser integrada pela aplicação analógica das regras constantes da Lei Eleitoral
para a Assembleia Legislativa Regional dos Açores sobre a questão, dada a
proximidade das situações.
Da Actividade 401
Processual
____________________
A Situação dos Candidatos Titulares de Órgãos da Administração Pública na Lei
Eleitoral para a Assembleia Legislativa Regional da Madeira
4. A Lei Eleitoral para a Assembleia Legislativa Regional da Madeira foi
aprovada pelo Decreto-Lei n.º 318-E/76, de 30 de Abril, em cumprimento do disposto
no art. 302º da Constituição, que cometia ao Governo a elaboração, até 30 de Abril de
1976, da lei eleitoral para as Assembleias Regionais das Regiões Autónomas dos
Açores e da Madeira. A disciplina jurídica instituída pelo referido Decreto-Lei viria a
ser completada, em alguns pontos, pela Lei n.º 40/80, de 8 de Agosto.
5. Em nenhum dos referidos diplomas se encontra qualquer disposição
prevendo a incompatibilidade ou a obrigatoriedade de suspensão de mandato dos
candidatos que sejam titulares de órgãos da Administração Pública. O art. 5º da Lei n.º
40/80 reafirma que a qualidade de deputado à Assembleia da República não é
incompatível com a de candidato à Assembleia Regional, embora o exercício
simultâneo dos dois mandatos o seja. Por sua vez, o art. 50º do Decreto-Lei n.º 318-
E/76 limita-se a prever um dever de neutralidade e imparcialidade das entidades
públicas, obrigando os titulares dos órgãos ou os agentes em causa a manter rigorosa
neutralidade perante as diversas candidaturas e partidos políticos no exercício das suas
funções, não podendo intervir, directa ou indirectamente, na campanha eleitoral, nem
praticar actos que favoreçam ou prejudiquem qualquer dos concorrentes.
6. Solução idêntica constava da primeira Lei Eleitoral para a Assembleia
Regional dos Açores, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 318-C/76, de 30 de Abril. Nada se
previa aí quanto à incompatibilidade ou suspensão obrigatória de funções dos
candidatos que fossem titulares de órgãos da Administração Pública. Apenas com a
publicação do Decreto-Lei n.º 267/80, de 8 de Agosto - que revogou o Decreto-Lei n.º
318-C/76, de 30 de Abril - a matéria em causa viria a constar do regime eleitoral para a
Assembleia Regional dos Açores.
7. Dispõe o art. 9º do Decreto-Lei n.º 267/80 que, desde a data da apresentação
das candidaturas até ao dia das eleições os candidatos que sejam presidentes de câmaras
municipais ou que legalmente os substituam não podem exercer as respectivas funções.
8. A solução nessa altura consagrada constava já da Lei Eleitoral para a
Assembleia da República (Lei n.º 14/79, de 16 de Maio), cujo art. 9º se encontrava
formulado em termos idênticos. Ora, tendo o regime eleitoral para a Assembleia
Regional dos Açores tomado como matriz o regime eleitoral para a Assembleia da
República, como expressamente reconhece o legislador no preâmbulo do Decreto-Lei
n.º 267/80, a coincidência das soluções encontradas para a situação dos presidentes de
câmaras municipais candidatos a deputados encontra aí a sua justificação.
9. Não sucedeu assim com a Lei Eleitoral para a Assembleia Legislativa
Regional da Madeira. Não tendo sido substituído o regime inicial, definido pelo
Decreto-Lei n.º 318-E/76, não houve ensejo para proceder à adaptação ao regime
eleitoral para a Assembleia Legislativa Regional da Madeira dos princípios definidos
na Lei Eleitoral para a Assembleia da República, que foram transpostos para o regime
402 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
eleitoral para a Assembleia Legislativa Regional dos Açores pelo Decreto-Lei n.º
267/80. É este o motivo, parece-nos, da discrepância observada quanto à situação dos
presidentes de câmaras municipais candidatos a deputados a cada uma das Assembleias
Legislativas Regionais.
A Restrição do Direito de Acesso a Cargos Públicos
10. Nos termos do art. 48º, n.º 1, da Constituição, todos os cidadãos têm o
direito de tomar parte na vida política e na direcção dos assuntos públicos do país,
directamente ou por intermédio de representantes livremente eleitos. Este direito de
participação na vida política concretiza-se, entre outros, no direito de acesso a cargos
públicos, garantido pelo art. 50º, n.º 1, da Constituição.
11. O direito de acesso a cargos públicos, para além de compreender a
possibilidade de ser designado (por eleição ou por outro meio) para o exercício do
cargo, não pode deixar de compreender o direito de manutenção no cargo eleito (cfr.,
neste sentido, Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 473/92, de 10.12.92, in DR, I
Série, 22.01.93, p. 260) e o exercício das funções nele compreendidas.
12. Com efeito, o âmbito de protecção do direito de acesso a cargos públicos
não se pode esgotar no mero acesso à titularidade dos cargos, sob pena de reduzir o
conteúdo do direito a uma fórmula vazia: o acesso a cargos públicos não é um fim em
si mesmo, destinando-se a permitir a prossecução das atribuições e o exercício das
competências que, com vista à realização do interesse público, cada cargo público
comporta. Só desta forma se pode conferir operatividade ao direito de acesso a cargos
públicos, enquanto concretização do direito de participação na vida política.
13. Assim, a impossibilidade do desempenho de funções por parte dos
presidentes de câmaras municipais que sejam candidatos a deputados, limita o direito
de acesso a cargos públicos, podendo considerar-se estarmos em presença de uma
restrição àquele direito.
14. Parece-nos ser este o enfoque correcto da questão. O conteúdo do direito
de sufrágio passivo - o direito de ser eleito - não parece resultar afectado pela proibição
do exercício de funções imposta aos presidentes de câmaras municipais candidatos a
deputados. O que está em causa é o exercício das funções autárquicas, não a
possibilidade de candidatura ao cargo de deputado, que não fica em nada tolhida. Nem
sequer se poderá pretender que a impossibilidade do exercício de funções condicionará
decisivamente a opção dos presidentes de câmaras municipais se candidatarem: se
forem eleitos, renunciarão, em princípio, ao mandato de autarca, representando a
impossibilidade de exercício daquelas funções desde o momento da apresentação da
candidatura uma mera antecipação do seu abandono; se não o forem, retomarão o
exercício das funções anteriores.
Da Actividade 403
Processual
____________________
O Princípio da Tipicidade das Leis Restritivas de Direitos, Liberdades e Garantias
15. Integrando-se o direito de participação na vida política e o direito de
acesso a cargos públicos no catálogo dos direitos, liberdades e garantias de participação
política, gozam do específico regime previsto na Constituição para os direitos,
liberdades e garantias.
16. No que respeita à restrição de direitos, liberdades e garantias, o art. 18º da
Constituição estabelece, nos seus nºs 2 e 3, um conjunto de requisitos rigoroso: apenas
serão admissíveis restrições nos casos expressamente previstos na Constituição,
efectuadas mediante lei geral, abstracta e não retroactiva, que se limitem ao necessário
para salvaguardar outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos, e que não
diminuam a extensão e o alcance do conteúdo essencial do direito fundamental em
causa.
17. A Constituição consagra, pois, entre os requisitos da restrição de direitos,
liberdades e garantias, o princípio da reserva de lei, garantindo assim que "os direitos,
liberdades e garantias não ficam à disposição do poder regulamentar da
administração e que o seu regime há-de ser definido pelo próprio órgão
representativo, e não pelo Governo (salvo autorização) e, muito menos, pelas Regiões
Autónomas ou pelas autarquias locais, ou pelas entidades públicas dotadas de poder
de auto-regulação" (J. J. GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, Constituição da
República Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra, 1993, p. 154).
18. A reserva de lei justifica-se, para JORGE MIRANDA, para lá do "esforço de
organização e racionalização do sistema de fontes de criação do Direito", pelas
"exigências de segurança e confiança da comunidade política: porque actos com
determinadas características ou pertencentes a certo grau de hierarquia ordenamental
oferecem maior garantia aos cidadãos, aos grupos políticos ou aos próprios titulares
de órgãos do poder, eles, e não outros, recebem a prerrogativa de disporem sobre as
situações ou relações que os podem mais de perto afectar" (Funções, órgãos e actos do
Estado, Lisboa, 1990, pp. 270-271). Considera o mesmo Autor que "não tem apenas de
não haver contradição com a lei. Tem de haver lei. E é à lei - formal e material - que
cabe, por exemplo, regular uma liberdade (...) ou estabelecer uma incompatibilidade
de exercício de cargos políticos. E perante a lei quaisquer intervenções - tenham
conteúdo normativo ou não normativo - de órgãos administrativos ou jurisdicionais só
podem dar-se a título secundário, derivado ou executivo, nunca com critérios próprios
ou autónomos de decisão" (Funções cit., p. 281).
19. Por outro lado, as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias terão de
fundar-se em autorização constitucional expressa (art. 18º, n.º 2, 1ª parte, da
Constituição), obrigando o legislador a "procurar sempre nas normas constitucionais o
fundamento concreto para o exercício da sua competência de restrição de direitos,
liberdades e garantias" e criando "segurança jurídica nos cidadãos, que poderão
contar com a inexistência de medidas restritivas de direitos fora dos casos
404 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
expressamente considerados pelas normas constitucionais como sujeitos a reserva de
lei restritiva" (J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, 6ª ed., Coimbra, 1993,
p. 612).
20. Da conjugação do princípio da reserva de lei, enquanto decorrência do
princípio da legalidade, com a necessidade de autorização constitucional expressa,
deverá retirar-se um princípio de tipicidade das leis restritivas de direitos, liberdades e
garantias (neste sentido, MANUEL AFONSO VAZ, Lei e reserva da lei, Porto, 1992, p.
323). As restrições aos direitos, liberdades e garantias serão apenas aquelas previstas
pela lei, não podendo às situações que àquela não se subsumam vir a ser aplicado o
regime restritivo, cujos aspectos substantivos deverão ser integralmente fixados pela lei
(cfr. JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, IV, 2ª ed., Coimbra, 1993,
pp. 295-296).
21. Permitirá o princípio da tipicidade da lei em matéria de restrição de
direitos, liberdades e garantias, a utilização, pelo intérprete-aplicador, da analogia para
a integração de lacunas? A resposta não poderá deixar de ser negativa. Como já vimos,
a restrição de direitos, liberdades e garantias só poderá fazer-se mediante lei, sendo
inconstitucional qualquer medida restritiva que não tenha aí o seu arrimo. A afectação
do conteúdo dos direitos, liberdades e garantias pela Administração ou pelos Tribunais
terá que se fundar directa e expressamente na lei, pelo que não será possível praticar
qualquer acto administrativo ou jurisdicional fundado na aplicação analógica de lei
restritiva (cfr., neste sentido, explicitamente, MARCELO REBELO DE SOUSA / SOFIA
GALVÃO, Introdução ao Estudo do Direito, s/l, 1993, p. 70; referindo a questão, sem
tomar posição expressa, J. OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito - Introdução e Teoria
Geral, 9ª ed., Coimbra, 1995, p. 442).
22. Tal como no âmbito da lei penal, onde a Constituição fixa, no seu art. 29º,
n.º 3, um princípio de tipicidade, impossibilitando o recurso à analogia para a
integração de lacunas, também no que respeita às leis restritivas de direitos, liberdades
e garantias se deverá retirar essa consequência do regime jurídico delineado pelo art.
18º, n.º 2, da Constituição.
23. Não se põe em causa a existência da lacuna ocasionada pela falta de
previsão da situação dos presidentes de câmaras municipais candidatos a deputados
pela Lei Eleitoral para a Assembleia Legislativa Regional da Madeira. Não se discute
igualmente a bondade da solução plasmada pelo legislador na Lei Eleitoral para a
Assembleia da República e na Lei Eleitoral para a Assembleia Legislativa Regional dos
Açores; conforme refere o Tribunal Constitucional, "sendo os presidentes de câmaras
municipais órgãos da administração eleitoral (...), tudo aconselha a que, sendo eles
candidatos à eleição, se mantenham afastados do exercício das respectivas funções
desde a data da apresentação de candidaturas até ao dia da eleição ",Acórdão n.º
404/89, de 30 de Maio de 1989, in ATC, 13º Vol., II, pp. 1403 e ss. (1411)). Nem se
duvida que a coerência do sistema eleitoral saísse reforçada pela extensão legislativa do
regime previsto, quanto a este aspecto, pela Lei Eleitoral para a Assembleia da
República e pela Lei Eleitoral para a Assembleia Legislativa Regional dos Açores, à
Lei Eleitoral para a Assembleia Legislativa Regional da Madeira. Pensa-se mesmo que
Da Actividade 405
Processual
____________________
essa extensão legislativa é necessária para colmatar a quebra do sistema que neste
momento existe, e que corresponde a uma violação clara do princípio da igualdade.
24. Apenas está em causa a forma de integração da lacuna: embora a analogia
se traduza numa "exteriorização metodológica do princípio da igualdade" (C.W.
CANARIS, Pensamento sistemático e conceito de sistema na Ciência do Direito, trad.
portuguesa, Lisboa, 1989, p. 211), e como tal, materialmente adequada à
complementação sistemática, não pode ser utilizada quando especiais necessidades de
segurança jurídica proíbam o seu uso, reservando ao legislador a tarefa de
harmonização da ordem jurídica. Conforme refere C.W. CANARIS, a complementação
de lacunas em conformidade com o sistema fica vedada quanto haja uma proibição
(legal) de interpretação criativa do direito (cfr. Pensamento cit., pp. 212 e ss.). A
correcção da contradição de valores exige, nestes casos, a intervenção do legislador.
O Conteúdo da Incompatibilidade Prevista Pelo Art 9º da Lei Eleitoral
para a Assembleia Legislativa Regional dos Açores
25. Ainda que se admitisse a aplicação analógica do art. 9º do Decreto-Lei n.º
267/80, de 8 de Agosto, ao caso em apreço, daí não resultaria a obrigatoriedade de
suspensão do mandato dos presidentes de câmaras municipais candidatos a deputados.
26. Com efeito, a referida norma legal limita-se a estabelecer, sob a epígrafe
"incompatibilidades", que os candidatos que sejam presidentes de câmaras municipais
ou que legalmente os substituam não podem exercer as respectivas funções, desde a
data da apresentação de candidaturas até ao dia das eleições. Não se prevê a suspensão
do mandato, mas apenas o não exercício de funções.
27. Sobre esta questão já teve ensejo de se pronunciar o Tribunal
Constitucional, a propósito da norma de idêntico teor contida no art. 9º da Lei Eleitoral
para a Assembleia da República., tendo entendido que "a suspensão do mandato"
excede o "não exercício das respectivas funções" (Acórdão n.º 404/89 "cit., loc. Cit".).
28. Não colhe, quanto à eleição dos deputados à Assembleia Legislativa
Regional, o argumento avançado pela Comissão Nacional de Eleições relativamente à
alteração da epígrafe do art. 9º da Lei n.º 14/79, de 16 de Maio, pelo art. 1º da Lei n.º
10/95, de 7 de Abril. Se a substituição da expressão "incompatibilidades" por
"obrigatoriedade de suspensão do mandato" não pode deixar de se reflectir na
interpretação desta norma da Lei Eleitoral para a Assembleia da República, nenhum
efeito deverá provocar na interpretação do art. 9º da Lei Eleitoral para a Assembleia
Legislativa Regional dos Açores, cuja epígrafe se mantém inalterada.
29. A conclusão a retirar deverá ser outra: se foi necessário substituir a
epígrafe do art. 9º da Lei Eleitoral para a Assembleia da República para que da
candidatura dos presidentes de câmara municipais a deputados da Assembleia da
República resultasse o dever de suspender o mandato, então, a manutenção da epígrafe
do art. 9º da Lei Eleitoral para a Assembleia Legislativa Regional dos Açores aponta no
sentido da manutenção da interpretação anterior (sufragada pelo Tribunal
Constitucional), de desnecessidade de suspensão do mandato.
406 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
30. O outro argumento adiantado pela Comissão Nacional de Eleições, ao
sustentar que o Decreto-Lei n.º 100/84, de 29 de Março, que regula as atribuições e
competências dos órgãos das autarquias locais, apenas contempla a figura jurídica da
suspensão do mandato, também não procede.
31. Com efeito, para além da suspensão do mandato, regulada pelo art. 72º do
Decreto-Lei n.º 100/84, e que implica a abertura de vaga, o art. 44º, n.º 3, do mesmo
diploma legal prevê que o presidente da câmara municipal seja substituído nas suas
faltas e impedimentos por um dos vereadores por ele designado ou pelo vereador em
exercício que se lhe seguir na ordem da respectiva lista, na falta de designação.
32. Deve assim considerar-se que a interpretação feita pela Comissão Nacional
de Eleições, entendendo o não exercício de funções como dever de suspender o
mandato, vai além da estatuição legal, uma vez que se trata de situações diversas.
A Decisão da Comissão Nacional de Eleições
33. À Comissão Nacional de Eleições cabe, para o que agora importa, nos
termos do art. 5º, n.º 1, da Lei n.º 71/78, de 27 de Dezembro, promover o
esclarecimento objectivo dos cidadãos acerca dos actos eleitorais ,al. A), assegurar a
igualdade de tratamento dos cidadãos em todos os actos de recenseamento e operações
eleitorais, al. b) e assegurar a igualdade de oportunidades de acção e propaganda das
candidaturas durante as campanhas eleitorais, al. d).
34. Ao pronunciar-se sobre a impossibilidade de exercício de funções pelos
presidentes de câmaras municipais que sejam candidatos a deputados à Assembleia
Legislativa Regional da Madeira, respondendo a um pedido de informação do
Presidente Câmara Municipal do Funchal, não pode deixar de considerar-se que a
Comissão Nacional de Eleições actuou no exercício das competências que lhe foram
conferidas pela lei, as quais incluem, em termos amplos, o esclarecimento dos cidadãos
- eleitores e candidatos - relativamente aos actos e operações eleitorais.
35. Porém, ao contrário do afirmado pelo Presidente do Governo Regional da
Madeira, a decisão da Comissão Nacional de Eleições em causa, conforme informa este
órgão, não assumiu a forma de deliberação, mas sim de parecer.
36. Nos termos do art. 4º do Regimento da Comissão Nacional de Eleições,
aprovado em 19.07.94 e publicado no DR, 2ª Série, n.º 191, de 19.08.94, as decisões da
Comissão assumem a forma de deliberação, recomendação, parecer ou informação,
sendo a deliberação "a tomada de decisão, com carácter vinculativo, sobre uma
matéria trazida à reunião e cuja resolução compete exclusivamente à Comissão", al.
A), e o parecer "o entendimento da Comissão, sem carácter vinculativo, sobre matéria
que seja ou não da sua competência" (al. c]).
37. Estamos, desta forma, perante um acto opinativo, que não vincula os seus
destinatários. Nessa medida, os presidentes de câmaras municipais candidatos a
deputados da Assembleia Legislativa Regional da Madeira não estavam obrigados a
suspender o seu mandato.
Da Actividade 407
Processual
____________________
Conclusões
A. A incompatibilidade entre o exercício de funções pelos presidentes de
câmaras municipais e a condição de candidato a deputado aos órgãos parlamentares foi
consagrada pela Lei Eleitoral para a Assembleia da República, tendo daí derivado para
a Lei Eleitoral para a Assembleia Legislativa Regional dos Açores.
B. A Lei Eleitoral para a Assembleia Legislativa Regional da Madeira não
contém tal regra, por ser anterior à Lei Eleitoral para a Assembleia da República.
C. O direito de acesso a cargos públicos, concretização do direito de
participação na vida política, compreende, além da possibilidade de ser designado para
o exercício do cargo, o direito de manutenção no cargo e o direito de exercer as funções
nele compreendidas.
D. A incompatibilidade entre o exercício de funções pelos presidentes de
câmaras municipais e a condição de candidato a deputado à Assembleia Legislativa
Regional da Madeira é uma restrição ao direito de acesso a cargos públicos.
E. Essa incompatibilidade não é uma restrição ao direito de sufrágio passivo.
F. Do princípio da reserva de lei e da necessidade de autorização
constitucional expressa para a restrição de direitos, liberdades e garantias, contidos no
art. 18º, n.º 2, da Constituição, pode extrair-se um princípio de tipicidade das leis
restritivas de direitos, liberdades e garantias.
G. O princípio da tipicidade das leis restritivas de direitos, liberdades e
garantias proíbe a integração analógica de lacunas no seu âmbito.
H. A aplicação analógica do art. 9º da Lei Eleitoral para a Assembleia
Legislativa Regional dos Açores à situação dos presidentes de câmaras municipais
candidatos a deputados à Assembleia Legislativa Regional da Madeira é
inconstitucional, por contrariar o princípio da tipicidade das leis restritivas de direitos,
liberdades e garantias.
I. A unidade do sistema jurídico aconselha a introdução da incompatibilidade
entre o exercício de funções pelos presidentes de câmaras municipais e a condição de
candidato a deputado na Lei Eleitoral para a Assembleia Legislativa Regional da
Madeira.
J. O art. 9º da Lei Eleitoral para a Assembleia Legislativa Regional dos Açores
não obriga à suspensão do mandato dos presidentes de câmaras municipais candidatos a
deputados, apenas impede o exercício das suas funções desde a data da apresentação
das candidaturas até ao dia das eleições.
L. A decisão da Comissão Nacional de Eleições objecto da exposição
apresentada ao Provedor de Justiça é um parecer, e não uma deliberação, traduzindo-se
num acto opinativo, que não vinculou os seus destinatários.
M. Os presidentes de câmaras municipais candidatos a deputados à
Assembleia Legislativa Regional da Madeira não se encontravam obrigados a
suspender o seu mandato ou impedidos de exercer funções.
28.08.97
408 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
O Assessor
Jaime Valle
Concordo.
O Provedor de Justiça,
José Menéres Pimentel
Embora não sendo uma recomendação, transcreve-se o texto de um parecer
que mereceu a concordância do Provedor de Justiça num processo que obteve
grande projecção pública."
R-1429/96
Assunto: Queixa contra o conteúdo do programa "Herman Zap",
transmitido pela RTP 1.
Princípios Gerais
1. Com a publicação, em 1988, dos "Versos Satânicos", de Salman Rushdie,
surgiram numerosas críticas no mundo islâmico, tendo aparecido vários grupos
muçulmanos a pressionar a empresa editora no sentido de o livro ser retirado por terem
entendido que se trataria de obra blasfema contra o Corão e que atingiria os seus
sentimentos religiosos. Pouco depois da publicação o ayatollah Khomeini proferiu uma
"fatwa" (2) pela qual condenou com a pena de morte Rushdie e todos os que, tendo
conhecimento do conteúdo do livro, estivessem relacionados com a sua publicação.
Como é conhecido o "ayatollah" deu ordem a todos os muçulmanos para executarem
esta decisão. Seis anos mais tarde, a escritora Taslima Nasrim foi condenada por um
tribunal do seu país natal (Bangladesh) por ter blasfemado contra o Corão e ferido os
sentimentos religiosos dos muçulmanos em declarações publicadas no Diário de
Calcutá ("The Statesment"). Após numerosas manifestações nas ruas de Daca (capital
do Bangladesh) durante as quais se exigiu a pena de morte para Taslima, esta veio a
entregar-se às autoridades depois de um período em que terá passado à clandestinidade.
O Tribunal Supremo do Bangladesh, após a escritora ter explicado o conteúdo das suas
declarações (teria pretendido somente mudanças nas leis islâmicas para proteger os
direitos das mulheres) e de ter publicamente pedido desculpa ao Islão, veio a decretar a
sua liberdade vigiada, impondo certas condições. Em 20 de setembro de 1994, o
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), por decisão maioritária, reconheceu
que a apreensão e confiscação pelas autoridades austríacas do filme "O Concílio do
Amor" não violava o direito fundamental da liberdade de criação e expressão artística.
2
Segundo De Wael, H., in Le droit musulman, Paris, 1989, p.107, “fatawa” constitui uma resolução jurídica
ditada por um muftî a propósito de um caso duvidoso que é apresentado ao poder político.
Da Actividade 409
Processual
____________________
O Tribunal afirmou e reivindicou os direitos dos cidadãos a não serem insultados nos
seus sentimentos religiosos através de produções artísticas públicas (caso "Otto
Proeminger Institut" v. Áustria). Estes três exemplos podem dar uma ideia dos
conflitos entre a liberdade de expressão e o respeito dos sentimentos religiosos,
evidenciando, do mesmo passo, o interesse e actualidade do tema.
2. A Constituição da República Portuguesa (CRP), nos termos do seu art. 16,
n.º 2, dignificou a Declaração Universal dos Direitos do Homem por forma a considerá-
la como paradigma interpretativo e integrador dos seus preceitos e os da lei relativos
aos direitos fundamentais. Assim, importa destacar os arts. 18º e 19º daquela
Declaração, onde se reconhecem expressamente os direitos de dada pessoa à liberdade
do pensamento, de consciência e de religião, por um lado, e, por outro, os
correspondentes direitos à liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito
de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar receber e difundir, sem
consideração de fronteiras, informações e ideias por qualquer meio de expressão.
3. O texto da CRP é bem claro ao procurar na sua Parte I (Direitos e Deveres
Fundamentais), Título II (Direitos, liberdades e garantias) e Capítulo I (Direitos,
liberdades e garantias pessoais) que todos têm o direito de exprimir e divulgar
livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio,
bem como o direito de informar, de se informar e de ser informado, sem impedimentos
nem discriminações (art. 37º, n.º 1), sendo certo que o exercício destes direitos não
pode ser impedido ou limitado por qualquer tipo ou forma de censura (cit. Art. 37º, n.º
2). Por outro lado, as infracções cometidas no exercício destes direitos ficam
submetidas aos princípios gerais de direito criminal, sendo a sua apreciação da
competência dos tribunais judiciais (cit. norma, n.º 3). Dentro da mesma Parte I, iguais
título e capítulo, consagra-se o direito fundamental à liberdade de consciência, de
religião e de culto, preservando-se a sua inviolabilidade.
4. O Código Penal, nos seus arts. 251º e 252º, protege a crença religiosa e o
acto de culto, tendo FIGUEIREDO DIAS acentuado que a estes preceitos e aos seguintes
subjazem dois bens jurídicos: as pessoas e a paz pública, acrescentando que a melhor
forma de acautelar esta duplicidade de protecção penal estaria na consagração da
adequação(3). O art. 252º manda punir quem publicamente vilipendiar acto de culto
religioso ou dele escarnecer e consagra dois tipos de crime: o impedimento ou
perturbação do exercício do culto por meio de violência ou ameaça com mal importante
e o ultraje público a acto de culto. No mesmo sentido seguiu o Código Penal
espanhol(4) que manteve os tipos legais de profanação e escárnio, ou seja, aqueles que
maior relação têm a respeito dos sentimentos religiosos (5).
5. Verifica-se do exposto que a partir dos preceitos constitucionais atrás
3
Actas da Comissão de Revisão do Código Penal, Ministério da Jstiça, 1993, pp. 293.
4
Aprovado pela Lei Orgânica nº 10/95, de 23 de Novembro (BOE, 281, de 24 de Novembro).
5
Art. 525º, nº 1, designadamente: "Incurrirán en la pena de multa de ocho a doce meses los que, para ofender
los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente, de palabra, por escrito o
mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen,
también públicamente, a quienes los profesan o pratican".
410 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
referidos, directamente aplicáveis, se pode afirmar a autonomia dos sentimentos
religiosos como bem jurídico. Também se viu que o Código Penal considerou esta
autonomia própria dos sentimentos religiosos ao catalogar as agressões contra estes
como um tipo diferente das injúrias e calúnias. Por fim, quanto a esta parte, resta saber
o fundamento desta autonomia e refutar a versão de os sentimentos religiosos, como
limite à liberdade de expressão ou de criação cultural, poderem ser absorvidos por
outros limites jurídicos que já restringem a referida liberdade como, por exemplo, a
honra. O limite dos sentimentos religiosos à liberdade de expressão ou de criação
cultural deve interpretar-se, como resulta do nosso sistema constitucional, com carácter
restritivo(6). Assim, este particular limite não pode pretender reprimir a crítica, nem tão
pouco a satirização de dogmas ou doutrinas religiosas. Em sociedades democráticas e
com Estados aconfessionais, como o nosso, baseadas na dignidade mas também na
liberdade, o que se tem de erradicar são somente as expressões da linguagem do ódio
em todas as suas variantes. Uma coisa é questionar, criticar dogmas ou doutrinas
religiosas e outra, muito diversa, é procurar vexá-las e menosprezá-las gratuitamente.
Ao fim e ao resto, o objectivo deste limite dos sentimentos religiosos é o de consolidar
o avanço democrático para que o lícito exercício da discrepância possa conviver com o
escrupuloso respeito da dignidade humana. Daqui a conclusão de os sentimentos
religiosos serem, ou constituírem, um dos pilares fundamentais do sistema democrático,
o que, como é evidente, não pode significar o reconhecimento de qualquer tipo de
censura, aliás proibida constitucionalmente.
6. Um dos casos mais recentes que nos permite ver como a consideração dos
sentimentos religiosos constitui um limite autónomo da liberdade de expressão é o
conhecido caso "Otto Proeminger Institut v. Áustria" e que foi objecto de decisão pelo
TEDH (7). O filme conhecido pelo "Concílio do Amor", depois de evidenciar cenas
eróticas e até obscenas protagonizadas por Deus, Virgem Maria e Jesus Cristo,
terminava com a exibição destas Três Entidades religiosas aplaudindo o Diabo, a quem
haviam solicitado auxílio para castigar a Humanidade pela sua imoralidade. O quadro
constitucional e legal vigente na Áustria, e que baseou a apreensão e confisco do filme
pelo tribunal austríaco é muito semelhante, se não mesmo igual, ao de Portugal. Em
primeiro lugar, os arts. 14º e 17º da Constituição de teor idêntico aos dos nossos arts.
41º (liberdade de consciência, de religião e culto) e 42º (liberdade de criação cultural).
Depois, o art. 188º do Código Penal austríaco assim redigido : "Quem, em condições
tais que possam provocar uma legítima indignação, denigra ou vexe uma pessoa ou
objecto venerados por uma Igreja ou comunidade religiosa estabelecida no país, ou
denigra ou vexe uma doutrina, costume ou instituição dessa Igreja autorizada pela lei,
será condenado a uma pena de privação da -liberdade até seis meses ou a uma multa
do salário de 360 dias" (tradução do espanhol).
6
É o que resulta em geral, para os direitos, liberdades e garantias, do art. 18º da CRP, onde expressamente se
consigna que a lei só os pode restringir nos casos previstos naquela, devendo as restrições limitar-se ao
necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
7
Decisão nº 11/1993/406/485 do TEDH.
Da Actividade 411
Processual
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Também em Portugal o preceito incriminador é semelhante, tal como resulta
da segunda parte do art. 252º do Código Penal: "Quem publicamente vilipendiar acto
de culto de religião ou dele escarnecer, é punido com pena de prisão até um ano ou
com pena de multa até 120 dias".
O Tribunal Europeu entendeu que as autoridades austríacas não podiam ser
acusadas, no caso concreto, de terem violado a Convenção (art. 9º). Reproduz-se o
seguinte extracto da decisão: "O Tribunal não pode ignorar o facto de que a religião
Católica Romana é a da imensa maioria dos tiroleses. Ao apreender o filme, as
autoridades austríacas actuaram com o objectivo de preservar a paz religiosa nesta
região e para impedir que muitas pessoas se sentissem agredidas nos seus sentimentos
religiosos de forma ofensiva e injustificada".
O Caso Concreto
1. Vem isto a propósito da rubrica "Herman Zap", que integrou o programa
"Parabéns" transmitido pelo Canal 1 da RTP em 20 de Abril do ano findo e que
continha uma encenação da Última Ceia de Cristo, o que originou a apresentação ao
Provedor de Justiça de mais de cinquenta queixas, expressando a indignação de largas
centenas de cidadãos que consideraram ofendidos os seus sentimentos religiosos.
Solicitados esclarecimentos à RTP em 24 de Abril do ano findo, e após insistência
formulada em 15 de Maio, foram aqueles prestados pelo Director-Coordenador de
Programas e Informação através do ofício com a refª CA0285, de 24 de Maio do
referido ano. Neste ofício é alegado, em síntese, ter sido efectuada a transmissão do
programa em questão no exercício da liberdade de expressão e da liberdade de criação
cultural dos seus autores, pelo que a sua não exibição, em virtude das pressões
exercidas, redundaria em censura. Mais foi alegado que da exibição do programa não
teria resultado a lesão de qualquer direito fundamental, designadamente o direito à
integridade moral e à liberdade religiosa. Refere-se, depois, não ter o programa em
causa ridicularizado nem parodiado a Última Ceia, antes pretendeu reprovar a traição
enquanto comportamento humano, através da caricatura de uma situação que
constituirá o exemplo histórico mais impressivo. O programa em causa, diz-se, não
ofendeu nem escarneceu pessoa alguma em razão da sua crença ou função religiosa
pelo que não teria preenchido qualquer tipo criminal. Finalmente, na referida resposta
realça-se constituir fim genérico da actividade televisiva contribuir para a formação de
uma consciência crítica, estimulando-se a criatividade e a livre expressão do
pensamento, de acordo com o art. 6º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 58/90, de 7 de Setembro
(esclarece-se ainda que a RTP promoveu, atenta a polémica levantada pela emissão do
programa, debates sobre a questão).
2. Pode considerar-se provado o seguinte:
a) a peça reclamada foi exibida por empresa concessionária do serviço público de
radio-televisão; b) a sua exibição em horário de grande audiência sem que os
espectadores fossem previamente advertidos da possibilidade de as representações em
questão serem susceptíveis de ofender a consciência de um conjunto significativo de
412 Relatório à
Assembleia da República 1997
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pessoas; c) a Última Ceia constitui elemento essencial das confissões religiosas cristãs
largamente maioritárias no quadro sócio-religioso nacional, já por recordar a instituição
da Eucaristia, já por ser protagonizada pela Pessoa de Cristo a que os crentes cristãos
reconhecem natureza divina pela Sua Filiação; d) ao programa difundido semanalmente
é comummente reconhecido um conteúdo humorístico, sendo frequente a exibição de
peças satíricas dos costumes, de caracteres e de situações, não raras vezes parodiando
cenas históricas, personagens e figuras da actualidade; e) o facto controvertido teve
larga repercussão na opinião pública nacional, entre posições de incisivo repúdio e
veemente condenação, por um lado, de defesa apaixonada contra invocadas ingerências
na liberdade artística e criativa, e apontando ou não questões atinentes às confissões
religiosas, em especial da Igreja Católica, com o Estado e com a ordem constitucional
de valores, a par de posições mitigadas, não imputando qualquer relevante desvalor ao
facto, mas admitindo limites para situações extremas de agressão aos sentimentos
religiosos da comunidade; f) ainda antes da emissão, o assunto foi objecto de
intervenções várias por parte de destacadas personalidades da vida pública, ora
lançando apelo à suspensão do "sketch", ora incentivando a sua transmissão; g) o
programa veio a ser transmitido em 24 de Abril de 1996, não tendo coincidido com as
celebrações cristãs da Semana Santa ou da Festa da Páscoa, decorridas entre 31 de
Março e 8 de Abril do mesmo ano.
3. Tendo sido visionado o programa em causa, através de uma gravação
remetida pela RTP, verificou-se que o seu teor corresponde ao que vem descrito a fls.
15 (recorte do jornal A Capital, de 22 de Abril 1996), ou seja, partindo do facto
histórico da Última Ceia procede-se a algumas deturpações que pretendem ter graça
sem, contudo, referências directas ao dogma da Igreja Católica. O programa, sem
grande imaginação e de qualidade artística praticamente nula (opinião esta, dos críticos
especializados) não chega a passar a fronteira entre a ironia legal e o vexame ilegítimo
de uma doutrina religiosa, muito menos vilipendiando o dogma da Instituição da
Eucaristia. Como se disse atrás, há que distinguir entre a crítica, ainda que satírica, a
dogmas ou doutrinas religiosas da crítica vexatória a estas. As críticas estéticas ao
programa mostram-se perfeitamente legítimas, ainda que subam de tom. Tudo se
compreende na liberdade de expressão e na sensibilidade religiosa colectiva e de cada
um, na parte em que, por força do consenso, não encontram outra tutela na ordem
jurídica, mas há-de admitir-se que o humor pode estar presente em qualquer aspecto da
vida e que, desde que não se mostre grosseiro ou inoportuno(8) pode fazer rir
benevolamente, mesmo em contextos da mais elevada seriedade. Se consegue o seu
efeito, ou não, já é uma questão de mérito do artista e de sentido de humor do
espectador. Isto, porém, não é razão para reprimir todo o humor de mau gosto. Fazê-lo,
sem mais, poderá conduzir ao proselitismo excessivo, ao que cumpre recordar as
palavras de SS. o Papa João Paulo II proferidas por ocasião do Dia Mundial da Paz, em
8
Seria, porventura, o caso de fazer coincidir a transmissão da rábula com as celebrações litúrgicas da
Paixão de Cristo, como sugere a Alta Autoridade para a Comunicação Social, em comunicado difundido em
2-5-1997.
Da Actividade 413
Processual
____________________
1997: "Oferece o perdão, recebe a paz". Isto não significa, porém, qualquer espécie de
concordância com a posição expressa pela RTP, pois esta, ao reconhecer com valor
inabalável a proibição de censura aos programas que transmite, deveria, por uma
questão de simples lógica, abster-se de formular "a posteriori" juízos de valor sobre o
seu conteúdo estético, ainda por cima, fazendo um apelo supostamente moralizador aos
costumes na rábula em referência.
Conclusões
De acordo com o exposto, entendo arquivar o processo e todos os seus apensos
com fundamento no disposto nas alíneas a), b) e c) do art. 31º da Lei n.º 9/91, de 9 de
Abril, nos seguintes termos:
1. Com fundamento na alínea a) por extrapolar das competências do Provedor de
Justiça junto do autor e do produtor do programa, em tudo o que não represente a
iniciativa da acção penal, a qual se mostra injustificada pelas razões referidas;
2. Com fundamento na alínea b) por a conduta dos responsáveis pela RTP, SA, não
passar a fronteira estabelecida pelo legislador penal, já que não se revelam suficientes
indícios da prática do crime previsto e punido no art. 252º, alínea b);
3. Ainda com fundamento na alínea b) por não se encontrar no interesse da protecção
dos sentimentos religiosos um radical subjectivo que permita discernir e individualizar
eventual ofensa, como ainda por se entender que, mesmo à margem da tutela penal, não
poderia impor-se uma limitação que subordinasse qualquer um dos interesses em
presença, antes havendo de procurar-se cedências por parte da esfera de protecção de
cada um, preservados que sejam os conteúdos essenciais em presença;
4. Acresce que os limites da criação humorística, tanto aos significantes como aos
significados da mensagem, só podem resultar de apreciações qualititativas e não
aprioristicamente definidas;
5. Finalmente, com fundamento na alínea c), por se admitir que a promoção de debates
televisivos levados a cabo pela RTP, em sequência do programa em causa e em tempo
útil, com intervenção de pessoas portadoras de ideias diferentes sobre o assunto, terá
proporcionado o acesso dos cidadãos aos meios de comunicação social para exporem e
repartirem entendimentos diferentes.
22/9/1997
O Provedor de Justiça,
José Menéres Pimentel
414 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
2.1.2. Resumos de processos
anotados
R-1321/89
Assunto: Forças Armadas. Deficiente. Regime. Princípio da
igualdade. Declaração de inconstitucionalidade. Execução
da decisão pelo legislador.
Resumo:
1) Veio o Tribunal Constitucional conceder provimento,
através do acórdão nº 563/96, de 10 de Abril, ao requerimento do
Provedor de Justiça, de 16-3-1993, pedindo a declaração com força
obrigatória geral da inconstitucionalidade da norma contida no nº 7,
alínea a) da portaria nº 162/76, de 24 de Março, por violar o
princípio constitucional da igualdade (art. 13º, nº 2 da Constituição).
2) Ainda que não fosse declarada a inconstitucionalidade com
força obrigatória geral da norma constante do art. 4º do Decreto-lei
nº 295/73, de 9 de Junho - pedido que se formulara
alternativamente ao provido - resultou expurgado da ordem jurídica
o obstáculo que impedira aos militares qualificados como Defientes
das Forças Armadas (DFA) ao abrigo do disposto no Decreto-lei nº
210/73, de 9 de Maio, o acesso à reconstituição das suas carreiras,
faculdade essa que era concedida aos militares cuja revisão do
processo tivesse ocorrido após ter entrado em vigor o Decreto-lei nº
43/76, de 20 de Janeiro (Estatuto dos DFA).
3) Isto importou o desaparecimento de uma barreira que
separava sem fundamento materialmente adequado duas categorias
de um mesmo conjunto de militares acidentados nas campanhas
ultramarinas posteriores a 1 de Janeiro de 1961: aqueles que, à
partida, foram qualificados como DFA e aqueles cuja qualificação
resultou de reapreciação excepcional promovida por tempo
indeterminado após ter sido publicado o já citado Estatuto dos DFA.
Para efeitos de aposentação, os primeiros, embora graduados em
posto mais elevado, encontravam-se cingidos ao posto inicial,
enquanto que aos segundos, após retransitarem pelo activo, era
facultada a possibilidade de se aposentarem em posto superior.
Da Actividade 415
Processual
____________________
4) Contudo, expurgada a norma do ordenamento jurídico, e
dado o tempo entretanto decorrido, falecia aos DFA discriminados
(ou pelo menos, à sua maioria) a possibilidade de retransição pelo
activo, designadamente, por terem deixado de possuir o limite etário
exigido, nos termos gerais.
5) Promovidas diligências junto do Ministério da Defesa
Nacional, veio o Governo, através do Decreto-lei nº 134/97, de 31 de
Maio, adoptar providência legislativa com vista a dar integral
execução à decisão da jurisdição constitucional, por esta não se
bastar com o efeito negativo próprio da declaração de
inconstitucionalidade com força obrigatória geral (art. 282º, nº 2),
como de resto se observa da leitura do preâmbulo respectivo. A
intervenção do Provedor de Justiça procurou, fundamentalmente,
fazer zelar pela completa reconstituição do alcance do acórdão,
correspondendo às expectativas dos queixosos.
6) Em consequência, foi determinado o arquivamento do
processo, sem prejuízo de novo pedido de intervenção apresentado
ao Provedor de Justiça por um conjunto de militares que consideram
ter ficado injustamente excluídos do âmbito de aplicação do regime
instituído pelo Decreto-lei nº 134/97, de 31 de Maio: aqueles que
optaram pelo serviço activo, ainda ao abrigo do Decreto-lei nº
210/73, de 9 de Maio, ou da pertinente legislação anterior (Decreto-
lei nº 44995, de 24 de Abril de 1963, Decreto-lei nº 45684, de 27 de
Abril de 1964 e portaria nº 21776, de 7 de Janeiro de 1966). Para
esse efeito, foi aberta a instrução de novo processo.
R-1122/90
Assunto: Demolição coerciva. Impedimento de passagem de linha de
água. Direcção dos Serviços Regionais de Hidráulica do
Tejo. Direcção Regional do Ambiente e Recursos Naturais
de Lisboa e Vale do Tejo.
Objecto: Omissão do exercício de competência própria da Direcção
Regional do Ambiente e Recursos Naturais de Lisboa e Vale
do Tejo.
Decisão: Resolução através de meios informais.
Síntese:
1. Em 23/05/90, na sequência de reclamação relativa à
demolição de um muro que impedia a passagem de uma linha de
416 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
água, foi aberto processo neste Órgão do Estado.
2. Era reclamado o facto da Direcção dos Serviços Regionais
de Hidráulica do Tejo não ter procedido à demolição coerciva de um
muro, conforme havia sido determinado na conclusão do processo
n.º 314/89, instaurado contra o Sr...
3. Com efeito, apesar de intimado, o infractor não procedeu à
demolição do muro em causa.
4. A Direcção dos Serviços de Hidráulica do Tejo, primeiro, e a
Direcção Regional do Ambiente e Recursos Naturais de Lisboa e Vale
do Tejo, depois, alegaram falta de verbas para a realização da obra
de demolição coerciva.
5. Por outro lado, a Direcção Regional do Ambiente e Recursos
Naturais de Lisboa e Vale do Tejo afirmou não poder prever data
para a realização da demolição coerciva.
6. Mediante contacto telefónico, a Provedoria de Justiça foi
informada, em 04/03/97, ter ocorrido a demolição do muro.
R–699/92
Assunto: Expropriação e requisição de bens. Expropriação por
utilidade particular. Declaração de utilidade pública
Objecto: Estabelecimento de servidões administrativas para a
instalação de linhas de alta tensão.
Decisão: Arquivamento do processo por falta de fundamento.
Síntese:
1. O Reclamante pretendia que o Provedor de Justiça
exercesse o poder de iniciativa da fiscalização sucessiva abstracta da
constitucionalidade relativamente às normas contidas nos arts. 51º e
ss. do Decreto-Lei n.º 26.852, de 30 de Julho de 1936, e nos arts. 37º
e ss. e 48º e ss. do Decreto-Lei n.º 43.555, de 19 de Novembro de
1960, todas relativas ao estabelecimento de linhas de alta tensão,
por entender afrontarem as mesmas o direito de propriedade, ínsito
no art. 62º da Constituição.
2. A Constituição não garante o direito de propriedade em
termos absolutos, referindo-se expressamente à possibilidade da sua
expropriação e requisição. Embora a Constituição não se refira à
possibilidade do estabelecimento de servidões administrativas, deve
entender-se que, ao prever a restrição do direito de propriedade de
uma forma drástica, como é aquela que resulta da expropriação, que
Da Actividade 417
Processual
____________________
permite a ablação do direito no que toca ao bem sobre o qual aquele
incide, a Constituição configura certamente a possibilidade de
restrições menos gravosas do direito de propriedade, em que
apenas é afectada ou condicionada a utilização normal do bem em
causa, como será o caso das servidões.
3. Permitindo as normas contestadas o estabelecimento de
servidões administrativas, de indubitável utilidade pública, e que
dão lugar a indemnização, não ocorre qualquer violação do art. 62º
da Constituição, pelo que foi determinado o arquivamento do
processo.
R-3212/93
Assunto: Direitos Fundamentais. Ambiente. Instalação perigosa.
Posto de abastecimento de combustíveis.
Objecto: Foi contestada deliberação camarária relativa à projectada
instalação de um posto de abastecimento de combustíveis
líquidos no sapal das Azenhas de D. Prior, na Estrada da
Papanata, Viana do Castelo.
Decisão: Não foram licenciadas as obras de construção das
instalações, porquanto a zona está incluída na Reserva
Agrícola Nacional e na Reserva Ecológica Nacional.
Salvaguardados os interesses ambientais em presença, foi
arquivado o processo.
Síntese:
1. A projectada instalação de um posto de abastecimento de
combustíveis líquidos em zona incluída Reserva Agrícola Nacional e
na Reserva Ecológica Nacional, por deliberação camarária que
aprovou a respectiva localização, contende com a disciplina de
planeamento do território e mostra-se ilegal por não possuírem as
câmaras municipais competência para tal, antes cabendo o
licenciamento da instalação e exploração destas infra-estruturas à
Junta Autónoma de Estradas e às Delegações regionais do Ministério
da Economia.
2. Para feitos da instrução do processo foi questionado o
citado órgão autárquico, bem como a Comissão de Coordenação da
Região Norte, tendo sido acompanhada a evolução do assunto em
duas deslocações efectuadas ao Município.
3. Indeferido o pedido de licenciamento das obras, foi
impedida a consumação dos prejuízos de índole ambiental e
418 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
salvaguardado o interesse público no tocante à disciplina vigente em
matéria de planeamento e ordenamento do território.
R-569/95
Assunto: Administração Pública. Processo Administrativo.
Notificação.
Objecto: Utilização frequente de convocatórias no relacionamento
com os administrados sem fixação do dia, hora e nome do
funcionário a contactar.
Decisão: Formulação de Recomendação ao Presidente da Câmara
Municipal de Lisboa, que a acatou.
Síntese:
1. Foi apresentada queixa ao Provedor de Justiça pelo facto
de a Câmara Municipal recorrer frequentemente às convocatórias no
relacionamento com os administrados, no âmbito dos processos de
licenciamento de obras, e não fixar, de forma exacta, o dia, a hora e
o nome do funcionário a contactar.
2. Uma vez que tal prática contrariaria o disposto no art. 10º
do Decreto-Lei n.º 129/91, de 2 de Abril, foi ouvida a autarquia, que
confirmou os factos alegados, justificando-os com a necessidade de
facilitar e acelerar o funcionamento dos serviços.
3. Considerado ilegal e contrário ao princípio constitucional
da desburocratização esse procedimento, recomendou-se à Câmara
Municipal de Lisboa que, em cumprimento do disposto no art. 10º,
n.º 1, do Decreto-Lei n.º 129/91, só utilizasse convocatórias quando
as questões em causa não pudessem ser resolvidas através de outras
diligências menos inconvenientes para os interessados,
designadamente a comunicação escrita, e que não deixasse de
observar, nos casos em que as convocatórias não pudessem ser
dispensadas, os requisitos formais estabelecidos pelo art. 10º, n.º 3,
do referido Decreto-Lei n.º 129/91.
4. Acatada a Recomendação pelo Presidente da Câmara
Municipal de Lisboa, foi determinado o arquivamento do processo.
R-1995/95
Da Actividade 419
Processual
____________________
Assunto: Expropriação e Requisição de Bens. Ocupação Ilegal de
Imóveis. Indemnização.
Objecto: Construção de uma estrada sobre propriedade de um
munícipe, sem celebração de qualquer acordo com o
mesmo, ou promoção de processo de expropriação por
utilidade pública.
Decisão: Acatada a Recomendação formulada, no sentido de ser o
proprietário do prédio em questão indemnizado dos danos
sofridos em consequência do ilícito praticado.
Síntese:
1. O reclamante alegava que o terreno de que era
proprietário, sito em Fagunda/Lameira, tinha sido ocupado, quase
na íntegra, pela estrada camarária, sem que fosse ressarcido dos
prejuízos sofridos em consequência.
2. Solicitada a Câmara Municipal de Oleiros a pronunciar-se
sobre o assunto, alegou estar convicta de que o proprietário havia
dado o seu consentimento para a promoção daquela obra, embora
não possuísse qualquer documento que atestasse nesse sentido.
3. Foi formulada Recomendação à Câmara Municipal de
Oleiros no sentido de esta assumir a responsabilidade pelo ilícito
cometido, indemnizando o lesado dos danos que sofreu, nos termos
do disposto no n.º 1 do art. 2º do Decreto-Lei n.º 48051, de 21 de
Novembro de 1967.
4. Por ofício de 7 de Fevereiro de 1997, a Câmara Municipal
de Oleiros manifestou a intenção de acatar o recomendado "indo
contactar, de imediato, o proprietário do terreno a fim de negociar a
indemnização pelos danos causados".
5. Por ofício de 27 de Fevereiro de 1997, a Câmara Municipal
de Oleiros informa encontrar-se solucionado o litígio em apreço.
R-12/96
Assunto: Urbanismo e Obras. Acesso a Edifício.
Objecto: Por uma das moradores de um prédio edificado e alienado
pela EPUL, foi apresentada queixa no que se refere à
impossibilidade de acesso à fachada de viaturas de
socorro, em especial, de veículos de combate a incêndios.
Decisão: Pelo Conselho de Administração da EPUL foi acatada a
Recomendação formulada no sentido de ser estudada e
420 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
implementada uma solução que permitisse o acesso das
referidas viaturas.
Síntese:
1. Da instrução do processo concluiu-se que a construção de
um conjunto de prédios não observou algumas das normas legais e
regulamentares sobre segurança contra incêndios.
2. A desconformidade com estas exigências não permite o
acesso de viaturas de socorro às fachadas das edificações, porquanto
se interpõem até à via pública floreiras de betão e rampas de acesso
para deficientes.
3. Não obstante, as construções encontram-se licenciadas e a
invalidade resultante da preterição do disposto nos arts. 142º e 143º
do RGEU mostra-se sanada pelo decurso do tempo.
4. O licenciamento da obra não isenta, contudo, do respeito
das prescrições técnicas sobre construção (art. 4º do RGEU).
5. Mais se verifica, que a EPUL responde civilmente perante os
proprietários das fracções já alienadas, nos termos do disposto no
art. 1219º do Código Civil.
6. Recomendou-se que fosse promovido e executado projecto
de correcção que permita o acesso de viaturas de socorros, em
especial, de veículos de combate a incêndio, por conta da EPUL.
R-460/97
Assunto: Administração Local. Consulta Eleitoral. Irregularidades.
Objecto: Realização de referendo local por uma junta de freguesia.
Decisão: Arquivamento do processo, com chamada de atenção ao
órgão autárquico, o qual reconheceu a invalidade da
consulta realizada.
Síntese:
1. Apresentada uma queixa pelo facto de uma junta de
freguesia ter realizado um referendo local relativo ao arranjo
urbanístico da zona envolvente da igreja paroquial, que implicava a
demolição do cemitério velho, sem ter respeitado as regras previstas
na Constituição e na lei para a consulta directa aos cidadãos
eleitores a nível local, foi questionado o órgão autárquico, que
confirmou os factos alegados, e reconheceu a ilegalidade da conduta
adoptada, afirmando não pretender retirar qualquer efeito do
resultado apurado.
2. Face à posição assumida pela junta de freguesia, e tendo-
Da Actividade 421
Processual
____________________
se apurado, ademais, encontrar-se em curso processo de
classificação do cemitério como imóvel de valor concelhio, foi
determinado o arquivamento do processo, com chamada de atenção
ao órgão autárquico para a necessidade de, no futuro, cumprir
rigorosamente as normas constitucionais e legais atinentes às
consultas directas aos cidadãos eleitores a nível local, em especial o
princípio do segredo do voto e a fiscalização preventiva da
constitucionalidade e da legalidade pelo Tribunal Constitucional.
422 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
2.1.3. Pedidos de Fiscalização da
Constitucionalidade
Ao
Meritíssimo Conselheiro
Presidente do Tribunal Constitucional
R-750/96
1997.12.19
Assunto: Notas Oficiosas da Região Autónoma da Madeira
O Provedor de Justiça, no exercício do poder que lhe é conferido pelo art.
281º, n.º 2, al. d), da Constituição, reproduzido no art. 20º, n.º 3, do seu
Estatuto, aprovado pela Lei n.º 9/91, de 9 de Abril, requer ao Tribunal
Constitucional, em cumprimento do disposto no art. 51º. n.º 1, da Lei n.º
28/82, de 15 de Novembro, a apreciação e declaração com força obrigatória
geral da inconstitucionalidade e, subsidiariamente, da ilegalidade das
normas contidas nos arts. 1º e 2º do Decreto Regional n.º 17/78/M, de 29 de
Março, e nos arts. 1º e 3º do Decreto Regional n.º 2/82/M, de 6 de Março, por
entender violarem as referidas normas aquelas contidas nos arts. 18º, n.º 2,
38º, n.º 1, e 227º, n.º 1, al. a) (anterior art. 229º, n.º 1, al. a)), da Constituição,
o art. 167º al. c), da Constituição, na sua versão originária, e o princípio
fundamental contido no art. 1º da Lei n.º 60/79, de 18 de Setembro, nos
termos e com os fundamentos seguintes:
I
Do Objecto do Pedido
1. O Decreto Regional n.º 17/78/M, de 29 de Março, teve por
objectivo confesso a extensão do regime instituído pelo art. 15º da
Lei de Imprensa às notas oficiosas publicadas pelo Governo Regional
da Madeira.
2. Assim, nos termos do seu art. 1º, as publicações
informativas diárias da Região Autónoma da Madeira não poderão
recusar a inserção, na íntegra e num dos dois números publicados
após a recepção, de notas oficiosas com o máximo de mil e
Da Actividade 423
Processual
____________________
quinhentas palavras que lhes sejam enviadas pelo Governo
Regional.
3. Da mesma forma, as publicações informativas não diárias
encontram-se impedidas de recusar a inserção, em termos idênticos
aos definidos para as publicações informativas diárias, de notas
oficiosas com o máximo de quinhentas palavras que expressamente
lhes sejam remetidas pelo Governo Regional para publicação (art.2º
do mesmo diploma legal).
4. Por sua vez, o Decreto Regional n.º 2/82/M, de 6 de Março,
visa, conforme é referido no seu preâmbulo, regulamentar e adaptar
à Região Autónoma da Madeira o regime jurídico instituído pela Lei
n.º 60/79, de 18 de Setembro, e pela Lei n.º 75/79, de 29 de
Novembro, no que toca à difusão de notas oficiosas pela RDP, E.P., e
pela RTP, E.P.
5. Nos termos do seu art. 1º, os Centros Regionais da Madeira
da RDP e da RTP divulgarão na íntegra, obrigatória e gratuitamente,
com o devido relevo e a máxima urgência, as mensagens e
comunicados cuja difusão seja solicitada pelo Presidente da
Assembleia Regional, bem como as notas oficiosas provenientes do
Presidente do Governo Regional.
6. De acordo com o art. 3º do mesmo diploma legal, as
mensagens e comunicados da Assembleia Regional e as notas
oficiosas do Governo Regional de divulgação obrigatória não
poderão exceder 300 palavras, para a informação radiodifundida, e
200 palavras, para a informação televisiva.
II
Da Violação da Liberdade de Imprensa
7. A Constituição garante, no seu art. 38º, n.º 1, a liberdade
de imprensa, a qual deve ser entendida, segundo J.J. GOMES
CANOTILHO e VITAL MOREIRA, "(...) como um complexo ou constelação
de direitos e liberdades: direito a criar órgãos de comunicação,
direitos dos jornalistas dentro daqueles, direitos dos próprios órgãos
de comunicação social, etc." (Constituição da República Portuguesa
Anotada, 3ª ed., Coimbra, 1993, p. 229).
8. Para os mesmos autores, a regulação contida no art. 38º da
Constituição não exaure o conteúdo garantístico da liberdade de
imprensa: "nos seus diversos números este artigo especifica vários
desses direitos parciais ou sectoriais, mas não esgota todos os
aspectos em que se analisa a liberdade de imprensa e que decorrem
424 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
directamente do seu enunciado, ao mesmo título que aqueles
explicitamente destacados na Constituição" (Constituição cit., loc. cit.).
9. Desse complexo de direitos sobressai, pela sua integração
no núcleo originário da liberdade de imprensa, enquanto "direito de
defesa", o direito de fundação de jornais e quaisquer outras
publicações, independentemente de autorização administrativa,
caução ou habilitação prévias (art. 38º, n.º 2, al. c), da Constituição).
10. A liberdade de fundação de jornais e quaisquer outras
publicações periódicas não poderá deixar de ter como consequência
a liberdade do exercício da actividade de comunicação social
resultante da criação das publicações, particularmente a liberdade
de orientação editorial.
11. Com efeito, a liberdade de criação de publicações,
enquanto concretização da liberdade de imprensa, terá de convolar
o livre exercício da actividade de comunicação social daí decorrente,
sob pena de esvaziar de conteúdo a liberdade de criação de
publicações, que se traduziria num acto formal, incapaz de propiciar
as liberdades de expressão e de informação.
12. Encontramos, pois, como faculdade essencial da liberdade
de imprensa, a liberdade de gestão das publicações criadas, a qual
se traduzirá, fundamentalmente, na liberdade de definição do seu
conteúdo e da sua orientação: é a autonomia editorial de que fala
VITAL MOREIRA, ao considerar o núcleo essencial da liberdade de
imprensa (cfr. O direito de resposta na comunicação social, Coimbra,
1994, p. 20).
13. Verifica-se, portanto, que a autonomia editorial, embora
não seja directamente explicitada pelo art. 38º da Constituição, não
deixa de poder ser reconduzida ao conteúdo da liberdade de
imprensa, através da articulação sistemática da liberdade de
fundação de publicações, prevista no art. 38º, n.º 2, al. c), com as
liberdades de expressão e de informação, consagradas no art. 37º
da Constituição.
14. Além disso, deve também inferir-se do princípio contido
no art. 38º, n.º 4, da Constituição, que a liberdade editorial não lhe é
indiferente: ao cometer ao Estado a salvaguarda da liberdade e da
independência dos órgãos de comunicação social perante o poder
político e o poder económico, a Constituição estabelece uma
obrigação de não-interferência na gestão das publicações,
salvaguardando a sua liberdade editorial.
15. A liberdade editorial, além de uma vertente positiva, que
abrangerá a liberdade de cada órgão de comunicação social
Da Actividade 425
Processual
____________________
publicar o que quiser, compreende uma vertente negativa, em cujo
âmbito cabe a liberdade de não publicar aquilo que não quiser, por
não corresponder à sua linha editorial, ou por qualquer outra razão.
16. Deve entender-se que a liberdade editorial de que gozam
os jornais e as demais publicações permite aos órgãos encarregues
da sua gestão (com a participação dos trabalhadores, nos termos do
art. 38º, nº2, al. a), da Constituição) definir e conformar o que será
objecto de publicação, rejeitando tudo aquilo que considerem não se
conter nos parâmetros que para o efeito tenham definido.
17. Assim, não pode deixar de se considerar a imposição aos
órgãos de comunicação social de publicação de notas oficiosas como
uma verdadeira restrição à liberdade editorial e, consequentemente,
à liberdade de imprensa.
18. Integrando a liberdade de imprensa o elenco dos direitos,
liberdades e garantias, constante do título II da Constituição, goza
do específico regime definido pelo art. 18º da Constituição para
esses direitos, nomeadamente no que se refere aos requisitos para a
sua limitação, contidos nos nºs 2 e 3 daquele preceito.
19. Assim, para ser admissível, esta restrição, além de
previsão expressa na Constituição, terá de limitar-se ao necessário
para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos, e não poderá diminuir a extensão e o alcance do
conteúdo essencial do direito fundamental em causa, devendo ainda
revestir a forma de lei com carácter geral e abstracto e sem efeito
retroactivo.
20. Ora, dificilmente a obrigatoriedade de publicação de
notas oficiosas se conforma com o princípio da proporcionalidade,
nas suas vertentes de idoneidade, necessidade e proporcionalidade
em sentido estrito.
21. Conforme refere VITAL MOREIRA, "por um lado, falta um
interesse constitucionalmente protegido que pudesse justificar a
obrigação de publicação de notas oficiosas, que se traduzem numa
restrição muito mais severa da liberdade editorial do que o direito de
resposta, desde logo por não serem provocadas, como estas, pelos
próprios órgãos de comunicação; por outro lado, mesmo que fosse de
considerar um bem constitucionalmente protegido a necessidade de
informação oficial pronta e generalizada, não se vê como é que isso
exige uma obrigação universal de publicação (agredindo assim a
liberdade de imprensa), pois tal está garantido entre outras coisas
pelo serviço público de rádio e de televisão" (O direito de resposta na
comunicação social, Coimbra, 1994, pp. 169-170).
426 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
22. Com efeito, ainda que se admitisse que a obrigatoriedade
de publicação de notas oficiosas na imprensa escrita, nos termos dos
arts. 1º e 2º do Decreto Regional n.º 17/78/M, possibilitaria a difusão
de mensagens por forma a informar celeremente todos os membros
da comunidade em situações gerais de emergência ou de risco, não
parece que tal restrição à liberdade de imprensa seja necessária ou
sequer adequada para a prossecução desse objectivo.
23. Se estivermos perante situações de emergência ou de risco
para a comunidade, que impliquem a difusão de mensagens ou
ordens aos cidadãos, a forma mais rápida e eficaz de o fazer
passará pelo recurso ao serviço público de radiotelevisão e de
radiodifusão e, se necessário, pelos operadores privados desses
meios de comunicação. Não passará pela imprensa escrita diária,
cuja acessibilidade é sempre relativamente diferida pelas operações
de composição, impressão e distribuição das publicações, e não
passará seguramente, por maioria de razão, pela imprensa escrita
não-diária.
24. Outros objectivos, como sejam a difusão das actividades
ou das posições do Governo Regional - o que parece resultar do
preâmbulo do Decreto Regional n.º 17/78/M, ao referir que "o
exercício de funções do Governo Regional exige uma informação
frequente às populações, característica democrática de uma
governação participada" -, não serão sequer constitucionalmente
idóneos, uma vez que não se justificam por qualquer direito ou
interesse constitucionalmente protegido.
25. A utilidade informativa da difusão das actividades e
posições da Administração não justifica qualquer restrição aos
direitos, liberdades e garantias dos particulares. Citando, de novo,
VITAL MOREIRA, "num Estado de direito democrático a informação
oficial não tem tratamento privilegiado" e "de duas uma: ou a nota
oficiosa destina-se a corrigir qualquer notícia inverídica, e então a
matéria cai no âmbito do direito de resposta, não havendo nenhuma
razão para um regime especial de publicação obrigatória. Ou tal não
sucede, e então a comunicação oficial deve cair na esfera de livre
apreciação editorial dos órgãos de informação" (O direito de resposta
cit., pp. 170-171). Para J.J. GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, as
notas oficiosas "não têm nenhum fundamento constitucional"
(Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra,
1993, p. 229).
26. Não pode, pois, deixar de concluir-se que os arts. 1º e 2º
do Decreto Regional n.º 17/78/M desrespeitam o princípio da
Da Actividade 427
Processual
____________________
proporcionalidade, ínsito no art. 18º, n.º 2, da Constituição,
constituindo, por isso, uma restrição ilegítima à liberdade de
imprensa, constitucionalmente consagrada no art. 38º.
III
Da Violação da Reserva de Competência Legislativa
da Assembleia da República
27. As regiões autónomas dos Açores e da Madeira estão
dotadas, desde 1976, de poderes legislativos próprios, dispondo a
versão originária do actual art. 227º, al. a), que tais poderes se
poderiam exercer, com respeito pela Constituição e pelas leis gerais
da República, em matérias de interesse específico para as regiões
que não estejam reservadas à competência própria dos órgãos de
soberania.
28. As revisões constitucionais de 1989 e de 1997 vieram
alargar e clarificar alguns aspectos da competência legislativa
regional, deixando no entanto intocado o limite relativo à reserva de
competência própria dos órgãos de soberania.
29. A reserva de competência própria dos órgãos de
soberania engloba, pelo menos, as matérias que constituem a
competência legislativa reservada da Assembleia da República e do
Governo, enunciadas nos arts. 161º, als. a) a h), 163º, 164º e 198º,
n.º 2, da Constituição (neste sentido J.J. GOMES CANOTILHO / VITAL
MOREIRA, Constituição cit., p. 853, e CARLOS BLANCO DE MORAIS, A
autonomia legislativa Regional, Lisboa, 1993, pp. 423 e ss.).
30. Desta forma, a competência legislativa regional só poderá
exercer-se relativamente a matérias alheias à reserva de
competência legislativa dos órgãos de soberania, a qual se encontra
explicitamente elencada nos artigos da Constituição supra referidos.
31. O art. 165º, n.º 1, al. b), da Constituição inclui na reserva
relativa de competência legislativa da Assembleia da República a
matéria relativa aos direitos, liberdades e garantias, que já constava
da reserva de competência legislativa parlamentar na versão
originária da Constituição - art. 167º, al. c).
32. Os direitos, liberdades e garantias integram, pois, desde
o início da vigência da Constituição, a reserva de competência
legislativa da Assembleia da República e, consequentemente, a
reserva de competência própria dos órgãos de soberania, a qual não
deverá ser tangida pelo exercício da competência legislativa
regional.
428 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
33. Ora, como vimos atrás, os arts. 1º e 2º do Decreto
Regional n.º 17/78/M, ao estabelecerem a obrigatoriedade de
publicação de notas oficiosas, representam uma restrição à
liberdade de imprensa, a qual se contém no elenco dos direitos,
liberdades e garantias.
34. Sendo assim, não pode deixar de concluir-se que nos arts.
1º e 2º do Decreto n.º 17/78/M, ao ser regulada matéria de direitos,
liberdades e garantias, as suas normas são organicamente
inconstitucionais, por violação do art. 167º, al. c), da versão
originária da Constituição (actual art. 165º, n.º 1, al. b)).
IV
Da Inexistência de Interesse Específico
35. A existência de interesse específico para as regiões
sempre constituiu um limite positivo à competência legislativa
regional, encontrando-se agora acolhido no art. 227º, n.º 1, al. a),
da Constituição.
36. A Constituição nem sempre enumerou as matérias que
considera de interesse específico, pelo que a densificação do conceito
foi levada a cabo pela doutrina e, fundamentalmente, pela
jurisprudência constitucional. Conforme se pode ler no Acórdão do
Tribunal Constitucional n.º 42/85 "poderão tipificar-se como de
interesse específico das regiões, aquelas matérias que lhes respeitam
exclusivamente ou que nelas exijam um especial tratamento por aí
assumirem uma particular configuração".
37. Em formulação semelhante, CARLOS BLANCO DE MORAIS faz
notar que, para além dos casos de interesse exclusivo, "o interesse
específico manifesta-se, quando, no tratamento de determinado
problema que ocorre em todo o território, a região demonstra que, no
seu espaço próprio, existem em relação ao mesmo, particularidades
tão marcantes que serão passíveis de justificar uma regulação
diferenciada, através de decreto legislativo regional" (A autonomia
cit., p. 457).
38. E essa necessidade de regulação diferenciada há-de
fundar-se nos motivos e nos fins que determinaram a atribuição,
pela Constituição, de autonomia político-administrativa aos
arquipélagos da Madeira e dos Açores: as suas características
geográficas, económicas, sociais e culturais, visando a participação
democrática dos cidadãos, o desenvolvimento económico-social e a
promoção e defesa dos interesses regionais - art. 225º, nºs 1 e 2, da
Da Actividade 429
Processual
____________________
Constituição.
39. Este entendimento viria a ser sufragado - pelo menos, em
parte - pela Revisão Constitucional de 1997, ao densificar, através do
art. 228º, o conceito de interesse específico por referência a uma
série de matérias - onde não se inclui, todavia, a comunicação social
-, mas mantendo uma cláusula aberta ao incluir "outras matérias que
respeitem exclusivamente à respectiva região ou que nela assumam
particular configuração" (al. o)).
40. O actual Estatuto Político-Administrativo da Região
Autónoma da Madeira, aprovado pela Lei n.º 13/91, de 5 de Junho,
considera, no seu art. 30º, al. aa), que a comunicação social constitui
matéria de interesse específico para a Região.
41. Dessa previsão não se poderá retirar, sem mais, que a
publicação ou difusão de notas oficiosas se revista de interesse
específico para a Região Autónoma da Madeira, habilitando a
respectiva Assembleia Legislativa Regional a legislar nesse domínio.
42. Com efeito, é jurisprudência uniforme do Tribunal
Constitucional que a inclusão na enunciação estatutária não implica
necessariamente a existência de interesse específico. Como se
escreveu no Acórdão n.º 220/92:
"recorre-se, por conseguinte, a um critério valorativo que não se basta
com uma enumeração de situações, por extensa que seja, contida no
respectivo Estatuto político-administrativo, nem significa que a sua
concretização no elenco seja, casuisticamente, determinante. Na
verdade, constitui jurisprudência deste Tribunal não poder uma dada
medida legislativa regional considerar-se constitucionalmente
credenciada tão-só pelo facto de versar sobre matéria que o
respectivo estatuto considere como sendo de interesse específico para
a Região, pois é, ainda, necessário que essa matéria lhe respeite
exclusivamente ou que nela exija tratamento especial por aí assumir
peculiar configuração (...). O interesse específico tem sempre de ser
apreciado em concreto, ao que corresponde a emissão de um juízo de
valor".
43. É também esta a posição maioritariamente sufragada
pela doutrina; referindo-se à enumeração estatutária, PEDRO
MACHETE afirma que aquela "não é exaustiva nem dispensa uma
valoração concreta. Ela tem carácter indiciário, ao significar o
reconhecimento, por parte do Estado (uma vez que os estatutos
político-administrativos são aprovados por actos legislativos do
Estado), da hipotética especificidade regional de certas situações.
Daqui não se pode inferir que um DLR que verse matéria qualificada
430 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
no respectivo estatuto seja automaticamente considerado como
tratando matérias de interesse específico; ou que uma Lei ou um
Decreto-Lei sobre uma dessas matérias não possa ser uma LGR. O
interesse específico e as LGR tem de ser apreciados em concreto"
(Elementos para o estudo das relações entre os actos legislativos do
Estado e das regiões autónomas no quadro da Constituição vigente,
RDES, Ano XXXIII, nºs 1-2, 1991, pp.169 e ss. (181)).
44. No caso vertente, sendo certo que a matéria das notas
oficiosas não respeita exclusivamente à Região Autónoma da
Madeira, não se vislumbra igualmente qualquer motivo para inferir
que nela assuma uma particular configuração, merecedora de um
tratamento especial.
45. Com efeito, não parece possuir o arquipélago da Madeira
características sociais e culturais próprias que relevem na justificação
de um regime próprio para a publicação ou difusão de notas
oficiosas, atentos os fins constitucionalmente admissíveis por estas
prosseguidos: a necessidade de informação pronta e generalizada
aos cidadãos.
46. Não existe qualquer interesse regional que funde a
existência de uma regulação específica na matéria em causa: nada
permite supor que no arquipélago da Madeira ocorram situações
que justifiquem a necessidade de difusão de informação através de
notas oficiosas que não se verifiquem, em intensidade ou em
espécie, no restante território.
47. A ocorrer uma situação na Madeira que justifique o
recurso às notas oficiosas, a Assembleia da República ou o Governo
actuarão os mecanismos previstos na Lei n.º 60/79, de 18 de
Setembro, não se mostrando justificado, nem necessário, para os fins
constitucionalmente previstos da autonomia político-administrativa,
que os órgãos de governo regional se tenham dotado de poderes em
tal matéria.
48. Assim, não pode deixar de concluir-se que o regime
instituído pelos arts. 1º e 2º do Decreto Regional n.º 17/78/M e pelos
arts. 1º e 3º do Decreto Regional n.º 2/82/M não se reveste de
interesse específico para a Região Autónoma da Madeira, pelo que
as normas referidas violam o art. 227º, n.º 1, al. a), da Constituição.
V
Da Violação de Princípios Fundamentais de Lei Geral da República
49. A Lei n.º 60/79, de 18 de Setembro, alterada pela Lei n.º
Da Actividade 431
Processual
____________________
5/86, de 26 de Março, confere à Assembleia da República e ao
Governo, no seu art. 1º, o poder de recorrer à publicação de notas
oficiosas, em situações que pela sua natureza justifiquem a
necessidade de informação oficial, pronta e generalizada,
designadamente quando se refiram a perigo para a saúde pública, à
segurança dos cidadãos, à independência nacional ou outras
situações de emergência.
50. Nos termos do art. 6º da Lei n.º 60/79, o regime que fixa
aplica-se a todo o território nacional.
51. Ainda que a própria lei assim não dispusesse, não
poderíamos deixar de considerar estar perante uma lei cuja razão
de ser envolve a sua aplicação sem reservas a todo o território
nacional.
52. Com efeito, a necessidade de informação oficial, pronta e
generalizada poderá reportar-se a toda a população residente no
território nacional, não sendo difícil hipotizar situações de ameaça à
independência nacional ou de perigo para a saúde pública ou para
a segurança dos cidadãos que afectem globalmente o território
continental e o território dos arquipélagos.
53. Não podemos, pois, deixar de considerar a Lei n.º 60/79,
de 18 de Setembro, uma lei geral da República, cujos princípios
fundamentais devem ser respeitados pelos decretos legislativos
regionais, nos termos do art. 112º, n.º 3 e do art. 227º, n.º 1, al. a),
da Constituição.
54. Ora, a Lei n.º 60/79 apenas permite o recurso à
publicação de notas oficiosas à Assembleia da República e ao
Governo, não mencionando qualquer outro órgão, pelo que deve
entender-se constituir princípio fundamental daquela lei a restrição
do exercício dos poderes que prevê aos órgãos que para tanto
expressamente habilita, com exclusão de quaisquer outros, sejam
órgãos das regiões autónomas, sejam órgãos das autarquias, seja o
próprio Presidente da República.
55. Assim, terá que considerar-se que os arts. 1º e 2º do
Decreto Regional n.º 17/78/M e o art. 1º do Decreto Regional n.º
2/82/M contrariam o princípio fundamental contido no art. 1º da Lei
n.º 60/79, de 18 de Setembro, com a consequente ilegalidade por
violação de lei de valor reforçado.
56. E não se diga que no caso das normas do Decreto
Regional n.º 17/78/M não estaríamos perante uma situação de
ilegalidade superveniente, por a Lei n.º 60/79 ter revogado o
diploma regional em causa.
432 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
57. Para alguma doutrina minoritária, a superveniência de
uma lei geral da República implica necessariamente a revogação da
legislação regional pré-existente de sentido contrário, por "a lei
geral da República ter por objecto a regulamentação ex novo de uma
matéria para todo o território nacional" (PEDRO MACHETE, Elementos
cit., pp. 226 e ss.).
58. Não parece, contudo, que assim seja. Ao ocupar-se desta
questão, em sede de fiscalização concreta, o Tribunal Constitucional
entendeu que "a contradição entre um diploma regional e uma lei
geral da república posterior, não pode ser reconduzida à mera
questão da revogação da lei ordinária anterior pela posterior. Uma
tal solução apenas seria admissível se as competências legislativas
estivessem concentradas nos órgãos do poder central (...) mas não é
isso que sucede no nosso sistema jurídico-constitucional."(Ac. n.º
133/90).
59. Aceitar a possibilidade de revogação ou abrogação de
decretos legislativos regionais por leis gerais da República,
constituiria um sério revés para a autonomia regional, e esqueceria
que o nosso ordenamento jurídico, ainda que uno, permite no seu
seio a existência de subsistemas normativos, que se posicionam em
relações de prevalência e complementaridade, mas não admitem
uma interpenetração pulverizadora das atribuições legislativas para
cada um constitucionalmente estabelecidas.
60. Segundo CARLOS BLANCO DE MORAIS "excluída a abrogação,
a lei regional é no plano imediato da colisão tida como suspensa na
sua eficácia pela lei geral, (e como tal desaplicada pelo operador)
podendo ser, caso se registe impugnação pelo órgão competente,
declarada ilegal pela justiça constitucional, com força obrigatória
geral" (A autonomia cit., p.570).
61. Na mesma conclusão - da não revogação - coincidem
JORGE MIRANDA (cfr. FUNÇÕES, ORGÃOS E ACTOS DO ESTADO, Lisboa,
1990, pp. 338-339), J.J. GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA (cfr.
Constituição cit., pp. 509 e 855-856) e PAULO OTERO (A competência
legislativa das regiões autónomas, RJ, n.º 8, 1986, p. 149 e ss. (166)).
62. Devemos assim considerar que o Decreto Regional n.º
17/78/M se encontra em vigor, pelo que as suas normas podem ser
objecto de fiscalização da constitucionalidade e da legalidade pelo
Tribunal Constitucional.
63. Vista a ilegalidade das normas impugnadas por
desconformidade com os princípios fundamentais contidos na Lei n.º
60/79, de 18 de Setembro, há-de reconhecer-se, por maioria de
Da Actividade 433
Processual
____________________
razão, que se mostra violado também o parâmetro fixado aos
decretos (legislativos) regionais na configuração que este tinha nas
anteriores redacções da Constituição.
Termos em que se requer a declaração com força
obrigatória geral da inconstitucionalidade e,
subsidiariamente, da ilegalidade, das normas constantes
dos arts. 1º e 2º do Decreto Regional n.º 17/78/M, de 29 de
Março, e dos arts. 1º e 3º do Decreto Regional n.º 2/82/M,
de 6 de Março, para os efeitos previstos no art. 282º, n.º 1,
da Constituição, porquanto violam as normas contidas nos
arts. 18º, n.º 2, 38º, n.º 1, e 227º, n.º 1, al. a), (anterior art.
229º, n.º 1, al. a)) da Constituição, no art. 167º, al. c), da
Constituição, na sua versão originária, e o princípio
fundamental contido no art. 1º da Lei n.º 60/79, de 18 de
Setembro.
Ao
Meritíssimo Conselheiro
Presidente do Tribunal Constitucional
R-164/93
1997.10.28
Assunto: Limitação do Direito de Greve
O Provedor de Justiça, no exercício do poder que lhe é conferido pelo art.
281.º, n.º 2, al. d), da Constituição, reproduzido no art. 20.º, n.º 3, do seu
Estatuto, aprovado pela Lei n.º 9/91, de 9 de Abril, requer ao Tribunal
Constitucional, em cumprimento do disposto no art. 51.º. n.º 1, da Lei n.º
28/82, de 15 de Novembro, a apreciação e declaração com força obrigatória
geral da inconstitucionalidade das normas constantes do art. 37.º, n.ºs 2 e 3,
do Estatuto da Carreira de Educadores de Infância e dos Professores dos
Ensinos Básicos e Secundário aprovado pelo Decreto-Lei n.º 139-A/90, de 28
de Abril, e do art. 16.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 287/88, de 19 de Agosto, por
entender violarem as mesmas os arts. 13.º, n.º 1, e 57.º, n.º 1, da
Constituição, nos termos e com os fundamentos seguintes:
1. O Decreto-Lei n.º 139-A/90, de 28 de Abril, aprovou o
Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores
dos Ensinos Básico e Secundário (Estatuto da Carreira Docente,
doravante, e por comodidade de expressão).
434 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
2. Nos termos do art. 37.º, n.ºs 2 e 3, daquele Estatuto, na
contagem do tempo de serviço docente efectivo não é considerada,
para efeitos de progressão, a totalidade dos períodos de ausência,
nos casos em que esta exceda o produto do número de anos por
escalão por sete semanas, sendo consideradas como ausências todas
as faltas justificadas, seguidas ou interpoladas, exceptuadas as faltas
por acidente em serviço e por doença protegida ou prolongada.
3. O Decreto-Lei n.º 287/88, de 19 de Agosto, contém normas
orientadoras da profissionalização em serviço que se aplicam aos
professores dos ensinos preparatório e secundário pertencentes aos
quadros com nomeação provisória.
4. O art. 16.º, n.º 1, daquele Decreto-Lei dispõe que, em cada
ano de formação, o docente em profissionalização não pode
ultrapassar 60 dias de faltas seguidas ou alternadas, considerando a
participação nas sessões realizadas pela instituição de ensino
superior e a prática pedagógica na escola, sob pena de ser
considerado, para todos os efeitos, que o docente em
profissionalização não obteve aproveitamento no respectivo ano de
formação (n.º 3). Esta consequência só não se verificará se a
ausência ficar devida se dever ao gozo de licença de parto (n.º 2).
5. Da aplicação das normas referidas pode resultar limitado o
exercício do direito de greve, se os docentes, colocados perante a
possibilidade de ver a sua progressão na carreira prejudicada, ou o
seu aproveitamento na profissionalização referente àquele ano de
formação perdido, optarem por não aderir à greve.
6. As normas em causa corporizam, desta forma, restrições ao
direito de greve, ao atribuírem consequências desfavoráveis, de peso
não despiciendo, ao seu exercício por parte dos docentes.
7. O direito à greve é um direito fundamental garantido pelo
art. 57.º da Constituição, integrando o conjunto dos direitos,
liberdades e garantias dos trabalhadores, pelo que goza do
específico regime definido pelo art. 18.º para os direitos, liberdades
e garantias, nomeadamente no 1que se refere aos requisitos para a
sua limitação, contidos nos n.ºs 2 e 3 daquele preceito constitucional.
8. Assim, para serem admissíveis, as restrições em causa,
além de previsão expressa na Constituição, terão de limitar-se ao
necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos, e não poderão diminuir a extensão e
o alcance do conteúdo essencial do direito fundamental em causa,
devendo ainda revestir a forma de lei com carácter geral e abstracto
e sem efeito retroactivo.
Da Actividade 435
Processual
____________________
9. Embora a Constituição não admita limites ao direito de
greve, a doutrina e a jurisprudência constitucional (cfr. Ac. TC n.º
289/92, in DR, 2ª, 217, 19.09.92) têm procedido ao reconhecimento
de limites imanentes. Conforme escreve J.J. GOMES CANOTILHO,
referindo-se especificamente ao direito de greve "(...) justificar-se-
iam limites constitucionais não escritos a fim de se salvaguardarem
outros direitos ou bens constitucionalmente garantidos (exigência de
serviços mínimos em hospitais, serviços de segurança)" (Direito
Constitucional, 6ª ed., Coimbra, 1993, p. 604).
10. Haverá então que verificar, desde já, se os limites
explicitados pelas restrições em causa são compagináveis com o
princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes de idoneidade,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
11. Segundo MARCELLO CAETANO, "a possibilidade que o agente
tem de percorrer sucessivamente, nos termos da lei, as diversas
categorias constitutivas da hierarquia dos lugares da mesma
natureza incluídos no seu quadro ou num grupo deste, forma a
carreira" (Manual de Direito Administrativo, II, 10ª ed., Coimbra,
1972, p. 653).
12. Nos termos do art. 35.º do Estatuto da Carreira dos
Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e
Secundário, a progressão e a promoção nos escalões da carreira
docente fazem-se nos termos dos arts. 8.º, 9.º, 10.º e 11.º do
Decreto-Lei n.º 409/89, de 18 de Novembro.
13. De acordo com o art. 9.º, n.º 1, do referido Decreto-Lei n.º
409/89, a progressão nos escalões da carreira docente faz-se por
simples decurso de tempo de serviço efectivo prestado em funções
docentes, por avaliação do desempenho e pela frequência, com
aproveitamento, de módulos de formação.
14. Assim sendo, é admissível que a lei exija, para progressão
na carreira, que o tempo de serviço efectivo tenha de reportar-se ao
cômputo dos dias de trabalho efectivamente prestado e que essa
prestação de serviço seja contínua, pelo menos durante períodos de
duração determinada.
15. Conforme afirma ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, referindo-
se às relações jurídico-laborais privadas, "não pode (o Direito do
Trabalho) ignorar totalmente a natureza das coisas. Assim, é de
admitir que para certas situações, seja mesmo necessário conhecer e
relevar os dias de trabalho efectivamente prestados pelo
trabalhador. Pense-se, por exemplo, em posições que apenas uma
aprendizagem e uma experiência efectivas possam satisfazer:
436 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
atribui-las a um trabalhador sem essa experiência, apenas porque,
por razões de ordem legal - sem dúvida que imperiosas, justas e
totalmente respeitáveis mas, em todo o caso, artificiais - ele tem certa
antiguidade ou certo tempo de serviço, poderia pôr em perigo a
produtividade da empresa e a própria segurança de todos os
trabalhadores" (Manual de Direito do Trabalho, Coimbra, 1991, p.
678).
16. A doutrina exposta pode perfeitamente ser transposta
para a relação jurídica de emprego público e, especificamente, para
a carreira docente: só através do exercício efectivo da actividade
docente, o docente obterá a qualificação que lhe permitirá
desempenhar as actividades que, tendo progredido para o escalão
superior, lhe podem ser confiadas (por exemplo, a participação em
júris para apreciação de candidaturas a escalões inferiores - cfr. art.º
36.º, n.º 2, in fine, do Decreto-Lei n.º 139-A/90). As faltas, mesmo
que justificadas, impedirão o docente de adquirir aquela
qualificação, necessária para um correcto desempenho das funções
próprias do escalão superior a que o docente ascenda.
17. A detenção da qualificação adequada a um correcto
desempenho das funções docentes é necessária para garantir o
ensino - consagrado no art. 74.º da Constituição como direito
fundamental dos alunos e como bem jurídico de valor comunitário -,
que poderia ser posto em causa se a progressão dos docentes na
carreira não fosse acompanhada da obtenção da necessária
qualificação.
18. Desta forma, seria tida como idónea ou adequada, à face
da Constituição, a explicitação do limite imanente ao direito da greve
que as normas do Estatuto da Carreira Docente em causa
corporizam.
19. No entanto, o art. 37.º, n.º 3, do Estatuto da Carreira
Docente, ao estabelecer que as faltas por acidente em serviço e por
doença protegida ou prolongada não serão consideradas como
ausências indica que, afinal, o exercício da actividade docente como
pressuposto da progressão na carreira docente pode ser sacrificado
perante determinadas justificações das faltas.
20. Ora, se a lei pode erigir em valor fundamental para a
progressão na carreira docente a qualificação dos docentes, dada
pelo exercício efectivo da actividade docente própria de cada
escalão, realizando desta forma a ponderação entre o direito dos
docentes à greve e o bem jurídico fundamental "ensino", não o pode
todavia fazer discriminando o direito à greve.
Da Actividade 437
Processual
____________________
21. Ou seja: se a lei estabelece que um determinado número
de faltas compromete a progressão na carreira, não pode depois vir
a excluir dessa consequência determinados tipos de falta, mantendo-
a quanto às faltas dadas por motivo de greve. Isto porque, de duas
uma: ou o exercício efectivo da actividade docente é considerado
pela lei indispensável para assegurar a qualificação necessária ao
exercício de funções docentes nos escalões superiores, e então
nenhuma falta pode ser excepcionada na quantificação do período
de ausência; ou então aquele exercício efectivo é tomado pela lei
como importante, mas não essencial, para a qualificação com vista à
progressão, o que implica que não seja necessário sacrificar o direito
à greve para garantir o ensino.
22. Assim sendo, o art. 37.º, n.ºs 2 e 3, do Estatuto da Carreira
Docente, ao considerar as faltas dadas por motivo de greve na
quantificação do período de ausência, discrimina os trabalhadores
grevistas, pois não se suporta em qualquer fundamento material,
uma vez que são idênticas, à face da Constituição, as faltas
justificadas por motivo de greve e as faltas justificadas por motivo de
acidente de serviço ou por motivo de doença protegida e
prolongada.
23. Estamos perante uma diferenciação arbitrária,
inadmissível face ao princípio da igualdade, consagrado pelo art.
13.º da Constituição.
24. O que tem vindo a ser expendido pode ser aplicado, com
as devidas adaptações, ao regime instituído pelo Decreto-Lei n.º
287/88, de 19 de Agosto. Também aqui a ocorrência de um
determinado número de faltas implica que o docente em
profissionalização não obtenha aproveitamento no respectivo ano de
formação (arts. 16.º, n.ºs 1 e 3).
25. Esta consequência mostrar-se-ia justificada pelos motivos
acima apontados relativamente ao regime similar instituído pelo
Estatuto da Carreira Docente: a obtenção de aproveitamento na
profissionalização não pode prescindir da efectiva participação nas
actividades de formação.
26. No entanto, o art. 16.º, n.º 2, ao estabelecer que na
quantificação do período de ausência não se inclui o período da
licença de parto vem penalizar o direito à greve face ao direito à
maternidade.
27. Ora, se a lei considera que a ausência justificada pelo
gozo de licença de parto não impede as docentes de adquirirem a
qualificação necessária à profissionalização, terá, em coerência, de
438 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
conceder que a ausência justificada pelo exercício do direito à greve
também não o impedirá.
28. A relevância das faltas às componentes tem de ser
apreciada de forma objectiva: se as faltas não inviabilizam a
obtenção da necessária qualificação pelas mães, também não
inviabilizarão a sua obtenção pelos grevistas.
29. Desta forma, o art. 16.º, n.º 1 - e, por consequência, os
seus n.ºs 2, 3 e 4 -, do Decreto-Lei n.º 287/88, de 19 de Agosto, viola
o princípio da igualdade, ao prever um tratamento desigual para
situações que, para o que agora releva, não se apresentam
diferentes.
Termos em que se requer a declaração com força
obrigatória geral da inconstitucionalidade das normas
constantes do art. 37.º, n.ºs 2 e 3, do Decreto-Lei n.º 139-
A/90, de 28 de Abril, e do art. 16.º, n.º 1, do Decreto-Lei
n.º 287/88, de 19 de Agosto, para os efeitos previstos no
art. 282.º, n.º 1, da Constituição, porquanto violam os
arts. 13.º, n.º 1, e 57.º, n.º 1, da Constituição.
Da Actividade 439
Processual
____________________
Ao
Meritíssimo Conselheiro
Presidente do Tribunal Constitucional
R-1707/95
1997.10.29
Assunto: Limitação da Liberdade Sindical.
O Provedor de Justiça, no exercício do poder que lhe é conferido pelo art.
281º, n.º 2, al. d), da Constituição, reproduzido no art. 20º, n.º 3, do seu
Estatuto, aprovado pela Lei n.º 9/91, de 9 de Abril, requer ao Tribunal
Constitucional, em cumprimento do disposto no art. 51º. n.º 1, da Lei n.º
28/82, de 15 de Novembro, a apreciação e declaração com força obrigatória
geral da inconstitucionalidade do art. 16º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 215-B/75,
de 30 de Abril, na parte em que confere aos sindicatos o direito de exigir o
pagamento da quotização referente aos três meses seguintes ao da
comunicação de desfiliação do trabalhador, por entender violar a referida
norma os arts. 18º, n.º 2, e 55º, n.º 2, al. b), da Constituição, nos termos e com
os fundamentos seguintes:
1. O Decreto-Lei n.º 215-B/75, de 30 de Abril, regula, nos
termos do seu art. 1.º, o exercício da liberdade sindical por parte dos
trabalhadores.
2. Nos termos do art. 16º, n.º 4, do referido Decreto-Lei n.º
215-B/75, o trabalhador tem direito a retirar-se a todo o tempo do
sindicato em que esteja filiado, mediante comunicação por escrito ao
presidente da direcção, sem prejuízo do direito de o sindicato exigir
o pagamento da quotização referente aos três meses seguintes ao
da comunicação.
3. A Constituição consagra no seu art. 46º, n.º 1, a liberdade
de associação, conferindo aos cidadãos o direito de, livremente e
sem dependência de qualquer autorização, constituir associações,
desde que estas não se destinem a promover a violência e os
respectivos fins não sejam contrários à lei penal, e estabelece, no n.º
3 do mesmo artigo, que ninguém pode ser obrigado a fazer parte de
uma associação nem coagido por qualquer meio a permanecer nela.
4. A liberdade sindical constitui um tipo autónomo de
liberdade de associação, na medida dos fins e objectivos específicos
visados pelos sindicatos: a defesa dos interesses dos trabalhadores
assalariados fundamentalmente perante as respectivas entidades
patronais.
5. A Constituição garante a liberdade sindical no seu art. 55º,
440 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
n.º 1, considerando-a condição e garantia da construção da unidade
dos trabalhadores para defesa dos seus direitos e interesses.
6. O n.º 2 do art. 55º da Constituição concretiza o conceito de
liberdade sindical, estabelecendo, na sua al. b), a liberdade de
inscrição dos trabalhadores nos sindicatos.
7. A liberdade de inscrição sindical desdobra-se em duas
vertentes, uma positiva e a outra negativa. Na vertente positiva, a
liberdade sindical consiste no direito dos trabalhadores se filiarem
nos sindicatos que os possam representar; na sua vertente negativa,
reconduz-se ao direito dos trabalhadores não serem obrigados a
inscreverem-se nos sindicatos, e ao direito de, uma vez inscritos, os
poderem abandonar (cfr., por todos, J.J. GOMES CANOTILHO / VITAL
MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed.,
Coimbra, 1993, p. 301).
8. A liberdade de inscrição sindical na sua vertente negativa
encontra tradução, não apenas no direito do trabalhador de
abandonar a todo o tempo o sindicato em que esteja filiado, mas
também na proscrição de "quaisquer mecanismos ou medidas de
pressão que directa ou indirectamente possam contribuir para limitar
o pleno gozo e fruição daquela liberdade, obstando a que, por
qualquer forma, mesmo que remota ou indirecta, os sindicatos
possam funcionar como "estruturas de coerção" (Acórdão do Tribunal
Constitucional n.º 445/93, in DR, n.º 189, 1ª série, pp. 4330 e ss.
(4336)).
9. No caso vertente, a faculdade conferida ao sindicato de
exigir ao trabalhador que dele se queira retirar o pagamento da
quotização referente aos três meses seguintes ao da comunicação da
desfiliação não pode deixar de ser entendida como uma medida
limitativa da liberdade de inscrição sindical negativa.
10. Com efeito, essa possibilidade poderá condicionar a livre
esfera de decisão dos trabalhadores relativamente à permanência
no sindicato, em face da quantia que lhes poderá ser exigida se
optarem pelo abandono. O pagamento de três meses de quotização,
a que poderá acrescer o pagamento da quotização de outro
sindicato em que o trabalhador se decida inscrever, não deixará de
ser sopesado no momento em que aquele concluir que a defesa dos
seus interesses sócio-profissionais é melhor assegurada por outro
sindicato.
11. Estamos perante uma restrição à liberdade sindical, na
medida em que a norma contida no art. 16º, n.º 4, in fine, do
Decreto-Lei n.º 215-B/75 atinge uma parcela do seu conteúdo, ao
Da Actividade 441
Processual
____________________
cercear de forma efectiva o direito dos trabalhadores abandonarem
o sindicato em que se encontram inscritos.
12. Integrando a liberdade sindical o elenco dos direitos,
liberdades e garantias dos trabalhadores, constante do capítulo III
do título II da Constituição, goza do específico regime definido pelo
art. 18º da Constituição para esses direitos, nomeadamente no que
se refere aos requisitos para a sua limitação, contidos nos nºs 2 e 3
daquele preceito.
13. Assim, para ser admissível, esta restrição, além de
previsão expressa na Constituição, terá de limitar-se ao necessário
para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos, e não poderá diminuir a extensão e o alcance do
conteúdo essencial do direito fundamental em causa, devendo ainda
revestir a forma de lei com carácter geral e abstracto e sem efeito
retroactivo.
14. Cabe às associações sindicais, nos termos do art. 56º, n.º
1, da Constituição, defender e promover a defesa dos direitos e
interesses dos trabalhadores que representam, daí decorrendo a
necessidade de o ordenamento jurídico lhes conferir os direitos e
poderes a tanto necessários.
15. Poderia assim admitir-se que a valoração positiva
efectuada pela Constituição relativamente às associações sindicais
como estrutura de defesa dos direitos e interesses dos trabalhadores
compreendesse a possibilidade de exigir o pagamento de três
quotizações quando o trabalhador resolvesse abandonar o sindicato.
Por essa forma atenuar-se-iam, num primeiro momento, os efeitos
da saída de um grande ou apreciável número de filiados, permitindo
ao sindicato dispor dos meios financeiros para a sua reorganização,
de modo a possibilitar-lhe defender eficazmente os direitos e
interesses dos filiados que restassem.
16. Não se deve esquecer, todavia, que um movimento
associativo, seja de que natureza for, subsiste enquanto tiver
associados, e na medida do seu número e do seu empenhamento; tal
decorre directamente da liberdade de associação - na sua vertente
negativa -, e é claramente explicitado pela Constituição, em sede
geral, ao prever que "ninguém pode ser obrigado a fazer parte de
uma associação nem coagido por qualquer meio a permanecer nela"
(art. 46º, n.º 3).
17. Além disso, não é determinante para o objectivo
constitucional aqui em causa - o reforço das associações sindicais - a
subsistência de cada sindicato em concreto: os trabalhadores que
442 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
abandonam um deles muito provavelmente filiar-se-ão noutro ou
constituirão um novo, por forma a assegurar a continuidade da
defesa dos seus direitos e interesses sócio-profissionais.
18. Ainda que se admitisse a plausibilidade de
fundamentação atrás aduzida (supra 15º), nem por isso se
conseguiria demonstrar que a medida legislativa em causa se
mostra conforme ao princípio da proporcionalidade, nas suas três
vertentes: adequação ou idoneidade, necessidade, e
proporcionalidade em sentido estrito ou "justa medida".
19. Aceitando, por hipótese, que a norma contida no art. 16º,
n.º 4, in fine, do Decreto-Lei n.º 215-B/75 se revela idónea ou
adequada ao reforço das associações sindicais, nos termos atrás
expostos, e se poderá mostrar necessária, na medida em que, para
atingir aquele objectivo constitucional, não se perfile nenhuma outra
opção menos lesiva ou menos restritiva (o financiamento dos
sindicatos em dificuldades pelo Estado, por exemplo, conflituaria de
forma intolerável com a sua independência, consagrada no art. 55º,
n.º 4, da Constituição), já não é possível conceder a sua
conformidade com a proporcionalidade em sentido estrito ou "justa
medida".
20. A liberdade sindical ocupa um lugar de relevo no âmbito
dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores, e qualquer
medida que restrinja, de modo efectivo, a autonomia daqueles na
escolha do sindicato que os representa, vai repercutir-se de forma
importante no seu conteúdo.
21. A manutenção ou reforço das associações sindicais
existentes, ainda que podendo reconduzir-se à esfera de protecção
traçada pela Constituição para aquelas associações, não é
determinante no quadro constitucional dos direitos, liberdades e
garantias dos trabalhadores: conforme se referiu atrás, à ordem
constitucional interessa que os trabalhadores estejam, se assim o
desejarem, representados por sindicatos para defesa dos seus
direitos e interesses, não a manutenção de um sindicato ou
sindicatos em particular.
22. Além disso, resultando directamente da consagração
constitucional da liberdade de inscrição sindical a possibilidade dos
trabalhadores não se filiarem em nenhum sindicato, tem de concluir-
se que o legislador constituinte valorou de forma diversa a liberdade
sindical e o reforço das associações sindicais existentes, conferindo
prioridade à efectivação da primeira.
23. A idêntica conclusão chega, em sede geral, ANTÓNIO
Da Actividade 443
Processual
____________________
MONTEIRO FERNANDES, para quem "o interesse da "livre escolha por
parte do trabalhador" é considerado prevalente sobre o do "reforço
da organização" - uma das ideias-força do sindicalismo livre tal
como se encontra acolhido no nosso sistema constitucional" (Direito
do Trabalho, II, 3ª ed., Coimbra, 1991, p. 60).
24. Assim, da ponderação de valores efectuada tem de
inferir-se que a possibilidade conferida aos sindicatos de exigir o
pagamento de três quotizações aos trabalhadores aquando da
comunicação da desfiliação é excessiva em face dos interesses
constitucionais por aquela norma prosseguidos, não respeitando o
princípio da proporcionalidade na sua vertente proporcionalidade
em sentido estrito ou "justa medida".
Termos em que se requer a declaração com força
obrigatória geral da inconstitucionalidade da norma
contida no art. 16º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 215-B/75, de
30 de Abril, na parte em que confere aos sindicatos o
direito de exigir o pagamento da quotização referente
aos três meses seguintes ao da comunicação de
desfiliação do trabalhador, para os efeitos previstos no
art. 282º, nº1, da Constituição, porquanto viola os arts.
18º, n.º 2, e 55º, n.º 2, al. b), da Constituição.
2.1.4. C a s o s e m q u e s e d e c i d i u n ã o
pedir a fiscalização da
constitucionalidade
R-2875/91
Assunto: Sistema retributivo: alteração do respectivo limite de idade e
violação do princípio da igualdade nas promoções anteriores e no
desbloqueamento do 5º escalão.
Alteração do Limite de Idade
O Decreto-Lei n.º 49190, de 14 de Agosto de 1969, estabelecia
444 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
o limite de idade para os comissários do quadro da Polícia de
Segurança Pública nos 62 anos (art.º 11º). O Decreto-Lei n.º 151/85,
de 9 de Maio, alterou este limite para os 60 anos (art.º 77º, n.º 3),
tendo o DL n.º 204-A/89, de 23 de Junho situado este limite nos 62
anos para os comissários principais, mantendo-se o limite dos 60
anos para os restantes comissários. O limite de idade não constitui
um direito do reclamante, antes resultando num elemento
estruturante da organização e de gestão dos respectivos recursos
humanos, atendendo a uma ordenação das respectivas carreiras e à
formação de direitos a partir do tempo de serviço efectivo. Neste
sentido, a diminuição do limite de idade só pode ser avaliada no
interesse do reclamante se por qualquer razão lhe limitou um direito
ou lhe frustrou qualquer direito. É neste sentido que devemos avaliar
as consequências que o reclamante alega e que considera ter
prejudicado a respectiva promoção e o respectivo direito de
progressão na carreira.
A. Prejuízo da Eventual Promoção
A promoção a comissário principal do reclamante não pode
ser considerada um direito, na medida em que está sempre, no
domínio da legislação revogada e invocada pelo reclamante,
dependente da existência de vaga, não determinando a lei requisitos
de vinculação da entidade competente para a prática do acto de
promoção que permitam dizer, à partida, que a escolha recairia no
reclamante. Por esta razão, nada nos permitirá concluir que o
reclamante só não ascende ao posto superior pela superveniência da
nova lei. Aquilo que o reclamante poderá referir é que teria mais
hipóteses, em abstracto, de ser promovido ao posto superior se o
limite de idade fosse diferente. Contudo, não se nos afigura que este
possa ser um argumento relevante, na exacta medida em que ele
impediria, também em abstracto, qualquer reestruturação de
serviços, ou qualquer reformulação de critérios para efeitos de
promoção, etc. Decorre da natureza estatutária da relação de
emprego existente que a respectiva situação jurídica é dotada da
plasticidade necessária à organização e estrutura da Administração
Pública, incluindo a conformação às respectivas carreiras, desde que
não se afectem direitos já consolidados na respectiva esfera ou se
impeça a formação normal de outros direitos (por hipótese, se a
alteração do limite de idade afectasse a formação do direito à
aposentação, se a alteração do limite de idade afectasse o direito a
outro escalão, etc.). A relação jurídica de emprego público está em
Da Actividade 445
Processual
____________________
grande medida condicionada pelo respectivo objecto mediato, que
constitui uma realidade logicamente preexistente. Esta realidade
logicamente preexistente é o lugar , que se define por ser o emprego
com dotação orçamental, discriminada ou global, para um
funcionário ou agente desempenhar um cargo, correspondendo-lhe
uma certa graduação (ou categoria) e um dado vencimento fixo. É
sobre este objecto que se vai constituir uma relação jurídica de
emprego público, cujo objecto imediato é largamente condicionado
pelas características do objecto mediato. Neste objecto temos um
elemento substantivo, que é o emprego, e uma série de elementos
qualificativos ou adjectivos do mesmo (como o são a correspondente
dotação orçamental, o cargo, a categoria, o vencimento). Cada um
destes elementos confere um determinado conteúdo à relação
jurídica, dando origem a um direito à remuneração, a um direito ao
conteúdo funcional do cargo, a um direito a certos pressupostos de
evolução na carreira. Neste sentido, o direito ao lugar não se
confunde com qualquer um destes direitos, assumindo um conteúdo
típico de direito de permanência no emprego. Fica então por
esclarecer qual a duração deste direito de permanência, elemento
necessário para a respectiva definição. É aqui que deve entrar a
questão do limite de idade, que constitui um elemento caracterizador
do lugar ao ponto de variar em função do mesmo e
independentemente do sujeito respectivo, podendo o mesmo sujeito
estar sujeito a limites diferentes em função do lugar que ocupe (como
já vimos no início). Mas ao caracterizar o lugar, verificamos que o
limite de idade não se vem a converter num direito autónomo,
actuando antes como a fixação do termo normal de um período de
permanência no emprego. O limite de idade é imposto como uma
característica do objecto mediato da relação jurídica de emprego
público que condiciona o respectivo conteúdo na dimensão de direito
ao lugar, definindo um período normal de permanência no mesmo.
No caso presente, o facto de ter havido uma alteração do limite de
idade não afecta o direito ao lugar, ou seja, não afecta o direito de
permanência no mesmo, uma vez que este direito de permanência
tem como pressuposto uma permanência normal, aferida a partir do
próprio objecto mediato, dos limites impostos pelo lugar. Houve uma
mera redefinição do termo normal de permanência. Mais, não se nos
afigura que esta alteração afecte qualquer outro dos direitos
constituídos, não afectando necessariamente o direito à carreira na
sua vertente de promoção, uma vez que esta última não constitui um
direito e não se verificando que a mesma alteração tenha afectado o
446 Relatório à
Assembleia da República 1997
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direito à aposentação, uma vez que o reclamante mantém o direito
de receber a respectiva pensão por inteiro. Em síntese, o limite de
idade só releva para efeitos de determinação do direito ao lugar, ou
direito de permanência no emprego, determinando um termo
normal para a mesma. Assim, poderá ser modificado desde que não
afecte outros direitos da relação jurídica de emprego público.
B. Prejuízo da Progressão
O Reclamante invoca ainda um prejuízo na respectiva
progressão, uma vez que, segundo alega, se se prolongasse o seu
vínculo até ao limite inicial, ele teria necessariamente progredido um
escalão. Embora a progressão constitua um direito do funcionário na
relação jurídica de emprego, constituída a partir do decurso de certo
lapso tempo de serviço num determinado posto da respectiva
carreira, não se nos afigura que o mesmo possa aqui invocá-lo. É
que este direito de progressão é-lhe atribuído na lei que ele próprio
contesta, não se afigurando correcto que invoque uma lei para se
beneficiar de um direito que esta lhe concede e ao mesmo tempo
pretenda utilizá-la para afastar uma limitação que a mesma
introduz. Com efeito, o novo sistema remuneratório que introduziu os
escalões entrou em vigor em data posterior à transição e promoção
do reclamante. O reclamante foi promovido em 1987, ao abrigo do
DL n.º 151/85, que introduziu o limite de idade de 60 anos, enquanto
o novo regime remuneratório que introduziu os escalões e o direito
aos mesmos, que está contido no Dl n.º 58/90, de 14 de Fevereiro.
Neste quadro, qualquer disfunção surgida em resultado da transição
para o novo regime e resultante, entre outros aspectos, do tempo de
serviço efectivo prestado na carreira, na categoria ou no posto
deverá ser resolvida em sede de desbloqueamento de escalões e
respectivo critério e não em sede de violação de um direito à
progressão.
Violação do princípio da igualdade
A. Por prazos de promoção
O reclamante alega ainda um tratamento desigual decorrente
do facto de ele ter demorado cerca de 8 anos para ser promovido a
1º comissário e de actualmente esta promoção se processar
automaticamente ao fim de 5 anos, beneficiando os seus
companheiros que não têm de aguardar tanto tempo pela promoção.
Como facilmente se descortina, não estamos perante um tratamento
Da Actividade 447
Processual
____________________
discriminatório de situações iguais, estamos sim perante uma
sucessão no tempo de regimes aplicáveis à carreira respectiva,
perfeitamente justificados e razoáveis se tivermos em atenção a
nova estrutura desta carreira, que elimina a figura dos 2ºs
comissários, prevendo, portanto, a passagem destes ao único posto
que passa a existir ao fim de um determinado período. Parece-nos
assim que o reclamante não tem razão para exigir qualquer
recompensa pelo tratamento desigual que alega ter tido.
B. Desbloqueamento de escalões
A questão do desbloqueamento foi devidamente tratada
Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, por decisão que consta
destes autos, em termos que merecem a nossa concordância, pelo
que para aí remeto e me dispenso de outros considerandos. O
reclamante nunca refere que a sua situação tenha sido degradada,
referindo sempre que a sua posição relativa ficou alterada. Ora,
acontece que as reformas de estatutos visam sempre introduzir
alterações e correcções a uma determinada situação, o que envolve,
por natureza, alteração de posições relativas.
Nestes termos, proponho, o arquivamento dos presentes autos.
À consideração do Exm.º Coordenador,
A Assessora
Isabel Cardoso
Este parecer obteve despacho de concordância do Provedor de Justiça
448 Relatório à
Assembleia da República 1997
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R-4560/91
Assunto: Sanções acessórias a infracções venatórias
1. Questionam os Reclamantes, no âmbito do processo contra-
ordenacional de infracções de caça, a possibilidade de apreensão da
carta de caçador do infractor e dos objectos que serviram ou se
destinavam a servir para a prática da infracção.
2. Posteriormente, foi determinado pelo Senhor Provedor-
Adjunto (cfr. fls. 34 e 34 vº) o alargamento do objecto do processo,
por forma a averiguar da possível inconstitucionalidade da aplicação
das sanções acessórias previstas no art. 103º do Decreto-Lei n.º 274-
A/88, de 3 de Agosto (hoje, no art. 115º do Decreto-Lei n.º 136/96,
de 14 de Agosto) por uma autoridade administrativa.
A Apreensão da Carta de Caçador do Infractor
e dos Objectos que Serviram ou se Destinavam
a Servir Para a Prática de Uma Infracção
3. Nos termos do art. 110º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 136/96,
de 14 de Agosto (que mantém, com pequenas adaptações, o regime
constante do art. 99º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 274-A/88, de 3 de
Agosto), as autoridades e agentes de autoridade competentes para a
polícia e fiscalização da caça devem levantar autos de notícia em
duplicado por todas as infracções que presenciarem, bem como
proceder à apreensão da carta de caçador do infractor e da licença
de caça para não residentes, quando for caso disso, e ainda de todos
os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados à prática
de uma infracção de caça ou que constituam o seu produto e, bem
assim, de todos os objectos que tiverem sido deixados pelo agente
no local da infracção e de quaisquer outros susceptíveis de servir à
prova.
4. Quando a carta de caçador seja apreendida por virtude de
prática de infracção, será emitido recibo, de modelo aprovado pelo
Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas,
comprovativo da apreensão, que substituirá a referida carta ( art.
13º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 136/96).
5. Quanto às armas e meios de transporte, instrumentos e
meios de caça apreendidos, serão restituídos a quem pertencerem
logo que se tornar desnecessário manter a apreensão para efeitos
Da Actividade 449
Processual
____________________
de prova, a menos que a Direcção-Geral das Florestas pretenda
declará-los perdidos (art. 116º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 136/96); em
qualquer caso, serão restituídos quando transite em julgado o
despacho de não pronúncia ou a decisão absolutória ou logo que se
verifique abstenção de acusar e ainda quando a entidade
competente para a aplicação da coima decida arquivar o processo ou
quando não sejam objecto de sanção acessória de perda (arts. 116º,
n.º 3, e 123º, n.º 1).
6. No que toca ao regime da apreensão da carta de caçador,
nada resulta merecedor de reparo, pois a apreensão da carta não
impede o seu titular de caçar, e visa facilitar a actuação da
Administração nos casos em que a carta caduque em virtude da
condenação daquele por crime de caça, ou em que seja inibido do
exercício da caça por determinado período de tempo. Assim, em tais
situações, o titular da carta não terá de ser intimado a proceder à
sua entrega.
7. Quanto à apreensão dos objectos que tivessem servido ou
estivessem destinados à prática de uma infracção, em especial a
arma de caça, também ela resulta admissível face à Constituição,
pois tem em vista possibilitar uma instrução eficaz do processo
contraordenacional e, por si só, não extingue o direito de
propriedade sobre os bens em causa, apenas impossibilita os seus
titulares de exercitarem as faculdades por esse direito conferidas
enquanto durar a instrução do processo contraordenacional. O
direito de propriedade - cujo conteúdo essencial não é, neste caso,
atingido - terá de ceder perante a necessidade de garantir a
efectivação da prova em processo contraordenacional. De resto, o
Tribunal Constitucional, perante disposição similar inserta no Código
de Processo Penal, pronunciou-se sem hesitar pela sua conformidade
com o art. 62º da Constituição (cfr. Acórdão n.º 7/87, in ATC, 9º vol.,
pp. 7 e ss. (34)).
A Aplicação das Sanções Acessórias das Contraordenações
de Caça por Autoridades Administrativas
8. O art. 115º do Decreto-Lei n.º 136/96 prevê que às contra-
ordenações de caça possam ser aplicadas as sanções acessórias de
perda de objectos pertencentes ao agente (al. a)), de perda da caça
morta, capturada ou detida indevidamente (al. b)), de interdição do
exercício da caça por período até dois anos (al.c)), de perda de
exemplares vivos de espécies cinegéticas detidas indevidamente (al.
450 Relatório à
Assembleia da República 1997
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d)), e de suspensão de autorizações, licenças e alvarás (al. e)).
9. Nos termos do art. 117, n.º 2, do mesmo diploma legal, tem
competência para a aplicação das coimas relativas às contra-
ordenações de caça o Director-Geral das Florestas, que pode delegá-
la em funcionários com categoria não inferior a director de serviços
ou equiparada.
10. O art. 205º da Constituição estabelece o princípio da
reserva da função jurisdicional aos tribunais, e o art. 32º, n.º 8, da
Constituição garante ao arguido nos processos de contra-ordenação
os direitos de audiência e defesa.
11. Poder-se-á extrair, da conjugação das disposições
constitucionais acima referidas, a conclusão de que a aplicação de
uma coima integra a reserva da função jurisdicional, obrigando à
intervenção do juiz a fim de salvaguardar os direitos de defesa do
arguido?
12. A resposta não pode deixar de ser negativa. Por um lado,
a diferença de natureza entre os crimes e as contra-ordenações é um
dado adquirido da Ciência do Direito:
"uma coisa será o direito criminal, outra coisa o direito relativo à
violação de uma certa ordenação social, a cujas infracções
correspondem reacções de natureza própria. Esta é, assim, um aliud
que, qualitativamente se diferencia daquele, na medida em que o
respectivo ilícito e as reacções que lhe cabem não são directamente
fundamentáveis num plano ético-jurídico, não estando, portanto,
sujeitos aos princípios e corolários do direito criminal" (EDUARDO
CORREIA, "Direito penal e direito de mera ordenação social", apud Ac.
TC n.º 158/92, in DR, 2ª série, n.º 202, 02.09.92, pp. 8166 e ss.
(8169)). Desta forma, não se poderá integrar a aplicação de uma
coima no exercício da justiça criminal, que o n.º 2 do art. 205º da
Constituição parece incluir na reserva da função jurisdicional.
13. O que o art. 32º, n.º 8, da Constituição exige é que as "(...)
garantias de defesa (que) fazem parte do princípio do Estado de
Direito democrático (...) não podem deixar de ter-se por inerentes a
todos os processos sancionatórios, qualquer que seja a sua natureza.
É o que sucede, pelo menos, com o princípio de audiência e defesa do
arguido (...) e com princípio do recurso aos tribunais quando a sanção
seja de aplicação administrativa" (J.J. GOMES CANOTILHO / VITAL
MOREIRA, Constituição da República Portuguesa, 3ª ed., Coimbra,
1993, p. 208).
14. Assim, a aplicação de uma coima (acrescida das sanções
acessórias que no caso caibam) por uma autoridade administrativa
Da Actividade 451
Processual
____________________
não viola o princípio da reserva da função jurisdicional aos tribunais,
ínscio no art. 205º da Constituição, nem encurta de forma
inadmissível as garantias de defesa do arguido, tuteladas pelo art.
32º, n.º 8, da Constituição, desde que seja garantido com
efectividade o direito de impugnação judicial da decisão que aplicou
a coima. Tem sido este, inequivocamente, o sentido constante da
jurisprudência constitucional (cfr. Ac. TC n.º 158/92, já referido).
15. Ora, de acordo com o art. 59º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º
433/82, de 27 de Outubro (aplicável "ex vi" do art. 113º do Decreto-
Lei n.º 136/96), a decisão de aplicação da coima é susceptível de
impugnação judicial, podendo o arguido impor a realização de
audiência de julgamento, nos termos do art. 64º, nºs 1 e 2, do
referido Decreto-Lei n.º 433/82, pelo que resulta assegurado de
forma efectiva, o direito de impugnação judicial do arguido.
16. O problema da aplicação da inibição da faculdade de
conduzir pelo Director-Geral de Viação, nos termos do art. 61º, n.º 4,
do anterior Código da Estrada, referido pelo Senhor Provedor-
Adjunto no seu despacho de fls. 34 e 34 vº, diferenciava-se do
presente exactamente por não ser garantido ao contraventor um
direito efectivo de impugnação judicial, conferindo-lhe um estatuto
menos protegido que o do autor da contra-ordenação. Assim,
considerou o Tribunal Constitucional não conter tal regime legal
garantias de defesa bastantes, violando o art. 32º da Constituição
(cfr. Ac. TC n.º 337/86, in ATC, 8º vol., 1986, pp. 277 e ss.). Tal
conclusão, todavia, como se depreende do exposto, não infirma,
antes confirma, a conformidade com a Constituição das normas aqui
em causa.
17. Em face do exposto, julgo resultar resolvida, em sentido
afirmativo, a questão da constitucionalidade dos arts. 110º, nº1, e
117º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 136/96, de 14 de Agosto, pelo que
proponho o arquivamento do presente processo, com transmissão
das conclusões alcançadas aos Reclamantes, nos termos do projecto
de ofício que junto.
O Assessor
Jaime Valle
Este parecer obteve despacho de concordância do Provedor de Justiça
R-283/96
452 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Assuntos: Privatizações e garantias dos trabalhadores
1. Ultimada a instrução do processo aberto com base na
queixa apresentada por V.ª Ex.ª, conclui pela improcedência da
mesma.
2. Efectivamente, dispondo o art. 6º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º
198/92, de 23 de Setembro, que os trabalhadores transferidos
mantêm, perante a Rádio Comercial, E.P., todos os direitos e
obrigações de que eram titulares face à RDP, E.P., não se vislumbra
que seja violado o princípio da segurança no emprego, vertido no
art. 53º da Constituição. O estatuto do pessoal das empresas
públicas baseia-se, primacialmente, no regime do contrato
individual de trabalho (art. 30º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 260/76, de
8 de Abril), pelo que os trabalhadores transferidos para a Rádio
Comercial não viram a sua situação laboral alterada, nem mesmo
com a transformação da Rádio Comercial de empresa pública de tipo
institucional em sociedade anónima (nos termos do art. 7º, n.º 1, do
Decreto-Lei n.º 198/92): em qualquer dos casos se encontram
submetidos ao regime do contrato individual de trabalho, não
resultando afectada a sua situação jurídico-laboral.
3. A inconstitucionalidade da norma constante do Decreto-Lei
n.º 42/84, de 3 de Fevereiro, declarada pelo Tribunal Constitucional
no seu Acórdão n.º 154/86, e invocada por V.ª Ex.ª no presente
processo, resulta de um fundamento bem diverso: a perda do
estatuto de funcionário público dos adidos e, concomitantemente, a
sua vinculação a uma relação de trabalho com terceiros, deixando de
estar vinculados à Administração para passarem a trabalhadores de
uma empresa pública, em regime de direito privado. No presente
caso, nada disso sucede: os trabalhadores mantêm o essencial da
sua situação jurídico-laboral - disciplinada pelo regime do contrato
individual de trabalho -, apenas passando a prestar serviço a
empresa pública diversa, resultante de destaque de parte do
património da anterior entidade empregadora - a RDP, E.P e vendo
garantidos todos os seus direitos ao abrigo do citado art. 6º, n.º 2 do
diploma reclamado por V.ª Ex.ª.
4. Assim, não se verificando a alegada inconstitucionalidade
da norma do art. 6º do Decreto-Lei n.º 198/92, de 23 de Setembro,
determinei o arquivamento do presente processo.
5. Quanto ao invocado atraso do processo judicial intentado
por V.ª Ex.ª contra a Rádio Comercial, vai essa queixa ser objecto de
instrução autónoma, em processo próprio, cujos resultados serão
Da Actividade 453
Processual
____________________
oportunamente comunicados a V.ª Ex.ª
O Provedor de Justiça,
José Menéres Pimentel
R-3534/96
Assunto: RECRIA - Limitações ao Direito de Propriedade
1. Contesta a Associação Reclamante a constitucionalidade
das normas contidas nos n.ºs 1, 2 e 6 do art. 9º-A do Decreto-Lei n.º
197/92, de 22 de Setembro, aditado pelo Decreto-Lei n.º 104/96, de
31 de Julho, por entender violarem as mesmas o direito de
propriedade privada, consagrado no art. 62º, n.º 1, da Constituição.
2. O Decreto-Lei n.º 197/92, que contém o regime jurídico do
Programa RECRIA, estabelece, no seu art. 9º-A, n.º 1, que os prédios
ou suas fracções autónomas que tenham sido objecto de obras de
conservação ou de beneficiação realizadas pelas câmaras municipais
em substituição dos respectivos senhorios ou comproprietários, nos
termos legais, apenas podem ser alienados após integral reembolso
à câmara municipal das quantias despendidas por conta daqueles,
incluindo os custos dos serviços respeitantes à elaboração do
processo e à fiscalização das obras. Esse ónus de inalienabilidade
não obsta à transmissão do prédio por morte do senhorio ou do
proprietário e dos seus sucessores (n.º 2 do mesmo artigo), e pode
ser ultrapassado se, no acto de celebração da escritura de compra e
venda, o adquirente proceder à liquidação de todos os montantes
em dívida (n.º 6).
3. Ao contrário do referido pelos Reclamantes na exposição
apresentada a este Órgão do Estado (arts. 14º e 15º), o regime
jurídico em causa não é omisso quanto à transmissão "inter vivos" da
propriedade dos prédios, nem permite apenas a transmissão "mortis
causa". O que o art. 9º-A do Decreto-Lei n.º 197/92 vem estabelecer
é um ónus de inalienabilidade dos prédios objecto de obras de
conservação ou de beneficiação realizadas pelas câmaras
municipais, enquanto não forem estas reembolsadas dos montantes
despendidos, podendo, no entanto, o reembolso ser efectuado pelo
adquirente, no momento da celebração da escritura de compra e
venda. Como se vê, a transmissão "inter vivos" é permitida, estando
condicionada ao pagamento das quantias investidas pelas câmaras
municipais na recuperação dos imóveis. Quanto à transmissão
454 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
"mortis causa", ela é permitida nos termos gerais fixados pela lei
civil, não estando sujeita ao ónus legal estabelecido para a
transmissão "inter vivos".
4. O direito de propriedade privada encontra-se consagrado
no art. 62º, n.º 1, da Constituição, e embora não conste do elenco dos
direitos, liberdades e garantias, é-lhe unanimemente reconhecida
natureza análoga à daqueles direitos fundamentais, pelo menos
naquela parte do seu conteúdo que reveste a natureza de liberdade
ou direito de defesa perante o Estado (cfr., por todos, JORGE
MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, IV, 2ª ed., Coimbra,
1993, pp. 143 e 466), gozando assim do respectivo regime material,
conforme resulta do art. 17º da Constituição.
5. Em particular no que toca às restrições aos direitos,
liberdades e garantias, as mesmas, para serem admissíveis, terão
de passar pelo crivo do art. 18º, n.ºs 2 e 3, da Constituição: além de
previsão constitucional, terão de limitar-se ao necessário para
salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos, e não poderão diminuir a extensão e o alcance do
conteúdo essencial do direito de propriedade privada, devendo
ainda revestir a forma de lei com carácter geral e abstracto e sem
efeito retroactivo.
6. Compreendendo o conteúdo do direito de propriedade
privada o direito de transmitir os bens de que se é proprietário
(neste sentido, J. J. GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, Constituição
da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra, 1993, p. 332), a
norma contida no art. 9º-A , n.º 1, do Decreto-Lei n.º 197/92, que
estabelece um ónus de inalienabilidade nos termos acima descritos,
configura-se como uma restrição ao direito de propriedade privada.
7. O texto constitucional, ao consagrar, no art. 62º, n.º 1, o
direito de propriedade privada "nos termos da Constituição", reafirma
a possibilidade de fixação de limites ao seu conteúdo, quer
decorrentes de previsões constitucionais expressas (cfr., por exemplo,
art. 89º), quer provenientes da concretização de limites imanentes ou
da colisão com outros direitos fundamentais (cfr., neste sentido, J. J.
GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, Constituição cit., p. 332).
8. Assim, para concluir se a presente restrição radica em
permissão constitucional, a mesma terá de se fundar noutros direitos
ou interesses constitucionalmente relevantes, que se configurem
como idóneos para permitir a revelação de limites (explícitos ou
implícitos) ao direito de propriedade privada.
9. O art. 65º, n.º 4, da Constituição, impõe ao Estado e às
Da Actividade 455
Processual
____________________
autarquias locais o dever de exercer efectivo controlo do parque
imobiliário. Este dever fundamental radica na necessidade de dotar
a Administração Pública dos mecanismos necessários para garantir e
promover o direito à habitação, consagrado no art. 65º, n.º 1, da
Constituição.
10. A salvaguarda do direito à habitação, concretizada no
dever de exercer efectivo controlo do parque imobiliário, projecta-se
na atribuição municipal de conservação do parque habitacional,
juntando-se a outros direitos e interesses constitucionalmente
protegidos que concorrem para o mesmo objectivo: o direito à vida e
o direito à integridade física (arts. 24º e 25º, n.º 1, da Constituição,
respectivamente) daqueles que habitam (seja com que título for -
propriedade, arrendamento, usufruto, ou outro) nos prédios.
11. Encontra-se assim justificada a imposição de obras de
reparação e beneficiação, pelas câmaras municipais, aos
proprietários dos prédios urbanos que delas necessitem (art. 9º do
Regulamento Geral das Edificações Urbanas), bem como a
possibilidade de as câmaras municipais se substituírem aos
proprietários em causa, decorrido o prazo fixado para a realização
das obras (art. 166º do RGEU; para o caso do arrendamento urbano,
cfr. também art. 15º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 321-B/90, de 15 de
Outubro).
12. No caso de as câmaras municipais se terem substituído
aos proprietários na realização das obras, estes terão de ressarcir
aquelas das despesas efectuadas (art. 166º do RGEU, § único; para o
caso do arrendamento urbano, art. 15º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 321-
B/90), assistindo, em contrapartida, à valorização patrimonial dos
seus prédios, na medida das obras de reparação ou de beneficiação
efectuadas.
13. Assim, encontrando-se os proprietários em dívida para
com as câmaras municipais, e tendo o valor do seu património
aumentado sem que para tanto tenham desenvolvido qualquer
actuação - sendo a sua omissão, aliás, ilícita, em presença da prévia
intimação municipal para a realização das obras -, seria inaceitável
que pudessem retirar mais-valias da situação, sem que se
mostrassem ressarcidas as câmaras municipais das despesas
efectuadas com a recuperação ou beneficiação dos imóveis.
14. A ser possível a alienação dos prédios beneficiados sem
serem liquidadas as dívidas dos proprietários às câmaras municipais
ocasionadas pelas obras de reparação ou conservação - as quais
vieram aumentar o seu valor patrimonial -, estaríamos perante uma
456 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
situação de clara iniquidade: as câmaras municipais, na prossecução
das suas atribuições e na efectivação de direitos pessoais e sociais
dos cidadãos, realizam as obras em substituição dos proprietários,
os quais, embora legalmente obrigados à sua realização, se escusam
a fazê-las, para depois estes alienarem os prédios beneficiados, pelo
seu novo valor, auferindo as mais-valias originadas pelas obras,
sem liquidarem os montantes em dívida às autarquias; estas ver-se-
ão obrigadas a recorrer à cobrança coerciva daqueles montantes,
ficando privadas, entretanto, dos fundos necessários para a
prossecução das referidas atribuições de conservação do parque
habitacional.
15. Temos, assim, que o ónus de inalienabilidade previsto no
art. 9º-A, do Decreto-Lei n.º 197/92, se mostra conforme com o
princípio da proporcionalidade, nas suas três vertentes: necessidade,
adequação e proporcionalidade em sentido estrito ou "justa medida":
é uma medida necessária e adequada à prossecução das atribuições
municipais em matéria de conservação do parque habitacional,
fundadas no dever constitucional de exercer efectivo controlo sobre o
parque imobiliário, e não se afigura excessiva, dado que a
transmissão dos prédios apenas é impedida enquanto os seus
proprietários não pagarem o que devem às câmaras municipais.
16. Esta última consideração leva-nos também a concluir não
se encontrar atingido o conteúdo essencial do direito de propriedade
privada, uma vez que a transmissão dos prédios depende apenas do
reembolso das quantias despendidas pelas câmaras municipais, o
qual pode mesmo ser realizado pelo adquirentes no acto de
celebração da escritura de compra e venda. A plena
operacionalidade do conteúdo do direito de propriedade, no que
toca à faculdade de transmissão dos bens que dele são objecto,
depende apenas do cumprimento da obrigação a que o seu titular se
encontra adstrito relativamente à câmara municipal, de liquidação
da dívida proveniente da realização das obras de recuperação ou
conservação pela autarquia, em substituição dos proprietários. E a
satisfação dessa obrigação é possibilitada ou facilitada pela solução
instituída pelo n.º 6 do art. 9º - A do Decreto-Lei n.º 197/92, ao
permitir que o seu cumprimento seja assumido pelo adquirente no
acto de celebração da escritura de compra e venda: o adquirente
liquida a dívida do alienante para com a autarquia, e entrega
àquele o remanescente do preço.
17. Em face do exposto, não pode deixar de se considerar que
as normas contidas no art. 9º-A, n.ºs 1, 2 e 6, do Decreto-Lei n.º
Da Actividade 457
Processual
____________________
197/92, de 22 de Setembro, se mostram conformes à Constituição,
não se verificando os vícios de inconstitucionalidade alegados pela
Associação Reclamante.
03.09.97
O Assessor
Jaime Valle
Este parecer obteve despacho de concordância do Provedor de Justiça
R-1257/97
Assunto: Difusão de canal de televisão Parlamentar.
1. Em queixa que me foi apresentada por V.ª Ex.ª, é suscitada
a questão da inconstitucionalidade das normas contidas na Lei n.º
6/97, de 1 de Março, que autoriza a difusão de trabalhos
parlamentares nas redes públicas e privadas de televisão por cabo,
por alegada preterição da exigência contida no art. 38º, n.º 7, da
Constituição.
2. Nos termos do art. 1º da Lei n.º 6/97, a Assembleia da
República disponibiliza o sinal da sua rede interna de vídeo para
efeitos da distribuição de emissões parlamentares nas redes de
televisão por cabo (n.º 1), podendo os operadores de distribuição de
televisão por cabo para uso público transmitir livremente, através
das respectivas redes de transporte o sinal em questão, sem inserção
de publicidade comercial ou de quaisquer outros elementos não
decorrentes do regime aprovado pela lei e pelos respectivos
instrumentos complementares.
3. O art. 2º do diploma em questão estabelece as condições
de acesso dos operadores de distribuição de televisão por cabo para
uso público ao sinal de vídeo disponibilizado pela Assembleia da
República: definição por resolução da Assembleia da República das
disposições gerais atinentes às modalidades, horários e demais
aspectos da programação das transmissões (al. a)); celebração de
protocolo com a Assembleia da República no qual se fixarão, em
concreto, os termos, condições e regras de enquadramento das
transmissões (al. b)); e comunicação prévia ao Instituto das
Comunicações de Portugal (al. c)).
4. A disciplina constitucional respeitante à liberdade de
imprensa e meios de comunicação social sujeita o funcionamento das
estações emissoras de radiodifusão e de radiotelevisão à concessão
458 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
de uma licença a atribuir por concurso público (art. 38º, n.º 7).
5. Considera V.ª Ex.ª que a acima descrita disciplina legal
confere à Assembleia da República a qualidade de operador de
televisão, explorando um canal temático que, não podendo inserir
publicidade comercial, poderá certamente conter a chamada
"publicidade oficial". Segundo alega V.ª Ex.ª, a Lei n.º 6/97 violou
frontalmente o art. 38º, n.º 7, da Constituição, pois que o
funcionamento de um quinto canal deveria ter sido precedido da
abertura de concurso público para concessão da respectiva licença
de exploração.
6. Por televisão deve entender-se o "sistema de
telecomunicações que permite a emissão, a transmissão à distância e
o aparecimento num ecrã, à medida que forem recebidas, de imagens
animadas sonorizadas, a preto e branco ou cor" (CRISTINE
LETEINTURIER, Dictionnaire Multimedia, Paris, 1990, p. 91).
7. Da mesma forma, embora com formulação diversa, a Lei
n.º 58/90, de 7 de Setembro, define televisão como "a transmissão ou
retransmissão de imagens não permanentes e sons através de ondas
electromagnéticas ou de qualquer outro veículo apropriado,
propagando-se no espaço ou por cabo e destinada à recepção pelo
público, com excepção dos serviços de telecomunicações que operem
mediante solicitação individual" (art. 1º, n.º 2).
8. Estas noções definem televisão enquanto sistema
técnico-operativo de difusão de imagens e sons, mas não explicitam
o que se deve entender por actividade televisiva. A formulação
dinâmica de um conceito de actividade televisiva deverá
compreender sempre três momentos distintos: a emissão, a
transmissão e a recepção. A emissão consiste na disponibilização de
programas informativos, recreativos e educativos; a transmissão
reconduz-se à actividade de transporte e difusão do sinal televisivo;
e a recepção permite a captação deste sinal pelos aparelhos
individuais.
9. A possibilidade de disponibilização para difusão de
imagens não permanentes e sons pressupõe uma actividade prévia
de concepção, produção, gravação e montagem dos programas,
desenvolvida por uma estrutura humana e técnica. Por seu turno,
estas actividades dependem da existência e funcionamento de
serviços de apoio logístico, administrativo, financeiro, de relações
públicas e de investigação.
10. Como refere o Parecer da Procuradoria-Geral da
República n.º 17/94 (in Diário da República, 2ª série, n.º 106, de
Da Actividade 459
Processual
____________________
07.05.1996, p. 6091), "os grandes organismos de televisão públicos ou
privados, funcionando em regime de monopólio, ou não, integram um
complexo de serviços de tipo puramente administrativo, económico-
financeiros, de relações públicas, de estudo e audiência, de
investigação, etc. No entanto, todos estes serviços se justificam e se
conjugam para dar origem à emissão de programas televisivos. Esses
operadores de televisão devem, pois, fundamentalmente conceber
programas, fabricando-os eles mesmos ou não (podem comprá-los ou
encomendá-los a outros), e, mercê de um aparelho técnico sofisticado,
proporcionar a sua disseminação simultânea por um público
indeterminado".
11. A estrutura técnica e humana assim descrita constitui uma
estação emissora de televisão, conceito ao qual a ordem jurídica
portuguesa atribui efeitos próprios.
12. Efectivamente a Constituição sujeita o funcionamento das
estações emissoras de radiodifusão e de radiotelevisão à obtenção
de uma licença, a atribuir por concurso público, nos termos da lei
(art. 38º, n.º 7).
13. A par da previsão de um regime de licenciamento para as
estações emissoras privadas de televisão, a Constituição institui no
n.º 5 do artigo referido a garantia institucional da existência e
funcionamento de um serviço público de televisão, por forma a
assegurar o princípio do pluralismo em matéria de comunicação
social. O exercício da actividade de televisão pelo canal público
legitima-se em concessão outorgada para o efeito pelo art. 5º da Lei
n.º 58/90, de 7 de Setembro.
14. Resulta do texto constitucional que o objecto do
licenciamento é apenas o conjunto dos actos que se compreendem no
primeiro momento em que se desdobra a actividade televisiva:
emissão de imagens não permanentes e sons através de meios
técnicos de difusão. O preceito constitucional em causa ao referir-se
a estações emissoras de radiotelevisão tem apenas em vista os actos
de concepção, produção, gravação e montagem dos programas,
desenvolvida por uma estrutura humana e técnica, bem como a
disponibilização do correspondente sinal através de adequado
sistema técnico.
15. A Constituição não pretende impor a disciplina da licença
a atribuir por concurso aos outros dois momentos da actividade
televisiva: transporte e difusão do sinal e sua captação. Deriva o
exercício destas actividades da liberdade de iniciativa económica
privada, direito fundamental de natureza análoga à dos direitos,
460 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
liberdades e garantias consagrado no art. 61º da CRP, não
procedendo quanto a estas as razões de salvaguarda do pluralismo
que implicam o controlo institucional e a regulamentação do sector
da emissão.
16. A alteração operada no regime constitucional da televisão
pela revisão de 1989 corrobora as conclusões acima enunciadas. Até
essa data, a Constituição consagrava o princípio do monopólio do
Estado em matéria de televisão. O art. 38º, n.º 7, dispunha que a
televisão não podia ser objecto de propriedade privada, pelo que
qualquer forma de exercício da actividade televisiva se encontrava
vedada à iniciativa económica privada (Parecer da Procuradoria-
Geral da República n.º 35/88, de 06.05.1988, in BMJ, n.º 381, pp. 24
e ss.). Nesta proibição constitucional encontrava suporte a
impossibilidade de emissão e recepção em território português de
emissões televisivas através de satélite ou por cabo. Qualquer
manifestação do fenómeno televisivo era prerrogativa da entidade
pública à qual se encontrava concessionada a actividade de televisão
em geral.
17. Atentos os compromissos entretanto assumidos pelo
Estado português no âmbito do processo de integração europeia,
concretizados, no que ao caso concerne, na Directiva 90/388/CEE da
Comissão de 28 de Junho, com a redacção conferida pela Directiva
94/46/CE, que determinam a abertura à concorrência dos mercados
de serviços de telecomunicações, bem como as motivações de índole
política que ditaram a abertura à iniciativa económica privada, a
revisão constitucional de 1989 veio permitir, não só, o acesso de
entidades privadas à actividade de emissão televisiva como relegar
para o plano da legislação ordinária a eventual regulamentação de
outras manifestações do fenómeno televisivo, quais sejam, a da
difusão de sinais de televisão por satélite (Decreto-Lei n.º 120/96, de
7 de Agosto) e a distribuição de transmissões televisivas nas redes
por cabo (Decreto-Lei n.º 292/92, de 13 de Agosto, alterado pelo
Decreto-Lei n.º 157/95, de 6 de Julho).
18. Reportando as considerações anteriores ao regime
jurídico instituído pela Lei n.º 6/97, de 1 de Março, não se torna
difícil concluir não estarmos em presença de actividade televisiva de
emissão e, por isso, não assume a Assembleia da República a
qualidade de estação emissora de televisão.
19. A disponibilização do sinal da rede interna de vídeo para
efeitos de distribuição dos trabalhos parlamentares nas redes de
televisão por cabo não constitui emissão de televisão enquanto
Da Actividade 461
Processual
____________________
actividade de concepção, produção, gravação, montagem e sua
disseminação por meio técnico adequado, único aspecto do
fenómeno televisivo que, exercido por uma estrutura técnica
constituída para o efeito em território nacional, a Constituição sujeita
a licenciamento.
20. No caso em análise, a difusão dos trabalhos
parlamentares não se enquadra certamente na actividade acima
descrita, limitando-se a tornar públicas as sessões parlamentares e
demais actividades da Assembleia da República que, de outro modo,
apenas chegariam ao conhecimento geral se e na medida em que
viessem a integrar a programação das estações emissoras de
televisão ou de rádio ou a merecer tratamento pela imprensa escrita.
21. Certamente não será adequado considerar que os
trabalhos parlamentares revestem a mesma natureza que as
emissões constituídas por programas especificamente criados para
televisão ou se tratem de eventos que sejam habitualmente fruídos
por via televisiva.
22. Necessariamente, e dada a sua especial relevância
noticiosa, determinados eventos parlamentares são objecto de
cobertura televisiva por parte dos operadores. No entanto, a sua
transmissão não constitui mera reprodução da actividade
parlamentar: os eventos são objecto de um tratamento de concepção
e montagem que os transforma em peças jornalísticas, retirando
assim à difusão o carácter de mera retransmissão simultânea e
integral que é apanágio da actividade de distribuição de televisão
por cabo.
23. Em face do que antecede não restam dúvidas que as
normas contestadas por V.ª Ex.ª não infrigem o art. 38º, n.º 7, da
Constituição. Mais se dirá que o regime legal ora instituído contribui
para a promoção do princípio democrático, ao incentivar a
participação dos cidadãos na resolução dos problemas nacionais,
tarefa fundamental do Estado, nos termos do art. 9º, alínea c), da
Constituição, bem como para a efectivação do direito dos cidadãos a
serem informados acerca da gestão dos assuntos públicos (art. 48º,
n.º 2, da CRP).
24. Por estes motivos, entendi não exercer o poder que me é
conferido pelo art. 281º, n.º 2, alínea d), da Constituição,
determinando, em consequência, o arquivamento do processo.
O Provedor de Justiça,
José Menéres Pimentel
462 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
2.1.5. Inspecções
Não foram efectuadas inspecções de relevo.
2.2.
Assuntos
financeiros;
economia e
emprego;
direitos dos
consumidores
2.2.1. R e c o m e n d a ç õ e s
Ao
Exm.º Senhor
Director-Geral dos Impostos
R-1964/96
Rec. n.º 10/A/97
1997.02.20
Foi solicitada a minha intervenção a propósito de uma questão
que julgo poder ser solucionada de forma expedita pela
administração fiscal, evitando ao Reclamante os prejuízos materiais
decorrentes da situação em que actualmente se encontra e para a
qual me permito solicitar a melhor atenção de V. Exª. Estão em causa
dois processos de impugnação de Imposto Complementar, Secção A,
referentes aos anos de 1975 e 1982, aos quais foram atribuídos, na
Repartição de Finanças do 8º Bairro Fiscal de Lisboa, os números...
Após o envio dos processos à Divisão de Justiça Tributária da
Direcção Distrital de Finanças de Lisboa, para cumprimento do
disposto no artigo 130º do Código de Processo Tributário, foram os
mesmos remetidos ao Tribunal Tributário de 1ª instância, onde se
encontram pendentes de decisão (Impugnação n.º 46/96, no 1º Juízo,
1ª Secção e Impugnação n.º 48/96, no 3º Juízo, 2ª Secção). Alega o
interessado , e em suma, nunca ter tido conhecimento da liquidação
dos impostos que agora lhe são exigidos e para cuja cobrança
chegaram mesmo a ser instaurados processos executivos,
actualmente suspensos em virtude da pendência das impugnações
supra mencionadas e da prestação de garantia pelo executado. Para
melhor elucidação, junto se anexam cópias das petições
apresentadas pelo interessado em sede de impugnação judicial -
documentos n.ºs 1 e 2. Solicitados esclarecimentos à Secretaria de
Execuções Fiscais e à Repartição de Finanças intervenientes no
processo, constatou este órgão do Estado que nenhuma destas
entidades tem em seu poder quaisquer elementos referentes às
466 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
liquidações que terão estado na base das dívidas exequendas. Com
efeito, os processos executivos pendentes na Secretaria de Execuções
Fiscais tiveram por base certidões de relaxe emitidas pela ex-
Repartição Central do Imposto Complementar e pelo ex-11º Bairro,
actualmente 8º Bairro Fiscal de Lisboa, das quais constavam todos os
elementos essenciais à produção de efeitos das certidões de relaxe
como títulos executivos (cfr. artigos 155º e 156º do Código de
Processo das Contribuições e Impostos, vigente à data). Assim sendo,
e atendendo ao disposto no artigo 154º do citado Código, que
equipara os conhecimentos e outros títulos de cobrança das
contribuições e impostos a decisão com trânsito em julgado, os
processos de execução fiscal em causa prosseguiram sem que aos
mesmos houvesse necessidade de juntar quaisquer documentos
referentes às liquidações que lhes deram origem. Por outro lado, a
Repartição de Finanças do actual 8º Bairro Fiscal de Lisboa já
confirmou por diversas vezes não dispor de elementos referentes às
liquidações impugnadas: fê-lo ao emitir, em 27 de Setembro de
1995, a pedido do interessado, certidões atestando "não ser possível
detectar a existência de qualquer processo de transgressão contra o
Sr... (...) em cédula de Imposto Complementar Secção A" e atestando
ainda não ser possível "localizar as liquidações bem como as cópias
das notificações das referidas liquidações referentes ao Imposto
Complementar - Secção A, dos anos de 1975 e 1982" (v. documentos
n.ºs 3 e 4, que se juntam). Resulta também das informações
prestadas pelo 8º Bairro Fiscal de Lisboa em cumprimento do
disposto na alínea c), do n.º 2, do artigo 129º do Código de Processo
Tributário, que a respectiva Repartição não tem conhecimento da
forma pela qual foi apurada a situação tributável do contribuinte,
nem, tão pouco, da data das liquidações ou das respectivas
notificações. Em suma, daquelas informações nada consta, à
excepção do que já resultava das certidões de relaxe e das
impugnações do contribuinte. Nem de outra forma poderia ser, uma
vez que estes são todos os elementos de que a Repartição de
Finanças dispõe para apreciação da questão. Ora, se para efeitos de
execução fiscal, a não existência de elementos acerca da liquidação
para além dos que constam do respectivo título não é impeditiva do
prosseguimento do processo, atendendo à já referida equiparação
dos títulos de cobrança a decisão com trânsito em julgado, já a
inexistência, na Repartição de Finanças, de quaisquer registos
referentes às liquidações e ao apuramento da situação tributária do
contribuinte nos anos em causa, suscita fundadas dúvidas sobre a
Da Actividade 467
Processual
____________________
existência e quantificação do facto tributário. Tais dúvidas, por força
do disposto no artigo 121º, n.º 1, do Código de Processo Tributário,
são motivo determinante da anulação dos actos impugnados,
argumento que acresce aos já invocados pelo contribuinte nas
petições que deram origem aos processos de impugnação a que me
venho reportando. Durante a vigência do revogado Código de
Processo das Contribuições e Impostos, dada a inexistência de
preceito análogo ao supra citado, a doutrina e a jurisprudência
maioritárias entendiam que o ónus da prova da inexistência dos
pressupostos do acto tributário cabia ao impugnante. Com a entrada
em vigor do novo Código de Processo Tributário, esta regra foi
substancialmente alterada: por força da norma constante do citado
artigo 121º, n.º 1, deixou de ser exigida ao impugnante a prova da
inexistência dos factos geradores do imposto, bastando, para
alcançar a anulação do acto tributário, que se constate haver
fundada dúvida sobre a existência daqueles factos. No caso em
apreço, a falta de quaisquer registos e outros elementos do processo
individual do contribuinte é confirmada pela Repartição de Finanças
do 8º Bairro Fiscal de Lisboa, sendo tal facto justificado pela
mudança de instalações da Repartição de Finanças (cfr. certidão
emitida em 27 de Setembro de 1995, a qual constitui o documento
n.º 4, anexo à presente Recomendação). Daquele processo individual
do contribuinte constariam, certamente, elementos a partir dos quais
seria possível identificar os factos geradores da obrigação de
imposto que serviram de base às liquidações impugnadas. O seu
desaparecimento, mais do que impedir a confirmação da correcção
das liquidações e a regularidade das respectivas notificações ao
contribuinte, põe em dúvida a existência - e, consequentemente, a
quantificação - do facto tributário. Apesar da pendência da questão
em juízo, creio ser plenamente justificável uma intervenção da
administração fiscal no sentido de evitar o arrastamento da questão
por mais tempo, tanto mais que, por factos que lhe não são
imputáveis, o contribuinte suporta actualmente os incómodos e
prejuízos materiais decorrentes não só da impugnação judicial mas
também da suspensão das execuções fiscais, obtida na sequência da
prestação de garantia bancária. A anulação oficiosa das liquidações
em causa pela administração fiscal antecipará, pois, a única solução
possível face a um caso em que as dúvidas sobre a existência e
quantificação do facto tributário são manifestas e inultrapassáveis.
Encontrando-se pendente execução fiscal, o artigo 94º, alínea b), do
Código de Processo Tributário, constitui base suficiente para a
468 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
iniciação do processo de revisão oficiosa das liquidações em causa,
na sequência do qual será possível proceder à respectiva anulação.
Realce-se que, muito embora a citada disposição legal estabeleça
um prazo máximo de cinco anos para a revisão oficiosa da
liquidação quando aquela for a favor do contribuinte, tal prazo não
é de aplicar nos casos mencionados na parte final da mesma
disposição, isto é, nos casos em que a revisão oficiosa ocorre no
decurso da execução fiscal. Neste sentido aponta, inequivocamente,
a letra do preceito, assim como a anotação 2.3 ao citado artigo 94º
in Código de Processo Tributário anotado e comentado por F. Pinto
Fernandes e J. Cardoso dos Santos, Rei dos Livros, 1991, págs, 268 e
269. A anulação das dívidas exequendas terá como consequência a
extinção das execuções fiscais, por força do disposto no artigo 349º
do Código de Processo Tributário e, caso continuem pendentes à
data, a extinção dos processos de impugnação judicial por
inutilidade superveniente da lide, assim se repondo a justiça e
legalidade da situação tributária do contribuinte. Pelo exposto, que,
como se disse, acresce ao já alegado pelo interessado em sede de
impugnação judicial,
Recomendo
1. Que seja ordenada a anulação oficiosa das liquidações de Imposto
Complementar, Secção A, dos anos de 1975 e 1982, às quais se
reportam os processos de impugnação judicial e execução fiscal
supra identificados;
2. Que, na sequência da anulação das dívidas exequendas, seja
declarada a extinção dos mencionados processos de execução fiscal.
Recomendação não acatada
A
Sua Excelência
O Ministro das Finanças
R-2759/91
Rec. n.º 14/A/97
1997.03.06
I
Dos Factos
1. O Senhor Dr..., na qualidade de Advogado do Hospital
Académico de Antuérpia, solicitou a intervenção deste Órgão do
Da Actividade 469
Processual
____________________
Estado, em ordem a ser efectuado o pagamento à sua representada
dos juros de mora contados desde a data em que havia sido
solicitado, à Direcção-Geral de Protecção Social dos Funcionários e
Agentes da Administração Pública/ADSE, por parte daquele
estabelecimento de saúde, o pagamento da quantia em divida
(relativa a um transplante renal a que foi sujeito o beneficiário Sr...)
e até ao momento em que este se verificou (cerca de seis anos após
aquele pedido).
2. Atentos os esclarecimentos prestados pela ADSE, conclui-se:
2.1. O Hospital Académico de Antuérpia interpelou a ADSE,
pela primeira das vezes, por carta datada de 1 de Março de 1985, no
sentido de ser reembolsado das despesas efectuadas.
2.2. Em 29 de Agosto de 1985, terá a ADSE solicitado ao
cônjuge do beneficiário a regularização dos documentos que
entretanto entregou relativos à intervenção cirúrgica, dado que os
mesmos não obedeciam aos requisitos exigidos.
2.3. Instalada a dúvida sobre se já teria havido pagamentos
àquele estabelecimento por entidade portuguesa distinta da ADSE
(atendendo a que o beneficiário da ADSE também o era da
Segurança Social, a titulo de beneficiário familiar), tornou-se
necessário apurar do sucedido.
2.4. Entendeu, então, a ADSE que se tornava imperioso
apurar do montante exacto da comparticipação a que estaria
obrigada, pelo que estabeleceu contactos vários com a Direcção
Geral de Cuidados de Saúde Primários e Administração Regional de
Saúde de Portalegre (entidades potencialmente pagadoras).
2.5. Em 2 de Julho de 1990, foi a ADSE informada, pela
Administração Regional de Saúde de Portalegre, do montante pago
por esta entidade e das despesas a que tal montante se destinava a
fazer face.
2.6. Em 4 de Setembro de 1990, foi autorizado o pagamento
da quantia em dívida ao Hospital Académico de Antuérpia.
2.7. Em 15 de Março de 1991, através da Secção Consular da
Embaixada de Portugal em Bruxelas, foi posta à disposição daquele
hospital a quantia em divida.
II
Dos Fundamentos
3. Atento o disposto, nomeadamente, no art. 804º, nos n.ºs 1
e 3 do art. 805º e nos n.ºs 1 e 2 do art. 806º, todos do Código Civil,
470 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
conclui-se que a mora pressupõe a existência de um simples
retardamento na prestação (cujo cumprimento se mantém, no
entanto, possível e desejável).
4. Para que haja mora, é necessário que a prestação seja
certa - determinada -, líquida - por já estar perfeitamente
apurado/fixado o seu montante - e exigível (e.g. por já ter sido o
devedor interpelado para o cumprimento).
5. A responsabilidade do devedor pelos danos causados pela
mora só fica excluída se este provar que a mesma não lhe é
imputável, assistindo-se, portanto, a uma presunção, ilidível, de
culpa do devedor.
6. O credor terá, assim, direito à prestação devida, acrescida
da indemnização moratória que, regra geral, coincidirá com o
montante de juros, à taxa legal, contados do momento da
constituição em mora e até efectivo e integral pagamento.
7. Verifica-se, no caso em apreço, que a morosidade do
processo relativo à fixação do montante efectivamente em dívida
pela ADSE poderá ser explicável pela deficiente comunicação entre
as várias entidades envolvidas no sistema de segurança social de
que beneficiava o doente assistido pelo credor e pelas regras legais
relativas à responsabilidade na comparticipação vigentes em
Portugal.
8. Todavia, a tais factos é o credor absolutamente alheio,
sendo certo que, na sua perspectiva, e aquando da interpelação,
estava perfeitamente fixado o capital que lhe era devido (e que
correspondia às despesas que suportou com o tratamento do
doente/beneficiário).
9. Pelo exposto, e verificando-se que o credor interpelou a
entidade correcta (o efectivo responsável pelo pagamento da
quantia devida, que, aliás, acabou por pagá-la), parece ser da mais
elementar justiça que não seja aquele o penalizado - com a falta de
pagamento de juros de mora - pelas dificuldades sentidas pelo
devedor no apuramento da exacta medida da sua obrigação.
10. Deverá, então, a ADSE, entidade efectivamente devedora,
e que já se reconheceu como tal, assumir perante o credor a
responsabilidade pelo pagamento dos juros de mora sobre o capital
em dívida, à taxa legal, contados da data da interpelação (1 de
Março de 1985), e até à data em que efectuou o pagamento das
despesas que a entidade hospitalar suportou com o tratamento do
doente (15 de Março de 1991).
11. Verificando-se que a prestação realizada pela ADSE, em
Da Actividade 471
Processual
____________________
15 de Março de 1991, porque feita em singelo (capital sem juros),
não determinou o cumprimento total da obrigação, conclui-se pela
subsistência do incumprimento relativamente à indemnização pela
mora.
12. Deste modo, calculados sobre o montante de juros acima
referido (ponto 10), deverão, ainda, acrescer outros, contados desde
a data daquele pagamento (15 de Março de 1991), até ao efectivo e
integral cumprimento da obrigação (que só se verificará no momento
do pagamento integral da indemnização pela mora).
13. Independentemente de depois se vir a apurar, entre as
entidades envolvidas no processo da determinação e cumprimento
da obrigação, da medida das respectivas culpas pelo atraso deste
processo, entendo que deverá ser a ADSE a, para já, assumir perante
o credor o pagamento dos juros de mora devidos. Na verdade, era a
ADSE a efectiva devedora da quantia em causa, foi ela a interpelada
pelo credor, e os atrasos no respectivo pagamento devem-se
exclusivamente às regras internas do Estado Português e ao
funcionamento da sua Administração. Portanto, não parece justo
penalizar o credor adicionalmente obrigando-o a, depois de todo o
tempo entretanto decorrido, interpelar cada uma das entidades
possivelmente responsáveis por partes do atraso verificado.
14. E não se diga que por efeito do disposto no n.º 1 do art. 2º
do Decreto-Lei n.º 49 168, de 5 de Agosto de 1969, estão o Estado,
seus serviços, estabelecimentos e organismos sempre isentos do
pagamento de juros de mora.
15. Efectivamente, urge interpretar tal norma juntamente com
a do n.º 1 do art. 1º do mesmo diploma legal, tendo em conta os
propósitos que o legislador visou alcançar com a sua publicação.
16. Feito tal exercício, necessário será concluir que o que se
pretendeu com o diploma ora em apreço foi substituir o regime do
art. 139º do Decreto-Lei n.º 16 731, de 13 de Abril de 1929, que se
reportava apenas aos juros nas dívidas ao Estado e aos corpos
administrativos.
17. Nesta conformidade, e surgindo o preceito legal ora em
apreço logo após aquele que respeita à incidência, e sem especificar
a que dívidas se reporta tal isenção, impõe-se concluir que as
isenções ali previstas têm como único destinatário os juros de mora
relativos às dívidas previstas no artigo precedente e quando sejam
credoras as entidades ali enunciadas (Estado, seus serviços ou
organismos autónomos e autarquias locais) - neste sentido vide
Parecer da Procuradoria-Geral da República n.º 27/84, de 10 de
472 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Maio de 1984, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 341,
p. 74 e seg..
18. Aliás, a interpretar-se o preceito legal em apreço no
sentido da total isenção, por parte do Estado e demais entidades
públicas, do pagamento de juros de mora, estar-se-ia a contrariar a
norma contida no art. 22º da Constituição da República Portuguesa,
por tal redundar na sua desresponsabilização pela prática de ilícito
extra-contratual.
III
Conclusões
São estas motivações, Senhor Ministro das Finanças, e
atendendo a que é exigível ao Estado o uso de toda a diligência e de
todos os recursos ao seu alcance por forma a apressar o pagamento
das quantias de que é devedor, como tal,
Recomendo
A Vossa Excelência que seja determinado que a Direcção-Geral de
Protecção Social dos Funcionários e Agentes da Administração
Pública/ADSE assuma a responsabilidade pelos danos decorrentes da
mora no pagamento ao Hospital Académico de Antuérpia da quantia
que lhe era devida, pagando os respectivos juros, à taxa legal,
contados da data em que, pela primeira das vezes, foi a ADSE
interpelada para o pagamento das despesas que suportou com o
tratamento do doente/beneficiário (1 de Março de 1985) e até
efectivo e integral cumprimento.
Recomendação acatada
Da Actividade 473
Processual
____________________
A
Sua Excelência
O Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais
R-2212/89
Rec. n.º 26/A/97
1997.03.25
Conforme é do conhecimento de Vossa Excelência,
encontrava-se pendente na Provedoria de Justiça processo no
âmbito do qual se analisou a ausência de notificação de funcionário
público para seu domicílio profissional, em sede do processo que
terá precedido o início da execução fiscal de que foi alvo. Arquivado
nestes serviços o processo a que deu origem a queixa supra referida,
subsiste no entanto a utilidade decorrente da questão genérica que
se lhe encontrava subjacente. E porque não foi apreciada a questão
de fundo por parte da DGCI, a qual se prende com a falta de
notificação no âmbito do processo de execução fiscal, para o local
onde se encontram domiciliados profissionalmente os funcionários
públicos destinatários da notificação, quando tal dado seja
conhecido, permito-me trazer o assunto junto de Vossa Excelência.
Na verdade, considero que o regime não é o mais adequado,
porquanto gera atrasos e gastos acrescidos para a Administração e
não garante, em muitos casos, a defesa dos interesses dos
particulares. Nos termos do art. 83º do Código Civil, a pessoa que
exerce uma profissão tem, quanto às relações que a esta se referem,
domicílio profissional no lugar onde a profissão é exercida. Os
funcionários públicos, por seu turno, têm nos seus empregos os
domicílios necessários, sem prejuízo do seu domicílio voluntário no
lugar da residência habitual, sendo certo que o domicílio necessário
é determinado pela posse do cargo ou pelo exercício das respectivas
funções (art. 87º do Código Civil). De todo o modo, sempre os
funcionários estiveram, desde da entrada em vigor do Decreto Lei n.º
47/87, de 29.1, vinculados a comunicar aos serviços de que
dependem a sua residência permanente, para efeitos de registo,
bem como a residência acidental em caso de ausência por motivo de
licença, férias, ou outro (art. 2º). A notificação para o local onde se
encontra profissionalmente colocado o destinatário da mesma, antes
de ocorrer a citação edital prevista pelo art. 248 do Código de
Processo Civil, permite, em meu entender, uma maior simplificação
do processo, no interesse da Administração e dos próprios cidadãos.
474 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Atentos os princípios da desborucratização e da eficiência
expressamente consagrados no art. 10º do Código do Procedimento
Administrativo, determinam que a Administração se organize e
funcione de modo a utilizar de forma mais racional os meios ao seu
dispôr, com o objectivo de simplificar as suas operações bem como o
relacionamento com os cidadãos,
Recomendo
Que relativamente às dívidas ao Estado de funcionários e agentes da
Administração Pública em momento anterior ao da citação edital
prevista pelo art. 248 do Código Processo Civil, não se deixe de
proceder à notificação do respectivo destinatário para o seu
domicílio profissional, desde que conhecido.
Recomendação acatada
A
Sua Excelência
O Secretário de Estado da Administração Educativa
R-2530/94
Rec. n.º 33/A/97
1997.04.29
I
Dos Factos
O Senhor... solicitou a intervenção do Provedor de Justiça,
alegando para tanto que:
a) Em 1993, e depois de instado pelo reclamante, constatou o
Ministério da Educação que a situação profissional remuneratória
daquele deveria ser corrigida, visto que os montantes que lhe
vinham sendo abonados eram inferiores aos devidos, facto
imputável a erro dos serviços do Ministério.
b) Nesta conformidade, em Setembro de 1993, foi efectuado o
pagamento ao reclamante da quantia de 1.697.943$00,
correspondente às diferenças salariais devidas e não pagas e
relativas a:
- índice 112, de 1 de Setembro de 1990 a 31 de Dezembro de 1990.
- índice 122, de 1 de Janeiro de 1991 a 31 de Dezembro de 1991.
- índice 130, desde 1 de Janeiro de 1992.
c) Não se deu o reclamante por satisfeito com o pagamento da
quantia em singelo, atendendo ao tempo entretanto decorrido e à
Da Actividade 475
Processual
____________________
circunstância de a inexacta execução do contrato se dever a facto que
não lhe era imputável.
d) Interpelado o Ministério da Educação a pronunciar-se quanto ao
ressarcimento dos prejuízos emergentes da mora (através do
pagamento de juros sobre aquelas quantias), tem vindo a negar a
existência dessa obrigação.
e) Em ofício de 18 de Julho p.p. (n.º 4252), assinado pela Exma.
Chefe de Gabinete de Vossa Excelência, invocava-se a necessidade
de o assunto ser "analisado numa perspectiva mais lata,
atravessando horizontalmente toda a Administração Pública,
atendendo, fundamentalmente, ao facto de a Direcção-Geral da
Contabilidade Pública possuir entendimento diverso do preconizado
pela Provedoria de Justiça".
II
Dos Fundamentos
Considero que reconduzindo-se a situação em apreço a um
caso de mora no cumprimento de responsabilidade civil contratual,
torna-se imperioso atentar no disposto no art. 804º, no art. 805º, n.º
2, al. a), e n.º 3, 1ª parte, e no art. 806º n.ºs 1 e 2, todos do Código
Civil. Destes normativos resulta pressupor a mora a existência de um
simples retardamento na prestação (cujo cumprimento se mantém,
no entanto, possível), por culpa do devedor. Para que a mora se
verifique torna-se ainda necessário que a prestação seja certa
(determinada), líquida, (por já estar perfeitamente apurado/fixado o
seu montante) e exigível (e.g. por já ter sido o devedor interpelado
para o cumprimento). A responsabilidade do devedor pelos danos
causados pela mora só fica excluída se este provar que a mesma não
lhe é imputável - emergente de causa estranha à sua vontade (caso
de força maior), culpa do terceiro ou do próprio credor -, assistindo-
se, portanto, a uma presunção, ilidível, de culpa do devedor. O
credor terá, assim, direito à prestação devida, acrescida da
indemnização moratória que, regra geral, coincidirá com o montante
de juros, à taxa legal, contados do momento da constituição em
mora e até efectivo e integral pagamento. E não se diga que por
mero efeito do disposto no n.º 1 do art. 2º do Decreto-Lei n.º 49 168,
de 5 de Agosto de 1969, estão o Estado, seus serviços,
estabelecimentos e organismos sempre isentos do pagamento de
juros de mora. Efectivamente, urge interpretar tal norma juntamente
com a do n.º 1 do art. 1º do mesmo diploma legal, tendo em conta os
476 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
propósitos que o legislador visou alcançar com a sua publicação. E,
feito tal exercício, necessário será concluir que o que se pretendeu
com o diploma ora em apreço foi substituir o regime do art. 139º do
Decreto-Lei n.º 16 731, de 13 de Abril de 1929, que se reportava
apenas aos juros nas dívidas ao Estado e aos corpos administrativos.
Nesta conformidade, e surgindo o preceito legal ora em apreço logo
após aquele que respeita à incidência, e sem especificar a que
dívidas se reporta tal isenção, impõe-se concluir que as isenções ali
previstas têm como único objecto os juros de mora relativos às
dívidas previstas no artigo precedente e quando sejam credoras as
entidades ali enunciadas (Estado, seus serviços ou organismos
autónomos e autarquias locais) - neste sentido, vide Parecer da
Procuradoria-Geral da República n.º 27/84, de 10 de Maio de 1984.
Aliás, a interpretar-se o preceito legal em análise no sentido da total
isenção, por parte do Estado e demais entidades públicas, do
pagamento de juros de mora, estar-se-ia a contrariar a norma
contida no art. 22º da Constituição da República Portuguesa, por tal
redundar na sua desresponsabilização pela prática de ilícito
extra-contratual. Reportando-me aos factos do caso em apreço,
resulta claro que desde o momento em que as prestações devidas se
foram vencendo (de 1 de Setembro de 1990 a 31 de Dezembro de
1990 - índice 112; de 1 de Janeiro de 1991 a 31 de Dezembro de
1991 - índice 122; desde 1 de Janeiro de 1992 - índice 130) ficaram
reunidos todos os requisitos constitutivos da mora. De facto,
naquelas datas a obrigação assumia-se como certa, exigível e
líquida, sendo o retardamento da prestação imputável ao devedor,
já que, e se é certo que o Ministério da Educação nunca invocou
factos susceptíveis de ilidir a presunção legal de o incumprimento lhe
ser imputável, não poderá, de igual modo, invocar a atitude culposa
dos seus serviços como causa justificativa do incumprimento, já que a
tal facto é o credor totalmente alheio. Acresce que, na resposta a
uma Recomendação onde se defendia a doutrina aqui expressa, e
que se junta, fui informado por Sua Excelência a Secretária de Estado
do Orçamento de que o Ministério das Finanças vem seguindo esta
orientação, conforme documento que também se anexa, o que
parece contrariar o argumento expresso no supra citado ofício n.º
4252, 18 de Julho p.p..
III
Conclusões
Da Actividade 477
Processual
____________________
São estas motivações, Senhor Secretário de Estado da
Administração Educativa, e atendendo a que é exigível ao Estado o
uso de toda a diligência e de todos os recursos ao seu alcance por
forma a apressar o pagamento das quantias de que é devedor que
Recomendo
Nos termos gerais de Direito, e de acordo com a orientação aceite
pelo Ministério das Finanças, seja assumida a responsabilidade
pelos danos decorrentes da mora no cumprimento da obrigação que
contratualmente assumiu com o reclamante, efectuando o
pagamento ao Senhor... dos juros, à taxa legal, a contar desde o
vencimento das obrigações e até ao momento em que foi efectuado o
pagamento das quantias em dívida.
Recomendação não acatada
478 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Guimarães
R-1542/95
Rec. n.º 36/A/97
1997.05.05
I
Dos Factos
Por deliberação da Câmara Municipal de Guimarães de 2 de
Dezembro de 1994, sancionada pela Assembleia Municipal em
sessão do dia 19 do mesmo mês, foi aprovada a alteração ao
Regulamento e Tabela de Taxas Municipais. Estabelece o art. 7º
daquele Regulamento: "Em todas as cobranças previstas na tabela
anexa a este regulamento proceder-se-á, no total, ao
arredondamento por excesso para a dezena de escudos". É contra
este procedimento que se insurge o reclamante no processo acima
referenciado. Instado V.ª Ex.ª a apresentar os fundamentos que
justificariam a deliberação tomada, invocou a maior facilidade nos
serviços de tesouraria.
II
Dos Fundamentos
1. Em primeira linha, não posso, desde já, deixar de chamar
atenção de V.ª Ex.ª para a expressão utilizada no último período do
ofício de esclarecimentos enviado à Provedoria de Justiça (n.º 2668,
de 20 de Novembro de 1995), que entendo constituir uma falta de
consideração e respeito para com o munícipe, a todos os títulos
reprovável. Estando a Administração Pública, nos termos do
disposto, nomeadamente, nos arts. 4º, 7º e 8º do Código do
Procedimento Administrativo, obrigada a pautar a sua actuação
segundo os ditames da prossecução do interesse público e da
protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da colaboração da
Administração com os particulares e da participação destes nas
decisões que lhe disserem respeito, terá de aceitar que sejam
formuladas criticas à sua actuação, analisando-as de forma isenta e
procurando delas retirar ensinamentos que contribuam para uma
cada vez maior defesa e prossecução dos interesses daqueles que
Da Actividade 479
Processual
____________________
ela visa servir, e que dão causa à sua existência. Tal actuação
pressupõe um especial dever de relacionamento cordial com aqueles
que se lhe dirigem, devendo, portanto, banir-se a utilização de
expressões como aquela.
2. Quanto à norma em apreço, entendo que a mesma é ilegal.
De facto, não se vislumbram motivos, nem sequer de
"facilidade dos serviços de tesouraria", que justifiquem o seu teor.
Desde logo, nos casos em que o munícipe apresente para
pagamento a quantia exacta que lhe foi solicitada. Mas mesmo
quando tal não aconteça, não me parece que a simplificação dos
procedimentos administrativos passe pela necessidade do
arredondamento para a dezena de escudos superior, conhecendo a
profusão de moedas de 1$00, 2$50, e 5$00 que existem no mercado,
para além dos meios de pagamento electrónico facilmente ao dispor
de qualquer sujeito económico (e.g. porta moedas multibanco/PMB).
No entanto, já não me parece censurável a previsão do
arredondamento para a unidade de escudos mais próxima ou
imediatamente superior, atenta a inexistência de moedas de tostão,
à semelhança, aliás, do previsto em alguns diplomas legais, dos
quais se salientam o Decreto-Lei n.º 363/80, de 9 de Setembro, o
Decreto-Lei n.º 448/82, de 13 de Novembro, e o Despacho Normativo
n.º 33/86, in D.R. de 8 de Maio. Nesta conformidade, e na medida
em que lhe falta fundamento legítimo, entendo que o procedimento
em apreço redunda num acréscimo de receitas para o município por
via do enriquecimento sem causa, como se alcança da análise do
disposto no art. 473º do Código Civil. Importa, desde já, referir que o
instituto do enriquecimento sem causa embora com assento legal no
Código Civil é um princípio geral de direito, aplicável, também, no
Direito Administrativo (neste sentido AFONSO R. QUEIRÓ, Lições de
Direito Administrativo, Vol. I, Coimbra, 1976, edição do autor, pags.
187 e 188)). Na esteira do defendido por Pires de Lima e Antunes
Varela (in anotação ao art. 473º do Código Civil, 4ª Ed., Coimbra Ed.),
também entendo que a obrigação de restituir fundada no
enriquecimento sem causa (ou locupletamento à custa alheia)
pressupõe a verificação cumulativa de três requisitos:
- por um lado, a obtenção de uma vantagem patrimonial;
- por outro lado, que o enriquecimento contra o qual se reage,
careça de causa justificativa (e.g. porque nunca a tenha tido, como é
o caso da situação "sub judice"); a este propósito, vide ainda Ac. do
STJ de 14 de Janeiro de 1972 (in BMJ, n.º 213, pag. 214 e seg.), no
qual se defende que a falta de causa justificativa se traduz na
480 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
inexistência de uma relação ou de um facto que, à luz dos princípios
aceites no sistema, legitime o enriquecimento;
- por último, que haja uma correlação imediata entre a vantagem
patrimonial alcançada por um dos sujeitos e o sacrifício económico
correspondente suportado pelo outro.
3. Assim sendo, a norma constante do art. 7º do Regulamento
e Tabela de Taxas Municipais em apreço é ilegal, porque
redundando num enriquecimento sem causa a favor do município
prossegue fins proibidos por lei, violando o disposto no n.º 1 do art.
3º do Código do Procedimento Administrativo.
Assim sendo,
Recomendo
Que seja revogada a norma constante do art. 7º do Regulamento e
Tabela de Taxas Municipais, porquanto, dando a mesma origem a
um enriquecimento sem causa, consubstancia uma prática ilegal.
Recomendação acatada
À
Exm.ª Senhora
Presidente da Direcção
do Instituto Português da Arte Cinematográfica e
Audiovisual
R-3865/96
Rec. n.º 50/A/97
1997.06.19
I
Dos Factos
1. A Provedoria de Justiça recebeu uma reclamação da
Associação SCALE, protestando o cumprimento pelo Estado Português,
através do IPACA, do pagamento de 50% dos custos do seu
funcionamento durante o período de vigência do Programa MEDIA I -
1991/1995 (adiante designado de Programa), conforme
compromisso assumido perante a Comissão Europeia.
2. Este Programa destina-se a promover a indústria
cinematográfica europeia, nomeadamente em Estados-membros com
fraca capacidade de desenvolvimento do audiovisual, ou em regiões
com uma área geográfica ou populacional restrita, tendo sido
Da Actividade 481
Processual
____________________
iniciado através da celebração em 15 de Dezembro de 1991 de uma
convenção, entre o IPC, por Portugal, e a Comissão das
Comunidades, pela União Europeia, tendente à implantação de duas
das dezanove estruturas do Programa em Portugal.
3. A instalação dos dois projectos ou estruturas (MEDIA E
LUMIÈRE), implica o pagamento pela Comissão e pelo Estado-membro
de acolhimento da totalidade dos custos de funcionamento, em
partes iguais, que o Estado, através do IPACA, não cumpriu na
totalidade.
4. Inquirido o IPACA relativamente ao bem fundado das
queixas do reclamante, foi argumentado, em síntese:
- não ser líquido que o Estado português se tivesse comprometido a
financiar parte substancial do Programa MEDIA I, nos termos do art.
3.º da Decisão do Conselho das Comunidades de 21/12/90 (e não do
Conselho Europeu, como afirma por lapso), publicada no JOCE n.º L
380/37, de 31 do mesmo mês. Nem o Governo português, nem o ex-
IPC (actual IPACA), são ou foram partes contratantes da Comissão no
âmbito do Programa MEDIA, mas sim a Associação SCALE;
- mesmo que, por mera hipótese, se entenda que foi o ex-IPC a
assumir a obrigação de financiamento por conta própria, esta
obrigação apenas vigorava para o ano de 1992, em que o
financiamento foi realizado, inexistindo qualquer dívida actual pelo
IPACA;
- embora não reconhecendo a existência da dívida, o IPACA procurou
averiguar junto da Associação reclamante da existência contabilística
da dívida, ou de compromissos perante terceiros, que apenas
pudessem ser assegurados mediante a transferência "do montante
alegadamente em dívida". Tendo a Sociedade de Revisores Oficiais
de Contas que auditou a Associação SCALE concluído que a situação
financeira desta Associação é boa, inexiste qualquer fundamento
para intervenção do Estado;
- relativamente às transferências de verbas do IPACA para a
Associação LUMIÈRE, gestora do Projecto com o mesmo nome, estas
deveram-se, não ao reconhecimento de qualquer dívida pelo IPACA,
mas sim a uma dádiva, atendendo a que a análise efectuada às
contas de 1992 a 1995 da Associação, revelou a existência de um
saldo negativo que não permitiria cumprir os compromissos
assumidos perante terceiros.
II
Da Instrução do Processo: Prova Produzida
482 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
5. A questão controvertida respeita à factualidade relativa à
existência de um compromisso assumido pelo Estado Português
através do ex-IPC, relativamente ao pagamento de parte dos custos
de financiamento da Associação SCALE, durante os anos de 1993 a
1995.
6. Nas atribuições do extinto Instituto Português de Cinema,
inseria-se o fomento da cultura e criação cinematográfica, bem como
o apoio, incentivo e disciplina das actividades cinematográficas,
nomeadamente através da celebração de protocolos e acordos com
entidades públicas e privadas (vd art. 3.º do Decreto-Lei n.º 391/82,
de 17 de Setembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 51/91, de 25 de
Janeiro). O Decreto-Lei n.º 25/94, de 1 de Fevereiro revogou os
decretos supra citados, extinguindo o IPC, sucedendo-lhe o IPACA na
universalidade dos direitos e obrigações de que era detentor, e em
quaisquer outras posições decorrentes da lei ou de negócio jurídico,
sem necessidade de quaisquer formalidades posteriores (vd art. 26.º,
n.ºs 1 e 2 deste decreto).
7. No âmbito das suas atribuições, e no exercício das
competências que lhe foram legalmente cometidas pelo DL n.º
391/82, a Presidente do ex-IPC (Dra. Eduarda Rosa), que celebrou
em 1991 com a Comissão das Comunidades, a convenção relativa à
promoção do Programa MEDIA I e sua instalação em Portugal,
afirmou que nas negociações para a instalação do Projecto SCALE em
Portugal foi assumido que o parceiro nacional na comparticipação
dos custos de funcionamento do Projecto seria o ex-IPC. Com efeito,
afirma que: "Neste sentido, foi assumido que o parceiro nacional do
Programa Media no Projecto SCALE seria o Instituto Português de
Cinema, o que se traduzia, em termos financeiros, na comparticipação
em 50% dos custos de funcionamento do Projecto, incluindo neste
montante, a cedência de instalações e o apoio logístico e
administrativo."Refira-se que a existência de um parceiro nacional
que garantisse aquele funcionamento era, aliás, uma regra imposta
pela Comissão Europeia neste tipo de Projectos, que como tal
funcionavam em todos os países em que estavam sediados."
8. Também o anterior Presidente do ex-IPC, Sr. Manuel
Falcão, que negociou a criação em Portugal dos projectos LUMIÈRE e
SCALE, corroborou a assunção pelo ex-IPC da obrigatoriedade de
financiamento do Programa SCALE até final, conforme exigência
comum da Comissão Europeia para criação de Projectos no seio do
MEDIA I: "(...) com o conhecimento da tutela, foi assumido que o
Da Actividade 483
Processual
____________________
Governo Português se comprometeria a participar em 50% dos custos
de funcionamento dos respectivos projectos, o que era uma regra
geral de funcionamento e criação dos projectos no seio do MEDIA. Era
entendimento comum entre os representantes portugueses nas
negociações e a tutela que este compromisso existiria até final do
MEDIA, em Dezembro de 1995 (...)."
"Durante o período em que exerci as funções de Presidente do IPC e
posteriormente enquanto Chefe de Gabinete de Sua Excelência o
Secretário de Estado da Cultura, e tanto quanto me foi dado saber, os
atrasos que se verificaram no pagamento dos encargos acima
referidos, foram sempre justificados por dificuldades de tesouraria,
nunca tendo sido posto em causa o compromisso firmado e o interesse
de Portugal na sua manutenção nos referidos projectos."
9. Idêntica posição foi corroborada pela Sra. Holde LHOEST,
que, enquanto representante da Comissão das Comunidades,
negociou com o ex-IPC a instalação do Projecto SCALE em Portugal.
Mais afirmou aquela funcionária da Comunidade que a obrigação de
subsidiar os custos de funcionamento pelo Estado-membro, se
aplicou a todos os 19 (dezanove) Projectos decorrentes do Programa
MEDIA I, nos seguintes termos:
"b) Il a été base des negociations que la Comission a menées en 1991
avec les autorités portugaises en vue de la création de deux projets à
Lisbonne:
SCALE et LUMIÈRE. Les interlocuteurs de la Commission ont été, à
l`époque, MM. Pedro Santana Lopes, Sécrétaire d`État à la Culture,
António Pedro Vasconcelos, alors Coordinateur du Sécretariat
National de l`Audiovisuel, et Manuel Falcão, Président de l`IPC."
"c) Il était entendu que l`accord intervenu au sujet des objectifs et du
financement des structures portugaises couvrirait toute la durée de
MEDIA I, à l`instar des conventions avec les autres projets du
Programme."
10. O não cumprimento atempado destas obrigações pelo
Governo Português, segundo foi comunicado à Associação
reclamante pelo Chefe de Gabinete de Sua Excelência o Secretário de
Estado da Cultura, Sr. Manuel Falcão, e pela ex-Presidente do IPACA,
Dra. Zita Seabra, deveu-se a dificuldades financeiras. Mas foi
igualmente afirmado que esta impossibilidade era temporária, o que
foi igualmente corroborado aos responsáveis europeus pelo Dr.
Pedro Santana Lopes, enquanto Secretário de Estado da Cultura.
11. Nunca, até ao final do Programa, foi posto em causa, quer
o compromisso firmado, quer o interesse de Portugal na manutenção
484 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
dos Projectos SCALE e LUMIÈRE.
12. Quando da necessidade de devolução ao ex-IPC, em
meados de 1993, das instalações cedidas para o funcionamento da
sede da Associação SCALE, aquele comunicou à reclamante que os
custos inerentes aos novos escritórios seriam assegurados pelo
Instituto, englobando-se aquele montante na sua participação
financeira no SCALE.
13. A Associação SCALE é uma associação de direito privado
sem fins lucrativos, cujo objecto visa contribuir para a promoção da
indústria audiovisual na Europa, relativamente aos países com
menor capacidade (arts. 1.º e 2.º dos "Articles of Association"), e as
suas receitas resultam de subsídios e doações concedidas por
entidades públicas e privadas (art. 16.º do referidos estatutos).
III
Do Direito Aplicável
14. A Decisão do Conselho de 21 de Dezembro de 1990
(90/685/CEE), in JOCE N.ºL 380/37 de 31-21-90 (Decisão), prevê que
o Programa tem uma duração quinquenal (1991-1995), e nele se
estipula a obrigatoriedade de os co-contratantes que participem na
realização das acções previstas no seu artigo 3.º assegurarem uma
parte substancial do financiamento, representativa de pelo menos
50% do respectivo custo.
15. O contrato foi celebrado pelo Estado Português, através
do IPC, e a Comissão das Comunidades, ao abrigo da supra referida
Decisão, para a qual remete expressamente nos seus considerandos,
afirmando todos os negociadores da convenção (representantes do
ex-IPC e da Comissão), a assunção por Portugal de 50% dos custos de
funcionamento inerentes ao Projecto SCALE.
16. A existência de um pagamento feito pelo IPC em 1992 não
afasta a existência de um compromisso que se destine a vigorar
durante um período de 5 (cinco) anos; ao contrário das obrigações
instantâneas, as obrigações duradouras podem traduzir-se no
cumprimento de prestações de execução continuada, ou de prestação
periódica, renovando-se em cada período anual (art. 1.º da Decisão,
e "Article 8" da convenção celebrada entre o IPC e a Comissão das
Comunidade) - sobre a distinção entre a estrutura das obrigações,
ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, I vol., 3ª ed., Almedina,
1980, p. 62 e segs..
17. E embora a letra dos acordos celebrados possa não ser
Da Actividade 485
Processual
____________________
peremptória nesse sentido, não pode uma das partes alegar
desconhecimento das negociações nas quais participou, para se
eximir ao seu cumprimento. Quem negoceia com outrém para a
conclusão de contratos, deve proceder de boa-fé, sob pena de
responder pelos danos que venha a causar, culposamente, à outra
parte (art. 227.º do Código Civil - CC), incluindo-se entre as relações
negociais o esclarecimento e a veracidade de factos ou informações
prestadas pelas partes.
18. A relevância dos factos preliminares ou preparatórios dos
acordos, afastada pelas teorias declarativistas, é elemento essencial
para a interpretação e integração das declarações negociais (vd
Subsecção IV, Título II, do Livro I do Código Civil, "Interpretação e
integração"), bem como para a relevância do interesse prosseguido
num determinado negócio jurídico (sobre a "causa" do negócio, JOÃO
de CASTRO MENDES, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. III, Lisboa,
1979, p. 403, e 559).
19. Este interesse legalmente protegido é a causa da relação
de provisão acordada a favor do beneficiário (art. 443.º CC), ficando
o promitente vinculado, quer aos deveres acessórios de conduta,
quer ao cumprimento da obrigação.
20. Do mesmo modo, aliás, sendo certa a assunção pela
jurisprudência e doutrina da responsabilidade do Estado na
formação dos contratos, a boa-fé constitui princípio que deve nortear
toda a actividade da Administração, no exercício da sua actividade
administrativa (art. 6.º-A do Código de Procedimento Administrativo,
aditado pelo Decreto-Lei n.º 6/96, de 31 de Janeiro - CPA).
21. Nos termos da norma supra citada, deve a Administração
pautar-se pelos valores fundamentais do direito, nomeadamente "a
confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa" (al. a)
do .º2 do art. 6.º-A CPA). A inexistência de uma "regra" escrita (que
não expressa - art. 217.º, n.º1 CC), a inexistência de uma inserção
contabilística de um crédito (embora o mesmo conste dos anexos às
convenções assinadas para os anos de 1993 a 1995), ou a boa
situação financeira da entidade credora (que se pode dever à
canalização para o funcionamento administrativo de verbas
destinadas ao financiamento de projectos), não relevam para o
incumprimento de uma obrigação previamente assumida, como
pretende o IPACA.
22. Mas não só no momento da formação do contrato vigoram
princípios de boa-fé; também no seu cumprimento, devem as partes
pautar a sua actuação pelos ditames da boa-fé (arts. 762.º, 789.º e
486 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
799.º do Código Civil), devendo os contratos ser pontualmente
cumpridos - isto é, na íntegra, e nos precisos termos em que foram
acordados, de forma a satisfazer a pretensão que levou o credor a
celebrar o contrato em causa. É certo que, da parte do devedor,
interessa "a colaboração leal na satisfação da necessidade a que a
obrigação se encontra adstrita. Por isso ele se deve ater, não só à
letra, mas principalmente ao espírito da relação obrigacional. (...) O
apelo aos princípios da boa-fé, feito nos termos amplos que constam
do art. 762.º, n.º2 (...) trata é de apurar, dentro do contexto da lei ou
da convenção de onde emerge a obrigação, os critérios gerais
objectivos decorrentes do dever de leal cooperação das partes, na
realização do cabal interesse do credor com o menor sacrifício
possível dos interesses do devedor, para a resolução de qualquer
dúvida que fundadamente se levante" nomeadamente "acerca dos
deveres de prestação (forma, prazo, lugar, objecto, etc.) (...)"
(ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, II vol., 3ª ed., Almedina,
1980, pp. 11-12).
23. Sendo certo que o prazo e o objecto de um contrato são
elementos essenciais do negócio, e como tal determinantes na
vontade de contratar, se o IPACA ignora as condições em que
determinado acordo fôra celebrado, competia-lhe não se ater à
inexistência de "regras do Programa MEDIA I", escritas, e averiguar
das negociações tendentes ao acordado entre o Estado português e a
Comissão das Comunidades.
24. Da análise das declarações dos negociadores pelo Estado
Português e pela Comissão, resulta clara, quer a garantia do
interesse do Estado no Projecto SCALE, quer a assunção da obrigação
de custear em 50% os custos administrativos necessários à gestão e
aplicação dos fundos comunitários de financiamento de projectos,
durante todo o quinquénio 1992-1995.
25. Sendo certo que o IPACA sucedeu na universalidade das
relações jurídicas do IPC, nos seus poderes e atribuições, inexistindo
qualquer supressão do fim a cuja prossecução a sua actividade
visava, compete àquele instituto o cumprimento pontual das
obrigações contratualmente assumidas pelos seus órgãos - não
relevando quaisquer alterações sofridas no seu suporte (ESTEVES de
OLIVEIRA, Direito Administrativo, vol. I, 10ª ed., Almedina, p. 218,
MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, vol. II, p. 205).
Pelo que,
Recomendo
Da Actividade 487
Processual
____________________
Ao IPACA que seja prestado o pagamento à Associação SCALE, de 50%
dos custos de funcionamento inerentes à instalação e implementação
do Projecto SCALE em Portugal, conforme compromisso assumido pelo
ex-IPC junto da Comissão Europeia para os anos 1992/1995.
Recomendação não acatada
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Matosinhos
R.2974/95
Rec. n.º 51/A/97
1997.07.08
I
O Ex.º Sr... sofreu um acidente de viação, em 1 de Janeiro de
95, quando conduzia o seu veículo automóvel, na Av. Vila..., em
Matosinhos, no sentido poente-nascente, junto à fonte luminosa. O
referido acidente causou danos na viatura, no montante de 252
458$00 (duzentos e cinquenta e dois mil, quatrocentos e cinquenta e
oito escudos), conforme documentação já enviada a essa Câmara
pelo reclamante. A Exma. Sra..., tendo apresentado em Fevereiro de
95, junto da Câmara Municipal de Matosinhos, uma reclamação no
interesse do seu filho acima identificado, recebeu resposta negativa
ao seu pedido, datada de 8.11.95, pelo que solicitou a minha
intervenção junto de V.ª Ex.ª no sentido de o lesado em apreço vir a
ser ressarcido do valor dos danos sofridos em consequência do
acidente. O acidente descrito teve origem numa lacada situada no
centro da via, que não se encontrava devidamente sinalizada, e cuja
largura e profundidade provocaram directamente os danos a que se
aludiu. O condutor do veículo foi submetido ao teste de alcoolémia,
tendo o resultado sido negativo. Efectuadas chamadas telefónicas
para os serviços da Câmara Municipal, com o objectivo de realizarem
obras na via, as mesmas não foram atendidas, conforme é referido
na participação do acidente de viação elaborada pela Divisão de
Trânsito de Matosinhos, igualmente remetida a esses serviços pela
reclamante. Houve, assim, perfeito conhecimento e consciência do
perigo que constituía tal irregularidade. Pedidos os esclarecimentos
necessários em 9.01.96, recebeu a Provedoria de Justiça a resposta
ao seu pedido, através do ofício n.º 05292, de 19.03.96, assinado
488 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
pelo Exmo. Senhor Vereador..., o qual informava que o Município
apenas aceitaria a responsabilidade que lhe viesse a ser assacada
em sede judicial "... competindo o ónus probatório à munícipe acima
identificada". A Câmara Municipal não assumiu, assim, a sua
responsabilidade de indemnização dos danos causados ao veículo
automóvel em virtude do mau estado da via pública, remetendo o
assunto para a via judicial. Não posso concordar com tal decisão
pois, cabendo à Câmara Municipal a que V.ª Ex.ª preside zelar pelo
bom estado de conservação e utilização das vias públicas, a
responsabilidade da autarquia não necessita de decisão judicial
para ser reconhecida e assumida.
II
Importa analisar a responsabilidade extra-contratual da
Câmara Municipal de Matosinhos, por danos decorrentes da
deficiente conservação das estradas pertencentes ao património
municipal. De acordo com os artigos 1º e 2º do Decreto-Lei n.º 40051,
de 21 de Novembro de 1967, artigo 366º do Código Administrativo e
artigo 90º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 100/84, de 29 de Março (L.A.L),
as autarquias locais são civilmente responsáveis perante terceiros
pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais
destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos
praticados pelos órgãos ou agentes administrativos no exercício das
suas funções e por causa desse exercício. Sendo atribuição das
Câmaras Municipais a conservação das estradas e caminhos
municipais, conforme o art. 2º da Lei 2110, de 19 de Agosto de 1961
- REGULAMENTO GERAL DAS ESTRADAS E CAMINHOS MUNICIPAIS -, cabe-
lhes a competência para, através dos seus serviços, promover e
conservar tais estradas (artigos 2º da Lei 2110 e 51º, n.º 4, al. d) e i),
da Lei das Autarquias Locais). Para que exista responsabilidade civil
por actos de gestão pública das autarquias locais não basta a
ocorrência dos danos, é necessária, também, a verificação dos outros
pressupostos da responsabilidade civil, ou seja, o nexo de
causalidade, a ilicitude e a culpa, conforme decorre do disposto pelos
artigos 563º do Código Civil, 2º, 6º e 4º do Decreto-Lei n.º 48 051,
366º, n.º 1, do Código Administrativo e 90º, n.º2, da Lei das
Autarquias Locais. O nexo de causalidade (art. 563º do Código Civil)
existe quando o acto ou omissão, praticado pelos agentes ou órgãos
administrativos no exercício das suas funções e por causa desse
exercício, seja causa do dano. Quanto à ilicitude, uma vez que se
Da Actividade 489
Processual
____________________
trata de actos materiais, depende da infracção das normas legais e
regulamentares e dos princípios gerais aplicáveis, ou das regras de
ordem técnica e de prudência comum, a que se reporta o art. 6º do
Decreto-Lei n.º 48 051. Relativamente à culpa, deve ser aferida, de
acordo com o disposto no artigo 4º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 48 051,
nos termos do art. 487º do Código Civil, em função de um padrão
técnico de diligência e zelo adequados às exigências técnicas do caso
concreto. No caso em apreço, entendo encontrarem-se verificados os
elementos acabados de referir. E não se diga que cabe ao lesado
efectuar a prova da culpa, ou seja, a prova de que os órgãos ou
agentes municipais conheciam, ou não podiam legitimamente deixar
de conhecer, a existência do mau estado de conservação da via,
causador do acidente. O art. 487, n.º 1, do Código Civil, ao dispor
que incumbe ao lesado provar a culpa, parece querer significar que
a conduta do autor da lesão não poderá ser considerada culposa se
os factos apurados não permitirem concluir que este agiu com
negligência. Naturalmente que o lesado apenas pode alegar os
factos que conhece. Os factos que porventura poderão
descaracterizar a culpa do lesante só por este poderão ser alegados
e provados. Na esteira daquela que tem sido a jurisprudência
maioritária do Supremo Tribunal Administrativo, assinala-se que os
factos dados como provados, no que concerne à violação do dever de
conservação da via pública, são suficientes para concluir pela
negligência da omissão, não sendo exigível, nem tão pouco razoável,
que o lesado seja obrigado a alegar e provar factos que, pela força
das circunstâncias, raramente poderá conhecer. Ora, a culpa do
lesante ocorreria sempre que fosse possível estabelecer a ponte
entre os factos provados, a que se aludiu, e o disposto no art. 493º,
n.º 1, do Código Civil, isto é, sempre que não fosse ilidida a
presunção de culpa estabelecida por aquele artigo, não provando a
Câmara que nenhuma culpa houvera da sua parte, nem que os
danos se teriam produzido ainda que não houvesse culpa sua. A tese
acabada de enunciar tem assento em abundante jurisprudência do
STA, como se referiu, designadamente no Acórdão de 18 de Maio de
1993, no qual se pode ler:
"A impugnação do recorrente dirige-se, essencialmente, contra esta
construção jurídica que faz onerar o lesante com uma presunção de
culpa, no domínio da responsabilidade civil extracontratual por actos
ilícitos de gestão pública. E daí que, fazendo operar a regra do art.
487º, n.º 1, 1ª parte, do Código Civil (ao lesado incumbe provar a
culpa do autor da lesão), a recorrente realce, desde logo, o facto de a
490 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
A. não ter alegado nem provado que o obstáculo se encontrava na
via pública há tempo, que a Câmara conhecia ou devia conhecer a
situação e que ela não tivesse diligenciado no sentido da sua
remoção ou sinalização. Ao esgrimir contra a tese acolhida na
sentença impugnada, a recorrente afronta uma jurisprudência
esmagadora deste STA no sentido da aplicação do citado artigo 493º,
n.º 1, no âmbito da responsabilidade civil extracontratual dos entes
públicos, por facto ilícito. Citam-se, a título de exemplo, os Acórdãos
de 4.6.81,in Acordãos Doutrinais, n.º 305, pág. 624; 12.2.87, in
"Apêndices...", pág. 797; 7.11.89, Processo n.º 26.149; 20.2.90, in
Acordãos Doutrinais, n.º 374, pág. 125..."
E prossegue o mesmo Acórdão:
"... no âmbito da responsabilidade civil extracontratual dos entes
públicos por acto ilícito de gestão pública, será ao lesado que
incumbe provar a culpa do autor da lesão, salvo havendo presunção
legal. Mas esta presunção será não só a que eventualmente vier
expressa no Decreto-Lei n.º 48.051, como a que constar do Código
Civil, em matéria não regulada por aquele diploma e não colidente
com os princípios nele acolhidos. Uma das situações que o Decreto-Lei
n.º 48.051 não prevê é precisamente a contemplada no art. 493º, º 1,
do Código Civil, onde se estabelece uma presunção de culpa do
lesante. Não aplicar este preceito aos casos de responsabilidade civil
extracontratual dos entes públicos, suscitaria sempre o reparo de se
não ver razão para desigual tratamento em matéria de prova,
relativamente aos danos causados por coisas móveis ou imóveis que
entes públicos ou privados têm em seu poder com o dever de as
vigiar. Na verdade, conforme o decidido nos Acórdãos de 20.10.87 e
17.5.88, in B.M.J., n.ºs 370, pág. 392 e 377, pág. 315,
respectivamente, a culpa dos titulares dos órgãos ou agentes liga-se
directamente à omissão ou ao facto criador do dano e afere-se, de
acordo com o disposto no art. 4º, n.º 1, do Decreto-Lei 48.051, nos
termos do art. 487º do Código Civil; será pois, culposa, a conduta dos
titulares do órgão ou agente quando a conduta comissiva ou omissiva
não corresponda à que seja exigível e esperada de um funcionário
zeloso e cumpridor. Poderá ainda dizer-se que a alegada indefinição
de fronteiras entre o ilícito e a culpa implica, numa outra perspectiva,
adoptada no Acórdão de 29.3.90 - Processo n.º 27.655, que a prova
de factos ilícitos por violação de normas legais ou regulamentares
arrasta uma presunção judicial de negligência que obriga à contra-
prova do lesante no sentido da demonstração de que não houve
culpa da sua parte, o que a recorrente não fez com êxito".
Da Actividade 491
Processual
____________________
Ou seja, diz esta "jurisprudência esmagadora", provada a
ilicitude deve ter-se como provada também a culpa, a não ser que o
lesante alegue e prove factos que a descaracterizem.
III
Encontrando-se reunidos todos os elementos descritos, pode e
deve concluir-se que houve omissão do cumprimento do dever de
conservação da via pública e, na consequência de tal omissão, criou-
se uma situação de perigo que levou ao acidente descrito, o qual
provocou danos que ascenderam a 252 458$00 (duzentos e
cinquenta e dois mil, quatrocentos e cinquenta e oito escudos),
conforme comprovam os documentos entregues oportunamente pela
reclamante junto dessa Câmara.
Perante a situação enunciada,
Recomendo
Que o Sr... seja indemnizado dos danos provocados pelo acidente de
que foi vítima.
Recomendação não acatada
Ao
Exm.º Senhor
Director-Geral dos Impostos
R-3630/91
Rec. n.º 54/A/97
1997.07.08
Foi recentemente reapreciada na Provedoria de Justiça uma
questão para estudo da qual havia já sido solicitada a colaboração
da Direcção de Serviços do IRS, tendo por essa ocasião sido remetida
a este órgão do Estado, a coberto do ofício n.º 11317, de 92.04.14, a
informação n.º IRS-152/92, processo n.º 2549/91, da mencionada
Direcção de Serviços. Acerca do assunto, já a mesma Direcção de
Serviços se havia pronunciado, na sequência de pedido de
esclarecimentos do interessado, a quem foi remetido o ofício n.º
10227, de 91.03.22, no âmbito do processo n.º 168/91, da DSIRS.
Pretende o Reclamante, que seja levado em consideração no cálculo
do seu IRS referente ao ano de 1991, o montante de 680.000$00 por
ele pago nesse ano a título de contribuições retroactivas para a
492 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
segurança social, em referência a anos anteriores em que exercera a
sua actividade profissional em Moçambique. O pagamento daquelas
contribuições foi efectuado ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º
380/89, de 27 de Outubro, o qual permitiu, com efeito, o pagamento
retroactivo de contribuições para a segurança social relativas a
períodos em que os interessados houvessem exercido uma actividade
profissional (por conta de outrém ou por conta própria), sem que,
porém, apresentassem carreira contributiva, como é o caso do
Reclamante. Considerou a Direcção de Serviços do IRS que o
montante em causa não seria de deduzir (artigos 25.º e 26.º do CIRS,
respectivamente quanto ao trabalho dependente e independente)
nem de abater (artigo 55.º do CIRS) aos rendimentos auferidos pelo
interessado. No que concerne à impossibilidade de dedução ao
abrigo dos artigos 25.º ou 26.º do Código do IRS, foi a mesma
fundamentada, por um lado, na natureza não obrigatória das
contribuições em apreço, as quais são consideradas "... pagamentos
com carácter facultativo...", sendo que as deduções específicas em
causa pressupõem o carácter obrigatório das contribuições. Por outro
lado, considerou a administração fiscal que tais pagamentos, por
terem sido "feitos em 1991 e referentes a anos anteriores", não
poderão constituir deduções aos rendimentos do trabalho auferidos
naquele ano, dada a exigência - não expressamente consagrada
mas subjacente ao espírito da lei - de uma conexão temporal entre o
ano em que foram auferidos os rendimentos e aquele que se
reportam as contribuições para a segurança social enquanto
deduções específicas (artigos 25.º e 26.º do CIRS). A possibilidade de
enquadramento da verba em causa nos abatimentos ao rendimento
líquido total foi também negada ao contribuinte, mediante a
invocação da redacção, então em vigor, do artigo 55.º, n.º 1, alínea
f), do CIRS (e não artigo 25.º, n.º 1, alínea f), como certamente por
lapso refere o despacho de 92.02.14, do então Director de Serviços
do IRS, exarado sobre a informação n.º IRS-152/92), por na referida
disposição legal estarem apenas contempladas "as contribuições
para sistemas facultativos de segurança social, o que não é o caso."
(cfr. despacho supra citado). O contribuinte encontra-se, pois, numa
situação em que, por um lado, lhe é recusada a possibilidade de
deduzir a verba em causa ao abrigo dos artigos 25.º ou 26.º do CIRS,
nomeadamente por não estarem em causa contribuições
obrigatórias para a segurança social, sendo-lhe, por outro lado,
recusada a inclusão da mesma verba nos abatimentos previstos no
artigo 55.º, n.º 1, alínea f), do CIRS, por não se tratar de
Da Actividade 493
Processual
____________________
contribuições para sistemas facultativos de segurança social. Desta
construção resulta, pois, um vazio inexplicavelmente penalizador de
todos os que, como o Reclamante, mais não fizeram do que
aproveitar o regime excepcional constante do Decreto-Lei n.º 380/89,
de 27 de Outubro, com a única intenção de reforçar a sua protecção
na velhice, na doença ou na invalidez. A diferença de
comportamento entre aqueles que contribuem voluntariamente para
um sistema facultativo de segurança social tradicional e os que se
encontram na situação do Reclamante é nula: em ambos os casos se
pretendem alcançar benefícios de protecção social futuros em troca
de contribuições periódicas, às quais os aderentes não estão
obrigados. O regime previsto no Decreto-Lei n.º 380/89, de 27 de
Outubro é excepcional apenas na medida da sua retroactividade e
da sua aplicação delimitada no tempo (v. respectivos artigos 1.º, 2.º
e 24.º) mas nada no seu conteúdo essencial permite distingui-lo de
um qualquer regime facultativo de segurança social, não podendo,
por isso, aqueles que aderem a este regime, ser sujeitos a
tratamento diferente daquele de que são merecedores todos os que
optam por outro regime facultativo de segurança social.
Conforme se diz no preâmbulo do Decreto-Lei em apreço
acerca dos seus objectivos e da sua natureza: "Trata-se, afinal, de
estabelecer, embora reportada ao passado, uma faculdade idêntica,
nos seus objectivos e nas suas técnicas, à que determinou a criação
dos regimes voluntários de segurança social..."
A excepcional aprovação de um diploma como o que está em
causa revela uma clara intenção de dispensar, a todos os seus
destinatários, um tratamento que lhes permita, em termos de
protecção social, colocarem-se ao nível dos restantes beneficiários da
segurança social. Incoerente seria que o Estado, percebendo a
necessidade de criar este mecanismo excepcional de abertura e
alargamento à protecção social dos cidadãos, legislasse primeiro no
sentido de os beneficiar e lhes impusesse, depois, regras mais
gravosas em sede de tributação, as quais acabam por contrariar o
objectivo inicial do diploma em causa, no sentido de compensar uma
reconhecida situação de carência no que respeita à referida
protecção social. Estes os motivos pelos quais concluo que a verba
em causa é susceptível de abatimento ao rendimento líquido total do
ano em que foi paga, ao abrigo do disposto na alínea f), do n.º 1, do
artigo 55.º, do CIRS. A tal não deverá obstar o facto de as
contribuições se reportarem a anos anteriores. Desde logo, porque
esse é, precisamente, o principal elemento caracterizador do tipo de
494 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
contribuições que são permitidas ao abrigo do Decreto-Lei n.º
380/89, de 27 de Outubro e, como já se disse, a natureza do regime
aprovado por este Decreto-Lei não difere, no que releva para efeitos
fiscais, da natureza dos restantes regimes facultativos de segurança
social. Acresce que, em relação aos abatimentos consagrados no
artigo 55.º do CIRS, não se vislumbra, na letra da lei ou no seu
espírito, qualquer referência a uma necessária relação entre o
período em que os rendimentos foram auferidos e aquele a que se
reportam as despesas a abater. Ao contrário do que acontece com as
deduções específicas dos artigos 25.º e 26.º, as despesas susceptíveis
de abatimento nos termos do artigo 55.º do CIRS não são justificadas
por qualquer relação com a prestação de trabalho - só assim se
compreende que destes abatimentos possam beneficiar todos os
sujeitos passivos residentes em território português, seja qual for o
tipo de rendimentos auferidos -, antes sendo despesas abatíveis pelo
seu carácter personalizante (nesse sentido, veja-se a parte inicial do
primeiro comentário ao artigo 55.º do Código do IRS comentado e
anotado, da responsabilidade da DGCI, 2ª edição, 1990, págs 198 e
199). Significa isto que as despesas abatíveis ao abrigo da citada
disposição legal são, pela sua natureza, algumas das que mais
claramente espelham a situação particular de determinado
agregado familiar, especialmente no que diz respeito aos respectivos
encargos. Independentemente do ano a que se reportam as
contribuições em causa, é inquestionável que o agregado familiar do
Reclamante suportou, no ano de 1991, uma despesa que, conforme
acima se deixou provado, reveste a natureza de contribuição
voluntária para um sistema de segurança social que para o
Reclamante se apresenta facultativo, dada a especificidade da sua
situação e do enquadramento que da mesma é feito pelo Decreto-Lei
n.º 380/89, de 27 de Outubro. Nem se diga que o elevado montante
de tais contribuições, pagas de uma só vez, favorece indevidamente
o contribuinte enquanto lhe permite abater uma parcela que, não
fosse o regime excepcional e retroactivo do Decreto-Lei n.º 380/89,
de 27 de Outubro, nunca assumiria tão elevada expressão: a este
argumento se opõe o limite quantitativo vigente, em 1991, para o
conjunto das alíneas c), d), e), f) e i) do n.º 1, do artigo 55.º, do CIRS,
isto é, 120.000$00 ou 240.000$00 no total, respectivamente para
sujeitos passivos não casados ou separados judicialmente de pessoas
e bens e para sujeitos passivos casados e não separados
judicialmente de pessoas e bens (redacção da Lei n.º 65/90, de 28 de
Dezembro). Perante tais limites, não poderá nunca concluir-se que a
Da Actividade 495
Processual
____________________
aplicação prática da posição que venho defendendo leva a um
qualquer aproveitamento indevido de benefícios ou faculdades
concedidas por lei pois o normal seria, pelo contrário, que as
despesas reais de um agregado familiar médio se situassem, em
1991, bastante acima destes limites máximos. Realce-se, por último,
que a situação é ainda susceptível de reapreciação, uma vez que a
situação acima descrita pode ser revista por iniciativa da
administração fiscal, ao abrigo do disposto no artigo 94.º, n.º 1,
alínea b), do Código de Processo Tributário. Com efeito, a norma
constante daquele artigo permite que a revisão oficiosa dos actos
tributários ocorra no prazo de cinco anos posteriores ao termo do
prazo de pagamento voluntário ou à data da notificação do acto a
rever, consoante o caso, sempre que a revisão seja a favor do
contribuinte e tenha por fundamento erro imputável aos serviços ou
duplicação da colecta. No caso em apreço, a liquidação de IRS do
Reclamante deu origem a um reembolso pago em 14 de Outubro de
1992, tendo a liquidação ocorrido em 24 de Setembro daquele
mesmo ano. Não pode pois deixar de concluir-se que a liquidação de
IRS/91 (ou seja, o acto a rever), foi notificada ao contribuinte em
data nunca anterior a 24 de Setembro de 1992, sendo possível, pelo
menos até finais de Setembro do corrente ano de 1997, proceder à
revisão oficiosa de tal liquidação. Conforme já foi referido, é ainda
pressuposto de aplicação do artigo 94.º, n.º 1, alínea b), do Código
de Processo Tributário, a imputabilidade, aos serviços, do
apuramento de imposto superior ao devido, circunstância que, no
caso, também se verifica: só porque o entendimento vigente e
comunicado pelos serviços da administração fiscal ao interessado foi
no sentido da impossibilidade de dedução ou abatimento dos
montantes em causa é que os mesmos não foram inscritos na
respectiva declaração de rendimentos. Permito-me recordar que o
interessado se dirigiu, por escrito, à administração fiscal, solicitando
esclarecimentos quanto ao enquadramento fiscal das referidas
verbas, tendo merecido a resposta constante do ofício n.º 10227, de
91.03.22, da Direcção de Serviços do IRS.
Pelo exposto,
Recomendo
1. Que seja revogada a liquidação de IRS/91 do contribuinte supra
identificado e emitido o reembolso resultante da diferença entre o
montante de imposto apurado naquele ano e o que teria sido
apurado se as contribuições retroactivas para a segurança social por
496 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
ele pagas naquele ano houvessem sido consideradas para efeitos de
abatimento ao rendimento líquido total do seu agregado familiar,
nos termos do disposto no artigo 55.º, n.º 1, alínea f), do Código do
IRS.
2. Que o mesmo procedimento seja aplicado a casos de idêntica
natureza que sejam, ou venham a ser, do conhecimento dessa
Direcção-Geral.
Recomendação acatada
A
Sua Excelência
o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais
R-1040/94
Rec. n.º 55/A/97
1997.07.10
Trago junto de Vossa Excelência um assunto que, muito
embora tenha já sido apreciado na Secretaria de Estado dos
Assuntos Fiscais, se encontra ainda pendente, desde logo porque o
interessado continua convicto da razão que lhe assiste, posição com
a qual não posso deixar de concordar pelos motivos que adiante
enunciarei. Dado o tempo decorrido desde o início do processo cuja
reapreciação solicito a Vossa Excelência, e para maior facilidade de
exposição, importa destacar os principais factos e datas da
respectiva ocorrência. Em 3 de Julho de 1986, efectuou o Reclamante
supra identificado, na Tesouraria da Fazenda Pública de Velas (São
Jorge - Açores), pagamento de multa no valor de Esc. 900$00, por
atraso na entrega da participação de óbito de sua mãe, E..., falecida
em 4 de Abril daquele mesmo ano. Dois dias decorridos sobre o
pagamento da multa, dirigiu o interessado a Sua Excelência o
Ministro das Finanças pedido de relevação da falta que dera origem
ao pagamento da multa, justificando detalhadamente os motivos do
atraso registado na participação do óbito, relacionados com a
necessidade de prévia obtenção de vários documentos junto de
diferentes serviços públicos. Por despacho de 7 de Novembro de
1986, de Sua Excelência o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais,
viria a ser atendida a pretensão do Reclamante, tendo a respectiva
falta sido relevada. Notificado desta decisão, aguardou o
interessado a consequente restituição do valor pago a título de
multa, até 20 de Outubro de 1990, data em que requereu
Da Actividade 497
Processual
____________________
expressamente tal restituição, única forma de concretizar e dar
sentido útil ao despacho de 7 de Novembro de 1986 acima referido.
Sobre este requerimento viria a recair o despacho de 26 de Abril de
1991, igualmente do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais,
despacho exarado sobre a informação que se anexa (doc. n.º 1), a
qual fora precedida de informação e despacho prévios, em sentido
oposto, cuja cópia também se anexa, para melhor elucidação (doc.
n.º 2). Pode, portanto, desde já concluir-se que a decisão tomada
não foi pacífica, acabando, em minha opinião, por ser adoptada a
solução que menos serve a justiça e a legalidade. Verifica-se, com
efeito, que o despacho de indeferimento de 26.04.91, proferido
quase cinco anos após aquele outro que relevara a falta do
Reclamante, faz daquele primeiro despacho letra morta com base no
único fundamento de ter sido proferido sem ser considerado o facto
de a multa correspondente à falta relevada já haver sido paga à
data em que tal relevação foi solicitada. Realce-se, desde logo, que o
facto de o prévio pagamento da multa não ter sido levado em conta
na tomada da decisão de relevação da falta ficou a dever-se,
apenas, a lapso da administração fiscal, como, aliás, se afirma
expressamente na informação anexa como documento n.º 1. Tal
lapso, se detectado atempadamente, poderia ter sido corrigido, mas
apenas nos termos então previstos no artigo 18.º, n.º 2.º, da Lei
Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo (Decreto-Lei n.º 40
768, de 8 de Setembro de 1956). Isto é, enquanto acto constitutivo de
direitos - que efectivamente é, mesmo se a tal qualificação for
aplicada a tese algo restritiva do conceito de acto constitutivo de
direitos perfilhada por Robin de Andrade a fls 93 e seguintes de
"Revogação dos actos administrativos", 2.ª edição, Coimbra Ed., 1985
- , o despacho de 07.11.86 poderia ter sido revogado, desde que tal
revogação se fundasse em ilegalidade e ocorresse dentro do prazo
fixado por lei para o recurso contencioso (um ano, de acordo com a
doutrina largamente maioritária, por ser este o prazo mais alargado
dos previstos no artigo 28.º da Lei de Processo nos Tribunais
Administrativos, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 267/85, de 16 de
Julho). Findo o referido prazo de um ano, ocorreu a convalidação do
acto que relevou a falta do contribuinte, pelo que tal acto passou a
constituir caso resolvido, designação comummente utilizada pela
jurisprudência e doutrina maioritárias, que equiparam a força de tal
acto à do caso julgado, insusceptível, por isso, de arguição da sua
ilegalidade e invalidade. Vejam-se, a título meramente
exemplificativo, os Acórdãos do STA de 09.12.82, 06.02.86 e
498 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
20.01.87, in Acórdãos Doutrinais n.ºs 254 (págs. 195), 303 (págs.
348) e 318 (págs. 709), respectivamente. Bem andou, pois, o então
Director de Serviços, (vd. doc. n.º 2), ao defender a impossibilidade
de revogação do despacho de relevação da falta e ao extrair deste
facto - indiscutível face à lei vigente - a única conclusão possível: o
dever de a administração restituir ao contribuinte a importância da
multa paga, única forma de executar um acto constitutivo de direitos
cuja validade deixara de ser questionável e cujo sentido útil só
poderia ser alcançado mediante a restituição do referido montante.
Ora, a questão da convalidação não foi devidamente ponderada na
tomada da decisão de 26.04.91, de Sua Excelência o Secretário de
Estado dos Assuntos Fiscais, constante do documento n.º 1, anexo.
Um dos fundamentos daquela decisão de recusa de restituição do
valor da multa paga é a invocação da doutrina firmada acerca de
caso análogo, o qual, apreciado neste órgão do Estado, veio a
revelar-se diferente do agora em apreço, precisamente quanto ao
decurso do prazo de convalidação do acto revogado. No âmbito
desse mencionado "caso análogo", o Parecer proferido pela Auditoria
Jurídica do Ministério das Finanças (n.º 118/89, Ent. 1365/89) a
propósito da questão objecto do processo 25/5, Livro 9/5082,
informação n.º 1593, da então 6.ª Direcção de Serviços da Direcção-
Geral das Contribuições e Impostos, concluiu pela forma que me
permito transcrever, para melhor elucidação:
"Nestes termos, emite-se parecer no sentido do indeferimento do
requerimento da empresa (...) e no sentido de que deve ser revogado
o despacho de 6.9.89 do Sr. Secretário de Estado para os Assuntos
Fiscais [autorizando a redução de multa quando já havia decorrido o
prazo durante o qual tal prerrogativa podia ser concedida], dado o
vício de que enferma [falta de fundamento legal], como atrás ficou
referido, para o que está em tempo (...) dada a possibilidade de
impugnação contenciosa do mesmo".
Esclareça-se que tal Parecer data de 31.10.89.
Neste ponto, portanto, o caso descrito não é análogo ao que
agora se aprecia, diferindo, mesmo, no essencial: num dos casos (o
agora citado) sublinha-se o facto de a revogação do despacho que
reduz a multa ser ainda possível, no outro (o do Reclamante no
presente processo) defende-se a revogação de acto já consolidado.
Um segundo argumento invocado na informação em que se
fundamentou o despacho de 26.04.91, é a falta de apoio legal para
proceder à solicitada restituição da multa paga, já que, afirma-se,
"só podem ser restituídas as importâncias indevidamente pagas - art.º
Da Actividade 499
Processual
____________________
36.º da carta de Lei de 8.SET.1908 -, e a multa paga antes de
concedida a relevação é legalmente devida". Antes da relevação da
falta, a multa em apreço era efectivamente exigível e por isso foi
paga. Porém, após ter sido proferido o despacho de 07.11.86 que
relevou a falta consistente na entrega, com atraso, da participação
de óbito da mãe do Reclamante, tal actuação deixou de ser punível e
a respectiva multa deixou de ser legalmente devida, pelo que podia
- e devia - ter sido restituída. A acrescer ao que se vem afirmando
acerca da validade do acto que relevou a falta do contribuinte e à
consequente necessidade de execução do mesmo, alcançável através
da restituição do montante de Esc. 900$00, pago pelo interessado a
título de multa, diga-se que só esta solução pode repor a justiça de
um caso em que, mais do que o valor da multa, está em causa o
respeito de direitos e expectativas dos administrados e o respeito
pelos princípios da justiça e da imparcialidade, cuja protecção
decorre do disposto no artigo 266.º da Constituição da República
Portuguesa.
Pelo exposto,
Recomendo
Que seja restituído ao Reclamante supra identificado o valor pago a
título de multa por entrega, fora de prazo, da participação a que se
refere o artigo 60.º do Código Municipal do Imposto de Sisa e do
Imposto sobre as Sucessões e Doações, única forma de atribuir
conteúdo útil ao despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado
dos Assuntos Fiscais que relevou a falta da qual resultou a aplicação
da referida multa.
Recomendação acatada
500 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
A
Sua Excelência
O Ministro das Finanças
R-704/95, R-2906/97
R-3281/97, R-4409/97
Rec. n.º 75/A/97
1997.12.04
I
Exposição de Motivos
Conforme é do conhecimento desse Ministério, através de Sua
Excelência o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, encontram-se
pendentes na Provedoria de Justiça variadíssimos processo no
âmbito dos quais tenho vindo a estudar a legalidade e a justiça das
matérias relacionadas com, e derivadas da, publicação do Estatuto
dos Técnicos Oficiais de Contas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º
265/95, de 17 de Outubro. Foram muitos os cidadãos, escolas e
empresas que se dirigiram, com objectivos diversos em função dos
motivos de queixa, ao Provedor de Justiça. Por outro lado, foram
recebidas algumas respostas a questões pontualmente colocadas,
quer à Secretaria de Estado dos Assuntos Fiscais, quer à Direcção da
Associação dos Técnicos Oficiais de Contas. Com a finalidade de
informar Vossa Excelência da extensão e profundidade dos assuntos
em apreciação, passo a sintetizar as questões objecto de reflexão:
A. Constitucionalidade, legalidade, justiça e adequação do
regime consagrado no Estatuto dos Técnicos Oficiais de Contas.
Relativamente aos dois últimos aspectos está em causa a apreciação
dos direitos adquiridos pelos profissionais que à data da publicação
do Estatuto não reuniam condições legais para se inscreverem na
Associação, designadamente por não estarem inscritos na DGCI, por
não terem as habilitações mínimas (12º. ano) ou por não possuírem
experiência profissional de três anos. Ou seja, pelo facto de a lei não
ter previsto um regime transitório especial, centenas ou milhares de
profissionais ficam, de um dia para o outro, impedidos de exercer a
sua profissão.
B. Legalidade, justiça e adequação do regime de excepção
constante do Despacho de Vossa Excelência n.º 8470/97, de 1 de
Outubro. Os efeitos indesejáveis e injustos do regime de acesso à
Associação e, por consequência, ao exercício da profissão, acima
Da Actividade 501
Processual
____________________
citados, foram reconhecidos por Vossa Excelência no preâmbulo e no
n.º 1 do Despacho n.º 3961/97, de 15 de Julho. Neste sentido, e com
o objectivo de obviar àquelas consequências, foi publicado o
Despacho n.º 8470/97 de 1 de Outubro, que criou o regime
concursal, de excepção e extraordinário, para inscrição como técnico
oficial de contas. Contudo, a verdade é que parecem manter-se os
motivos de perplexidade acima referidos, designadamente deixando
fora de tutela as situações de exercício da profissão por todos os
técnicos não inscritos na DGCI, com habilitações inferiores ao 9º ano
de escolaridade ou com menos de três anos de exercício da profissão
entre 1989 e 1995.
C. Legalidade, justiça e adequação do regulamento do
concurso extraordinário para inscrição como técnico oficial de contas
(publicado pela Comissão de Inscrição, em cumprimento do n.º13 do
referido Despacho de Vossa Excelência n.º 8470/97). Estão aqui em
causa dúvidas sérias quanto ao processo de concentração de todas
as competências na Comissão de Inscrição, quanto à transparência
do processo de designação dos membros do júri do concurso, quanto
ao desconhecimento, pelos candidatos, da composição desse júri,
para além da impossibilidade de recurso gracioso ou contencioso das
classificações atribuídas e, finalmente, no que concerne à
impossibilidade de apresentação dos candidatos a uma 2ªchamada.
D. Vários alunos, professores e responsáveis dos Cursos de
Gestão Informática e de Gestão Industrial e da Produção, da Escola
Superior de Tecnologia e Gestão do Instituto Politécnico da Guarda,
manifestaram os seus descontentamento e perplexidade pelo facto
de estes Cursos, oficialmente reconhecidos pelo Departamento do
Ensino Superior do Ministério da Educação e com cadeiras
curriculares básicas de contabilidade e fiscalidade, não serem
considerados suficientes para os efeitos do disposto na alínea d) do
art. 9º do Decreto-Lei n.º 265/95 de 17 de Outubro. Ou seja, a
Comissão de Inscrição na Associação dos Técnicos Oficiais de Contas
não considera estas habilitações académicas como suficientes para
inscrição dos candidatos, mantendo sobre o assunto um diferendo,
ainda não resolvido, com o Ministério da Educação. Outros
problemas existem, colocados também por alunos, professores e
responsáveis do Centro de Estudos de Contabilidade para Técnicos
de Contas, que aguardam há mais de dois anos que o Ministério das
Finanças reconheça o Curso em questão como habilitação específica
para a formação de técnicos de contas, nos termos do previsto na
alínea d) do art. 9ºdo Decreto-Lei n.º 265/95, de 17 de Outubro. O
502 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
atraso na tomada de uma decisão, por parte do Ministério, afecta as
expectativas de todos os envolvidos no processo.
E. Finalmente, e como um dado a ter necessariamente em
atenção na apreciação e decisão deste assunto, que reconheço ser
complexo, importa ter em consideração que vários interessados no
processo impugnaram, junto do Supremo Tribunal Administrativo, o
Despacho de Vossa Excelência n.º 8470/97, de 1 de Outubro, quer
quanto à questão de fundo, por invocação de vícios vários, quer,
ainda, requerendo a suspensão da eficácia do acto impugnado no
processo principal. A citação feita já a Vossa Excelência terá
determinado, desde então e até que o Tribunal se pronuncie sobre o
processo incidental, a suspensão da eficácia do Despacho referido.
II
Apreciação da Questão
São pois vários os problemas ainda em aberto. Ora, parece-
me de primordial importância que um processo desta natureza, pela
sua complexidade e diversos interesses envolvidos, seja apreciado
de forma muito cuidadosa na procura de equilíbrios porventura
difíceis de atingir. Deve ser um processo claro, transparente,
competente e ponderado. O essencial parece-me ser, neste momento
e tendo em consideração, quer as questões em aberto, quer os
conflitos existentes quer, ainda, a intervenção solicitada ao Tribunal,
não existir qualquer situação desnecessariamente decidida num
ambiente de precipitação menos propício a uma reflexão cuidada.
Face ao impasse a que se chegou, julgo mais adequado parar e
aproveitar este momento para pensar em toas as implicações e
consequências do modelo de regularização escolhido, no sentido de
o optimizar, ponderando as objecções várias de que tem sido alvo.
Por outro lado, a proibição de os técnicos que não vejam resolvidas
as suas situações até essa data assinarem as declarações fiscalmente
relevantes para efeitos de IVA e IRC após 1 de Janeiro de 1998 vem
determinar a impossibilidade de continuarem a exercer, de futuro, a
sua profissão. Não pretendo neste momento questionar a opção
legislativa de fundo tomada pelo Governo. Mas o próprio Governo
reconhece que há situações constituídas que importará acautelar
mediante a criação de um regime transitório que permita conciliar os
objectivos prosseguidos pela reforma legislativa em causa com os
legítimos interesses dos profissionais actualmente em funções. A
Provedoria de Justiça encontra-se a estudar todos os problemas
Da Actividade 503
Processual
____________________
acima descritos e a respectiva conclusão será comunicada a Vossa
Excelência muito em breve (ainda no decurso do presente ano).
Contudo, parece-me adequado, na procura de uma solução justa,
que evite a consolidação de novas situações de discriminação, e
tendo em particular atenção a suspensão da eficácia do Despacho de
Vossa Excelência n.º 8470/97, de 1 de Outubro.
504 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Recomendo
A Vossa Excelência:
1. A continuação da suspensão do processo excepcional de
candidatura à inscrição na Associação dos Técnicos Oficiais de
Contas, criado pelo Despacho n.º 8470/97, de 1 de Outubro, até ao
fim do presente ano, de forma a possibilitar-me uma tomada de
posição definitiva sobre as reclamações que me foram apresentadas.
Como consequência mais imediata decorre a suspensão do exame
marcado para o próximo sábado, dia 6 de Dezembro de 1997.
2. A manutenção da suspensão da eficácia do Despacho de
Vossa Excelência n.º 155/97-XIII, de 25 de Março, (ou seja, a
prorrogação do disposto no n.º 2 do Despacho de Vossa Excelência
n.º 3961/97, de 15 de Julho) até ao completo esclarecimento da
situação, de modo a continuar a possibilitar o efectivo exercício da
profissão, mediante a assinatura das declarações fiscalmente
relevantes, a todos os técnicos que actualmente exerçam essas
funções mas não tenham conseguido regularizar a sua inscrição na
Associação dos Técnicos Oficiais de Contas.
Recomendação não acatada
A
Sua Excelência
A Ministra para a Qualificação e o Emprego
R-5618/96
1997.02.24
Rec. n.º 4/B/97
Exposição de Motivos
Antes de mais agradeço a Vossa Excelência a colaboração
prestada nos esclarecimentos constantes do oficio n.º 4724, de 26 de
Dezembro de 1996, importantes para a instrução do presente
processo. Atendendo às sucessivas evoluções da matéria em questão
desde a data da apresentação da queixa, em Dezembro passado, às
diferentes audiências que me foram solicitadas e concedidas e,
ainda, às relevantes declarações de responsáveis do Governo e da
Administração do Trabalho, e à intervenção da Comissão
Parlamentar de Trabalho, Solidariedade e Segurança Social, parece-
me justificável começar por expor as diferentes posições que sobre a
Da Actividade 505
Processual
____________________
Lei das 40 horas foram tornadas públicas. O presente processo foi
aberto na sequência de queixa apresentada ao Provedor de Justiça
pela CGTP-IN, e tem como objecto principal a interpretação da Lei
n.º 21/96, de 23 de Julho que, no entender da CGTP-IN, vem sendo
feita pelo Governo, Inspecção-Geral do Trabalho, entidades
empregadoras e Comissão de Acompanhamento do Acordo de
Concertação de Curto Prazo, no que se refere à redução dos períodos
normais de trabalho superiores a 40 horas, em 1 de Dezembro de
1996. Está assim em causa, essencialmente, esclarecer se a Lei n.º
21/96, de 23 de Julho, veio determinar uma redução do período
normal de trabalho ou, antes, uma redução do período de trabalho
efectivo. Dito de outra maneira, interessa apurar se as pausas
devem ou não ser deduzidas aos períodos de trabalho a reduzir e,
em caso afirmativo, que tipo de pausas deverão ser objecto dessa
exclusão.
O Texto da Lei
Conforme se refere na epígrafe da Lei, é seu objectivo
estabelecer "a redução dos períodos normais de trabalho superiores a
40 horas por semana". A epígrafe do art.º 1.º sublinha esta
finalidade ao mencionar a "redução de períodos normais de trabalho"
estatuindo, na alínea a) do seu n.º 1 que, em 1 de Dezembro de
1996 "são reduzidos de duas horas, até ao limite de quarenta
horas"..."os períodos normais de trabalho superiores a quarenta horas
por semana". Por sua vez, o n.º 3 deste art.º 1 determina que "as
reduções do período normal de trabalho semanal previstas na
presente lei ou em convenção colectiva para o mesmo fim definem
períodos de trabalho efectivo, com exclusão de todas as interrupções
de actividade resultantes de acordos, de normas de instrumentos de
regulamentação colectiva ou da lei e que impliquem a paragem do
posto de trabalho ou a substituição do trabalhador." Finalmente, o n.º
4 deste art.º l.º esclarece que, "sem prejuízo do disposto no numero
anterior, a manutenção ou a eliminação das interrupções de
actividade nele referidas será definida por acordo ou por convenção
colectiva".
A Posição da CGTP-IN
Considera a CGPT-IN que as reduções horárias previstas no
texto da Lei são reduções do período normal de trabalho e que "as
506 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
referidas interrupções que não contam como tempo de trabalho
efectivo serão, designadamente, as interrupções para refeições ou os
tempos alargados de repouso". Assim, não considera a central
sindical estarem excluídas da redução "as interrupções já garantidas
por lei ou por convenção colectiva e que são consideradas tempo de
serviço para diferentes efeitos, maxime remuneratórios, como, por
exemplo, as pausas técnicas, para café, para "bucha" ou refeição
ligeira ou, mesmo, as pausas de meia hora para refeição no regime
do trabalho por turnos, desde que assim sejam consideradas pelas
respectivas regulamentações". Neste sentido, a redução de duas
horas deverá ser interpretada de forma a que os trabalhadores
tenham uma diminuição de duas horas efectivas de trabalho (reais
ou equiparadas) e não apenas uma diminuição de duas horas do
tempo de permanência na empresa, como resultaria, por exemplo,
da redução de duas para uma hora do período destinado à refeição
do almoço fundamenta, ainda, a CGTP-IN a sua interpretação da Lei,
no,
Relatório e Parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais,
Direitos, Liberdades e Garantias sobre o Recurso de Admissibilidade
da Proposta de Lei n.º 14/VII, Apresentada pelo PCP
No que ao caso interessa, a Comissão parlamentar considera
que a proposta de lei não vem consagrar um novo conceito de
trabalho - trabalho efectivo - mas sim definir uma noção com uma
finalidade especifica e exclusiva, com um conteúdo meramente
instrumental para efeitos da redução do período normal de trabalho,
sendo certo que todas as regras que consideram tempo de serviço os
períodos em que não é prestado qualquer trabalho, continuam em
vigor. Mais. Afirma que a noção de "trabalho efectivo" constante da
proposta de Lei "pode ser vista como vantajosa para os
trabalhadores: estes terão uma diminuição de duas horas efectivas de
trabalho e não apenas uma diminuição de duas horas de tempo de
permanência na empresa". E continua o Relatório considerando que
"as interrupções de trabalho excluídas do conceito de trabalho
efectivo são aquelas que implicam a "paragem do posto de trabalho
ou a substituição do trabalhador", desde que "resultantes de acordos,
de normas de instrumentos de regulamentação colectiva ou de lei".
"As interrupções em causa são, portanto, respeitantes a casos como,
por exemplo: as interrupções para refeições ou tempos alargados de
repouso e nunca a do caso dado como exemplo do recurso - um
Da Actividade 507
Processual
____________________
motorista que esteja parado enquanto o camião é carregado ou
descarregado". E conclui o Relatório, neste aspecto, que o "que a
proposta de lei consagra é que os trabalhadores obtenham, para
além de interrupções já garantidas por lei ou convenção colectiva, a
redução de mais duas horas no seu trabalho efectivo, sem prejuízo
das interrupções anteriormente conquistadas".
508 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
A Posição de Sua Excelência a Ministra
para a Qualificação e o Emprego
Na sequência de esclarecimentos pedidos, afirmou Vossa
Excelência que o texto da lei é transposto directa e integralmente do
teor do Acordo de Concertação Social de Curto Prazo, não sendo este
um "texto apurado e rigoroso sob o ponto de vista técnico-jurídico".
Manifestou inteira concordância com as interpretações da Lei, feitas
pela Direcção-Geral das Condições de Trabalho, e do Acordo,
preconizadas pela Comissão de Acompanhamento do Acordo de
Concertação Social de Curto Prazo, no sentido de a redução visar as
40 horas de trabalho efectivo e dever ser feita em termos de
trabalho efectivo, tornando-se necessário, para o apuramento da
redução, saber quais as pausas ou interrupções de trabalho que são,
ou não, deduzidas ao período normal de trabalho. "Não são
deduzidas (contando, portanto, como tempo de trabalho efectivo)
aquelas em que, embora não trabalhando (por exemplo, para tomar
uma refeição), o trabalhador permaneça disponível e possa ser
chamado a realizar tarefas próprias do seu posto de trabalho". De
outro modo, "são deduzidas (não contando como tempo de trabalho
efectivo) as interrupções em que o trabalhador pode dispor
livremente do respectivo tempo, estando afastada qualquer hipótese
de ser chamado à realização de tarefas". Esclarece ainda Vossa
Excelência que, independentemente de serem ou não contabilizadas
para efeitos de determinação do trabalho efectivo, as pausas
consagradas em lei, convenção ou acordo permanecem nos horários
de trabalho e devem ser observadas, e que "não existe qualquer
possibilidade de resultar da aplicação da lei, interpretada nos termos
descritos, um aumento do período semanal de permanência no local
de trabalho" pois, "nos casos em que há redução (aqueles em que a
semana de trabalho ultrapassa as 40 horas efectivas) há também,
obviamente, redução do período normal de trabalho, isto é, do
período de permanência no local de trabalho". Finalmente, expressa
concordância com o teor do Relatório e parecer da Comissão de
Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias.
A Posição Defendida pela Direcção-Geral
das Condições de Trabalho
Com data de 19 de Novembro de 1996, foi dada a conhecer a
Da Actividade 509
Processual
____________________
interpretação que da Lei n.º 21/96, de 23 de Julho é feita pela
Direcção-Geral das Condições de Trabalho e que veio a servir de
directiva nas inspecções realizadas pela Inspecção-Geral do
Trabalho. Assim, considera a DGCT que a redução se refere apenas a
períodos normais de trabalho com mais de 40 horas semanais de
trabalho efectivo e que as interrupções de actividade,
independentemente da qualificação como trabalho efectivo feita
pelas convenções, hão-de assim ser classificadas de acordo com os
parâmetros constantes da Lei, para efeitos de redução do tempo de
trabalho. Nestes termos, são consideradas trabalho efectivo as
pausas que não impliquem a paragem do posto de trabalho ou a
substituição do trabalhador. Será o caso se, durante o horário de
trabalho "o trabalhador permanece disponível para realizar as
operações necessárias à continuidade do funcionamento dos
equipamentos que estão a seu cargo. São pausas com diferentes
concretizações práticas, com permanência no espaço habitual do
trabalho ou em áreas contíguas o que é relevante é que, durante a
pausa, o trabalhador esteja em local em que possa, em tempo útil,
executar o trabalho necessário à continuidade do serviço". Ou,
também, nas situações em que "o trabalhador está dispensado de
realizar quaisquer operações durante a pausa, porque os
equipamentos e a organização do trabalho permitem que o
funcionamento do posto de trabalho durante a pausa de cada
trabalhador seja assegurado por trabalhadores da mesma equipa ou
turno. Nestas situações, o trabalhador não necessita de estar
disponível para trabalhar durante a pausa". De igual modo, "são
consideradas trabalho efectivo as interrupções de actividade
determinadas pelo empregador, tais como "paragens técnicas", e as
resultantes de outros motivos ligados à empresa. Durante interrupções
desta natureza, o trabalhador continua disponível para o trabalho".
A Posição Assumida pela Comissão de Acompanhamento
do Acordo de Concertação de Curto Prazo
(Governo, UGT, CIP, CCP, CAP)
Face às dúvidas suscitadas pelos critérios de redução do
tempo de trabalho, entendeu a Comissão, em 6 de Dezembro de
1996, emitir um parecer, onde esclarece que as reduções do período
normal de trabalho se programarão em termos de trabalho efectivo
e que as interrupções do trabalho constituem trabalho efectivo
quando não há substituição do trabalhador, o que acontece, por
510 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
exemplo, "sempre que o trabalhador, durante a interrupção, se
encontra no espaço habitual de trabalho, ou próximo desse espaço, e
mantém a disponibilidade para voltar ao seu posto de trabalho caso
ocorra qualquer problema nos equipamentos a seu cargo que não
possa ser resolvido pelos restantes trabalhadores da mesma equipa
ou turno". Contrariamente, considera-se "que nas interrupções no
trabalho há substituição quando o trabalhador pode dispor
livremente do seu tempo, saindo ou não das instalações da empresa,
não lhe podendo ser exigida a execução de qualquer tarefa nem a
responsabilidade pelo funcionamento do equipamento. O normal
prosseguimento do trabalho é garantido por outro ou outros
trabalhadores (que podem ser da mesma equipa ou turno)". O
parecer considera que constituem "trabalho efectivo as interrupções
de actividade determinadas pelo empregador, tais como ‘paragens
técnicas’ e as resultantes de outros motivos relativos à empresa.
Durante as interrupções destas natureza, o trabalhador continua
disponível para o trabalho".
A Interpretação da Lei n.º 21/96, de 23 de Julho
Preconizada pela UGT
Em audiência solicitada pela UGT esta central sindical referiu
que as dificuldades de interpretação do texto da Lei decorriam da
sua origem muito compromissória e negociada feita em sede de
concertação social, e que o facto de ter havido uma redução para 40
horas do trabalho efectivo - e não do período normal de trabalho -
foi uma condição absolutamente imprescindível à celebração do
Acordo entre os parceiros sociais. Por outro lado, chamou a atenção
que as dificuldades de interpretação e aplicação da lei decorriam
quer da mera transcrição feita do Acordo de Concertação Social de
Curto Prazo, quer da ausência de publicação de diploma
interpretativo ou regulamentar por parte de Sua Excelência o
Secretário de Estado do Trabalho. Relativamente à relevância ou não
das pausas para efeitos de redução do tempo de trabalho, a UGT
considera que há que fazer uma distinção: as pausas que o
trabalhador utiliza para fumar um cigarro ou deslocar-se à cantina
durante breves minutos, por exemplo, continuando o respectivo
sector produtivo em actividade (porque as pausas dos vários
trabalhadores são rotativas) , devem ser contadas como trabalho
efectivo; as pausas em que o sector produtivo pára (por exemplo, é a
situação das fábricas em que a pausa a meio da manhã ou da tarde
Da Actividade 511
Processual
____________________
é efectuada simultaneamente por todos os trabalhadores,
implicando a paralisação da actividade fabril), não devem ser
consideradas trabalho efectivo. Esta é a interpretação da UGT
relativamente às pequenas pausas, de habitualmente 20 minutos
diários, divididos em dois períodos de 10 minutos. Relativamente às
pausas de 30 minutos habitualmente acordadas em sede de
negociação colectiva com os trabalhadores que prestam trabalho em
regime de turnos, considera a UGT que há que distinguir a situação
do trabalhador durante esse período: se se mantém em situação de
disponibilidade para ocorrer a necessidades do serviço durante esse
período de tempo, deve ser considerada como trabalho efectivo. Se,
pelo contrário, o trabalhador utiliza a pausa de modo a deixar de
estar disponível para acorrer às necessidades da empresa, aquele
período não é considerado trabalho efectivo.
A Interpretação que a CIP faz da Lei n.º 21/96, de 23 de Julho
Também recebida em audiência, a CIP referiu que o facto de a
redução do período normal de trabalho ser feita em termos de
trabalho efectivo foi uma das condições de assinatura do Acordo de
Concertação de Curto Prazo. Relativamente à qualificação como
trabalho efectivo das pausas de 30 minutos em regimes de trabalho
por turnos, a posição da CIP é idêntica à da UGT, fazendo depender
a sua equiparação a trabalho efectivo, da disponibilidade do
trabalhador para acorrer a necessidades de trabalho que surjam
durante o período de pausa Já quanto às pausas frequentemente
acordadas em sede de contratação colectiva, de cerca de 20 minutos
diários repartidos em dois períodos de 10 minutos (manhã e tarde),
em regime normal de trabalho, entende a CIP que devem ter o
mesmo tratamento que a pausa para almoço, isto é, não devem
contar para determinação do trabalho efectivo. Admite, contudo, que
as pausas de 2/3 minutos devem ser consideradas trabalho efectivo.
Reunião da Comissão Parlamentar de Trabalho, Solidariedade e
Segurança Social com Sua Excelência o Secretário de Estado do
Trabalho e o Senhor Inspector-Geral do Trabalho
Da acta desta reunião, enviada pela Exm.ª Senhora
Presidente da Comissão, parece relevante indicar alguns aspectos. O
Senhor Secretário de Estado do Trabalho considerou que o objectivo
da Lei n.º 21/96, de 23 de Julho, era o de "atingir a meta das 40
512 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
horas efectivas de trabalho por semana, pelo que as reduções a fazer
seriam em termos de trabalho efectivo". Reconheceu as dificuldades e
divergências de interpretação do texto, afirmando que cabia aos
tribunais resolver os conflitos existentes. Relativamente ao conceito
de trabalho efectivo afirmou ser um critério especifico e instrumental
para a redução do horário de trabalho. Relativamente as pausas
para refeição, o Senhor Secretário de Estado acrescentou que "se
fossem períodos em que o trabalhador continuasse à disponibilidade
da entidade patronal, as mesmas deveriam contar como tempo de
trabalho efectivo". Manifestou ainda concordância com o Relatório e
parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos,
Liberdades e Garantias.
Da Actividade 513
Processual
____________________
A Posição da Associação Portuguesa de Têxteis e Vestuário
Tendo também solicitado uma audiência, a APTV veio dar a
conhecer no âmbito deste processo a sua posição sobre a Lei n.º
21/96, de 23 de Julho, considerando que a generalidade das
associadas a estão a cumprir, e interpretando-a no sentido em que o
faz o Governo, embora admita que poucas empresas podem
pontualmente violar a lei. Considera que o tempo de trabalho
efectivo - cuja redução está em causa - é aquele em que o
empregado está junto à máquina. Assim, os períodos de pausa para
almoço (1 hora) ou as pausas de 30 minutos no trabalho de turnos
de 8 horas, não podem ser trabalho efectivo, uma vez que os
trabalhadores não estão disponíveis para o trabalho. Concordam
que o trabalho efectivo é aquele em que o trabalhador está
disponível. A referência do período normal de trabalho nos países
europeus, designadamente em França, Itália e Espanha é também,
em média, de 40 horas de trabalho efectivo.
A Interpretação da Lei feita por Sua Excelência
o Secretário de Estado do Trabalho
Considera o Senhor Secretário de Estado do Trabalho, em dois
artigos publicados no jornal "Público" de 29 e 30 de Janeiro p.p., que
a "lei não permite qualquer redução ou eliminação dos direitos dos
trabalhadores, nomeadamente no que respeita às interrupções de
trabalho, vulgarmente designadas como pausas". A existência e o
tratamento dessas "pausas" (...) não são afectados pela lei e só podem
sofrer alterações por acordo. As pausas que constituem direitos dos
trabalhadores por estarem consagradas nos acordos, em normas de
instrumentos de regulamentação colectiva ou na lei, são inteiramente
salvaguardadas". "A lei não permite, em caso algum, que os períodos
normais de trabalho (permanência na empresa) sejam aumentados.
Sempre que, por aplicação da lei, há lugar à redução para as 40
horas de trabalho efectivo, dai só resultará a redução dos
correspondentes períodos normais de trabalho, e não a sua
manutenção, muito menos o seu prolongamento." "Todas as práticas
que, supostamente a coberto da aplicação da lei, envolvam a
eliminação unilateral das "pausas", a manutenção ou o
prolongamento de períodos normais de trabalho, havendo lugar a
redução para as 40 horas de trabalho efectivo, são manifestamente
514 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
contrárias à lei "A verdade é que a posição afirmada e mantida pela
Administração do Trabalho é em tudo coincidente com as ideias
fundamentais que ressaltam do Relatório e Parecer da Comissão de
Assuntos Constitucionais, Direitos Liberdades e Garantias". "De entre
as pausas regulamentadas, não são tempo de trabalho efectivo
aquelas em que se interrompe a laboração ou, apenas, pára o
equipamento a cargo do trabalhador e aquelas em que, embora o
equipamento continue a funcionar, o trabalhador fique
completamente liberto de qualquer tarefa e, portanto, indisponível
para qualquer intervenção que se torne necessária". "As pausas
regulamentadas, durante as quais o trabalhador, embora inactivo
(por exemplo a tomar uma refeição), se mantenha disponível para
intervir em caso de necessidade, são consideradas tempo de trabalho
efectivo". Em entrevista publicada nesta edição do jornal "Público", o
Senhor Secretário de Estado afirma que "o conceito tradicional da
nossa legislação é o de período normal de trabalho, que significa
período de permanência na empresa. O que esta lei prevê é a
redução do tempo de trabalho, contabilizada em termos de trabalho
efectivo, como acontece na generalidade das legislações europeias. A
lei estabelece uma redução para 40 horas semanais de trabalho
efectivo, e não para 40 horas de período normal de trabalho ou
período de permanência na empresa".
A Interpretação da Lei n.º 21/96, de 23 de Julho,
feita pelo Prof. Jorge Leite
Em artigo de opinião publicado no jornal "Público" de 18 de
Janeiro p.p. considera este juslaboralista que "a redução faz-se a
custa" do tempo de trabalho efectivo e não à custa das interrupções
que contam como tempo de trabalho efectivo". "Quando se diz que as
reduções definem períodos de trabalho efectivo, quer dizer que o
período a reduzir (a redução) é um período de trabalho efectivo,
deste se excluindo, acrescenta a lei, aquelas interrupções que são
período normal de trabalho equivalente, mas apenas equivalente, a
tempo de trabalho efectivo."
0 Projecto de Lei do PCP
Relativamente a este assunto foi apresentado na Assembleia
da República um projecto de Lei da autoria do Grupo Parlamentar do
PCP, que "procede à clarificação de conceitos atinentes à duração do
Da Actividade 515
Processual
____________________
trabalho". Neste projecto "considera-se tempo de trabalho qualquer
período durante o qual o trabalhador está a trabalhar ou se encontra
à disposição da entidade patronal no exercício da sua actividade ou
das suas funções, incluindo aqueles em que houver paragem do posto
de trabalho ou substituição do trabalhador" - n.º 1 do art.º 3.º.
"Considera-se Período Normal de Trabalho ou Duração Normal do
Trabalho Semanal todo o tempo de trabalho com exclusão do período
de trabalho suplementar" - n.º 2, do art.º 3. "Considera-se trabalho
efectivo para efeitos de organização do horário de trabalho, todo o
tempo de trabalho"- n.º 3,do art.º 3. "As reduções do período normal
de trabalho, impostas por lei, por instrumento de regulamentação
colectiva ou resultantes de acordo, determinam redução equivalente
no tempo de trabalho compreendido naquele período, por forma a
que nos casos de pausas ou de intervalos de descanso considerados
tempo de trabalho o limite máximo resultante da redução, assim
consagrado na lei para o período normal de trabalho ou para a
duração normal do trabalho semanal, compreendam o tempo gasto
naqueles" - art.º 4.º
Comunicado do Gabinete de Imprensa
do Ministério para a Qualificação e o Emprego
Em comunicado divulgado na comunicação social, em 16 de
Janeiro, o Ministério faz o ponto da situação da aplicação da lei,
concluindo pela sua correcta aplicação na generalidade das
situações, de acordo com a interpretação feita pela Administração do
Trabalho, esclarecendo, ainda, que: "Não é legalmente admissível a
eliminação ou descaracterização por decisão unilateral de entidades
empregadoras, de pausas regulamentadas (por lei, convenção
colectiva ou acordo), nomeadamente pela sua "conversão" em
intervalos de descanso". "Não é legalmente admissível, em caso
algum, o estabelecimento de novos horários de trabalho que,
mediante a invocação da lei, impliquem o aumento dos períodos
normais de trabalho praticados no mesmo estabelecimento, antes de
1 de Dezembro de 1996".
Do Modo como Foram Feitas Reduções em Algumas Empresas
MeIka
Considera a CG'TP que a empresa pratica um horário de 42,30
horas semanais, pretendendo reduzi-lo para 40 horas com
516 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
supressão de pausas de 30 minutos diários, no regime de turnos.
Triunfo
De acordo com a CGTP, a redução para as 40 horas será feita
à custa das pausas. Considera a IGT que a empresa reduziu o
horário de 42,30 para 40 horas, eliminando uma pausa, com o
acordo dos trabalhadores.
Autosil
O horário de 42 horas semanais, onde se incluíam duas
pausas diárias de 30 minutos que não foram consideradas trabalho
efectivo, manteve-se nas 42 horas. A IGT considera que o período de
trabalho efectivo é de 37 horas.
Têxteis Proteu
A CGTP afirma que a redução para 42 horas foi feita à custa
das pausas. Por sua vez a IGT considera que a redução foi de 44
para 41,10 horas, tendo obtido o acordo dos trabalhadores.
Jurisprudência
Considerando que as anteriores reduções de períodos
normais de trabalho não se fizeram conforme o critério seguido na
Lei n.º 21/96, apenas encontramos um acórdão da Relação do Porto,
de 18.03.96, (in Colectânea de Jurisprudência, tomo II, 1996), que
refere: "A redução do limite máximo semanal do período normal de
trabalho, de 45 para 44 horas, operada pela Lei n.º 2/91, de 17/1,
não implica a redução em uma hora do horário de trabalho semanal
dos trabalhadores da empresa".
Entende o acórdão que os trabalhadores não prestavam
qualquer trabalho durante a meia hora de intervalo de que
dispunham em cada dia, pois as máquinas paravam e eles se
ausentavam dos seus postos de trabalho para tomarem uma
refeição, seja na empresa, seja fora dela, e para permanecerem fora
do edifício fabril, gozando esse período a seu belo prazer. "Sendo,
assim, como era, é óbvio que o seu período normal de trabalho
semanal era tão só de 42,30 horas, ficando, portanto, aquém do limite
máximo das 44 horas fixado na Lei n.º 2/91." "Apenas se provou que o
intervalo em causa sempre fez parte integrante do horário de
trabalho, o que é coisa diferente de dizer-se que sempre fez parte
integrante do período de trabalho". "No período normal de trabalho
apenas se contam as horas de trabalho efectivamente prestadas, ou
melhor, as horas que o trabalhador se obrigou a prestar, enquanto
que no horário de trabalho se incluem também as horas intercalares
Da Actividade 517
Processual
____________________
de descanso". Conclui o acórdão referindo que o que os recorrentes
deveriam ter pedido, era que a ré fosse condenada, não a reduzir o
horário de trabalho, mas sim o período normal de trabalho,
provando que "aquela meia hora sempre foi considerada como parte
integrante do período de trabalho" e que, "aquando da sua
contratação, ficara expressamente acordado que a dita meia hora
contaria, para todos os efeitos, como tempo de trabalho".
Apreciação da Questão
Poder-se-á dizer que o único ponto onde existe unanimidade
é no reconhecimento que o texto da Lei n.º 21/96, de 23 de Julho,
apresenta uma redacção deficiente, problemática, confusa e obscura,
podendo-se justificar a sua interpretação autêntica. Reconhecer que
o articulado do texto legislativo revela pouco cuidado técnico-
legislativo parece-me evidente. Pese embora, na sua origem, seja
fruto de negociações e compromissos próprios da concertação social,
isso não preclude o dever de usar da melhor técnica legislativa,
principalmente, em matérias de tão delicada conformação. Porque
uma coisa é redigir e interpretar o Acordo de Concertação Social de
Curto Prazo, que é um documento político e outra, completamente
diferente, é redigir e interpretar a Lei que, ao materializar parte do
conteúdo do Acordo, dele se objectiva e diferencia, passando a
integrar a ordem jurídica e a submeter-se, designadamente, às
normas e princípios constitucionais e às normas e princípios de
interpretação da lei. Por outro lado, aguardar pelo sentido que os
Tribunais venham a conferir a esta ou àquela expressão legal pode
permitir o arrastamento de perturbações sociais que, de outro modo,
ficariam acauteladas. Aliás, as dúvidas desde logo manifestadas
pela aplicação da lei aquando da sua entrada em vigor, em 1 de
Dezembro de 1996, há muito tinham justificado que o Governo
tivesse procedido atempadamente aos esclarecimentos sobre o
sentido da sua interpretação. Na verdade, existem diferentes
interpretações sobre se o que a Lei pretendeu reduzir foi o período
normal de trabalho ou o período de trabalho efectivo e, neste caso,
sobre o modo de determinação desse período de trabalho efectivo,
ou seja, sobre a relevância dos diferentes tipos de pausas no
trabalho. Relativamente ao primeiro aspecto, a epigrafe da Lei -
"Estabelece a redução dos períodos normais de trabalho superiores a
quarenta horas por semana"-, a do seu art.º 1.º "Redução dos
períodos normais de trabalho" -, e o disposto no n.º 1 deste art.º- "Os
518 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
períodos normais de trabalho superiores a quarenta horas por
semana são reduzidos nos seguintes termos" - não parecem deixar
dúvidas de que o objecto de redução é o período normal de
trabalho. Só que o problema está na interpretação do disposto no n.º
3 do art.º 1.º, que define o modo como se faz a redução do período
normal de trabalho: "as reduções do período normal de trabalho
semanal previstas na presente lei ou em convenção colectiva para o
mesmo fim definem períodos de trabalho efectivo, com exclusão de
todas as interrupções de actividade resultantes de acordos, de
normas de instrumentos de regulamentação colectiva ou da lei e que
impliquem a paragem do posto de trabalho ou a substituição do
trabalhador". A contradição entre esta redacção complexa, que apela
ao conceito de trabalho efectivo, com o disposto no n.º 1, atrás
citado, resulta, conforme o acima referido, da sua transposição, sem
mais, do texto negociado do Acordo de Concertação Social de Curto
Prazo para o articulado legislativo. E parece poder ser interpretada
em dois sentidos absolutamente diversos: ou que se pretende a
redução dos períodos de trabalho efectivo superiores a 40 horas
semanais para o que há que excluir todas as pausas que impliquem
a paragem do posto de trabalho ou a substituição do trabalhador -
conforme pretendem o Governo, as entidades empregadoras e a
UGT - ou, diferentemente, no entender da CGTP-IN e do Prof. Jorge
Leite, que a redução do período normal de trabalho há-de ser feita
em termos de período de trabalho efectivo, salvaguardando todas as
pausas que, para efeitos da Lei, foram equiparadas a trabalho
efectivo. Neste último sentido parece pronunciar-se, também, o
Relatório e parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais,
Direitos, Liberdades e Garantias, ao referir que "a consagração do
trabalho efectivo, na redução, pode ser vista como vantajosa para os
trabalhadores: estes terão uma diminuição de duas horas efectivas de
trabalho e não apenas uma diminuição de duas horas de tempo de
permanência na empresa". E, ainda, que "o que a proposta de lei
consagra é que os trabalhadores obtenham, para além de
interrupções já garantidas por lei ou convenção colectiva, a redução
de mais duas horas no seu trabalho efectivo, sem prejuízo das
interrupções anteriormente conquistadas". A favor da primeira
interpretação, enquanto elemento histórico, pode dizer-se que era
essa a interpretação acordada em sede de Concertação Social e cuja
materialização em lei foi condição da celebração do Acordo de
Concertação Social de Curto Prazo, assinado em Janeiro de 1996,
conforme o afirmaram todos os intervenientes. Sempre se poderá
Da Actividade 519
Processual
____________________
eventualmente vir a dizer, ainda de acordo com tal interpretação,
que se a redução do período normal de trabalho não se operasse em
termos de trabalho efectivo, tal significaria que um período normal
de trabalho de 40 horas semanais representaria, sempre que
existissem pausas, um período de trabalho efectivo seguramente
inferior a 40 horas, o que poderia colocar, segundo esse ponto de
vista, questões delicadas de competitividade empresarial, por via do
aumento dos custos, face aos concorrentes europeus, em que o
período normal de trabalho, medido em termos de trabalho efectivo
é, em média, de 40 horas semanais. A favor da segunda
interpretação, também em termos históricos, pode-se afirmar que as
anteriores reduções dos períodos normais de trabalho não
utilizaram nunca o conceito de trabalho efectivo, e que a redução do
período normal de trabalho superior a 40 horas semanais não pode
ser redutível ao conceito de tempo de trabalho efectivo, pois
significou um ganho dos trabalhadores como e enquanto
contrapartida da consagração legal da polivalência e da
adaptabilidade do trabalho, favoráveis às entidades empregadoras.
Por outro lado, em várias actividades, as pausas constituem factor
importante na defesa da saúde e da segurança no trabalho, pelo
que não se justificaria a sua supressão como condição da redução do
horário de trabalho. Acresce que sempre que se falou em horários
de 40 horas - recorde-se que este objectivo já vem referido pelo
menos desde o Acordo da Concertação Social de 1990 - o que estava
em causa era a redução do período normal de trabalho, tal como
sempre foi contado, já que o conceito de trabalho efectivo não estava
consagrado na lei da duração do trabalho. Assim, não podem deixar
de se considerar frustradas as expectativas de todos os que
esperavam ver reduzido o seu período normal de trabalho, tanto
mais que a última lei de redução do período normal de trabalho - Lei
n.º 2/91, de 17 de Janeiro -, salvaguardava expressamente os
direitos adquiridos dos trabalhadores ao determinar no seu art.º 3.º
que: "da aplicação das disposições contidas no presente diploma não
pode resultar prejuízo para a situação económica dos trabalhadores
nem qualquer alteração das condições de trabalho que lhes seja
menos favorável".
Questão diversa que importa ainda apontar refere-se à
relevância dos diferentes tipos de pausas, uma vez que não estão
clarificadas as noções de "paragem do posto de trabalho" e de
"substituição do trabalhador". Por exemplo, vejam-se as situações em
que havendo paragem do posto de trabalho ou mesmo substituição
520 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
do trabalhador - que face a determinada interpretação da Lei, não
deveriam ser consideradas de prestação de trabalho efectivo -, vêm
como tal a ser qualificadas por Vossa Excelência, por Sua Excelência
o Secretário de Estado do Trabalho, pela Direcção-Geral das
Condições de Trabalho e pela Comissão de Acompanhamento do
Acordo de Curto Prazo, com recurso a um novo critério, que é o da
disponibilidade do trabalhador. Nestes termos, será considerado
trabalho efectivo o período em que o trabalhador se mostra
disponível para acorrer a qualquer necessidade decorrente da sua
função - mesmo que ocorra paragem do posto de trabalho ou a
substituição pontual do trabalhador -, não sendo como tal
qualificado o período de tempo em que o trabalhador exerce
plenamente a sua autodisponibilidade.
Conclusão
Nos termos constitucionais e legais, não me compete decidir,
das duas interpretações possíveis, qual é a de maior mérito. Todavia,
nos termos do disposto na alínea b), do n.º 1, do art.º 20.º do
Estatuto do Provedor de Justiça - Lei n.º 9/91, de 9 de Abril -,
compete ao Provedor de Justiça "assinalar as deficiências de
legislação que verificar, emitindo recomendações para a sua
interpretação (...)". Face a todo o exposto parece da maior
importância que o texto da Lei n.º 21/96, de 23 de Julho, seja objecto
de uma clarificação, realizada através da publicação de uma lei
interpretativa, para por termo às dúvidas existentes. Encontram-se
reunidos os pressupostos jurídicos para que seja publicada uma lei
interpretativa que proceda à interpretação autêntica da Lei n.º
21/96, de 23 de Julho, pois, como refere Baptista Machado (in Sobre
a Aplicação no Tempo do Novo Código Civil, Coimbra, 1958 pg. 286)
torna-se "necessário decidir uma questão de direito cuja solução é
controvertida ou incerta, consagrando um entendimento a que a
jurisprudência, pelos seus próprios meios, poderia ter chegado".
Tenho dúvidas quanto à possibilidade de a jurisprudência encontrar,
com o texto actual, a solução mais equilibrada, sendo certo que,
entretanto, se prolonga e agrava o risco de conflitos sociais
decorrentes das actuais dificuldades de interpretação da lei.
Assim sendo,
Recomendo
Que seja tomada a iniciativa legislativa no sentido de serem
Da Actividade 521
Processual
____________________
especialmente clarificados os seguintes aspectos da Lei n.º 21/96, de
23 de Julho:
1. Saber se o limite das 40 horas de trabalho por semana tem
por objectivo o período normal de trabalho ou, antes, o período de
trabalho efectivo;
2. Na hipótese de estar em causa o período de trabalho
efectivo, torna-se necessário definir este conceito, tendo em conta o
seguinte:
2.1. A definição das pausas que venham ou não a integrar o conceito
de trabalho efectivo;
2.2. Clarificar o modo como deveriam ter sido feitas as reduções de 2
horas em 01/12/96, isto é, se recorrendo ao conceito de trabalho
efectivo, se ao de período normal de trabalho;
2.3. Considerar como ponto de partida para a definição de trabalho
efectivo, a disponibilidade do trabalhador, já que é este o conceito
que reúne o maior acordo dos parceiros sociais, para distinguir o
que é, do que não é, trabalho efectivo;
2.4. Considerar legalmente como trabalho efectivo as pequenas
pausas cuja justificação assenta no interesse da entidade
empregadora em manter a produtividade, segurança e a saúde do
trabalhador, no âmbito de processos produtivos massificantes e
repetitivos;
2.5. Esclarecer que a Lei n.º 21/96, de 23 de Julho, é aplicável única
e exclusivamente às empresas e aos trabalhadores que, em 30 de
Novembro de 1996, tinham um período de trabalho efectivo superior
a 40 horas por semana;
3. Consagrar expressamente que da aplicação das disposições
constantes da Lei n.º 21/96, de 23 de Julho, não pode resultar
prejuízo para a situação económica dos trabalhadores, nem
qualquer alteração das condições de trabalho que lhes seja menos
favorável.
4. Tratando-se de interpretação autêntica, que se consigne a
eficácia retroactiva das respectivas disposições, à data da entrada
em vigor da Lei n.º 21/96, de 23 de Julho.
Nos termos do disposto na alínea b), do n.º 1, do art.º 20.º, da
Lei n.º 9/91, de 9 de Abril, remeti, nesta mesma data, cópia da
presente Recomendação a Suas Excelências o Presidente da
Assembleia da República e Primeiro Ministro.
Recomendação não acatada
522 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
A
Sua Excelência
o Ministro das Finanças
P-101/82
Rec. n.º 12/B/97
1997.07.10
I
Dos Factos
Foi-me dado a observar que a inércia burocrática dos serviços
do Estado e outras entidades integradas na Administração Pública
(e.g. institutos públicos e autarquias locais) acarreta como
consequência a demora na liquidação das suas dívidas aos
particulares, quer estas emirjam de obrigações contratualmente
assumidas (no âmbito de actos de gestão pública ou privada), quer
de responsabilidade civil extra-contratual ("ope legis" ou por factos
ilícitos). Pretendem os prejudicados com tais atrasos ser
compensados pela mora no cumprimento da obrigação, tal como
acontece nas relações inter-particulares. No entanto, constata-se que
o próprio Estado e demais pessoas colectivas de direito público vêm,
não raro, invocar a inexistência de norma clara e inequívoca que
imponha a obrigação de ressarcimento dos credores pelos danos
emergentes da mora. A situação supra descrita acaba por redundar
num sentimento generalizado, quer de desconhecimento, quer de
incertezas, não só por parte dos cidadãos afectados pela morosidade
na satisfação dos seus créditos, como também da Administração, que
se escuda, frequentemente, na inexistência de uma norma clara e
explícita que a obrigue a assumir a responsabilidade pela mora
compensando os credores aquando da verificação da mesma para
negar tal direito, procurando solução nas decisões judiciais, com os
encargos que tal recurso necessariamente acarreta (atente-se ainda
que os montantes de juros em causa poderão não compensar os
custos e os riscos de uma decisão desfavorável inerentes ao recurso
judicial por parte dos prejudicados).
II
Dos Fundamentos
A mora pressupõe a existência de um simples retardamento
Da Actividade 523
Processual
____________________
na prestação (cujo cumprimento se mantém, no entanto, possível),
por culpa do devedor. Para que haja mora, é ainda necessário que a
prestação seja certa - determinada -, líquida - por já estar
perfeitamente apurado/fixado o seu montante -, e exigível (e.g. por
já ter sido o devedor interpelado para o cumprimento). A
responsabilidade do devedor pelos danos causados pela mora só
fica excluída se este provar que a mesma não lhe é imputável -
emergente de causa estranha à sua vontade (caso de força maior),
culpa do terceiro ou do próprio credor -, assistindo-se, portanto, a
uma presunção, ilidível, de culpa do devedor. O credor terá assim
direito à prestação devida, acrescida da indemnização moratória
que, regra geral, coincidirá com o montante de juros, à taxa legal,
contados do momento da constituição em mora e até efectivo e
integral pagamento. E diz-se regra geral porque há que não
esquecer o disposto na parte final do n.º 2 e n.º 3 do art. 806º do
Código Civil (este último só aplicável quando se trate de
responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco). Entendo, assim, a
mora, como a existência de um simples retardamento na prestação
(cujo cumprimento se mantém, no entanto, possível), por culpa do
devedor, não estando a sua verificação dependente da qualidade
deste, mas tão só do facto de, repete-se, a prestação já ser certa,
líquida, e exigível. Nesta conformidade, a responsabilidade da
Administração Pública (Estado e demais pessoas colectivas de direito
público) pelos danos causados pela mora, em meu entender, só
deverá ser excluída caso prove que a mesma não lhe é imputável,
nos termos gerais. O credor terá então direito à prestação devida,
acrescida da indemnização moratória que, regra geral, deverá
coincidir com o montante que resulta da aplicação da taxa acordada
pelas partes ou, na ausência de acordo, com a taxa legal, desde o
momento da constituição em mora e até efectivo e integral
pagamento. E diz-se regra geral porque parece-me que, tratando-se
de responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco, deverá ser
facultada ao credor, caso prove que a mora lhe causou danos
superiores ao montante de juros legais ou estipulados, a
possibilidade de pedir indemnização suplementar que reponha a
situação que existiria caso não se tivesse verificado a mora.
Efectivamente, e quando a Administração Pública se obriga
contratualmente, entendo estar salvaguardado o direito dos
particulares à indemnização decorrente da verificação da mora, em
resultado do disposto no art. 804º, art. 805, n.º 2, als. a) e c) e 1ª
parte do n.º3, art. 806º, n.ºs 1 e 2, todos do Código Civil. Note-se
524 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
que, no campo de responsabilidade civil extra-contratual, e para
além das disposições supra citadas, assumem especial relevância as
normas contidas na al. b) do n.º 2 e no n.º 3 in fine do art. 805º, e no
n.º 3 do art. 806º, ambos do Código Civil, pela análise das quais se
conclui que:
- o momento da constituição em mora, nas obrigações emergentes
de facto ilícito, é independente de interpelação;
- sendo o crédito ilíquido, e a obrigação proveniente de facto ilícito
ou risco, o devedor constitui-se em mora desde a citação, a menos
que já haja mora decorrente do facto de a falta de liquidez lhe ser
imputável;
- provando o credor, de responsabilidade por facto ilícito ou pelo
risco, que a mora lhe causou dano superior à taxa de juro legal ou
convencional poderá exigir indemnização suplementar
correspondente.
No que concerne à demora, injustificada, no cumprimento de
sentença de condenação em quantia certa, há que recordar que, a
partir do momento em que existe sentença condenatória, já não
passível de recurso, e que se notifica o devedor do montante fixado a
título de indemnização ao credor, estarão preenchidos todos os
requisitos constitutivos da mora - obrigação certa, exigível e líquida,
sendo o retardamento da prestação imputável ao devedor. A este
propósito, não poderei deixar de invocar Pires de Lima e Antunes
Varela quando, em anotação ao art. 806º do Código Civil (3ª ed., Vol.
II), defendem que: "Visto que a sentença de condenação envolve uma
verdadeira ordem ou injunção de pagamento, (sem embargo da
eficácia suspensiva eventualmente atribuída ao recurso contra ela
interposto), o lesante tem de ser tratado como um devedor em mora
da obrigação pecuniária fixada na sentença, desde a data em que
esta é proferida".
Estou ciente que a solução aqui preconizada acarreta
elevados encargos financeiros para a Administração Pública. No
entanto, não posso deixar de invocar o princípio da responsabilidade
patrimonial directa das entidades públicas por danos causados ao
cidadão, consagrado no art. 22º da Constituição da República
Portuguesa. Deve, assim, a Administração Pública assumir-se como
"pessoa de bem", honrando a tempo e horas os seus compromissos,
ou responsabilizando-se pelos danos emergentes do incumprimento,
o que me parece constituir um princípio basilar do Estado de Direito
Democrático. Acresce que só por esta via poderá a Administração
contar com "parceiros" colaboradores e interessados, com as
Da Actividade 525
Processual
____________________
vantagens sobejamente conhecidas (principalmente ao nível da
qualidade da contraprestação) que tal postura necessariamente
acarreta, afastando-se, de uma vez para sempre, como convém, da
imagem tão incutida no espírito dos particulares como é a do "Estado
mau pagador". E não se diga que, por efeito do disposto no n.º 1 do
art. 2º do Decreto-Lei n.º 49 168, de 5 de Agosto de 1969, estão o
Estado, seus serviços, estabelecimentos e organismos sempre isentos
do pagamento de juros de mora. Efectivamente, urge interpretar tal
norma juntamente com a do n.º 1 do art. 1º do mesmo diploma
legal, tendo em conta os propósitos que o legislador visou alcançar
com a sua publicação. Feito tal exercício, necessário será concluir que
o que se pretendeu com o diploma ora em apreço foi substituir o
regime do art. 139º do Decreto-Lei n.º 16 731, de 13 de Abril de
1929, que se reportava apenas aos juros nas dívidas ao Estado e aos
corpos administrativos. Nesta conformidade, e surgindo o preceito
legal ora em apreço logo após aquele que respeita à incidência, e
sem especificar a que dívidas se reporta tal isenção, impõe-se
concluir que as isenções ali previstas têm como único destinatário os
juros de mora relativos às dívidas previstas no artigo precedente e
quando sejam credoras as entidades ali enunciadas (Estado, seus
serviços ou organismos autónomos e autarquias locais) - neste
sentido vide Parecer da Procuradoria-Geral da República n.º 27/84,
de 10 de Maio de 1984, publicado no Boletim do Ministério da
Justiça, n.º 341, p. 74 e seg.. Aliás, a interpretar-se o preceito legal
em apreço no sentido da total isenção, por parte do Estado e demais
entidades públicas, do pagamento de juros de mora, estar-se-ía a
contrariar a norma contida no art. 22º da Constituição da República
Portuguesa, por tal redundar na sua desresponsabilização pela
prática de ilícito extra-contratual. Caso se entenda que, ao contrário
do aqui defendido, não está prevista de forma clara e inequívoca a
obrigação por parte do Estado e demais pessoas colectivas de direito
público de ressarcir os credores dos danos emergentes da mora,
designadamente no caso de obrigações contratuais emergentes de
acto de gestão pública e de obrigações extra-contratuais "ope legis"
(provenientes de actos administrativos legais ou de actos materiais
lícitos), justificar-se-ía, então que para dar efectivo cumprimento ao
referido artigo da Constituição se legislasse no sentido de prever
explicitamente essa obrigação.
III
Conclusões
526 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
De acordo com a motivação exposta, Senhor Ministro das
Finanças, e atendendo a que é exigível ao Estado o uso de toda a
diligência e de todos os recursos ao seu alcance por forma a
apressar o pagamento das quantias de que é devedor,
Da Actividade 527
Processual
____________________
Recomendo
a Vossa Excelência que:
1. Assuma o Estado a responsabilidade, nos termos gerais de
Direito, pelos danos decorrentes da mora no cumprimento das suas
obrigações contratuais ou extra-contratuais.
2. No caso de entender que a actual lei a isso obsta, promova
a elaboração de legislação que consagra clara a explicitamente essa
obrigação.
Recomendação acatada
A
Sua Excelência
a Ministra para a Qualificação e o Emprego
R-1506/94
Rec. n.º 13/B/97
1997.07.10
I
Tendo sido instruído na Provedoria de Justiça um processo
com base numa queixa da Federação dos Sindicatos da Metalurgia,
Metalomecânica e Minas de Portugal, relativa ao atraso da
publicação da Portaria de Extensão do CCT/Metalurgia e
Metalomecânica, cujo texto de revisão foi publicado no B.T.E., 1ª
Série, n.º 20, de 29 de Maio de 1994 e cuja Portaria de Extensão foi
publicada no B.T.E., 1ª Série, n.º 30, de 15 de Agosto de 1994, foram
retiradas as seguintes conclusões:
1. Decorreu um período de dois meses e meio entre a entrada
em vigor da Revisão do CCT referido e da respectiva Portaria de
Extensão.
2. Os trabalhadores abrangidos pela Portaria de Extensão
ficaram desfavorecidos em comparação com os trabalhadores
abrangidos pelo Instrumento de Regulamentação Colectiva
relativamente a este período de tempo, porque, quanto à alteração
das Cláusulas 67ª - A (Subsídio de Refeição), 77ª (Período Normal de
Trabalho) e 87ª (Regime de Turnos), só com a entrada em vigor da
Portaria de Extensão é que tais regras lhes vieram a ser aplicadas.
3. Quanto às alterações salariais este problema não se coloca,
528 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
pois o ponto III do Anexo I determina que as tabelas salariais
referidas em I (Remunerações Mínimas) produzem efeitos a partir de
1 de Março de 1994, o que leva a que, com a entrada em vigor da
Portaria de Extensão, também os trabalhadores por ela abrangidos
venham a receber as correspondentes diferenças salariais, com
efeitos reportados àquela data.
II
Perante tais conclusões de facto, importa agora analisar a
questão perante o Direito.
1. Considerando que o objectivo da publicação da portaria de
extensão é exactamente a criação de um regime idêntico para todos
os trabalhadores do sector, conforme decorre da própria natureza
deste instrumento administrativo de regulação, e que o recurso a
uma portaria de extensão coloca dúvidas iniciais, quer quanto à
oportunidade da sua efectivação, quer quanto à necessidade de
salvaguardar a determinação constitucional do pluralismo sindical,
veja-se:
1.1. Quanto à oportunidade de publicação de uma
determinada portaria de extensão, com a consagração
constitucional, no artigo 59º, n.º 1, alínea a), do princípio "para
trabalho igual, salário igual", poder-se-à concluir, sem dúvidas,
encontrar-se a mesma plenamente justificada.
1.2. Quanto à necessidade de salvaguarda "supra" referida,
encontramos no regime legal do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 29 de
Dezembro, todas as garantias que se mostravam necessárias à
compatibilização com os princípios constitucionais.
Assim, nos termos do n.º 5 do artigo 29º daquele diploma, é
necessária a publicação de um Aviso no B.T.E., definindo o âmbito e
a área da portaria a emitir, e é também, nos termos do disposto no
n.º 6, dado um prazo de quinze dias para dedução de oposição
fundamentada por parte dos interessados - interessados esses que
podem ser sindicatos, associações patronais ou até trabalhadores ou
empregadores isolados -, o que garante a liberdade que subjaz,
ainda que parcialmente, ao ramo juslaboral.
2. Considerando que, nos termos do disposto no n.º 7 do
artigo 29º do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 29 de Dezembro, se
aplica às portarias de extensão o disposto para a publicação e
entrada em vigor das convenções colectivas, cujo regime consta do
artigo 10º do mesmo diploma e, em consequência, existe uma
Da Actividade 529
Processual
____________________
"vacatio legis" de cinco dias, visto não haver disposição em contrário,
a Portaria de Extensão em causa só entrou em vigor em 20 de Agosto
de 1994. Ora tendo a Revisão do CCT sido publicada em 29 de Maio
e, nos termos da Cláusula 2ª, entrado em vigor nos termos da lei,
temos também aqui uma "vacatio legis" de cinco dias, donde se retira
que o CCT/Revisão se encontra em vigor desde o dia 3 de Junho de
1994.
3. Considerando ainda que, nos termos do artigo 27º do
Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 29 de Dezembro, as portarias de
extensão só poderão ser emitidas após a publicação da convenção
colectiva cujo âmbito se visa estender, nada impede porém que, na
data de publicação, isto é, no mesmo B.T.E. em que é publicado o CCT
(ou a sua Revisão, como no caso "sub judice") seja publicado o Aviso
exigido pelo artigo 29º, n.º 5º, já referido. E mais, não existe
qualquer impedimento a que, passados os quinze dias de prazo
para dedução de oposição fundamentada, seja publicada, de
imediato, a portaria de extensão, ao verificar-se essa possibilidade.
III
Do acima exposto, importa retirar que:
1. Ainda que o processo se desenvolva com toda a celeridade,
que é sempre desejada, não é possível ultrapassar totalmente as
diferenças entre trabalhadores abrangidos pelos instrumentos
colectivos e trabalhadores abrangidos pelas portarias de extensão. É
que, para ser dado o necessário cumprimento à lei, decorrerá um
espaço de tempo em que o primeiro estará vigente, mas não o
segundo, com as diferenças e injustiças apontadas.
2. Quer neste caso concreto, quer em qualquer outro, de
características semelhantes, a situação apresentará contornos
idênticos, de injustiça relativa.
3. Tais situações poderão ser evitadas se a portaria de
extensão a ser publicada reportar os seus efeitos à data da produção
dos efeitos do instrumento de regulamentação colectiva cujo regime
se estende, o que se poderá conseguir com a inclusão em cada
portaria de uma cláusula expressa nesse sentido ou
preferencialmente, com a alteração do artigo 29º, n.º 7, do Decreto-
Lei n.º 519-C1/79, de 29 de Dezembro.
Nestes termos,
Recomendo
530 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Que o artigo 29º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 29 de
Dezembro, seja alterado, por forma a estabelecer que as portarias
de extensão produzam efeitos reportados à data da produção dos
efeitos do instrumento cuja regulamentação é estendida, ou, em
alternativa, que em todas as portarias de extensão a publicar no
futuro seja incluída uma cláusula com esse alcance.
Solicito a Vossa Excelência que me dê informação sobre o
acolhimento dado a esta Recomendação, nos termos do artigo 38º da
Lei n.º 9/91, de 9 de Abril.
Recomendação não acatada
Da Actividade 531
Processual
____________________
A
Sua Excelência
o Ministro do Equipamento, Planeamento e Administração do
Território
R-2975/97
Rec. n.º 15/B/97
1997.08.14
I
Como é do conhecimento de Vossa Excelência, após pedido de
intervenção que me foi formulado, tenho-me empenhado na
resolução do actual conflito que opõe o Sindicato de Pilotos da
Aviação Civil (SPAC) à TAP, S. A. Apesar de este assunto me ter sido
inicialmente apresentado como uma reclamação contra uma
entidade pública, entendi e entendo, aliás com o acordo das partes,
assumir uma posição de mediação entre ambas. É no quadro dessa
aproximação e pacificação que ora formulo a presente
recomendação, parecendo-me indispensável o seu acatamento. Não
julgo necessário traçar aqui o historial do processo que é
sobejamente conhecido de Vossa Excelência. É reconhecido por
ambas as partes que o cerne da discórdia que provocou a
convocação de greves, bem como a recente requisição civil, assenta
na regulamentação dos tempos de serviço de voo, tempos de voo e
tempos de descanso dos pilotos. Esta matéria está actualmente
regulada na portaria n.º 408/87, de 14 de Maio, a ela se referindo a
cláusula 16.º do Acordo de Empresa vigente, celebrado entre a TAP e
o SPAC, e a cláusula 7.ª do Regulamento de Utilização e de Prestação
de Trabalho. Tem sido opinião abundantemente manifestada pelo
Conselho de Administração da TAP (veja-se, aliás, declarações de um
dos seus membros ao Diário de Notícias, do dia 10 de Agosto) que a
regulamentação constante daquela portaria não está adaptada às
condições actualmente prevalecentes na actividade de transporte
aéreo comercial, tornando difícil o seu cumprimento por parte
daquela transportadora. O mesmo já foi também defendido pelo
Senhor Director-Geral da Administração Civil (cf. ofício 116-97/DG,
de 8 de Abril p. p., dirigido ao SPAC). Manifestou o SPAC abertura à
revisão do regime constante da portaria 408/87, logo que
tecnicamente justificada e tendo em conta primacialmente as
exigências da segurança e medicina aeronáuticas.
532 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
II
O Provedor de Justiça pauta-se, neste processo como em
todos em que intervém, pelo desiderato de alcançar uma solução
justa e célere para o litígio, propondo os meios que, em seu
entender, lhe pareçam mais adequados. Após a assembleia geral do
SPAC, que deliberou a cessação da suspensão da greve, e as
consequentes Resolução do Conselho de Ministros e Portaria que
determinaram a requisição civil dos pilotos, mostra-se algo
comprometida a viabilidade de resolução a breve trecho deste
conflito. Neste quadro, dirigi nesta data ao Conselho de
Administração da TAP e à Direcção do SPAC uma proposta no sentido
de, embora não resolvendo todos os pontos de discussão em aberto,
permitir ultrapassar o actual conflito, gerador de custos de diversa
ordem, possibilitando fazer cessar as sempre indesejáveis situações
de requisição civil e de greve. É essa proposta de acordo que remeto,
em anexo, a Vossa Excelência. No entanto, para o seu sucesso,
reputo indispensável a colaboração de Vossa Excelência, acatando a
presente recomendação.
Nestes termos,
Recomendo
a Vossa Excelência que:
1) Seja revista, em prazo não inferior a seis meses mas sem
ultrapassar o próximo mês de Maio, a regulamentação actualmente
contida na portaria 408/87, de 15 de Março;
2) A publicação do diploma mencionado deverá ser feita em
momento posterior ao acordo obtido por negociação ou arbitragem,
consoante o plano de acordo em anexo, sem ultrapassar o final do
próximo mês de Maio;
3) Sejam devidamente considerados nessa revisão todos os
factores relevantes, com especial ênfase para os relativos à
segurança operacional, produtividade, direito comparado, medicina
aeronáutica e estudos já efectuados ou em curso a nível europeu.
Plano de Acordo entre a TAP e o SPAC, Mencionado na
Recomendação 15/B/97: Este projecto de acordo toma como base de
trabalho o protocolo negocial assinado pela TAP e pelo SPAC em
1997/07/31 (doc. 1, adiante designado por PN). No seu âmbito
foram já assinados três protocolos provisórios, respeitantes aos
números 1.1, 1.3 e 1.5, cuja eficácia as partes, pelo número 2 do PN,
condicionaram à celebração de um acordo global. A TAP, por carta
Da Actividade 533
Processual
____________________
de 1997/08/06, enviada ao SPAC, manifestou intenção de os
considerar como firmes e valiosos por si mesmos. Pelos contactos
mantidos com as duas partes, resulta que a zona principal de
divergência é a contida no número 1.2 do PN, relativo aos limites de
tempo de voo, período de serviço de voo e tempos de descanso.
Julga-se que ultrapassadas as divergências a respeito do número
1.2, as restantes matérias em aberto poderão ser mais facilmente
equacionadas e acordadas, ultrapassando-se, desde já, o impasse
negocial a que se chegou. Verificada a irredutibilidade de ambas as
partes quanto à aplicação de um regime intermédio aquando da
entrada em vigor do diploma que eventualmente venha a rever a
Portaria 408/87, uma recusando-o, outra exigindo-o, tentou-se
encontrar uma solução que dispensasse, sem quebra da
materialidade subjacente às posições das partes, o recurso a tal
instrumento. Este projecto de acordo deve ser entendido em
consonância com a Recomendação dirigida a Sua Excelência o
Ministro do Equipamento, Planeamento e Administração do Território
(doc. 2).
Resolução do Número 1.2 do PN: A TAP, como resulta do protocolo
assinado a respeito do número 1.1 do PN, compromete-se ao
escrupuloso cumprimento do regime resultante da Portaria 408/87 e
do Acordo de Empresa. É reconhecida por ambas as partes a
admissibilidade e/ou necessidade de alteração desse regime,
adequando-o às necessidades das empresa sem quebra dos demais
interesses públicos ou privados em presença. Nestes termos, a TAP e
o SPAC acordam em iniciar negociações, no prazo de 8 dias, para a
elaboração de um novo regime de tempos de voo e de repouso.
Essas negociações deverão estar concluídas no prazo de 15 dias,
devendo na elaboração desse novo regime serem levados em
consideração:
Segurança do transporte aéreo;
Regras resultantes da Medicina Aeronáutica;
Experiência de outras companhias aéreas similares à TAP e que
sejam suas concorrentes.
Caso não seja alcançado um acordo entre as partes no lapso de
tempo indicado, a TAP e o SPAC comprometem-se a sujeitar esta
matéria a uma comissão arbitral, composta por três árbitros, que
decidirá por maioria. Cada uma das partes nomeará um árbitro,
devendo estes, por sua vez, cooptar o terceiro árbitro. Em caso de
falta de consenso, o terceiro árbitro será um perito estrangeiro de
reconhecida competência, experiência e idoneidade, a designar por
534 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
uma instituição internacional de reconhecido mérito na área da
Segurança de voo na Aviação Comercial, com especial formação em
Medicina Aeronáutica. O compromisso arbitral a celebrar pelas
Partes em seguimento deste acordo deverá prever os prazos
máximos para o desenrolar do processo de constituição e decisão
desta comissão arbitral que em caso algum poderão exceder os seis
meses contados da data do fim do processo negocial indicado acima.
O acordo que resultar da negociação ou a decisão da comissão
arbitral serão integrados no acordo de empresa ou no RUPT logo
que entre em vigor o diploma que eventualmente venha a substituir
a regulamentação actualmente constante da Portaria 408/87. Tal
integração e eficácia só surtirão efeito desde que e só se se verificar
a sua compatibilidade com os limites impostos pela nova legislação.
Em caso de incompatibilidade o regime resultante de acordo ou
decisão arbitral será ajustado segundo os novos limites, mantendo o
resultante a sua plena eficácia.
Protocolos Provisórios já Acordados: Os protocolos provisórios
acordados entre a TAP e o SPAC, a respeito dos números 1.1, 1.3 e
1.5, são tomados pelas partes como definitivos, tornando-se
vinculativos com a assinatura deste acordo. As negociações e/ou
arbitragem mencionadas no número anterior levarão em linha de
conta a existência destes protocolos.
Regime Especial para o Verão de 1997: Para contribuir para a
resolução do actual conflito e tendo em conta que se trata de um
período bastante curto, as Partes comprometem-se na negociação de
um regime especial de sobresforço aplicável nos meses de Agosto e
Setembro de 1997.
Este regime tornar-se-á desnecessário para o Verão de 1998 e
seguintes, uma vez que então já existirá decisão resultante de
acordo ou arbitragem, estando já em vigor, como se espera, a nova
regulamentação cuja feitura foi recomendada ao Governo (doc. 2, já
citado). Este regime de sobresforço tem natureza excepcional, não
devendo ser invocado como precedente em futuras negociações ou
arbitragens. A negociação deste regime, que tomará como base de
trabalho as propostas da TAP (doc. n.º 3) e do SPAC (doc. n.º 4),
deverá estar concluída no prazo máximo de 8 dias.
Negociação sobre os restantes números do PN.: Para a resolução das
matérias constantes dos números 1.4, 1.6, 1.7, 1.8 e 1.9 do PN, as
partes abrirão imediatamente um processo de negociação que
deverá estar concluído no prazo de 60 dias. O acordo a obter, no que
toca ao número 1.8 e 1.9, poderá estar condicionado aos resultados
Da Actividade 535
Processual
____________________
a final obtidos na regulamentação do número 1.2, mas dele devendo
desde logo constar os critérios de decisão necessários e suficientes
para a sua aplicação imediata com a entrada em vigor do novo
regime resultante dessa regulamentação. As partes manifestam
expressamente a sua melhor disponibilidade e boa vontade em
alcançar este acordo. No caso de não ser possível alcançar-se esse
acordo, as partes comprometem-se a sujeitar o diferendo que
persista a uma comissão arbitral.
Pacificação da Empresa: O SPAC, em aplicação deste acordo,
desconvocará as greves que actualmente tem declaradas, tornando-
se, por tal facto, desnecessária a requisição civil decretada pelo
Governo. A TAP suspenderá os pedidos de autorização formulados à
DGAC em 11 de Agosto p. p., sobre aplicação do regime excepcional
previsto na Portaria 408/87.
Recomendação cuja evolução posterior a tornou desnecessária
536 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
A
Sua Excelência
o Ministro das Finanças
R-1279/96
Rec. n.º 20/B/97
1997.12.02
Por força da pendência, na Provedoria de Justiça, de
processos no âmbito dos quais se apreciam questões relacionadas
com a atribuição de benefícios fiscais em sede de Imposto
Automóvel, tenho vindo a acompanhar parte dos trabalhos de
codificação deste imposto. A este respeito, teve Vossa Excelência a
amabilidade de remeter à Provedoria de Justiça cópia do Título II do
anteprojecto de codificação do Imposto Automóvel, a fim de conhecer
a posição destes serviços sobre as soluções ali consagradas.
Relativamente ao âmbito da isenção de Imposto Automóvel aplicável
a participantes em missões a favor da paz ou de cooperação
internacional, o teor do artigo daquele anteprojecto que consagrava
a referida isenção suscitou algumas dúvidas, pelo que foram
solicitados esclarecimentos complementares ao Gabinete de Vossa
Excelência (n/ ofício n.º 13587, de 97.08.05). O que então se
procurava apurar era o motivo pelo qual a redacção do artigo 73º do
citado anteprojecto (actual artigo 74º, ao que julgo saber), ao
consagrar a isenção de Imposto Automóvel relativamente a veículos
adquiridos no estrangeiro por militares regressados de missões de
paz ou cooperação internacional, limitava tal benefício precisamente
aos militares, não sendo concedida idêntica prerrogativa aos
elementos das forças de segurança participantes nas mesmas
missões. Procurou ainda a Provedoria de Justiça conhecer a posição
do Ministério das Finanças quanto à possibilidade de a isenção de
Imposto Automóvel a consagrar nesta matéria vir a abranger
participantes em missões já ocorridas, os quais, salvo previsão
expressa nesse sentido, não poderão beneficiar das isenções que
venham a reger, para futuro, esta matéria. Encontram-se nessa
situação, nomeadamente, os elementos da Polícia de Segurança
Pública que participaram em Missão de Paz no território da ex-
Jugoslávia, os quais, através de exposições dirigidas,
nomeadamente, ao Gabinete de Vossa Excelência e a este órgão do
Estado, têm salientado a importância da consagração legal da
Da Actividade 537
Processual
____________________
isenção em causa, importância já reconhecida por Sua Excelência o
Ministro da Administração Interna e por Sua Excelência o Secretário
de Estado dos Assuntos Fiscais. O pedido de esclarecimentos
formulado viria a ser respondido pelo ofício n.º 6482, de 97.10.07,
Procº 12.0, do Gabinete de Vossa Excelência, a coberto do qual
foram remetidos à Provedoria de Justiça os documentos provenientes
da Direcção-Geral das Alfândegas e Impostos Especiais sobre o
Consumo (DGAIEC) e da Secretaria de Estado dos Assuntos Fiscais
(SEAF) sobre o assunto. Muito embora destes documentos resulte
esclarecida uma parte da questão, subsistem ainda alguns pontos
acerca dos quais creio justificar-se uma reflexão mais aprofundada,
objectivo que a presente Recomendação visa alcançar.
I
O Âmbito Pessoal de Aplicação da Isenção
Quanto a esta questão, creio que as alterações entretanto
introduzidas no anteprojecto em elaboração se revelam adequadas
ao objectivo pretendido, de tratar de igual forma situações que se
apresentam, no essencial, idênticas. Verifica-se, de facto, que a
redacção agora proposta para os artigos 74º e 75º do anteprojecto
de codificação do Imposto Automóvel coloca em plano de igualdade
os militares e os elementos das forças de segurança integrados em
forças ou missões de paz ou de cooperação internacional. A manter-
se esta redacção, creio encontrar-se resolvida pela melhor forma a
questão da igualdade de tratamento entre militares e elementos das
forças de segurança que participam nas missões em causa, facto que
registo com agrado, já que os motivos da concessão de uma isenção
desta natureza estão presentes em ambos os casos, não se
encontrando motivo para um tratamento diferenciado de situações
idênticas.
II
A Aplicação da Isenção no Tempo
Quanto à aplicação da isenção aos participantes em missões
já ocorridas, a solução encontrada, no sentido de fazer depender a
aplicação do diploma que virá a conter as isenções de Imposto
Automóvel da pendência, ou não, de processo no âmbito do qual
houvesse sido requerida tal isenção, parece-me insuficiente, desde
logo porque a mera referência a processos pendentes, sem qualquer
538 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
esclarecimento acerca dos exactos contornos desta noção, pode
suscitar dúvidas quanto ao âmbito de aplicação do diploma. Por
outro lado, e ainda que muitos dos participantes em missões já
terminadas tenham requerido a isenção de Imposto Automóvel ao
abrigo do regime previsto no Decreto-Lei n.º 56/93, de 1 de Março -
por entenderem que as funções desempenhadas no âmbito das
missões de paz e cooperação internacional são equiparáveis ao
serviço diplomático, nos termos e para os efeitos previstos no artigo
1º do referido Decreto-Lei -, não é seguro que todos o tenham feito,
até porque cedo foi conhecida a posição das entidades competentes
para a decisão destes pedidos, no sentido de a equiparação
pretendida pelos interessados não ser possível, excluindo-os, assim,
do âmbito de aplicação do Decreto-Lei n.º 56/93, de 1 de Março, e
negando-lhes, consequentemente, por falta de base legal, a isenção
pretendida. Assim, todos os interessados que, sendo conhecedores
desta posição da administração sobre o âmbito de aplicação do
Decreto-Lei n.º 56/93, de 1 de Março, deixaram de requerer a
isenção por saberem, à partida, que a mesma lhes seria negada,
estarão impedidos de beneficiar do regime que virá colmatar a
lacuna até agora existente no nosso sistema legal sobre esta
matéria. Acresce que, mesmo quanto àqueles que solicitaram a
isenção de Imposto Automóvel ao abrigo do supra citado Decreto-
Lei, a pendência, ou não, dos respectivos processos à data da
entrada em vigor do diploma actualmente em preparação sobre a
matéria dependerá de factores tão aleatórios como a maior ou
menor celeridade na apreciação e decisão dos pedidos de isenção ou
como a interposição, ou não, de recurso - administrativo ou
contencioso - pelos interessados. A incerteza na definição da
situação dos participantes em missões já ocorridas é agravada pelo
facto de não ser actualmente conhecida a data aproximada da
entrada em vigor do diploma que codificará a legislação automóvel.
A entender-se - como vem sendo entendido - que os participantes
em missões a favor da paz e de cooperação internacional não se
encontram abrangidos, actualmente, por qualquer isenção de
Imposto Automóvel na introdução no consumo de veículos
automóveis adquiridos no estrangeiro, difícil se torna encontrar um
motivo justificativo do regime diferenciado destes cidadãos
relativamente ao regime que já há algum tempo é aplicável a outras
categorias de cidadãos nacionais igualmente regressados do
estrangeiro, aos quais tem sido garantida isenção de Imposto
Automóvel na introdução no consumo dos automóveis adquiridos
Da Actividade 539
Processual
____________________
durante a sua permanência no estrangeiro. Refiro-me, por exemplo,
ao caso dos emigrantes que transfiram definitivamente a sua
residência de um Estado membro da União Europeia para Portugal
(isenção prevista no Decreto-Lei n.º 264/93, de 30 de Julho), aos
emigrantes que regressem definitivamente de países terceiros
(Decreto-Lei n.º 471/88, de 22 de Dezembro) ou aos funcionários
diplomáticos e consulares portugueses ou com funções equiparadas
(Decreto-Lei n.º 56/93, de 1 de Março). Em qualquer destes casos, a
concessão da isenção de Imposto Automóvel evita que os cidadãos
que regressam ao território nacional após terem permanecido no
estrangeiro durante determinado período sejam penalizados com o
pagamento de um imposto incidente sobre um bem cuja aquisição e
utilização no estrangeiro decorreram do facto de aí se terem fixado
por um período suficientemente alargado, a ponto de justificar a
aquisição de um meio de transporte próprio. Na falta de disposição
que expressamente isentasse estes cidadãos do pagamento de
Imposto Automóvel, os mesmos ficariam abrangidos pela regra geral
da sujeição àquele imposto - como acontece actualmente com os
participantes em missões de paz e cooperação internacional, -
tornando-se injustificadamente onerosa a introdução no consumo de
um bem que o interessado já vinha afectando ao seu uso há algum
tempo e que não adquirira no estrangeiro com qualquer fim
especulativo ou de evasão fiscal, antes o tendo feito por a isso ter
sido levado pela evolução normal da sua vida pessoal ou
profissional. Ora, a "ratio" da isenção que beneficia os grupos de
cidadãos acima mencionados (ex-emigrantes e funcionários
diplomáticos, consulares ou equiparados) está também presente no
caso dos participantes em missões a favor da paz ou de cooperação
internacional, pelo que só o facto de o legislador não ter previsto
esta situação poderá justificar a sua não inclusão, à partida, no
conjunto de situações merecedoras do benefício fiscal em causa. Esta
lacuna, ainda que não justificada, é compreensível: muito embora a
primeira participação de Portugal em missões de paz e humanitárias
no âmbito da ONU date de 1958, no Líbano, onde Portugal integrou
uma missão de observadores daquela organização internacional, só
mais recentemente, em 1989 na Namíbia, e na década de 90 em
Angola, Moçambique e no território da ex-Jugoslávia, a participação
de Portugal neste tipo de missões se intensificou, quer no que
concerne à frequência dessa participação, quer no tocante ao
número de portugueses envolvidos. Natural é, portanto, que só
agora se adquira plena consciência da existência de algumas
540 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
lacunas na regulamentação de questões que, sem a intensificação da
participação de Portugal nestas missões, dificilmente se revelariam.
Prova de que assim é foi a publicação, em finais de 1996, de diploma
legal definidor do estatuto dos militares das Forças Armadas
envolvidos neste tipo de missões (Decreto-Lei n.º 233/96, de 7 de
Dezembro), assim como a recente consagração de benefícios fiscais
em sede de IRS aplicáveis aos militares e elementos das forças de
segurança quanto às remunerações auferidas no desempenho das
missões a que me venho referindo (artigo 42º - A do Estatuto dos
Benefícios Fiscais, aditado pela Lei n.º 52-C/96, de 27 de Dezembro).
É tempo, pois, de preencher o vazio legislativo ainda existente em
sede de isenção de Imposto Automóvel, podendo tal desiderato ser
alcançado com a entrada em vigor do diploma de codificação deste
imposto, actualmente em elaboração. O que me parece importante
assegurar é que a tardia detecção do vazio legislativo em sede de
isenção de Imposto Automóvel prejudique o menor número possível
de cidadãos, objectivo que julgo poder ser alcançado de forma
razoável e com base em critérios objectivos. Da apreciação a que
procedi de todos os dados compulsados acerca deste assunto concluí,
por um lado, que seria prudente acrescentar à previsão de
aplicabilidade do novo regime de isenção aos casos pendentes a
expressa menção de que esta noção abrange todos os casos que
ainda não foram objecto de decisão final, seja ela de natureza
administrativa, seja de natureza judicial, assim se prevenindo
eventuais - mas quase certas - dúvidas quanto ao alcance da noção
de "caso pendente" para efeitos de aplicação do novo regime. Por
outro lado, revela-se de elementar justiça equiparar totalmente o
regime aplicável aos participantes em missões de paz ou cooperação
internacional ao regime de que já beneficiam, desde pelo menos 1
de Janeiro de 1993, os cidadãos que têm introduzido no consumo
veículos automóveis de que são proprietários por ocasião do seu
regresso a Portugal, com isenção de Imposto Automóvel. Com efeito,
dos três diplomas a que acima fiz referência, que consagram
isenções de imposto Automóvel aplicáveis a ex-emigrantes e a
funcionários diplomáticos, consulares e equiparados, dois deles
reportam expressamente os seus efeitos àquela data (cfr. artigos 8º e
24º dos Decretos-Lei n.ºs 56/93, de 1 de Março, e 264/93, de 30 de
Julho, respectivamente), enquanto o terceiro diploma é de data
anterior (Decreto-Lei n.º 471/88, de 22 de Dezembro). A data de 1 de
Janeiro de 1993 foi, pois, aquela que serviu de referência à última
tentativa de harmonização desta matéria, após uma série de
Da Actividade 541
Processual
____________________
alterações e revogações impostas, não só, mas também, por
necessidades de harmonização da legislação nacional com a
legislação comunitária neste âmbito. Coincide esta mesma data,
sensivelmente, com o período a partir do qual, como acima também
já referi, Portugal intensificou a sua participação em missões a favor
da paz e de cooperação internacional, pelo que a expressa aplicação
da isenção a consagrar no novo diploma em elaboração às situações
ocorridas após aquela data se apresenta como a solução que melhor
permite repor a situação que existiria se a evolução da legislação
nesta área houvesse acompanhado mais de perto a evolução dos
factos objecto da mesma. A fixação de uma determinada data a
partir da qual a isenção em causa produzirá efeitos apresenta,
desde logo, evidentes facilidades de interpretação e aplicação da
norma que delimitará o respectivo âmbito de aplicação temporal. A
fixação, em concreto, desta data, é aconselhada por razões de
equidade e de tratamento tão igualitário quanto possível de
situações que, como se viu, se apresentam, no essencial, idênticas.
Este objectivo de tratamento igualitário de situações análogas
suscita-me ainda um último comentário relativamente ao âmbito de
aplicação temporal desta isenção: caso a aplicação retroactiva da
isenção em causa venha a ser consagrada pela forma acima exposta,
haverá que atentar nos casos daqueles cidadãos que, embora
preenchendo os requisitos materiais de aplicação da isenção, não
são parte em qualquer processo pendente, seja porque nunca
chegaram a formular qualquer pedido de isenção, seja porque,
tendo-o feito, este foi já objecto de decisão final de indeferimento,
em sede administrativa ou judicial. Entendo que nenhuma destas
circunstâncias deverá impedir os referidos cidadãos de beneficiar da
isenção que venha a ser consagrada, já que materialmente a sua
situação é idêntica à daqueles que são parte em processos ainda não
conclusos. Deverá, pois, ser expressamente fixado um prazo, contado
a partir da entrada em vigor do novo diploma de codificação da
legislação sobre o Imposto Automóvel, durante o qual qualquer
cidadão que reuna os requisitos de aplicação da isenção em causa,
possa requerer a respectiva aplicação, independentemente de o seu
caso concreto ter ou não sido objecto, no passado, de decisão
(administrativa ou judicial) de indeferimento. Nem se diga que uma
isenção assim consagrada implicará um alargamento desmesurado e
imprevisível do universo dos seus beneficiários, já que a isso obsta,
precisamente, a fixação de um prazo considerado razoável para
efeitos de requerimento da mesma. As alterações agora sugeridas
542 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
consubstanciarão, estou certo, uma melhoria considerável em termos
de certeza, objectividade e igualdade na definição do âmbito de
aplicação da isenção a criar, com as inerentes vantagens em termos
de previsibilidade das despesas e de abolição de factores aleatórios
na definição do âmbito de aplicação deste benefício.
Pelo exposto,
Recomendo
1. Que a isenção a criar no âmbito do diploma que codificará a
legislação sobre o Imposto Automóvel, relativamente à introdução no
consumo de veículos adquiridos no estrangeiro pelos militares e
elementos de forças de segurança integrados em forças ou missões a
favor da paz ou de cooperação internacional, reporte os seus efeitos
a 1 de Janeiro de 1993;
2. Que a previsão de aplicabilidade do novo diploma aos casos
pendentes, já constante do anteprojecto de tal diploma, seja
complementada por uma definição clara e inequívoca do que deva
entender-se por "caso pendente", sendo de incluir nesta noção, desde
logo, todos os casos que, à data da entrada em vigor deste diploma,
não tenham sido ainda objecto de decisão final, seja ela
administrativa ou judicial.
3. Que seja fixado um prazo considerado razoável para efeitos de
requerimento da mencionada isenção por todos aqueles que,
preenchendo os requisitos materiais de aplicação da mesma - com o
âmbito definido em 1. -, não sejam, à data da entrada em vigor do
novo diploma de codificação da legislação sobre o Imposto
Automóvel, parte em qualquer processo pendente sobre esta
questão, independentemente de os respectivos casos concretos terem
ou não sido objecto, no passado, de decisão (administrativa ou
judicial) de indeferimento.
Recomendação acatada
A
Sua Excelência
O Ministro das Finanças
R-704/95; R-2906/97
R-3281/97; R-4409/97
Rec. N.º. 25/B/97
1997.12.31
Da Actividade 543
Processual
____________________
I
Exposição de Motivos
Conforme é do conhecimento de Vossa Excelência, tenho vindo
a acompanhar de perto o assunto que se prende com a
regularização da situação dos Técnicos Oficiais de Contas ao abrigo
do disposto no Decreto-Lei n.º 265/95, de 17 de Outubro, tendo
formulado em 4 de Dezembro último a Recomendação n.º 75/A/97,
na qual se previa uma tomada de posição definitiva sobre as
reclamações que me foram apresentadas até ao final do ano em
curso. A análise do assunto foi precedido da prévia audição da
entidade visada, de acordo com o disposto no art.º 34º da Lei n.º
9/91, de 9 de Abril, bem como de um estudo comparativo dos
argumentos aduzidos pelas diferentes entidades interessadas na
definição de questões essenciais que, desde cedo, se revelaram
polémicas. Conforme resulta do teor do documento a que se fez
referência, e que aqui recordo, entendi recomendar, em síntese, a
suspensão do processo excepcional de candidatura à inscrição na
Associação dos Técnicos Oficiais de Contas, criado pelo Despacho n.º
8470/97, de 1 de Outubro e bem assim, a manutenção da suspensão
da eficácia do Despacho n.º 155/97 XIII, de 25 de Março (ou seja, a
prorrogação do disposto no n.º 2 do Despacho de Vossa Excelência
n.º 3961/97, de 15 de Julho), até ao completo esclarecimento da
situação, por forma a possibilitar o exercício efectivo da profissão,
mediante a assinatura das declarações fiscalmente relevantes, a
todos os técnicos que actualmente exerçam essas funções, mas não
tenham conseguido regularizar a sua inscrição na Associação dos
Técnicos Oficiais de Contas. Tal não pretendeu ser mais do que um
contributo para o início do esclarecimento das questões em aberto a
propósito do modelo de regularização escolhido, no sentido de o
optimizar, ponderando as objecções várias de que tem sido alvo.
Entendo que é dever do Provedor de Justiça avançar com todos os
contributos que considere válidos para a melhor resolução de
processos desta natureza. Parece-me claro decorrer da citada
Recomendação que não pretendo, neste momento, questionar a
opção legislativa de fundo efectuada pelo Governo. Mas, como aí
também se afirmou, o próprio Governo reconhece que importará
criar um regime transitório que acautele as situações constituídas,
permitindo conciliar os objectivos prosseguidos pela reforma
legislativa em causa com os interesses legítimos dos profissionais
544 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
actualmente em funções. Aliás, a ponderação de várias questões
que, como se referiu, desde o início se revelaram controversas, a
discussão pública de que foi objecto o Estatuto dos Técnicos Oficiais
de Contas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 265/95, de 17 de Outubro,
bem como o teor dos Despachos de Vossa Excelência desde então
publicados, são, sem margem para dúvidas, elementos a ter em
linha de conta na Recomendação que me parece dever dirigir de
novo a Vossa Excelência, sem prejuízo da aguardada resposta
quanto ao teor da Recomendação anteriormente formulada, n.º
75/A/97, datada de 4 de Dezembro de 1997. Neste contexto, urge
discutir uma das questões que maior debate têm gerado no âmbito
do problema global aludido na minha Recomendação n.º 75/A/97 -
independentemente de vir ainda a pronunciar-me sobre os restantes
temas, também aí enunciados -, a saber: a apreciação dos direitos
adquiridos pelos profissionais que, à data da publicação do Estatuto
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 265/95, de 17 de Outubro, não
reuniam as condições legais para se inscreverem na Associação,
designadamente por:
a) Não se encontrarem inscritos na DGCI;
b) Não possuírem as habilitações mínimas (curso secundário
completo ou 12º ano de escolaridade); ou,
c) Não fazerem prova de experiência mínima de três anos em
serviço de contabilidade.
II
Breve Referência aos Trabalhos que Precederam a Publicação
Do DL 265/95, de 17 de Outubro
No âmbito, quer do Projecto de Lei apresentado pelo Grupo
Parlamentar do Partido Socialista, quer do diploma que chegou a ser
aprovado, em 18 de Julho de 1995 (publicado no Boletim do
Contribuinte, suplemento ao n.º 17, 1ª Quinzena de Setembro de
1995), os quais previam, quanto a esta matéria, um regime menos
restritivo do que aquele que efectivamente acabou por ser
consagrado pelo Decreto-Lei n.º 265/95, de 17 de Outubro, criavam-
se condições para que os profissionais que não estivessem inscritos
na Direcção Geral das Contribuições e Impostos nem possuíssem as
habilitações exigidas nos artigos 9º e 10º do Estatuto, pudessem,
apesar de tudo, vir ainda a inscrever-se como Técnicos Oficiais de
Contas, desde que, com pequenas alterações entre os documentos
referidos, reunissem os seguintes requisitos:
Da Actividade 545
Processual
____________________
a) Possuíssem, pelo menos, habilitações iguais ou equivalentes ao 9º
ano de escolaridade;
b) Cumprissem os demais requisitos estabelecidos no n.º 1 do art. 8º
do Estatuto.
c) Obtivessem aprovação em exame adequado.
Aos profissionais inscritos na então Direcção-Geral das
Contribuições e Impostos bastaria requerer a inscrição, que esta se
encontraria automaticamente garantida. O Decreto-Lei n.º 265/95,
de 17 de Outubro, por seu turno, reservou igual tratamento para os
técnicos inscritos na Direcção-Geral das Contribuições e Impostos,
aos quais basta requerer a sua inclusão na Lista dos Técnicos Oficiais
de Contas (art. 6º, n.º 1, do Decreto-Lei). A situação dos profissionais
não inscritos, porém, não vem agora contemplada com qualquer
especificidade, pelo que não poderão inscrever-se na Associação
sem respeitarem as condições gerais de inscrição fixadas no Estatuto.
III
Colocação do Problema
Da descrição das fases por que passou, até à publicação, a
aprovação do Estatuto dos Técnicos Oficiais de Contas resulta já
justificada, em parte, a presente Recomendação. Como acima se fez
referência, as questões que maior polémica têm levantado situam-se
ao nível da inexistência de um regime transitório que garanta
minimamente os direitos dos profissionais que não se encontram
inscritos na DGCI e não possuem as habilitações académicas (12º de
escolaridade) nem a experiência mínima de três anos, exigidas pelos
art.ºs 9º, d), e 10º, n.º 2 do Estatuto, não reunindo, por conseguinte,
à data da publicação do mesmo as condições legais necessárias para
se inscreverem na Associação. No que concerne às habilitações
mínimas requeridas, o problema assume particular gravidade,
porquanto a ausência na lei de um regime transitório que
salvaguarde, no âmbito da nova realidade, aqueles profissionais
que desempenham a actividade contabilístico-fiscal, muito embora
não sejam formalmente Técnicos Oficiais de Contas nem como tal se
encontrem inscritos na DGCI, e que possuem um "currículum" feito ao
longo de muitos anos e habilitações literárias que na época eram
consideradas ideais ou suficientes para o exercício da função,
impede centenas de técnicos, subitamente, de exercerem a sua
profissão. Dispunha a Portaria n.º 420/76, de 14 de Julho, na sua
versão original, que se poderiam inscrever na DGCI como Técnicos
546 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
de Contas as pessoas singulares com as habilitações previstas nos
n.ºs. 2 e 3 da citada Portaria (licenciaturas, bacharelatos, cursos
complementares de Contabilidade e Administração das Escolas do
Ensino Secundário) e, ainda, aqueles profissionais que, não
possuindo as habilitações indicadas nos n.ºs 2 e 3, satisfizessem,
designadamente, as condições de serem, à data da Portaria,
responsáveis de facto pela escrita de contribuinte tributado pelo
Grupo A da Contribuição Industrial, ou responsáveis pela escrita
regularmente organizada de contribuinte tributado pelo Grupo B,
prevendo-se a sua inclusão no Grupo A. Ou seja, verificadas as
condições referidas, não se exigiam as habilitações dos n.ºs 2 e 3
nem quaisquer habilitações literárias. Mesmo anteriormente, e até
89, era dispensável a intervenção na escrita de um Técnico de Contas
inscrito na DGCI, bastando a intervenção do responsável pela
Contabilidade, ao qual não era exigida qualquer habilitação literária
específica, como é do conhecimento de Vossa Excelência.
Profissionais a quem não eram exigidas quaisquer habilitações e
outros que possuíam as suficientes para se inscreverem na DGCI e
que, por razões várias, nomeadamente pelo facto de a lei não exigir
essa inscrição para o exercício da actividade contabilístico-fiscal, não
o fizeram, encontram-se agora impedidos de exercer a sua
actividade. Não posso compreender que se inscrevam
automaticamente os profissionais inscritos na DGCI,
independentemente das habilitações literárias e até do exercício
efectivo da actividade, sem que a sua capacidade técnica tenha sido
alguma vez formalmente testada, vedando-se a inscrição àqueles
que exercem a actividade sem que o seu profissionalismo alguma
vez tenha sido posto em causa, designadamente pela Administração
Fiscal, perante a qual se responsabilizaram assinando documentos
exigidos em sede do IVA, IRS ou IRC. Se até 1989,
independentemente de possuírem ou não contabilidade organizada,
só aos contribuintes do Grupo A era exigido que as suas contas
fossem assinadas por um Técnico de Contas inscrito na DGCI, sendo
certo que aos contribuintes do Grupo B, mesmo sujeitos a
contabilidade organizada, essa exigência não era feita, podendo os
responsáveis pela escrita destes beneficiar ainda de um amplo
mercado relativamente aos outros grupos a quem não era exigida
contabilidade organizada, não parece aceitável a distinção de
tratamento agora introduzida entre os Técnicos de Contas
anteriormente inscritos na DGCI e os profissionais que passaram a
ter os mesmos deveres e direitos a partir de 1989 mesmo sem essa
Da Actividade 547
Processual
____________________
inscrição. Recorda-se que, com a revogação do Código da
Contribuição Industrial e o desaparecimento dos Grupos A, B e C,
deixou de ser obrigatório para qualquer regime tributário (IRC ou
IRS) Técnico de Contas inscrito na DGCI, pelo que a não inscrição não
resulta de qualquer falta de habilitações ou requisitos mas, pura e
simplesmente, da sua inutilidade. Julgo assim que se justifica a
criação de um regime provisório, sendo a aprovação em exame
adequado condição suficiente para a inscrição como Técnico Oficial
de Contas. Em 15.7.97, é publicado no Diário da República, n.º 161, II
Série, o Despacho de Vossa Excelência n.º 3961/97, determinando a
constituição de um grupo de trabalho com representantes da
Comissão Instaladora e da Comissão de Inscrição da ATOC e da
Secretaria de Estado dos Assuntos Fiscais, para análise das situações
de candidatos a Técnicos Oficiais de Contas que não possuíssem
requisitos para tal, situações que pudessem ser considerados de
injustiça flagrante por omissões da própria lei, bem como para a
definição dos termos e condições especiais em que a inscrição destes
candidatos poderia ser admitida. Foi ainda suspensa, por
determinação de Vossa Excelência, a eficácia do Despacho 155/97
XIII, de 25.3.97. Apesar das intenções manifestadas através do
referido Despacho, é certamente do conhecimento de Vossa
Excelência que nenhuma inventariação de casos individuais foi
realizada, de molde a encontrar-se para os mesmos, por razões de
equidade, uma resolução específica e excepcional. Tão pouco se
atenderam situações de injustiça flagrante por omissões de própria
lei. E conforme tive já oportunidade de assinalar na minha
Recomendação n.º 75/A/97, o regime de excepção constante do
Despacho n.º 8470/97, de 1 de Outubro, deixa ainda por tutelar
situações de exercício da profissão que julgo deverem ser tratadas
excepcionalmente, à luz dos parâmetros acabados de enunciar.
IV
Apreciação da Questão
Conclusões
Como Vossa Excelência certamente concorda, haverá que
mitigar a operação de aplicação da lei, sobretudo em casos como o
presente, em que se verifica uma alteração substancial e brusca do
regime legal, com a aplicação de regras de justiça, equidade e boa
fé. Precisamente porque nem sempre através de uma aplicação
548 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
rigorosa da lei se obtém a solução mais justa, atribui a alínea a) do
n.º 1 do art.º 20º da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril, ao Provedor de
Justiça competência para: "Dirigir recomendações aos órgãos
competentes com vista à correcção de actos ilegais ou injustos dos
poderes públicos..." Como julgo ter ficado demonstrado, as soluções
legislativas encontradas não consagram um regime justo nem tão
pouco adequado a tutelar as situações descritas. Nos termos do
disposto na alínea b) do n.º 1 do art. 20º da Lei n.º 9/91, de 9 de
Abril, compete ainda ao Provedor de Justiça: "Assinalar as
deficiências de legislação que verificar, emitindo recomendações
para a sua interpretação, alteração ou revogação, ou sugestões para
a elaboração de nova legislação (...)". É o que me parece que se
justifica no caso presente.
Assim,
Recomendo
a) Que se crie um regime transitório no âmbito do Decreto-Lei n.º
265/95, de 17 de Outubro, que aprova o Estatuto dos Técnicos
Oficiais de Contas, com vista a salvaguardar minimamente a
situação dos profissionais que não se encontram inscritos na DGCI
pelos motivos acima apontados;
b) Que esse regime transitório passe pela introdução de um preceito
no Decreto-Lei que aprova o Estatuto, à semelhança daquele que
constava do diploma aprovado em 13 de Julho de 1995 (art. 6º, n.º
1), e que acabou por ser retirado do texto final, cuja redacção me
limito a sugerir, no âmbito das minhas competências:
"1.Os profissionais que não estejam inscritos na Direcção-Geral
das Contribuições e Impostos, nem possuam as habilitações exigidas
nos artigos 9º e 10º do Estatuto, mas que sejam, à data da publicação
deste Estatuto, responsáveis de facto ou de direito pela execução da
contabilidade de entidades abrangidas pelo n.º 1, do art.º 2º, podem
vir a inscrever-se como Técnicos Oficiais de Contas no prazo de cento
e oitenta dias a contar da data (da publicação da alteração
legislativa que ora se propõe, para as situações pendentes), desde
que comuniquem à Associação esse efectivo desempenho,
confirmando-o por declarações das entidades a quem prestem
serviços, e por declaração emitida pelo Centro Regional de Segurança
Social confirmando as contribuições efectuadas nos últimos doze
meses anteriores à publicação do presente diploma.
2. Os candidatos referidos no número anterior devem:
a) Satisfazer as condições de inscrição previstas nas alíneas a) a d),
Da Actividade 549
Processual
____________________
do n.º 1, e do n.º 2, do art. 8º, do Estatuto dos Técnicos Oficiais de
Contas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 265/95, de 17 de Outubro.
b) Obter aprovação em exame que reúna condições adequadas de
isenção, transparência e recurso."
Como Vossa Excelência certamente compreenderá, o não
acatamento desta minha Recomendação é susceptível de gerar
graves prejuízos para a actividade profissional de centenas de
técnicos nas circunstâncias aludidas, para os quais esta representa o
único ou o principal meio de subsistência.
Recomendação não acatada
2.2.2. Resumos de processos
anotados
R-3630/91
Assunto: Contribuições e Impostos. IRS. Contribuições para a
Segurança Social.
Objecto: Enquadramento, em sede de IRS, de contribuições
retroactivas para a Segurança Social.
Decisão: O processo foi arquivado após ter sido acatada a
Recomendação formulada no sentido de a liquidação de
IRS/91 do Reclamante ser revogada e substituída por outra
que levasse em consideração, para efeitos de abatimento
ao rendimento líquido total do seu agregado familiar
(artigo 55º, n.º 1, alínea f), do CIRS), as contribuições
retroactivas para a Segurança Social por ele pagas
naquele ano.
Síntese:
1. A posição inicial da administração fiscal acerca do
enquadramento, em IRS, das contribuições retroactivas para a
Segurança Social efectuadas ao abrigo do disposto no DL n.º 380/89,
de 27 de Outubro, era no sentido da impossibilidade, quer da sua
dedução ao abrigo dos artigos 25º ou 26º do CIRS, quer do seu
abatimento ao abrigo do artigo 55º, n.º 1, alínea f), do CIRS, no
primeiro caso porque tais contribuições não têm carácter obrigatório
550 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
nem se reportam ao ano a que dizem respeito os rendimentos
declarados e no segundo caso porque não são efectuadas no âmbito
de qualquer "sistema facultativo de Segurança Social".
2. Na Recomendação formulada foi demonstrada a
identidade de objectivos dos sistemas facultativos de segurança
social e do regime excepcional do DL ao abrigo do qual haviam sido
pagas as contribuições em causa (em ambos os casos se visam
benefícios de protecção social futuros em troca de contribuições
periódicas não obrigatórias), assim se concluindo pela necessidade
de dispensar a ambos os tipos de contribuições igual tratamento.
3. A administração fiscal alterou a sua posição inicial quer
para efeitos de revisão do caso concreto do Reclamante, quer para
efeitos de tratamento de futuros casos idênticos.
R-1266/93
Assunto: Contribuições e Impostos. Imposto do Selo. Cobrança.
Duplicação.
Objecto: Restituição de Imposto do Selo pago em duplicado.
Decisão: O processo foi arquivado após terem sido acatadas duas
Recomendações formuladas no sentido de ser restituído ao
interessado o valor de Imposto do Selo por si pago em
duplicado.
Síntese:
1. O Reclamante solicitou à administração fiscal a restituição
de Imposto do Selo por si pago em duplicado, primeiramente através
de estampilha fiscal e depois por meio de verba, tendo este pedido
sido indeferido por falta de base legal que permitisse a restituição,
muito embora a administração fiscal não negasse - antes pelo
contrário - a duplicação de pagamentos.
2. Foi formulada uma primeira Recomendação no sentido da
restituição do valor pago a mais, já que a receita em causa tinha
dado entrada nos cofres do Estado quando este não tinha direito à
mesma. A resposta à Recomendação foi no sentido de reafirmar a
inexistência de base legal para a restituição de Imposto do Selo
pago por meio de estampilha.
3. Reapreciada a questão, foi formulada nova Recomendação
reafirmando o teor da primeira, acrescentando argumentos de
justiça e rebatendo os argumentos avançados para justificar o não
acatamento daquela outra Recomendação.
Da Actividade 551
Processual
____________________
4. Após insistências várias, viria a ser ordenada, por
despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, a restituição
do valor pago a mais pelo Reclamante.
R-1077/94
Assunto: Contribuições e Impostos. Sisa. Isenção. Recurso.
Objecto: Liquidação de sisa por transmissão de prédio destinado a
habitação própria e permanente do adquirente.
Decisão: O processo foi arquivado após ter sido acatada a
Recomendação formulada no sentido de a liquidação de
sisa objecto de queixa ser revogada, atendendo a que a
mesma dizia respeito a uma aquisição de prédio urbano
destinado exclusivamente à habitação e que o valor a ter
em conta para efeitos de sisa se encontrava abaixo do
limite de isenção aplicável, não havendo, o isso, lugar a
pagamento de sisa.
Síntese:
1. Em resposta a pedido de isenção de sisa formulado pelo
Reclamante, considerou a administração fiscal ser de indeferir o
pedido por entender que o Reclamante adquirira um prédio rústico e
um prédio urbano e que não se verificava a respectiva afectação à
habitação.
2. Através de Recomendação, realçou o Provedor de Justiça o
facto de, à data da aquisição dos imóveis se encontrar já pedida a
sua inscrição na matriz como um prédio único, de natureza urbana,
pelo que esta deveria ser a realidade a ter em conta para efeitos de
liquidação ou isenção de sisa.
3. Na mesma Recomendação foi valorizado o facto de o
Reclamante ter efectivamente destinado o imóvel à habitação,
conforme a própria administração fiscal havia confirmado, em
inspecção directa ao local realizada para efeitos de Contribuição
Autárquica.
4. A administração fiscal, em resposta à Recomendação
formulada, informou ter alterado a sua posição inicial e reconheceu,
quer a natureza urbana do imóvel, quer a sua afectação à
habitação, tendo procedido à revogação da liquidação de sisa
conforme pretendido pelo interessado.
552 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
R-2437/94
Assunto: Contribuições e Impostos. Processo Tributário. Venda.
Objecto: Venda judicial de fracção de autónoma de prédio urbano.
Descrição do imóvel, no anúncio de venda, não conforme
com o seu estado real.
Decisão: Acatada a Recomendação dirigida à administração fiscal
no sentido de ser devolvido ao Reclamante o montante que
havia depositado para início do pagamento de prédio
adquirido no âmbito da venda judicial, foi determinado o
arquivamento do processo.
Síntese:
1. No âmbito de venda judicial de bens penhorados em sede
de execução fiscal, o Reclamante adquiriu fracção autónoma de
prédio urbano cujas características veio a constatar não
corresponderem à descrição que do imóvel havia sido feita no
anúncio de venda judicial publicado pela DGCI, descrição que se
limitara a reproduzir o teor da inscrição matricial do imóvel em
causa, a qual se encontrava profundamente desactualizada.
2. O interessado deixou expirar o prazo legal para requerer a
anulação da venda com fundamento neste facto.
3. Porque se entendeu que a descrição do prédio no anúncio
de venda não deveria ter tido por base apenas o teor da matriz -
tanto mais que não são raros os casos de desactualização de
matrizes - foi recomendada a revogação do acto de adjudicação da
fracção em causa ao reclamante e a consequente restituição do
montante que este, entretanto, já havia depositado (1/3 do valor
total da aquisição).
4. Foi também recomendada a divulgação de instruções pelos
serviços locais da DGCI, no sentido de obviar à repetição de situações
como a ocorrida com este cidadão.
5. A recomendação em causa foi integralmente acatada.
R-3726/94
Assunto: Contribuições e Impostos. IRS.Rendimento
colectável.Reclamação.
Objecto: Fixação do rendimento colectável de IRS do ano de 1989.
Da Actividade 553
Processual
____________________
Decisão: A administração fiscal reconheceu que a deliberação da
Comissão Distrital de Revisão que indeferira reclamação
apresentada pelo contribuinte relativamente à fixação do
rendimento colectável de IRS/89, carecia de validade por
falta de fundamentação. Anulada, por esse motivo, a
liquidação de IRS/89 efectuada com base naquela fixação
do rendimento colectável, foi satisfeita a pretensão do
Reclamante e arquivado o processo.
Síntese:
1. Por se ter concluído que a Comissão Distrital de Revisão que
indeferira a reclamação apresentada pelo contribuinte
relativamente à fixação do rendimento colectável de IRS/89, não
havia fundamentado tal indeferimento, foi recomendado que a
mesma Comissão deliberasse nova e fundamentadamente sobre o
assunto.
2. Respondeu a Comissão Distrital de Revisão que a
reclamação do contribuinte fora totalmente escalpelizada antes de
ser indeferida, pelo que não se justificava a sua reapreciação nem a
audição do contribuinte.
3. Foi formulada segunda Recomendação reafirmando o vício
de falta de fundamentação do acto de indeferimento da reclamação,
já que a sua alegada apreciação detalhada não era sinónimo de
cumprimento do dever de fundamentação, pois não consubstanciava,
por si só, qualquer exteriorização dos motivos pelos quais a
Comissão havia entendido decidir em determinado sentido e não em
sentido diferente.
4. Reapreciado o assunto, viriam a ser acatadas ambas as
Recomendações formuladas, tendo a deliberação da Comissão sido
considerada inválida por falta de fundamentação e,
consequentemente, anulada a liquidação adicional de IRS/89, por
erro imputável aos serviços.
R-307/95
Assunto: Direitos Fundamentais. Instalação Perigosa.
Objecto: Criação de normas destinadas à regulamentação do
licenciamento e das condições técnicas e de segurança dos
parques aquáticos.
Decisão: Formuladas Recomendações no sentido de serem criadas as
normas em causa e no sentido de o licenciamento de novos
554 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
parques e a abertura dos já existentes não ocorrer
enquanto tais normas não se encontrassem em vigor,
viriam a ser publicados o Decreto-Lei n.º 65/97 e o Decreto
Regulamentar n.º 5/97, ambos de 31 de Março, os quais
consubstanciaram o acatamento das Recomendações
formuladas.
Síntese:
1. Os Reclamantes solicitaram a intervenção do Provedor de
Justiça no sentido de recomendar a elaboração de legislação que
regulamentasse a actividade desenvolvida pelos parques aquáticos,
por considerarem que a inexistência de normas aplicáveis e
respectiva fiscalização esteve directamente na origem dos acidentes
verificados num parque aquático de Lisboa, no Verão de 1993, dos
quais resultou a morte de duas crianças.
2. Em 10.02.1995, foram emitidas as Recomendações n.ºs
7/B/95 e 8/B/95, dirigidas ao Primeiro Ministro e ao Presidente da
Assembleia da República, respectivamente, nas quais se
Recomendava a criação das normas em causa através de processo
ao qual fosse atribuída prioridade absoluta e, ainda, que o
licenciamento de novos parques e a reabertura dos já licenciados
fossem suspensos até à entrada em vigor desta legislação.
3. Após conhecimento do teor do projecto de regulamentação
elaborado, foi formulada segunda Recomendação, dirigida em 26 de
Junho de 1996 ao Ministro da Cultura e, em 25 de Julho do mesmo
ano, ao Primeiro Ministro, reforçando o teor das Recomendações
anteriores e propondo a realização de vistorias prévias à abertura
ou reabertura de parques aquáticos já existentes, de modo a
assegurar que na época balnear de 1997 já estariam em vigor, de
pleno e para todos os casos, as normas em questão.
4. O Decreto-Lei n.º 65/97 e o Decreto Regulamentar n.º 5/97,
ambos de 31 de Março, vieram a consubstanciar o acatamento das
Recomendações formuladas.
R-835/95
Assunto: Administração pública. Inquérito. Programa LEADER.
Subsídios.
Objecto: Candidatura à atribuição de subsídios no âmbito do
Programa LEADER, a um projecto previamente apoiado no
âmbito do SIFIT. Irregularidades no processo de decisão de
Da Actividade 555
Processual
____________________
aprovação das candidaturas.
Decisão: O processo foi arquivado por falta de fundamento da
queixa, tendo sido, no entanto, decidido remeter uma
chamada de atenção à entidade gestora do Programa,
para a zona em causa, nos termos do artº 33, da Lei nº
9/91 de 9 de Abril - Estatuto do Provedor de Justiça.
Síntese:
O reclamante apresentou queixa na Provedoria de Justiça,
por não ter visto aprovado um seu projecto no âmbito do Programa
LEADER e por, alegadamente, existirem irregularidades no processo
de decisão.
Uma vez que resultava do regime legal aplicável que o
mesmo projecto não poderia ser apoiado cumulativamente pelo
programa SIFT e pelo Programa LEADER, e que se constatou que o
projecto já recebera subsídios do SIFIT, o processo foi encerrado
nesta parte.
Foi, no entanto, remetido com uma chamada de atenção à
ADICES - Associação de Desenvolvimento das Iniciativas Sociais e
Económicas, associação gestora do Programa para a área em causa.
Esta associação, por ser uma entidade decisora na atribuição de
fundos públicos, apesar de ser uma entidade de direito privado (artº
2º, nº 3, do Código de Procedimento Administrativo), deveria ter
fornecido ao reclamante o Plano de Desenvolvimento Regional, que
lhe fora oportunamente solicitado.
Pelas mesmas razões, foi advertida aquela Associação de que
não se deveria sentir desobrigada de ouvir os interessados -
candidatos ao Programa - nos termos do artº 100º, do Código de
Procedimento Administrativo, ainda que, no caso vertente, se
encontrasse dispensada desse dever, em virtude de ter agido, na
prática, nos termos do artº 103º do Código do Procedimento
Administrativo (casos de inexistência ou dispensa de audiência dos
interessados).
R-965/95
Assunto: Contribuições e Impostos. IRS.
Objecto: Despesas de saúde para efeitos de IRS. Regiões
Autónomas. Conceito de erro imputável aos serviços.
Decisão: O processo foi arquivado na sequência do acatamento da
Recomendação dirigida à administração fiscal no sentido
556 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
de considerar despesa de saúde o montante despendido
em deslocações e estadia na Ilha de S. Miguel, onde a
esposa do Reclamante, residente na Ilha das Flores, se
deslocou para efeitos de consulta médica.
Síntese:
1. Até 95.07.14, a DGCI não considerava despesas de saúde os
encargos com deslocação e estada de residentes na Região
Autónoma dos Açores, originadas pela necessidade comprovada de
o tratamento que lhes deu origem ser efectuado fora da ilha onde
residem.
2. O Reclamante queixava-se, precisamente, de tal
entendimento ter levado à não aceitação de despesas dessa
natureza no cálculo do seu IRS/94.
3. Em 96.05.30, foi Recomendada a revisão da liquidação de
IRS/94 do contribuinte e a consequente aceitação dos referidos
encargos como despesas de saúde, tendo a DGCI respondido não ser
possível tal revisão por inexistência de qualquer erro imputável aos
serviços: o contribuinte não declarara tais encargos como despesas
de saúde.
4. Em 96.10.18, foi efectuada segunda Recomendação,
reafirmando o teor da primeira e considerando que existia
efectivamente um erro imputável à administração fiscal, a qual
informara deficientemente o Reclamante acerca da questão.
5. Acatada esta Recomendação, foi determinado o
arquivamento do processo em 97.02.24.
R-1605/96
Assunto: Consumo. Seguro Automóvel. Acidente. Danos
Objecto: Ressarcimento de danos decorrentes de acidente de viação.
Decisão: Na sequência de diversos contactos entre a Provedoria de
Justiça e o Instituto de Seguros de Portugal (ISP) e entre
este Instituto e a Seguradora visada na queixa do
interessado, veio este a ser ressarcido dos danos sofridos
no seu veículo em consequência de acidente de viação.
Síntese:
1. Na sequência de acidente de viação, foi pelo reclamante
efectuada participação de sinistro à Seguradora do veículo que
embatera com o seu, já que considerava ser aquele o responsável
pelos danos causados.
Da Actividade 557
Processual
____________________
2. Inconformado com a resposta da Seguradora, a qual
alegara que o veículo em causa se não encontrava seguro à data do
acidente, e por considerar que tal informação não era correcta,
dirigiu-se o interessado ao ISP, qual lhe confirmou o afirmado pela
Seguradora.
3. Exposto o caso à Provedoria de Justiça, foi por este órgão
do Estado questionado o ISP acerca do assunto, nomeadamente fim
de se pronunciar sobre o teor de documento junto pelo Reclamante,
do qual parecia resultar claro que o seguro do veículo gerador do
acidente se encontrava em vigor à data do mesmo, contrariamente
ao que havia sido dito ao interessado.
4. Informou o ISP posteriormente, e após contactos com a
Seguradora a fim de esclarecer o assunto, que a mesma havia
reconhecido a validade do seguro à data do acidente e que se
aguardava a regularização da questão.
5. Após mais as diligências informais da Provedoria junto do
Instituto de Seguros de Portugal deste junto da Seguradora visada,
foi o reclamante ressarcido dos danos no seu veículo.
R-87/97
Assunto: Contribuições e Impostos. IVA. Liquidações oficiosas.
Execução fiscal.
Objecto: Liquidações oficiosas de IVA relativamente a empresa que
não exerceu qualquer actividade após a entrada em vigor
do respectivo Código.
Decisão: O processo foi arquivado após ter sido comunicado à
Provedoria de Justiça, pelos Serviços do IVA, que as
liquidações oficiosas sobre as quais versava a queixa do
interessado haviam sido anuladas e, consequentemente,
extintos os processos de execução fiscal para cobrança das
mesmas.
Síntese:
1. O Reclamante solicitou a intervenção do Provedor de
Justiça face à instauração, contra si, de vários processos de execução
fiscal referentes a dívidas de IVA imputadas a sociedade da qual
havia sido sócio gerente mas que nunca chegara a executar
qualquer serviço, emitir qualquer factura ou procedido a qualquer
cobrança, tendo mesmo encerrado em data anterior à da entrada
em vigor do Código do IVA.
558 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
2. A fim de conhecer o fundo da questão e, em particular, a
fim de apurar se as liquidações oficiosas teriam por base uma
situação de facto que justificasse a tributação em causa, foram
apreciados os processos de execução fiscal pendentes e solicitados
esclarecimentos sobre a questão aos serviços do IVA.
3. Informou a administração fiscal que, após desenvolvimento
das diligências necessárias à resposta a tais questões, se concluiu
pela inexistência do facto tributário nos períodos abrangidos pelas
liquidações oficiosas objecto de queixa, pelo que as mesmas foram
anuladas e os respectivos processos de execução fiscal extintos.
R-808/97
Assunto: Exercício da actividade de comércio grossista nos Mercados
Abastecedores de Lisboa. Mudança do local do
estabelecimento.
Objecto: Mudança e instalação dos comerciantes grossistas dos
actuais mercados da Av. das Forças Armadas, e da 24 de
Julho, no futuro Mercado Abastecedor da Região de Lisboa
(MARL).
Decisão: Na intermediação entre as Associações de Grossistas, a
sociedade instaladora do MARL (SIMARL), e o ministério da
tutela (Ministério do Equipamento e da Administração do
Território), solicitada a Sua Excelência o Provedor de
Justiça, existem propostas de tratamento favorável dos
actuais operadores grossistas que terão de mudar o seu
local de comércio, face aos novos operadores do MARL. As
condições de mudança e instalação dos comerciantes
encontram-se em negociação com o SIMAB e o Senhor
Secretário de Estado do Comércio, tendo-se por isso
proposto a suspensão do cumprimento de contratos-
promessa celebrados até acordo entre as partes.
Síntese:
1. A intervenção do Provedor de Justiça foi solicitada pelas
Associações dos grossistas que operam nos mercados abastecedores
de Lisboa a encerrar, a título de mediação, devido à alegada
impossibilidade de acordo nas condições de adesão que lhes foram
formuladas pela sociedade gestora do MARL.
2. Idêntico pedido fora já solicitado aos accionistas da
sociedade (Câmara Municipal de Lisboa, Câmara Municipal de
Da Actividade 559
Processual
____________________
Loures, Santa Casa da Misericórdia), sem êxito, queixando-se
igualmente os reclamantes do não cumprimento do comando político
e legal de diálogo e intercooperação entre os futuros gestores e
operadores do mercado que presidiu à decisão de transferência de
mercados.
3. A sociedade gestora terá instado os membros das
Associações reclamantes à celebração imediata de contratos-
promessa de aluguer dos futuros locais (com preços, taxas e
comissões por estes entendidas como muito gravosas), apresentando
espaços físicos para comércio considerados manifestamente
insuficientes.
4. Atendendo a que não é previsível a data do fim da
construção do futuro Mercado Abastecedor de Lisboa, e, bem assim,
que as partes têm vindo a acordar nalguns dos pontos em litígio, foi
proposto a Sua Excelência o Secretário de Estado do Comércio a
intermediação junto da SIMARL, e a suspensão do cumprimento dos
contratos-promessa, até definitivo acordo em todas as suas
cláusulas.
R-1109/97
Assunto: Alteração de regime de via rápida nos troços da Zona
Oeste e do Distrito de Leiria (IP6 e IC1) em auto-estrada.
Cobrança de Portagem.
Objecto: Pedido de abolição da cobrança de portagens, e de
mediação no conflito entre comissões de residentes e
Ministério do Equipamento e Administração do Território.
Decisão: Mediação que terminou com a aprovação pela Assembleia
da República de lei formal, prescrevendo a abolição das
portagens construídas entre a zona de Torres Vedras e as
Caldas da Rainha, diploma que, não julgado
inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, se encontra
dependente de promulgação presidencial.
Síntese:
1. Através de reclamações apresentadas na Provedoria de
Justiça pela auto-denominada Comissão Contra as Portagens,
representativa de associações de agricultores, comerciantes,
industriais, autarquias e moradores da Região Oeste de Lisboa, foi
suscitada a questão relativa à transformação de troços de via rápida
(IC1 e IP 6), já construída e em utilização, em auto-estrada, mediante
560 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
a construção de praças para cobrança de portagem.
2. Prendendo-se tais reclamações, fundamentalmente, com a
desigualdade resultante da comparação com outros troços idênticos,
em que inexiste a cobrança desta taxa, com a iniquidade decorrente
da falta de alternativas rodoviárias para quem não pretenda utilizar
a futura auto-estrada, e com a violação do princípio da confiança
que levara os proprietários a ceder a baixo preço os terrenos em
cuja superfície fora construída a via rápida, foi deliberada pela
referida Comissão a adopção de medidas de protesto e coerção (por
exemplo, "entupimento" dos acessos à capital).
3. Na sequência das consultas efectuadas junto do Ministério
do Equipamento e da Administração do Território, foi proposta por
Sua Excelência o Provedor de Justiça a suspensão das acções de
protesto pela Comissão enquanto durasse a sua mediação junto do
Governo - o que foi aceite.
4. Foram apresentadas Junto de Sua Excelência o Ministro do
Equipamento e da Administração do Território as seguintes
propostas:
- revisão dos preços de expropriação dos terrenos necessários à
construção dos citados troços, uma vez que os mesmos foram pagos
tendo em conta a construção de uma via rápida gratuita para a
região;
- a realização de melhoramentos na deficiente estrutura viária entre
Torres Vedras e Lisboa, alternativa à auto-estrada;
- a suspensão do pagamento das portagens agora exigidas, até à
data da conclusão das vias alternativas;
- o estabelecimento de critérios objectivos, diferenciados, definidores
da classificação entre os diversos tipos de vias nacionais,
nomeadamente de auto-estradas, a fim de estabelecer princípios
de igualdade de tratamento entre os seus utentes.
5. Apresentado Projecto de Lei na assembleia da República
pelos grupos parlamentares do CDS-PP, PPD/PSD, CDU, tendo em vista
a abolição de portagens, bem como a alteração da recente
concessão de exploração dos referidos troços à BRISA, SA, foi o
mesmo aprovado para vigorar no ano orçamental de 1998.
6. O diploma foi enviado ao Tribunal Constitucional para
fiscalização preventiva da sua constitucionalidade, o qual não julgou
inconstitucional o diploma, encontrando-se presentemente
dependente de promulgação presidencial.
Da Actividade 561
Processual
____________________
R-2975/97
Assunto: Direito do Trabalho. Negociação colectiva. Alteração de
condições de trabalho estabelecidas na lei e no Acordo de
Empresa.
Objecto: Revisão de Acordo de Empresa conduzido pelo Sindicato
Nacional do Pessoal da Aviação Civil. Restruturação da
companhia de aviação aérea TAP Portugal, SA (Direcção
Geral de Operações de Voo) - Cumprimento da lei.
Decisão: A intervenção do Provedor de Justiça terminou após
formulação de Recomendação a Sua Excelência o Ministro
do Equipamento e de um plano de acordo susceptível de
ultrapassar o impasse existente nas negociações entre a
TAP, SA e o SPAC, relativo aos pontos infra mencionados.
Foi ainda apresentado para estudo e discussão um projecto
de Portaria contemplando alguns dos aspectos em litígio.
Síntese:
1. Foi solicitada ao Provedor de Justiça pelo SPAC, a
intervenção junto do Conselho de Administração da TAP, SA, de sua
Excelência o Ministro do Equipamento e Administração do Território,
e da Direcção Geral da Aviação Civil, a fim de se proceder ao
cumprimento do estabelecido na lei, relativamente às condições de
trabalho dos pilotos da aviação civil. Entre outros aspectos, foi
salientado o incumprimento pela TAP, SA, dos limites máximos de
horas voo legalmente permitidos, bem como das pausas e tempos de
descanso, com os riscos daí decorrentes para a aviação civil. Foi
salientado o deficiente planeamento mensal e semanal dos voos
pela empresa, o insuficiente número de pessoal de cabine em voos
de longo curso, e outras questões não decisivas, e de mais fácil
acordo, como a necessidade de ingresso de novos pilotos,
actualização salarial, e modernização das estruturas definidoras das
operações de voo.
2. Goradas as diversas tentativas de acordo entre a empresa
e o Sindicato, e perante as graves consequências da greve dos
pilotos para o público, para a empresa, e para a economia nacional
- que levaria ao decretar da requisição civil -, procedeu a Provedoria
de Justiça à mediação entre as partes, tendente à obtenção de um
compromisso que levasse a quebrar o impasse.
3. Neste âmbito, após formulação da Recomendação supra
referenciada, e envio ao SAPC e à TAP, SA, de um documento de
aproximação às posições por ambos defendidas, viria a ser
562 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
alcançado um acordo que possibilitou o levantamento, quer da
requisição civil, quer da greve dos pilotos às horas extraordinárias.
4. Encontra-se ainda pendente de discussão a aprovação de
portaria contendo os novos limites máximos de voo, pausas e
descanso, e composição de tripulação de cabine.
Da Actividade 563
Processual
____________________
2.2.3. Pedidos de fiscalização da
constitucionalidade
Nesta matéria não foi formulado qualquer pedido
2.2.4. Casos em que se decidiu não
pedir a fiscalização da
constitucionalidade
Não ocorreram casos deste tipo
2.2.5. Inspecções
Não foram efectuadas inspecções de relevo
2.3.
Assuntos
Sociais:
educação,
segurança social;
saúde;
menores
e
desporto
2.3.1. Recomendações
A
Sua Excelência
a Ministra da Saúde
R-147/96
Rec. n.º 11/A/97
1997.02.21
1. Em meados do ano passado, foi-me dirigida uma
reclamação, subscrita por cerca de 14.000 pessoas, acerca da
dificuldade de acesso a consultas e intervenções cirúrgicas nos
hospitais da região Norte do país. A instrução do processo, aberto
com base na aludida reclamação, traduziu-se essencialmente em
duas fases: na primeira, efectuaram-se visitas de inspecção a seis
centros de saúde da zona e, na segunda, visitas de teor similiar a
quatro hospitais da mesma região; por último, ouviu-se
pessoalmente a Coordenadora da Sub-região de Saúde do Porto
sobre as questões objecto do processo. As visitas aos centros de
saúde tiveram sobretudo em vista conhecer o itinerário que tem de
ser percorrido pelo doente desde a consulta ao seu médico de
família até à obtenção de cuidados de saúde diferenciados, ou seja,
perceber o funcionamento da primeira etapa da prestação de
cuidados de saúde. Por outro lado - e porque desde cedo se
percebeu que a questão incide sobre a articulação entre centros de
saúde e hospitais -, pretendeu-se apurar de que forma o problema é
sentido nos centros de saúde. As visitas, que incidiram sobre seis
centros de saúde, seleccionados em função da sua localização (zonas
urbanas, rurais ou periferia de centros urbanos), traduziram-se na
recolha dos dados necessários à sua caracterização, na realização de
entrevistas aos utentes e na audição dos respectivos responsáveis. O
relatório destas visitas constitui o Documento n.º 1, junto à presente
recomendação. A selecção dos serviços hospitalares visitados - que
mais não constituem do que uma amostra, a partir da qual se
procurou uma caracterização geral do problema - teve por base a
informação recolhida junto dos centros de saúde sobre os serviços
568 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
que apresentariam maiores dificuldades de acesso às consultas ou
maiores atrasos na realização de intervenções cirúrgicas. Assim,
foram objecto de análise:
a) no Hospital de S. João, no Porto: os serviços de Cardiologia,
Cirurgia Vascular, Endocrinologia, Estomatologia, Neurologia,
Oftalmologia, Ortopedia, Otorrinolaringologia, Psiquiatria,
Reumatologia e Urologia;
b) no Hospital Geral de Sto. António, no Porto: os serviços de
Estomatologia, Oftalmologia e Otorrinolaringologia;
c) no Hospital Padre Américo (unidade de Penafiel do Centro
Hospitalar Vale do Sousa): os serviços de Cirurgia, Ortopedia e
Otorrinolaringologia;
d) no Hospital Distrital de Matosinhos: os serviços de Cirurgia Geral
e de Oftalmologia.
A metodologia seguida traduziu-se na audição dos directores
e, em alguns casos, dos responsáveis pelas consultas dos serviços
visados, bem como dos directores dos hospitais e de outros membros
das direcções hospitalares, tendo em vista recolher a opinião destes
quanto à organização e funcionamento dos respectivos serviços e
quanto às causas e propostas de solução para os problemas
detectados. Para além disso, procedeu-se ao apuramento, por
verificação directa, dos dados constantes dos registos existentes nos
serviços de marcação de consultas, bem como dos próprios
elementos estatísticos, sem prejuízo, sempre que necessário, da
solicitação posterior de esclarecimentos sobre os dados recolhidos.
2. O relatório das aludidas visitas aos Hospitais - que constitui
o Documento n.º 2, junto à presente recomendação - contém a
exposição pormenorizada de toda a informação obtida quanto aos
dados apurados (sobre tempos e listas de espera, movimentos de
consultas e de intervenções cirúrgicas, volume de pedidos de
consulta, entre outros) e às opiniões recolhidas junto dos
responsáveis ouvidos. Assim, sem prejuízo do maior detalhe que
poderá ser obtido pela leitura do aludido relatório, importará,
contudo, fazer uma síntese dos principais dados recolhidos.
3. O trabalho realizado permitiu confirmar a procedência das
queixas dos utentes quanto às dificuldades de acesso aos cuidados
de saúde hospitalares, nomeadamente quanto às consultas externas
e internamento para realização de intervenções cirúrgicas. Com
efeito, os serviços hospitalares indicados pelos centros de saúde
como de maior dificuldade de acesso revelaram tempos de espera
longos, os quais se traduzem, em alguns casos, na recusa de uma
Da Actividade 569
Processual
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parte significativa dos pedidos de marcação de consultas. A
comparação entre os tempos de espera relativos a cada hospital
permite detectar algumas tendências. Assim, a espera para a
realização das primeiras consultas é maior nos hospitais centrais do
que nos hospitais distritais analisados. Tendência que se reflecte,
também, na relação entre primeiras e segundas consultas,
denotando os hospitais distritais visitados maior capacidade de
absorção de novos doentes, relativamente ao acompanhamento de
doentes em consultas subsequentes. A espera pelas intervenções
cirúrgicas, porque ligada a problemas específicos como a capacidade
cirúrgica e de internamento, já não revela distinções acentuadas
entre os diferentes tipos de hospitais. Importará descrever, ainda
que de modo necessariamente sucinto, os dados mais significativos
relativamente a cada hospital. Assim, no Hospital de S. João - com
onze serviços identificados pelos centros de saúde como de difícil
acesso - as situações mais graves dizem respeito a três serviços cujos
atrasos na marcação de consulta eram de, pelo menos, dois anos.
Nos restantes casos, a espera pela realização de consultas, relativa
ao ano de 1996, não excedeu oito meses, o que se explica pelo facto
de cinco destes serviços procederem habitualmente à recusa dos
pedidos por motivo do preenchimento da agenda até ao final de
Dezembro de cada ano. Os atrasos na realização de intervenções
cirúrgicas são mais evidentes em Cirurgia Vascular, no caso dos
doentes varicosos e em Urologia, nas situações de hipertrofia
benigna da próstata, cujas inscrições mais antigas datam,
respectivamente, de há dez e sete anos e em Otorrinolaringologia,
com 7396 doentes inscritos (a capacidade operatória é, neste Serviço,
de cerca de mil doentes por ano). Em Oftalmologia, a espera mais
longa - superior a três anos - regista-se nas situações de
óculo-plástica. De salientar que estas listas não se encontram
actualizadas, podendo haver doentes inscritos simultaneamente em
vários hospitais. No Hospital Geral de Santo António, por razões
paralelas às apontadas para o Hospital de S. João, o período
máximo de espera nos serviços analisados verifica-se nas consultas
de Oftalmologia (no caso de a uma consulta de Oftalmologia geral
suceder uma de glaucoma o doente espera, em média, dez meses).
Quanto a intervenções cirúrgicas, permito-me realçar, também, os
casos de Oftalmologia - com tempos médios de espera de 8 a 10
meses para a cirurgia de cataratas e de 6 a 7 meses para a de
estrabismo - e de Otorrinolaringologia cujos doentes mais antigos
aguardam há quatro anos nos casos de patologia otológica e há
570 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
cerca de dois anos nos de patologia rinosinusal. A dificuldade de
acesso às consultas de Oftalmologia do Hospital Distrital de
Matosinhos não se traduz tanto na necessidade de aguardar pela
sua realização, mas antes na circunstância de não serem aceites
determinadas patologias. A cirurgia de cataratas é a que regista
maior período de espera nesta especialidade (16 meses). Neste
Hospital, há ainda a salientar a existência de quatro mil doentes
(considerados não prioritários) registados na lista de espera do
Serviço de Cirurgia, cuja capacidade de atendimento é de cerca de 8
a 10 destes casos por semana. Não se revela igualmente fácil o
acesso a determinados cuidados de saúde prestados pelo Hospital
Padre Américo, em Penafiel, cujos doentes se vêem na contingência
de aguardar quatro e onze meses por consultas de, respectivamente,
Ortopedia e Otorrinolaringologia. No caso de inscrição para
intervenção cirúrgica, a espera será superior a dois anos, quer nas
especialidades referidas, quer na de Cirurgia Geral. Os tempos e
listas de espera aludidos não revelam, porém, a gravidade do
problema em toda a sua extensão. Sobretudo no que respeita a
consultas, a abordagem da questão não pode deixar de ter em conta
a circunstância de muitos doentes verem os seus pedidos rejeitados
pelos hospitais, pelas mais variadas razões. Assim, não só os tempos
de espera seriam forçosamente superiores, caso fossem marcadas
todas as consultas recusadas, como, por outro lado, a rejeição
sistemática de certo tipo de pedidos é de molde a fazer reduzir o
volume destas solicitações. Neste domínio, cumprirá ter em conta,
em primeiro lugar, as recusas por motivo de saturação de agenda,
ou seja, por esta se encontrar totalmente preenchida durante
determinado período previamente definido pelo serviço. Pelo menos
em cinco serviços do Hospital de São João, a metodologia adoptada
para a marcação de consultas até final de 1996 consistia no
preenchimento das agendas até Dezembro de cada ano e devolução
dos restantes pedidos, sendo que outros serviços do mesmo Hospital
chegaram, mesmo, a suspender durante anos a admissão de novos
doentes. Adiante me deterei sobre a desigualdade de tratamento
dos doentes que decorre da adopção do procedimento descrito.
Desde já, importa reter que nos serviços que seguem este expediente
se registaram cerca de 30% de devoluções do total dos pedidos
recebidos em 1996, sendo certo, porém, que este volume poderá
integrar, também, pedidos recusados por motivos diversos (cuja
discriminação não consta dos registos de recusa dos pedidos), como
a deficiente prestação de informação clínica por parte do médico de
Da Actividade 571
Processual
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família. O segundo motivo mais frequente de devolução de pedidos
de consulta assenta no tipo de patologia e na alegada falta de
vocação do hospital para prestar assistência que envolva diminuído
grau de especialização ou diferenciação. Este expediente conduz à
existência de áreas de cuidados de saúde onde, mais do que os
atrasos, é a quase total falta de resposta do sistema público de
saúde que constitui a principal preocupação. Saliento, sobretudo, o
caso dos cuidados primários de estomatologia médica (tais como
tratamentos de cáries e extracções dentárias a doentes que não
apresentem factores de risco) e de oftalmologia (como, por exemplo,
a simples perda de acuidade visual e a correcção de erros de
refracção). Nos hospitais visitados, os serviços de Estomatologia
(Hospitais de Sto. António e de S.João) e de Oftalmologia (Hospitais
de Sto. António e de Matosinhos) adoptam metodologias idênticas
quanto à prestação deste tipo de cuidados, ou seja, excluem do
acesso às consultas todos os doentes que não se integrem numa das
categorias previamente definidas (dadores de sangue, funcionários
do hospital, reclusos e outros)(9). Permito-me evidenciar que, no caso
do Hospital Geral de Sto. António, tal restrição está prevista num
Protocolo, celebrado entre a Administração Regional de Saúde do
Norte e o Hospital, em Agosto de 1988(10). Não posso deixar de
realçar o facto de, apesar destas limitações, os serviços em causa
continuarem a receber solicitações para a realização deste tipo de
cuidados, o que permite concluir pela dificuldade, ou mesmo
inexistência, de resposta alternativa do sistema de saúde público. A
própria Administração Regional de Saúde do Norte, no caso do
aludido Protocolo celebrado com o Hospital Geral de Santo António,
acaba por admitir que doentes com determinadas patologias fiquem
sem a necessária assistência médica naquele Hospital, não sendo
conhecida a adopção de soluções alternativas para o problema.
Assim, estes doentes "a descoberto" cujo número não é possível
apurar rigorosamente, caso não disponham de meios para recorrer
ao sistema privado, vêem-se na contingência de formular sucessivos
pedidos a diferentes hospitais, acabando, por vezes, por receber os
9
O Serviço de Oftalmologia do Hospital de S. João aceita este tipo de pedidos (com
excepção dos relativos a doentes de distritos mais distantes), aos quais não é
assegurada, contudo, uma resposta rápida.
10
Tal Protocolo foi revisto, sem alterações quanto a esta matéria, em Fevereiro de
1991. Mais recentemente, em 5.04.94, a Sub-região de Saúde do Porto da ARS do
Norte dirigiu aos centros de saúde da área a circular informativa n.º 52/94, onde é
reiterada a informação relativa à exclusão da prestação dos aludidos cuidados de
medicina dentária por parte daquele Hospital.
572 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
cuidados de que necessitam na urgência, numa fase agravada do
seu estado de saúde. Trata-se, sem dúvida, de uma grave violação
do direito à saúde que a Constituição reconhece a todos os cidadãos.
4. Traçado o quadro sintético dos dados apurados quanto à
acessibilidade aos cuidados de saúde hospitalares, cumpre-me
salientar as principais falhas detectadas no que respeita à
organização e funcionamento das consultas hospitalares. A primeira
nota que realço não pode deixar de ser a insuficiente recolha e
tratamento da informação por parte dos Hospitais visitados, mais
acentuada nos Hospitais de S. João e Santo António do que nos
restantes. Em todos eles, contudo, o registo dos pedidos de consulta
recebidos e, de entre estes, a anotação dos que foram recusados e
aceites é efectuada manualmente. Acresce que nenhum dos serviços
visitados procede ao arquivo de cópia dos ofícios em que é
comunicada a recusa dos pedidos, nem sequer são anotados, de
forma sistemática e de fácil consulta, os motivos que fundamentam
tais recusas. Assim, por exemplo, só mediante contagem manual é
possível recolher dados sobre o número total de pedidos de consulta
formulados junto do Hospital e sobre o volume dos que foram
recusados, sendo muito difícil a disponibilização de informações
sobre os motivos da recusa, a origem geográfica ou outros elementos
de identificação dos utentes a que dizem respeito os pedidos de
consulta e o centro de saúde remetente. Por outro lado, os registos
manuais apresentavam falhas evidentes como a falta de anotação
dos pedidos de consulta formulados no primeiro semestre de 1996,
relativos às especialidades de Otorrinolaringologia e de
Endocrinologia do Hospital de S.João, para o que não foi invocada
razão plausível. As aludidas deficiências do sistema de recolha e
tratamento da informação têm como consequência que as
informações prestadas pelos hospitais sobre tempos de espera nem
sempre traduzem a realidade. Por exemplo, aquando da visita ao
Hospital de S. João, o Director do Centro de Ambulatório facultou aos
meus colaboradores um documento denominado "Primeiras consultas
- Listas de espera", reportado a Dezembro de 1996 (que constitui o
anexo A-3 do Relatório junto como Documento n.º 2) cuja análise
conduz a conclusões bem diversas das alcançadas através da recolha
directa de dados a partir dos registos existentes. A justificação para
as diferenças detectadas é simples. O aludido documento traduz o
preenchimento da agenda de 1997. Ora, uma vez que, na maior
parte das especialidades, as agendas de 1996 ficaram totalmente
preenchidas, nalguns casos a meio do ano, o serviço central de
Da Actividade 573
Processual
____________________
consultas procedeu à devolução de todos os pedidos formulados
posteriormente à saturação da agenda. Assim, as marcações de
consultas para o corrente ano só foram realizadas no final do ano
passado e tendo por base novos pedidos formulados nessa altura,
pelo que é natural que, em Dezembro, as agendas de 1997
apresentassem ainda poucas marcações. Do exposto resulta, pois,
que esta metodologia não é a mais adequada para conhecer as
dificuldades de acessibilidade às consultas. A adequada
informatização dos hospitais permitiria não só a recolha e
tratamento da informação indispensável a uma gestão eficaz (como
a relativa ao absentismo médio dos doentes, ao número de consultas
realizadas por médico e por período de consulta, ao volume de
solicitações dirigidas ao hospital e ao de recusas e respectivos
motivos), como evitar atrasos na transmissão de informação dentro
do próprio hospital. Quanto a este último aspecto, atente-se, por
exemplo, no facto de os resultados dos exames complementares de
diagnóstico realizados no Hospital de S.João demorarem
aproximadamente 21 dias a chegar ao conhecimento do médico que
os requereu, o que pode perturbar o normal funcionamento das
consultas.
5. No âmbito do funcionamento do sector das consultas
externas, aspectos há que merecem, ainda, uma referência
particular. Causa uma certa estranheza verificar que, em alguns
serviços hospitalares, a apreciação dos pedidos de consulta é
realizada por funcionários administrativos. Este procedimento não
seria preocupante se a realização das consultas ocorresse a curto
prazo. A verdade, porém, é que, perante dificuldades de
agendamento, torna-se necessária a apreciação dos pedidos de
modo à sua ordenação em função da prioridade da patologia. Como
resulta evidente, é tarefa do foro médico que não pode ser delegada
em funcionários sem as habilitações necessárias. Nalguns serviços
do Hospital de S. João sucede mesmo que os pedidos recebem
tratamento diferenciado consoante são formulados pelo correio -
caso em que são objecto de análise médica - ou por telefax, caso em
que o seu tratamento cabe apenas ao serviço central de consultas. É
certo que a adopção da formulação de pedidos por telefax teve
inicialmente em vista a marcação de consultas relativas a patologias
prioritárias, para o que foram acordadas entre a Sub-região de
Saúde do Porto e aquele Hospital determinadas expressões médicas
para identificar esses casos. Contudo, esta forma de veiculação de
pedidos é actualmente usada para todo o tipo de situações e não dá
574 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
lugar a marcações prioritárias, ficando a resposta condicionada às
disponibilidades de agenda. Deste modo, não é assegurado o
rastreio médico das situações que justificam atendimento prioritário.
Por outro lado, mesmo em casos de apreciação médica dos pedidos,
verificaram-se atrasos significativos na execução desta tarefa. Se é
certo que de tal atraso não resultou o desaproveitamento de
quaisquer tempos de consulta dada a sobrecarga de agenda, a
análise prévia e atempada dos pedidos apresenta a vantagem de
permitir detectar casos urgentes ou cuja gravidade justifique uma
marcação prioritária. A demora nessa análise - que nalguns serviços
dos Hospitais de Santo António e S. João chegou a atingir 6 meses -
compromete tal objectivo. Como já tive oportunidade de referir, uma
das formas utilizadas pelos serviços hospitalares para disciplinar o
recurso às consultas externas é fixar um período máximo de
marcação de consultas, procedendo-se, consequentemente, à
devolução dos restantes pedidos. Chegados a este ponto, importa
salientar que tal procedimento é susceptível de originar situações de
desigualdade entre os "candidatos" às consultas. Tome-se o exemplo
do tratamento conferido aos pedidos de consulta do Serviço de
Neurologia do Hospital de S.João. Em Agosto de 1996, fizeram-se
marcações de consultas até ao final do ano (as quais respeitavam a
pedidos entrados no Hospital entre Fevereiro e Julho), tendo sido
devolvidos os recebidos após aquela data. Os pedidos formulados
em Novembro e Dezembro deram lugar a marcações para os meses
de Janeiro e Fevereiro de 1997. Ora, daqui resulta que o tempo de
espera pela realização da consulta foi maior para os doentes que a
solicitaram entre Fevereiro e Julho (cerca de 6 a 8 meses) do que
para os que o fizeram no final do ano (2 a 3 meses). É de notar
ainda que, enquanto os pedidos formulados em Outubro foram
recusados, os recebidos no mês seguinte deram lugar a marcações
para o início do ano de 1997. Do exposto resulta, pois, que a ordem
de chegada dos pedidos não é determinante quanto à prioridade no
atendimento (sem prejuízo obviamente da diferença de tratamento
que pode resultar da gravidade da patologia em causa, a qual se
justifica perfeitamente). Tudo depende, afinal, de o pedido ser feito
no momento em que o Hospital decidiu proceder à marcação de
consultas, sendo certo que os centros de saúde e os utentes
desconhecem qual é esse momento. É que esta metodologia
responde, em primeiro lugar, a necessidades internas de
organização dos serviços, descurando o fim principal dos cuidados
hospitalares: o interesse do doente. Este procedimento de fixação de
Da Actividade 575
Processual
____________________
períodos máximos de marcação consultas levou mesmo o serviço
central de consultas do Hospital de S.João a recusar a recepção dos
pedidos entregues pessoalmente, nos casos das especialidades em
que a marcação registava grandes atrasos. Com este procedimento
de recusa liminar, os pedidos não chegaram sequer a ser
analisados, pelo que os doentes ficaram assim impedidos de aceder
à consulta hospitalar, mesmo aqueles com patologias consideradas
prioritárias.
6. Não basta, porém, identificar os problemas com que se
debatem os utentes no acesso aos cuidados hospitalares e as
deficiências de organização e de funcionamento dos respectivos
serviços. Com efeito, há que ir mais longe e buscar as causas do
problema, com vista a apontar vias de solução. Não se ignora a
complexidade da questão - a que não são alheios factores socio-
económicos e culturais - nem as ligações necessárias com outras
áreas do sistema de saúde, como, por exemplo, os serviços de
urgência. Nesta perspectiva, foram ouvidos os responsáveis
hospitalares sobre as razões que conduzem à dificuldade de acesso
às consultas e intervenções cirúrgicas, sendo possível identificar
como mais insistentemente invocadas:
a) falta de consultas de especialidade nos centros de saúde e
consequente sobrecarga dos serviços hospitalares no tratamento
de patologias consideradas menos diferenciadas;
b) deficiente distribuição e gestão dos recursos materiais e humanos
dos hospitais distritais e centrais;
c) desadequada articulação entre centros de saúde e hospitais, quer
quanto à sua interligação geográfica, quer relativamente aos
procedimentos de encaminhamento de doentes;
d) inexistência de incentivos à "produtividade" dos médicos;
e) peso excessivo dos serviços de urgência relativamente à restante
actividade hospitalar.
7. Tomando em consideração as causas apontadas, permito-
me evidenciar os factores que considero constituírem as principais
disfunções do sistema. O primeiro aspecto a realçar, neste domínio, é
o de que não se encontram instituídos mecanismos aptos a verificar
a "rentabilidade" dos serviços hospitalares, ou seja, a medida do
aproveitamento dos recursos materiais e humanos existentes. Com
efeito, cada serviço hospitalar define, com relativa autonomia que
varia em função da liberdade permitida pela administração
hospitalar) a sua capacidade de resposta, a qual se traduz em
factores como o número de consultas que realiza - e, entre estas, o
576 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
volume de novos doentes admitidos -, os horários a praticar, a
rentabilidade da ocupação das camas e o tipo de assistência que é
assegurado (e, consequentemente, os doentes excluídos). Para
alcançar tal conclusão, bastará atentar nalguns factos,
aparentemente inexplicáveis, de que passo a dar exemplos. O
Serviço de Cirurgia do Hospital Distrital de Matosinhos tem
actualmente 4000 doentes a aguardar intervenção cirúrgica, tendo
revelado em 1995 uma taxa de ocupação média de internamento de
87,9%. Por seu turno, o Hospital de S.João dispõe de quatro serviços
de Cirurgia Geral, que não apresentam tempos de espera relevantes
e com taxas de ocupação do internamento entre 58,7% e 74,6%, em
igual período. Por outro lado, é curioso verificar que, no Hospital de
Matosinhos, os períodos de consulta prolongam-se até às 18h30m
(prevendo-se, mesmo, que no novo Hospital, tais períodos terminem
às 20h), o que já não sucede nos hospitais centrais visitados, cujo
período da tarde termina, geralmente, cerca das 16h30m. No
Hospital de S.João constatou-se existir diverso equipamento de
Otorrinolaringologia a que não está a ser dada qualquer utilização.
Já depois da visita ao Hospital Geral de Santo António, o respectivo
Director comunicou-me que, mercê da "redistribuição de tempos de
consulta e de instalações", prevê a realização em 1997 de 7000
primeiras consultas de Oftalmologia, o que representará um
aumento significativo relativamente aos 4000 novos doentes
admitidos, em média, nos anos anteriores. Torna-se, pois, imperioso
não descurar a avaliação sistemática da utilização dos recursos
disponíveis. Tal apreciação implica forçosamente o conhecimento
aprofundado das particularidades de cada especialidade médica,
nomeadamente de factores como a demora média das consultas, das
intervenções cirúrgicas e do internamento, as necessidades
específicas de acompanhamento dos doentes em consulta externa
hospitalar (ou, ao invés, a possibilidade de encaminhamento para
posterior vigilância pelo médico assistente), os meios
complementares de diagnóstico indispensáveis, a natureza
predominantemente cirúrgica ou não da actividade, entre outros
factores.
8. Acresce que a verificação da rentabilidade dos recursos
também não é feita no plano, mais geral, da articulação entre os
diferentes níveis de cuidados de saúde de cada região. Na verdade,
centros de saúde, hospitais distritais e hospitais centrais funcionam
isoladamente, sem a preocupação de ser assegurada uma resposta
concertada entre si. Tal concertação revela-se necessária a três
Da Actividade 577
Processual
____________________
níveis geográficos diferentes: no plano das regiões de saúde, das
sub-regiões e das unidades de saúde (estas últimas a criar). Ela
tornaria possível maximizar a oferta dos cuidados de saúde,
evitando um recurso excessivo aos hospitais centrais para efeitos da
prestação de assistência que pode ser assegurada nos hospitais
distritais ou nos próprios centros de saúde e permitindo, desse modo,
uma resposta oportuna por parte de todos os intervenientes do
sistema de saúde público. A articulação passaria pela definição,
tanto quanto possível rigorosa, do tipo de cuidados de saúde que os
centros de saúde, hospitais distritais e hospitais centrais deveriam
prestar, obstando-se, deste modo, a que tal definição fique
livremente a cargo de cada serviço hospitalar, como atrás descrito. A
conjugação das duas medidas preconizadas - rentabilização dos
recursos existentes e articulação entre os intervenientes no sistema
de saúde público - permitiria encontrar resposta para os problemas
de protelamento da assistência no domínio do próprio sistema
público e, só depois de esgotada esta via, é que se procuraria
encontrar soluções alternativas no sistema de saúde privado. Ao
invés, o Projecto PERLE - Programa Específico de Recuperação de
Listas de Espera - seguiu a via inversa, acabando por abranger um
número reduzido de casos (quando comparado com o volume total
de doentes em espera) e envolvendo, para o efeito, elevados
encargos financeiros (Esc. 99.307.877$00 para 349 intervenções
cirúrgicas). Nos termos do art. 2.º do Decreto-Lei n.º 335/93, de 29.9,
as Administrações Regionais de Saúde têm como uma das suas
atribuições avaliar os recursos do sector da saúde e propor a sua
afectação, em conformidade com os objectivos definidos (alínea e)),
bem como propor critérios de articulação entre as instituições e
serviços prestadores de cuidados de saúde (alínea d)). A articulação
geográfica entre os cuidados de saúde, já prevista na Base XIII, n.º 2
da Lei de Bases da Saúde (Lei 48/90, de 24.8) é, pois, matéria que
cabe, inteiramente, no âmbito das atribuições da Administração
Regional de Saúde do Norte, a qual conta com a colaboração, a nível
sub-regional, das coordenações das sub-regiões de saúde. Este
assunto já foi abordado em 1986, através dos despachos ministeriais
n.ºs 10/86, 23/86, 32/86 e 36/86(11), os quais definem e caracterizam
os hospitais de níveis 1 a 4, identificando as designadas "valências"
básicas, não básicas, intermédias, complementares e altamente
diferenciadas. Para cada tipo de hospital ficou, pois, estabelecido
11
- D.R., II Série, respectivamente, de 5.5.86, 16.7.86, 5.9.86 e 3.11.86.
578 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
quais as especialidades que os mesmos devem integrar, bem como o
número de médicos, camas e tipo de equipamento de que devem
estar dotados, de acordo com "ratios" em função da população que
viesse a ser abrangida. De qualquer modo, os referidos despachos,
para além da necessária actualização das suas regras, emitidas há
mais de dez anos, não respondem à questão de saber quais, de
entre os diferentes tipos de cuidados de saúde relativos a cada
especialidade (sobretudo nos casos das "valências" comuns a todos
ou a alguns hospitais), devem ser assegurados por cada um dos tipos
de hospitais e para que população. Mais recentemente, o despacho
ministerial n.º 24/94, de 16.5 (D.R., II, de 9.6.94) fixou as normas de
articulação provisória entre hospitais e centros de saúde, com vista à
criação das futuras unidades de saúde. Tais normas prevêem a
criação de agrupamentos de hospitais e centros de saúde, aos quais
preside uma comissão de coordenação, a quem compete: "programar
as medidas de articulação conjunta e avaliar periodicamente o grau
de integração dos cuidados prestados; caracterizar a procura de
cuidados de saúde na área de influência do agrupamento; avaliar a
capacidade de oferta dos serviços que a integram" (art. 2, n.º 3). Se é
certo que a questão da articulação entre os diferentes níveis de
cuidados de saúde tem merecido adequada regulamentação, a
verdade é que tal já não sucede quanto à sua execução. Com efeito,
na Sub-região de Saúde do Porto, pouco mais há a referir, neste
domínio, do que a criação e desenvolvimento, a título experimental,
da unidade de saúde de Santo Tirso, projecto sobre o qual ainda não
se conhece a posição da Administração Regional de Saúde do Norte.
Importaria, por isso, estabelecer e concretizar um plano de
articulação global dos cuidados de saúde, o qual consistiria no
seguinte:
- distinção dos diferentes tipos de assistência praticados no âmbito
de cada uma das especialidades;
- definição, em cada região, sub-região e unidade de saúde, dos
estabelecimentos que asseguram a prestação dos aludidos tipos de
assistência, podendo implicar, eventualmente, a criação de
consultas de especialidade nos centros de saúde por parte dos
médicos hospitalares.
9. Esta articulação global dos diferentes níveis de cuidados de
saúde não pode, ainda, prescindir de uma concertação quanto aos
procedimentos a adoptar no relacionamento entre centros de saúde
e hospitais. Na verdade, hospitais e centros de saúde, na medida em
que procedem ao encaminhamento de doentes entre si, encontram-
Da Actividade 579
Processual
____________________
se numa relação de necessária complementaridade. Contudo, é
curioso verificar que são escassos os contactos entre ambos. Se é
certo que são comuns as queixas dos médicos hospitalares sobre a
deficiente referenciação clínica dos doentes prestada pelos médicos
de família e destes quanto à dificuldade de acesso às consultas
hospitalares, não menos certo é que são muito reduzidas as
tentativas de qualquer das partes para alterar este estado de coisas.
A articulação a este nível revela-se imprescindível em vários
domínios. Por um lado, na destrinça, tão exaustiva quanto possível,
dos actos médicos que, relativamente a cada especialidade e
patologia, constituem cuidados de saúde primários e diferenciados
(por exemplo, quanto ao tratamento dos doentes diabéticos, definir
diferentes graus da patologia e, para cada um deles, a
periodicidade e o tipo de cuidados a prestar pelo médico hospitalar
e pelo médico assistente). De igual modo, é importante o acordo
quanto às informações clínicas a prestar reciprocamente, quer
aquando do encaminhamento do doente para a consulta hospitalar,
quer aquando do reenvio deste para vigilância pelo médico de
família, mediante nota de alta de consulta ou de internamento. Seria
conveniente, também, a concertação quanto à possibilidade de os
médicos de família resolverem dúvidas sobre casos clínicos junto dos
médicos hospitalares. Para além disso e em cumprimento de
eventuais medidas adoptadas no âmbito da referida articulação
global entre os diferentes níveis de cuidados de saúde, importaria
ainda concertar procedimentos quanto à realização de consultas por
parte dos médicos hospitalares nos centros de saúde. O estreitar de
relações entre os diversos intervenientes na prestação de cuidados
de saúde, para além das vantagens apontadas, permitiria a melhor
compreensão recíproca dos problemas com que cada um se debate,
facilitando, assim, a obtenção de soluções consensuais.
Em face do exposto,
Recomendo
I. Como medidas de carácter geral:
a) a realização de auditorias técnicas aos serviços hospitalares e aos
centros de saúde, destinadas a avaliar a efectiva capacidade de
resposta destes, com vista à melhor e mais eficaz rentabilização dos
recursos existentes;
b) a definição de um plano de articulação global entre os diferentes
níveis de cuidados de saúde - tendo por base as informações
resultantes das aludidas auditorias -, a promover pela
580 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Administração Regional de Saúde do Norte, com a participação dos
estabelecimentos hospitalares;
c) a execução do referido plano mediante a celebração de protocolos
específicos entre os hospitais e os centros de saúde;
d) que a fixação de regras de admissão às consultas em função do
tipo de patologia, ao invés de resultar da decisão unilateral de cada
serviço hospitalar, se enquadre nas medidas de articulação
preconizadas.
II. Como medidas destinadas à melhoria da organização das
consultas externas nos hospitais visitados:
e) a adopção das medidas necessárias a garantir a adequada
informatização dos hospitais, com vista, por um lado, a obviar ao
atraso na realização das consultas por dificuldades de arquivo e de
transmissão de informação clínica dentro do hospital e, por outro
lado, a permitir o devido tratamento da informação, indispensável a
uma gestão eficaz deste sector;
f) que, no âmbito da recomendação anterior, sejam nomeadamente
tomadas providências destinadas ao apuramento das faltas dos
doentes às consultas, com vista a detectar valores médios e, desta
forma, evitar o desaproveitamento dos períodos destinados a
consulta;
g) que, ainda no âmbito da recomendação formulada em e), sejam
tomadas as medidas necessárias à recolha de informação relativa,
nomeadamente, ao número de consultas realizadas por médico e
por período de consulta, ao volume de pedidos de consultas
apresentados, ao número dos que foram recusados e respectivos
motivos, a origem geográfica e outros elementos de identificação dos
doentes a que dizem respeito os pedidos de consulta e o centro de
saúde remetente;
h) que o procedimento de devolução de pedidos de consulta por
saturação de agenda seja substituído por outro que garanta o
tratamento dos utentes, em condições de igualdade, não fazendo
depender a inscrição de circunstâncias aleatórias, para o que se
deverá ter em consideração as seguintes regras:
h1) registo de todos os pedidos de consulta;
h2) comunicação atempada ao médico de família da data da
consulta ou da impossibilidade de resposta oportuna (bem como,
neste último caso, de que o pedido ficará registado);
h3) marcação das consultas por ordem de chegada dos pedidos,
sem prejuízo de excepções resultantes da prioridade da patologia;
h4) revisões das listas de espera, quer no momento anterior à
Da Actividade 581
Processual
____________________
marcação, quer quando a sua extensão o justifique;
i) que, sempre que não haja uma resposta imediata do serviço, seja
assegurada a análise atempada de todos os pedidos de consulta por
parte de um médico, com vista à sua ordenação em função da
prioridade, no atendimento, da patologia.
Recomendação sem resposta conclusiva
582 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Ao
Exm.º Senhor
Presidente do Conselho de Administração da Caixa Geral de
Aposentações
R-972/96
Rec. n.º 34/A/97
1997.04.30
1. Um trabalhador bancário dirigiu-me uma reclamação,
invocando que a Caixa a que V.Exa preside não procedeu
oficiosamente ao recálculo da dívida de descontos por contagem de
tempo de serviço militar na sequência da nova redacção conferida
ao art. 13º do Estatuto da Aposentação pelo art. 7º da Lei n.º 75/93,
de 20 de Dezembro, que veio prever a aplicação de uma taxa de 2%
àquele tipo de quotas. Na verdade, tendo solicitado, em 5 de
Fevereiro de 1996, a devolução da quantia em excesso resultante da
diminuição da taxa aplicável, respondeu-lhe a Caixa que, para
beneficiar da taxa de 2%, se tornaria necessária a desistência do
pedido inicial de contagem de tempo de serviço e a formulação de
novo requerimento, sendo certo que a nova taxa apenas seria
aplicada ao montante em dívida à data deste último pedido.
2. Indagada sobre as razões de tal exigência, veio essa Caixa
informar os meus serviços que assim o impunha o regime constante
do art. 13º, n.º 3 do Estatuto da Aposentação, pelo que a revisão
oficiosa dos montantes em dívida "seria geradora de ilegalidade".
Entendeu, igualmente, que não havia que buscar nas normas gerais
do Código Civil a solução para a questão de saber qual o âmbito
temporal de aplicação do art. 13º, n.º 4 do Estatuto da Aposentação,
porquanto àqueles preceitos apenas se deve recorrer em caso de
dúvida e, na situação em análise, a norma do art. 13º, n.º 3 dissipa
qualquer incerteza ao dispor que as quotas são liquidadas pela taxa
vigente à data do requerimento.
3. É certo que as regras do Código Civil sobre aplicação de lei
no tempo apenas cumprem a sua função quando o preceito a
interpretar nada dispõe sobre o seu âmbito temporal de aplicação.
Ora, no caso em apreço, a Lei n.º 75/93 é omissa quanto à questão
de saber se a norma do art. 13º, n.º 4, então criada, se aplica só aos
novos pedidos de contagem de tempo ou também às dívidas que
ainda não tenham sido integralmente liquidadas. Por outro lado,
não se afigura de modo algum líquido que esta dúvida de aplicação
Da Actividade 583
Processual
____________________
no tempo encontre solução na norma do n.º 3 do mesmo artigo. A
meu ver, a interpretação sistemática do novo preceito conduz a
conclusão exactamente oposta à formulada pela Caixa: o preceito
contido no n.º 4 afasta a aplicação do número anterior.
4. Com efeito, o preceito em apreço constitui norma especial
relativamente ao número anterior do mesmo artigo quanto a três
aspectos:
a) o grupo de pessoal abrangido: trata-se de trabalhadores
que não são subscritores da Caixa Geral de Aposentações, mas
beneficiários de um regime privativo de segurança social, donde
resulta a inaplicabilidade a estes trabalhadores das regras dirigidas
aos subscritores da Caixa;
b) a natureza das funções: o preceito não se refere à
contagem de qualquer tipo de serviço, mas apenas ao período de
serviço militar; e
c) a taxa de descontos aplicável: No que a este último aspecto
diz respeito, importa salientar que é fixada uma regra que não se
traduz na remissão para a taxa vigente à data do requerimento,
contida no número anterior: diversamente, passa a ser aplicável,
simplesmente, a taxa de 2%, sem qualquer distinção de natureza
temporal ou outra.
5. Assim, se a norma assume natureza especial, nada legitima
que se recorra à regra geral para dirimir a questão de saber qual o
âmbito de aplicação temporal. Pelo contrário, a norma especial
afasta a de carácter geral, pelo que há que recorrer às regras do
Código Civil sobre a matéria. Ora, uma vez que o preceito não opera
qualquer referência aos pedidos já formulados ou a formular é
porque dispõe sobre certa relação jurídica, abstraindo dos factos que
lhe deram origem, donde resulta que, nos termos do art. 12º, n.º 2,
2ª parte do Código Civil, abrange as próprias relações já
constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor.
6. O recurso a outros elementos auxiliares da interpretação,
como os de natureza teleológica contribuem, também, para
considerar de difícil sustentação a posição da Caixa. A "ratio legis" da
norma, expressa na sua última parte, justifica plenamente a
aplicabilidade da taxa de 2% aos casos pendentes. Na verdade, o
motivo da previsão de uma taxa especial, mais benéfica
relativamente à vigente para os subscritores da Caixa, reside na
circunstância de estes descontos não conferirem aos trabalhadores
bancários no activo "a aquisição de quaisquer direitos em matéria de
aposentação e sobrevivência no âmbito da Caixa Geral de
584 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Aposentações", na expressão utilizada pela própria norma(12). Assim
sendo, faz sentido que a taxa de 2% seja aplicada não só aos
trabalhadores bancários que vierem a requerer a realização de
descontos como aos que já o haviam feito sem terem liquidado a
totalidade da dívida. Pois quer uns quer outros não adquirirão, por
via da realização dos descontos, quaisquer direitos no âmbito do
regime de protecção social dos funcionários e agentes do Estado.
Quer num caso quer noutro, o legislador não quis onerar
excessivamente os trabalhadores, nem beneficiar injustamente a
Caixa Geral de Aposentações que não tem que realizar qualquer
contrapartida pelos descontos que recebe.
7. Reconheceu essa Caixa, em ofício dirigido à Provedoria de
Justiça, que "é justo" que os trabalhadores bancários que já
requereram a contagem de tempo beneficiem, igualmente, da taxa
mais favorável. Se assim é, se, portanto, a lei permite determinado
resultado, não faria qualquer sentido, em obediência ao princípio da
economia procedimental e ao dever de celeridade que impende
sobre a Administração na condução do procedimento administrativo
(arts. 10º e 57º do Código do Procedimento Administrativo), que a
mesma lei impusesse o percurso mais complicado para o alcançar. A
não ser que, através deste processo mais complexo, se procurassem
acautelar interesses de diversa natureza. Todavia, sendo a aplicação
da taxa de 2% obviamente mais favorável do que a anterior, é de
esperar que os trabalhadores bancários a prefiram, pelo que não se
vislumbra que valor pode justificar a referida exigência.
8. Por último, importa salientar que o procedimento adoptado
pela Caixa é gerador de situações de desigualdade porquanto
beneficia os trabalhadores que conheciam a posição da Caixa sobre
esta matéria e que requereram atempadamente a aplicação da nova
taxa aos seus débitos.
Em face do exposto,
Recomendo
A V.Exa a alteração da posição da Caixa quanto à aplicação no
tempo da taxa prevista no art. 13º, n.º 4 do Estatuto da Aposentação,
no sentido de a mesma ser aplicada oficiosamente a todos os débitos
12
Aliás, quanto a este tipo de descontos e grupo de pessoal, a Caixa assume apenas
um papel de intermediária nas relações entre os trabalhadores e as instituições de
crédito responsáveis pelo pagamento das prestações de segurança social, porquanto
estas podem, nos termos do Decreto-Lei nº 28/97, de 23.1, requerer a transferência
dos descontos para os respectivos fundos de pensões.
Da Actividade 585
Processual
____________________
que se reportem à contagem de tempo de serviço militar por parte
de trabalhadores bancários e que, à data da entrada em vigor da
Lei n.º 75/93, de 20.12, ainda não se encontrassem liquidados
integralmente.
Recomendação acatada
586 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Ao
Exm.º Senhor
Presidente do Conselho Directivo do Centro Nacional de Pensões
R-1125/95
Rec. n.º 42/A/97
1997.06.12
1. A Sra... , beneficiária da segurança social n.º..., dirigiu-me
uma exposição onde invoca, essencialmente, o seguinte:
Em 27 de Outubro de 1988, ao perfazer 62 anos de idade,
requereu a atribuição de pensão de velhice. Em 3 de Julho de 1989 o
Centro Nacional de Pensões comunicou-lhe o indeferimento da sua
pretensão por não ter direito à atribuição da pensão e o
consequente arquivamento do seu processo. A reclamante ao
perfazer 65 anos de idade requereu, de novo, em 26 de Março de
1992, a atribuição da pensão de velhice, a qual lhe foi concedida
com efeitos reportados a essa mesma data. Os pressupostos de facto
e de direito para a atribuição da pensão eram, todavia, os mesmos
em 27 de Outubro de 1988 e em 26 de Março de 1992. Razão pela
qual reclamou em primeiro lugar pessoalmente e depois através de
carta de 2 de Abril de 1993, junto desses serviços, solicitando que a
atribuição da pensão tivesse os seus efeitos reportados à data do seu
primeiro requerimento, 27 de Outubro de 1988. Essa solicitação foi
indeferida pelo Centro Nacional de Pensões dado a reclamação da
beneficiária ter sido apresentada fora do prazo previsto no art.º.
141º do Código do Procedimento Administrativo.
2. O indeferimento que teve lugar em 1988 resultou do facto
de apenas terem sido considerados os períodos contributivos
compreendidos entre Fevereiro de 1970 e Abril de 1970 e Fevereiro
de 1980 e Outubro de 1980. No entanto, para além desses períodos,
deviam ter sido considerados os períodos compreendidos entre Maio
de 1970 e Junho de 1973 e Julho de 1973 e Fevereiro de 1977. Tal
como, aliás, aconteceu em 1992, dado que foi o conjunto desses
períodos que fundamentou a atribuição, nessa data, da pensão de
velhice. Na verdade, a reclamante reunia já em 1988 os requisitos
para a atribuição de velhice previstos no art.º. 88º, n.º. 2 do Decreto
n.º. 45266, de 23 de Setembro de 1963, quanto à idade e no n.º. 1 do
mesmo artigo (na redacção introduzida pelo Decreto-Regulamentar
n.º. 25/77, de 4 de Maio) e art.º. 5º do Decreto Regulamentar n.º.
60/82, de 15 de Setembro, quanto ao prazo de garantia. O lapso na
Da Actividade 587
Processual
____________________
contagem dos períodos contributivos na instrução do processo em
1988 conforme informação do Centro Nacional de Pensões, resultou
do facto de o ex-Centro Regional de Segurança Social de Viana do
Castelo ter informado que a beneficiária apenas apresentava
registos de remunerações de Fevereiro a Abril de 1970 e de
Fevereiro a Outubro de 1980, e no Banco Nacional de Dados de
Beneficiários e Utentes não constar, ainda, o período contributivo
compreendido entre Maio de 1970 e Fevereiro de 1977, lapso esse,
imputável à Administração Pública e não à beneficiária. Note-se,
porém, que a esse lapso acresceu outro, igualmente imputável à
Administração, no que respeita à notificação do acto de
indeferimento da concessão da pensão. Na verdade, a
fundamentação constante dessa notificação foi manifestamente
insuficiente no que respeita aos factos e ao direito aplicável,
impedindo a beneficiária de conhecer as razões do indeferimento e,
nessa medida, prejudicando, seriamente, o seu direito de defesa.
3. Essas circunstâncias impõem que se reconheça como sendo
de inteira justiça a reparação dos prejuízos causados à reclamante.
No entanto, esse Centro Nacional de Pensões tem vindo a manifestar
a sua indisponibilidade para promover a revisão do processo, dado
entender que não é viável a revogação do acto administrativo de
indeferimento ocorrido em 1988, atento o disposto no art.º. 141º do
Código de Procedimento Administrativo. Importa, todavia, fazer
notar que a revogação desse acto teve já lugar ao deferir-se em
1992 a concessão da pensão de velhice, com base nos mesmos e
exactos pressupostos de facto e de direito existentes em 1988.
Conforme refere Robin de Andrade a págs. 38 de "A revogação dos
actos administrativos", edição de 1969, "a incompatibilidade implícita
que determina a revogação resulta da contradição entre os efeitos
jurídicos de determinado acto e os efeitos jurídicos do acto anterior. ...
Desde que os efeitos jurídicos do segundo e do primeiro acto se
choquem impõe-se a figura da revogação, dado que os dois actos
não podem vigorar simultaneamente no mundo jurídico". Sendo,
aliás, certo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo
sempre se tem mostrado defensora da existência dos actos de
revogação implícita. A esse acto de revogação implícita deveria,
todavia, ter sido conferido eficácia retroactiva, nos termos do art.º.
144º, n.º. 3, do C.P.A., mediante a concessão da pensão de velhice
com efeitos a 27 de Outubro de 1988. Na verdade, não há qualquer
razão de mérito que desaconselhe a reapreciação do processo,
demonstrado que foi que a decisão de indeferimento inicial estava
588 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
viciada de erro sobre os pressupostos de facto. E o interesse público
não é uma noção que se oponha necessariamente ao interesse
particular, antes deverá representar o melhor equilíbrio entre os
interesses em presença. Ora, não prosseguir o interesse da
reclamante em receber a pensão de velhice com efeitos desde 1988,
sem que a tal se oponha qualquer interesse público digno de relevo
ou de prevalência sobre aquele, é solução manifestamente
atentatória dos princípios da proporcionalidade e da prossecução do
interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente
protegidos dos cidadãos (art.ºs. 266º,n.ºs. 1 e 2 da CRP e 4º e 5º do
CPA).
4. Em face do exposto,
Recomendo
a V.ª Ex.ª que seja alterado o acto de concessão de pensão de 26 de
Março de 1992, à Sra..., sendo-lhe conferida eficácia retroactiva a 27
de Outubro de 1988.
Recomendação não acatada
A
A Sua Excelência
o Ministro da Defesa Nacional
R-2392/94
Rec. n.º 43/A/97
1997.06.09
1. Como certamente será do conhecimento de Vossa
Excelência, em 21 de Setembro de 1995, dirigi ao então Presidente
dos Serviços Sociais das Forças Armadas a Recomendação
n.º 106/A/95, de que junto cópia, no sentido de que a actualização
das rendas devidas pela utilização dos lugares de garagem do
prédio sito na Rua Mouzinho de Albuquerque, Lote B, em Coimbra
obedecesse ao regime previsto na Portaria n.º 104/70, de 16.2.
Considerei, em síntese, que no caso em apreço o fim do
arrendamento do lugar de estacionamento se subordina ao fim do
arrendamento para habitação, pelo que aquele deve seguir o
regime aplicável ao contrato principal, ou seja, a Lei n.º 2007, de 7
de Maio de 1945 e a Portaria n.º 104/70, de 16 de Fevereiro.
2. Na sequência da publicação do Decreto-Lei n.º 284/95, de
30 de Outubro, que transformou os Serviços Sociais das Forças
Da Actividade 589
Processual
____________________
Armadas no Instituto de Acção Social das Forças Armadas, o
respectivo Presidente solicitou-me, em 9 de Janeiro de 1996, que se
aguardasse a nomeação do Conselho de Direcção do novo Instituto.
Este órgão, por seu turno, comunicou-me, por ofício de 29 de Abril de
1996, que o assunto havia sido submetido à consideração de Vossa
Excelência.
3. Em resposta à recomendação, o Gabinete de Sua Excelência
o Secretário de Estado da Defesa Nacional remeteu-me dois
pareceres. O primeiro, da autoria do Gabinete de Apoio
Técnico-Jurídico do Instituto de Acção Social das Forças Armadas e
que mereceu despacho de concordância do respectivo Presidente do
Conselho de Direcção conclui no sentido de que a recomendação não
seria de atender, devendo, contudo, o assunto ser submetido à
consideração de Vossa Excelência. O segundo, da auditoria jurídica
desse Ministério, conclui, por um lado, que é o aludido Instituto a
entidade destinatária da recomendação e, portanto, a entidade a
quem incumbe o respectivo dever de resposta e, por outro lado, que
o primeiro parecer "poderá fundamentar o não acatamento, por
aquele Instituto, da recomendação". Sobre este parecer foi proferido
despacho no sentido de me ser dado conhecimento dos dois
pareceres.
4. Por reputar de improcedente a fundamentação invocada
para o não acatamento da recomendação, entendi por bem
reiterá-la, o que fiz por ofício de 19 de Fevereiro último, de que
igualmente junto cópia. O Presidente do Conselho de Direcção do
Instituto respondeu que, não tendo sido transmitida por Vossa
Excelência qualquer orientação sobre o assunto, foi deliberado
manter a posição anteriormente tomada.
5. Os factos expostos impõem que me dirija agora a Vossa
Excelência. É certo que o Instituto de Acção Social das Forças
Armadas, como pessoa colectiva de direito público dotada de
autonomia administrativa e financeira, não está sujeito à direcção
mas tão somente à orientação de Vossa Excelência, o que decorre
inequivocamente dos artigos 11º e 13º. n.º 1, alíneas a), c) e d) do
Decreto-Lei n.º 284/95, de 30 de Outubro. Nesse sentido, cabe a
Vossa Excelência "definir os objectivos e guiar a actuação" do aludido
Instituto(13). Se assim é, nada impede, também, que a entidade
sujeita a tal poder de orientação solicite que o órgão
superintendente se pronuncie sobre a posição a tomar em
13
Nas palavras do Professor Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, I,
Coimbra, 1994, pag. 717.
590 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
determinados casos, ou seja, que esclareça pontualmente se certa
decisão se coaduna com as linhas gerais de actuação definidas. Em
face do exposto, atendendo, por um lado, aos fundamentos
constantes dos documentos de que se juntam cópias e, por outro
lado, à circunstância de o Conselho de Direcção do Instituto de Acção
Social das Forças Armadas ter solicitado a tomada de posição
superior sobre a matéria,
Recomendo
A Vossa Excelência que sejam desenvolvidas as diligências
necessárias a assegurar que, na actualização das rendas devidas
pela utilização dos lugares da garagem do imóvel sito na Rua
Mouzinho de Albuquerque, Lote B, em Coimbra, o aludido Instituto
aplique o regime previsto na Portaria n.º 104/70, de 16 de Fevereiro.
Recomendação sem resposta conclusiva
Ao
Exm.º Senhor
Presidente do Conselho Directivo do Centro Nacional de Pensões
R-2945/92
Rec. n.º 44/A/97
1997.06.09
1. Como é do conhecimento desse Conselho Directivo, a Sra...
dirigiu-me uma reclamação tendo por objecto o facto de as
prestações que auferia por óbito do Sr... terem sido reduzidas em
função da atribuição de prestações de igual natureza à Sra..., ex-
cônjuge do falecido. De acordo com a reclamante, esta pensionista
não reunia as condições legalmente fixadas para a atribuição do
subsídio por morte e da pensão de sobrevivência.
2. Instruído o processo aberto com base na aludida
reclamação, veio a apurar-se o seguinte:
2.1. Em 16 de Dezembro de 1958, o Sr..., beneficiário do
regime geral de segurança social n.º ..., celebrou casamento civil
com a Sra..., o qual foi dissolvido por divórcio decretado por
sentença transitada em julgado em 4 de Janeiro de 1965.
2.2. O aludido beneficiário faleceu em 1 de Junho de 1991, no
estado de casado com a Senhora..., desde 20 de Maio de 1985.
Da Actividade 591
Processual
____________________
2.3. Para além dos dois casamentos referidos, o beneficiário
foi ainda casado com as Sras..., tendo ambos os vínculos sido
dissolvidos por divórcio.
2.4. Em 6 de Agosto de 1991, a viúva do beneficiário requereu
a atribuição de pensão de sobrevivência e de prestação por morte, o
que foi deferido.
2.5. Por ofícios desse Centro de 24.7.92 e de 26.10.96, foi
comunicado à interessada que a pensão que vinha auferindo no
valor de Esc. 44.000$00 seria reduzida, a partir de Setembro de
1992, para Esc. 25.670$00 e que deveria repor 3/4 do subsídio por
morte recebido, em virtude de a ex-cônjuge do beneficiário, ter
demonstrado reunir condições para atribuição das prestações por
morte.
2.6. Tal decisão foi mantida, não obstante a viúva ter
formulado diversas reclamações e remetido a esse Centro vários
documentos no sentido de demonstrar que à referida ex-cônjuge não
assistia o direito às prestações por morte do Sr...
2.7. Nenhuma das restantes ex-cônjuges do falecido requereu
a habilitação às referidas prestações.
3. Analisada a pretensão da reclamante, concluí que lhe
assistia razão, porquanto a Sra... não reunia as condições previstas
no art. 11º do Decreto-Lei n.º 322/90, de 18 de Outubro.
4. Assim, em primeiro lugar, não lhe foi reconhecido
judicialmente o direito a pensão de alimentos a pagar pelo seu
ex-cônjuge, como passo a demonstrar:
4.1. A deliberação do Centro Nacional de Pensões de
atribuição de pensão de sobrevivência à Sra... fundamentou-se em
certidão passada pela Secretaria Geral Comum dos Tribunais de
Justiça de Lisboa, nos termos da qual, no âmbito dos autos de
alimentos provisórios que correram termos na 1ª Secção da 3ª Vara
Cível da Comarca de Lisboa com o n.º 1.848, de 1962, foi o requerido
condenado a pagar à requerente a pensão de alimentos definitivos
no valor de Esc. 800$00.
4.2. Sucede, porém, que esta acção de alimentos,
fundamentada no desamparo ou abondono por parte do marido, foi
intentada e correu seus termos na pendência do matrimónio entre
requerente e requerido, o qual só foi dissolvido por divórcio
decretado por sentença transitada em julgado em 4 de Janeiro de
1965.
4.3. Por outro lado, nesta sentença nada se dispõe no que
toca a alimentos, donde é forçoso concluir que, enquanto divorciada
592 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
do beneficiário (qualidade que revestia à data da morte deste), à
Senhora... não foi reconhecido judicialmente o direito a alimentos
daquele. Ao tempo em que foi proferida a sentença de divórcio, a
fixação de alimentos dependia de requerimento judicial por parte do
cônjuge que deles carecia, nos termos dos arts. 29º e segs. do
Decreto de 3 de Novembro de 1910.
5. Em parecer remetido aos Serviços que dirijo, a Direcção de
Serviços Jurídicos e de Contencioso desse Centro Nacional de
Pensões defende que as prestações por morte em causa foram
atribuídas correctamente, uma vez que o divórcio não envolve a
caducidade dos alimentos fixados na constância do matrimónio,
cabendo ao obrigado exonerar-se de tal dever. A fundamentação de
tal parecer afigura-se, a meu ver, improcedente e até contraditório
com outras posições tomadas por esse Centro. Se não, vejamos.
5.1. São totalmente diversas as obrigações alimentícias entre
cônjuges e entre ex-cônjuges. Actualmente, de acordo com os arts.
1675º e 2015º do Código Civil, na constância do matrimónio, ambos
os cônjuges, em cumprimento do dever de assistência, são
reciprocamente obrigados a alimentos. Nos termos do art. 1788º do
mesmo Código, o divórcio produz os mesmos efeitos da dissolução
por morte, salvas as excepções consagradas na lei. Uma destas
excepções é a possibilidade de um dos ex-cônjuges ficar obrigado a
prestar alimentos ao outro. Ora, neste caso, não se trata de uma
obrigação recíproca que constitua corolário de um dever existente
entre ex-cônjuges, nem de uma relação obrigacional que constitua
um efeito necessário do divórcio, porquanto ela só existirá nos casos
previstos no art. 2016º do Código Civil. Dispõe este preceito que têm
direito a alimentos, no caso de divórcio, o cônjuge não considerado
culpado ou principal culpado, o cônjuge réu ou qualquer dos
cônjuges, consoante o divórcio tenha sido, respectivamente,
decretado com fundamento no art. 1779º e art. 1781º, alíneas a) ou
b), no art. 1781º, alínea c) ou no caso de igual culpa ou de divórcio
por mútuo consentimento. Do exposto resulta, pois, com suficiente
clareza que a obrigação de alimentos que impende sobre os
cônjuges, na constância do matrimónio não se mantém
necessariamente após o divórcio e, se se mantiver, é porque se
encontra verificado um dos pressupostos previstos no art. 2016º.
5.2.Cunha Gonçalves, na citação constante do parecer (a qual
não é, contudo, acompanhada da indicação da respectiva referência
bibliográfica) explica, em termos inequívocos, que com o divórcio
"cessam os deveres recíprocos dos cônjuges", mas que "pode ficar
Da Actividade 593
Processual
____________________
subsistindo, é certo, o dever de o cônjuge culpado prestar alimentos
ao cônjuge inocente ou não culpado".
5.3. Mas já na altura em que foram proferidas as sentenças
de alimentos definitivos e de divórcio, se entendia que se tratava de
obrigações distintas. Discutia-se, então, se ao cônjuge culpado pelo
divórcio assistia direito a alimentos. Entre os que negavam tal
direito, contava-se Cunha Gonçalves que, alegando que "o divórcio
não é processo de viver à custa alheia"(14), defendia que a
combinação entre os arts. 29º e 32º, n.º 2 do Decreto de 3 de
Novembro de 1910 "permite afirmar que o direito aos alimentos só
pode ser reconhecido ao ex-cônjuge completamente inocente ou que
não foi casado, mas sim vítima dos factos determinantes do divórcio.
Assim, não poderá pedir alimentos o adúltero, o que abandonou o
domicílio conjugal, o autor de sevícias e injúrias graves; e se ambos
os cônjuges tiveram culpas, nenhum deles poderá reclamar alimentos
ao outro"(15). Outros autores, reconhecendo, embora, a bondade
desta solução, consideravam que ela não tinha estado na mente do
legislador do citado Decreto que, a querer abrir alguma excepção à
doutrina do art. 29º, tê-lo-ia feito neste preceito(16). De todo o modo,
mesmos os defensores desta última tese(17), não hesitavam em
reconhecer a autonomia entre "os alimentos pedidos
cumulativamente com a acção de divórcio ou posteriormente à
autorização deste", regulados pelos artigos 29º e seguintes do citado
decreto e "o direito a alimentos, durante a vigência da sociedade
conjugal, e quando não seja invocado conjuntamente com o pedido
de divórcio ou de separação", o qual "resulta ou do n.º 3 do artigo 38º
do decreto n.º 1 de 25.12.10, ou da alínea 2ª do § 2º do art. 393º do
Código de Processo Civil. São estes artigos que o conferem, e que,
portanto determinam os casos em que existe tal direito, e não o art.
29º da lei do divórcio". Na verdade, a exigência, constante do art.
30º da lei do divórcio, de requerimento dos alimentos,
cumulativamente ou posteriormente à acção de divórcio, tornava
clara a insubsistência dos alimentos concedidos anteriormente.
Também aqui, o circunstancialismo que justificava a atribuição de
alimentos à mulher separada se revelava bem diverso daquele que
14
Direitos de Família e Direitos das Sucessões, ed. Ática, p.105.
15
citado por Alberto dos Reis e Pires de Lima, em anotação ao Acórdão do Supremo
Tribunal de Justiça de 24.7.45, Revista de Legislação e Jurisprudência, nº 78, pags.
396.
16
Neste sentido, ALBERTO DOS REIS e PIRES DE LIMA, loc. citado.
17
Autores e loc. citado na nota anterior, pag. 393.
594 Relatório à
Assembleia da República 1997
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precedia a concessão de alimentos a qualquer dos ex-cônjuges, após
o divórcio ou a separação de bens.
5.4. O art. 11º do Decreto-Lei n.º 322/90, de 18.10, faz
depender o direito a pensão de sobrevivência do ex-cônjuge do
reconhecimento judicial do direito a alimentos. Não basta, por isso, a
mera invocação de que se encontravam verificados os requisitos do
direito a alimentos, como, aliás, tem sido entendido por esse Centro.
Tal reconhecimento judicial diz respeito ao direito a alimentos do ex-
cônjuge enquanto tal e não enquanto cônjuge ou separado de facto.
O próprio autor do parecer acaba por reconhecê-lo ao salientar que
o divórcio se deveu a "exclusiva culpa" do "de cujus". Com efeito, a
existir direito a alimentos da Sra... depois do divórcio, ele resulta
daquela circunstância e não do facto de ter sido reconhecido o
direito a alimentos na vigência do seu matrimónio. Aliás, a tomar-se
como certa a tese constante do parecer de que, mesmo no regime
actual, a obrigação de alimentos vigente na pendência do
matrimónio se mantém depois do divórcio, seríamos levados a
defender que tal sucede em qualquer caso e, portanto, ainda que o
cônjuge que deles beneficia venha a ser julgado principal culpado
na sentença de divórcio(18), solução que certamente não é pretendida
pelo Centro Nacional de Pensões.
6. Acresce ao exposto que, para além de o direito a alimentos
não ter sido reconhecido judicialmente, também se não encontra
verificado o outro requisito da atribuição das prestações por morte
aos divorciados previsto no art. 11º do Decreto-Lei n.º 322/90, de
18.10. É que aqui se exige que o divorciado se encontre, à data da
morte, a receber pensão de alimentos do ex-cônjuge. Ora, à
requerente não foi exigida prova da verificação deste requisito,
sendo de realçar que os elementos recolhidos pelos meus Serviços
apontam em sentido exactamente oposto. Na verdade, pelo ofício
8324, de 9.3.94 - de que junto cópia -, a Direcção-Geral das
Contribuições e Impostos informou que nas declarações de IRS dos
anos de 1989 e 1991 do contribuinte não consta qualquer
pagamento de pensões.
7. Resulta de todo o exposto que o acto de atribuição à Sra...
das prestações por morte do beneficiário - e consequente redução
das prestações equivalentes auferidas pela Sra... - é inválido por
desrespeitar o disposto no art. 11º do Decreto-Lei n.º 322/90, de
18.10.
18
Sentença em que, naturalmente, nada se disponha sobre alimentos.
Da Actividade 595
Processual
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8. É certo que, considerando o período de tempo decorrido
desde a sua prática, tal acto se tornou, nos termos do art. 140º do
Código do Procedimento Administrativo(19), irrevogável com
fundamento em invalidade.
9. Todavia, não se encontra vedada a possibilidade de, com
fundamento de mérito, se alterar o acto na parte em que não é
desfavorável à aludida interessada, nos termos dos arts. 140º, n.º 2,
alínea a) e 147º, ou seja, na parte que respeita à redução das
prestações por morte da viúva do beneficiário. Não há, com efeito,
qualquer razão de mérito que o desaconselhe, porquanto o interesse
público é noção que não se opõe necessariamente a interesse
particular, antes deverá representar o melhor equilíbrio entre os
interesses em presença. Ora, não prosseguir o interesse da
reclamante a receber pensão de sobrevivência pelo valor a que tem
direito, sem que a tal se oponha qualquer interesse público digno de
relevo ou de prevalência sobre aquele, é solução que claramente
atenta contra os princípios da proporcionalidade e da prossecução
do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses
legalmente protegidos dos cidadãos (arts. 266º, n.ºs. 1 e 2 da CRP e
4º e 5º do CPA).
10. Tal alteração não suscita problemas de ilegalidade. Por
um lado, não viola as normas do Código do Procedimento
Administrativo sobre revogação de actos constitutivos de direitos. Por
outro lado, o facto de a soma das duas pensões de sobrevivência
(bem como dos subsídios por morte) ser de montante superior ao
previsto na lei não resulta deste segundo acto - que está conforme
ao regime legal vigente - mas da circunstância de ter sido atribuída
indevidamente pensão de sobrevivência à Sra..., atribuição que já
não é revogável. A ilegalidade a existir, é deste e não daquele acto.
11. Só dessa forma se corrige a injustiça que decorre da
circunstância de a reclamante ter sido prejudicada pela prática de
um acto ilegal por parte desse Centro Nacional de Pensões.
Em face de todo o exposto
19
Disposição que é aplicável à situação em causa, mercê do disposto no art. 2º, nº 7 do
Código do Procedimento Administrativo, na redacção que lhe foi conferida pelo art. 1º
do Decreto-Lei nº 6/96, de 31.1.
596 Relatório à
Assembleia da República 1997
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Recomendo
No sentido de os actos de atribuição à Sra... das prestações por
morte do beneficiário serem alterados de modo a que os respectivos
valores coincidam com os inicialmente fixados, sem prejuízo da
competente actualização.
Recomendação não acatada
A
Sua Excelência
o Primeiro Ministro
R-3336/94
Rec. n.º 60/A/97
1997.07.28
1. Dirigi, nesta data, ao Presidente da Direcção da TAP-Air
Portugal a recomendação de que junto uma cópia (Recomendação
n.º 61/A/97) e que considero aqui reproduzida para todos os efeitos.
Como Vossa Excelência poderá verificar, recomendei àquela empresa
que promovesse a compensação dos trabalhadores que, tendo
celebrado acordos de pré-reforma antes da entrada em vigor do
Decreto-Lei n.º 329/93, de 25.9, sofreram prejuízos de vulto com a
obrigação que assumiram, por força de tais contratos, de
requererem a passagem à reforma, logo que atingida a idade
mínima de acesso. Com efeito, após a celebração de tais acordos, o
regime de cálculo das pensões sofreu uma alteração substancial, em
sentido que representa, na maioria dos casos, uma diminuição do
montante da pensão. Assim, considerei poderem verificar-se,
nalguns casos, os requisitos do instituto da alteração anormal das
circunstâncias, previsto no art. 437º do Código Civil, o que justifica a
modificação das relações existentes entre tais trabalhadores (já
reformados) e a TAP, com vista à compensação dos aludidos
prejuízos, eventualmente através do aumento das prestações
complementares de reforma.
2. Dirijo-me agora a Vossa Excelência por considerar que se
justifica que o Governo auxilie a empresa na aludida compensação
dos trabalhadores, pelas razões que passo a expor. Como é
certamente do conhecimento de Vossa Excelência, ao abrigo do art.
12º do Decreto-Lei n.º 261/91, de 25 de Julho, os então Ministros das
Da Actividade 597
Processual
____________________
Finanças, das Obras Públicas, Transportes e Comunicações e do
Emprego e Segurança Social aprovaram, por despacho conjunto de
11 de Maio de 1992, medidas facilitadoras do recurso à pré-reforma,
tais como o reconhecimento, pelo período de um ano, da
equivalência à entrada de contribuições, a concessão pelo Instituto
do Emprego e Formação Profissional de uma comparticipação no
pagamento das prestações de pré-reforma e a previsão da
faculdade de os trabalhadores de passarem à situação de reforma
com 60 anos. Destinavam-se tais medidas a "ressarcir a empresa do
resultado do esforço financeiro despendido ao longo de mais de uma
década com as obrigações do serviço público que as ligações aéreas
com as Regiões Autónomas têm imposto" (cfr. preâmbulo do referido
despacho).
3. Assim, tendo o Governo criado condições mais vantajosas
para a celebração dos acordos de pré-reforma sem que, depois,
tenha salvaguardado a posição dos trabalhadores que aderiram a
tais esquemas, justo será que o órgão executivo auxilie agora a TAP
com o restabelecimento do equilíbrio das prestações contratuais. Em
cumprimento do disposto no art. 34º do Estatuto do Provedor de
Justiça, aprovado pela Lei n.º 9/91, de 9 de Abril, e já depois de o
Executivo a que Vossa Excelência preside ter tomado posse, expus a
situação a Sua Excelência o Ministro da Solidariedade e Segurança
Social.
4. Na resposta, que me foi prestada pela Secretaria de Estado
da Segurança Social, contesta-se que a situação destes
trabalhadores seja diferente dos que continuaram ao serviço, não
tendo sido intenção do legislador a definição de qualquer período
transitório. Contudo, assim não é, pois, ao contrário destes, aqueles
trabalhadores ficaram vinculados a requerer a reforma ainda no
domínio da legislação anterior, aplicando-se, todavia, o novo regime
ao cálculo da sua pensão de reforma.
5. Por outro lado, invoca-se que a passagem à situação de
reforma constitui motivo de extinção da situação de pré-reforma,
pelo que é extemporânea a eventual modificação de contratos já
extintos. Não é, porém, correcto afirmar-se que os contratos de
pré-reforma já se extinguiram. Eles comportam, com efeito, um
complexo de direitos e deveres de ambas as partes, o qual
compreende, entre outros, o dever de requerer a passagem à
reforma, atingida a idade mínima legal prevista para o efeito. Com o
cumprimento deste dever não se extinguem, contudo, as relações
contratuais entre as partes. Com efeito, nos termos de tais acordos, a
598 Relatório à
Assembleia da República 1997
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partir da concessão da reforma o reformado adquirirá os direitos
reconhecidos pela TAP aos seus trabalhadores que se reformem por
limite de idade, entre os quais se integra o eventual direito a
complemento de reforma. Ou seja, depois da passagem à situação
de reforma, mantêm-se relações contratuais entre o trabalhador e a
TAP, sendo, aliás, possível que a aludida compensação se processe
no domínio destas relações, nomeadamente, como referi, por via do
aumento dos complementos da pensão de reforma.
6. Por outro lado, sempre se diz que, ainda que o instituto
previsto no art. 437º do Código Civil não fosse directamente aplicável
à situação em análise, a verdade é que as razões de justiça e
equidade que o enformam são paralelas às que justificam a adopção
das aludidas medidas de compensação. Aliás, seria injusto exigir aos
pré-reformados nesta situação que não tivessem requerido a
reforma e impugnado os contratos, pois, até à resolução do litígio,
não só ficariam privados da possibilidade de receber pensão de
reforma, como a TAP certamente teria cessado o pagamento da
prestação de pré-reforma.
Em face do exposto,
Recomendo
A Vossa Excelência a promoção das medidas necessárias à
compensação da TAP - Air Portugal pelos encargos que terá de
suportar com a satisfação das pretensões dos outorgantes de
acordos de pré-reforma no sentido do reequilíbrio das prestações
contratuais.
Recomendação não acatada
Ao
Exm.º Senhor
Presidente do Conselho de Administração da TAP Air Portugal
R-3336/94
Rec. n.º 61/A/97
1997.07.28
1. Como é do conhecimento de V.ª Ex.ª, foram-me dirigidas
várias reclamações subscritas por trabalhadores da TAP,
actualmente na situação de reforma, que alegam, essencialmente, o
seguinte:
Da Actividade 599
Processual
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1.1. Entre os reclamantes e a TAP foram celebrados acordos
de pré-reforma, por via dos quais os trabalhadores ficaram
vinculados a requerer a passagem à reforma, assim que completada
a respectiva idade mínima legal de acesso.
1.2. Em 25 de Setembro de 1993, foi publicado o Decreto-Lei
n.º 329/93, que alterou, em larga medida, as condições de reforma e
as regras de cálculo das pensões do regime geral de segurança
social (regime em que os trabalhadores da TAP se encontram
genericamente integrados).
1.3. De entre as alterações introduzidas, há uma que traduz
inelutavelmente a menor relevância do tempo de serviço para
efeitos do cálculo da pensão: a taxa anual de formação de pensão
por cada ano civil passou de 2,2% (nos termos do art. 2º do Decreto
Regulamentar n.º 9/83, de 7.2) para 2%, nos termos do art. 32º, n.º 1
do Decreto-Lei n.º 329/93. Daqui resulta que, para se atingir a
pensão máxima (equivalente a 80% da remuneração de referência),
são necessários 40 anos de serviço com registos de contribuições, ao
contrário dos anteriores 36 anos e meio.
1.4. Para além da relevância do tempo de serviço, também a
forma de cálculo da remuneração de referência foi alterada, em
termos que se podem considerar genericamente mais desfavoráveis
para os trabalhadores cujo último período da sua carreira
profissional se passou numa só empresa, por, nestes casos, ser de
esperar um aumento progressivo das remunerações ao longo dos
anos. Assim, a remuneração de referência passou a ser determinada
em função das remunerações (actualizadas por aplicação do índice
geral de preços no consumidor) dos dez anos civis em que aquelas
sejam mais elevadas, compreendidos nos últimos quinze anos (art.
33º, n.º 1). No regime anterior, o cálculo era feito tendo em conta as
melhores remunerações de cinco anos de entre os últimos dez.
1.5. De tais alterações legais resultou, nos casos que me
foram apresentados, uma diminuição do valor da pensão de reforma
quando comparada com a que teria sido atribuída ao abrigo do
regime anterior. Num dos casos, que refiro a título de exemplo, a
diferença é de Esc. 96.930$00 mensais, o que representa cerca de
30% do valor recebido.
2. Não está aqui em causa questionar a aplicação do novo
regime de protecção na invalidez e na velhice à situação dos
reclamantes. Na inexistência de normas transitórias que
excepcionem situações como a dos reclamantes, rege o princípio da
aplicação da lei nova aos factos novos e, portanto, as relações de
600 Relatório à
Assembleia da República 1997
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reforma que se constituam depois da sua entrada em vigor são
abrangidas pelo novo diploma.
3. O que, pelo contrário, interessa evidenciar é que a
alteração das circunstâncias em que os contratos de pré-reforma
foram celebrados pode, em alguns casos, revestir os requisitos
necessários para se considerar que se justifica a correcção das
prestações contratuais.
4. Assim, recorrendo ao instituto da resolução ou modificação
do contrato por alteração das circunstâncias, previsto no art. 437º do
Código Civil, há que verificar se se encontram reunidos os respectivos
requisitos: por um lado, se houve uma alteração anormal das
circunstâncias e, por outro, se a exigência das obrigações à parte
lesada afecta gravemente os princípios da boa fé contratual e não
está coberta pelos riscos próprios do negócio.
5. No que respeita à primeira condição de admissibilidade, é
inegável que se verificou uma modificação das circunstâncias em se
fundou a decisão de contratar. Não se trata de um erro sobre essas
circunstâncias, mas de uma alteração superveniente. Com efeito, em
todos os casos em apreciação os acordos de pré-reforma foram
celebrados antes da entrada em vigor do aludido Decreto-Lei n.º
329/93. Por outro lado, uma vez que, por efeito do contrato, os
trabalhadores ficaram vinculados a requerer a reforma logo que
reunidas as respectivas condições, não foi indiferente à sua decisão
de contratar o regime que então era aplicável àquela relação,
nomeadamente quanto ao montante da pensão de reforma que
iriam receber. E não se trata de uma "aspiração subjectiva extra-
contratual de uma parte"(20), mas de condição que afecta todo o
negócio, porquanto respeita de forma directa a ambas prestações
contratuais: o trabalhador vincula-se a requerer a reforma e a
entidade patronal deixa de ter o encargo com o pagamento da
remuneração ou da prestação de pré-reforma em virtude da
caducidade da relação laboral.
6. Por alteração anormal das circunstâncias tem-se entendido
que se deve estar perante uma alteração imprevisível, pois caso
contrário - ou seja, em caso da alteração poder ter sido prevista
pelas partes - ou se trata de uma situação de erro ou foi intencional
a não previsão contratual dos possíveis efeitos da verificação de tal
alteração. Os reclamantes assinaram os acordos de pré-reforma em
data anterior à publicação do Decreto-Lei n.º 329/93, a qual ocorreu
20
para utilizar a expressão de MENEZES CORDEIRO, Da Alteração das Circunstâncias,
in Estudos Em Memória do Professor Doutor Paulo Cunha, Lisboa, 1989, pag. 353.
Da Actividade 601
Processual
____________________
em 25 de Setembro de 1993 (sendo certo que a entrada em vigor só
veio a verificar-se em 1 de Janeiro de 1994). E, nessa altura, ao
contrário do afirmado pelos serviços da empresa que V.Exa dirige,
não era previsível que viesse a ocorrer a alteração do regime de
cálculo das pensões de reforma do regime geral de segurança social,
nos moldes que veio a revestir. Na verdade, este tipo de alterações,
porque obviamente impopular, não é habitualmente divulgada com
antecedência pelo Governo pelo menos em toda a sua extensão e
com todas as implicações. Aliás, o próprio preâmbulo do diploma
(cfr. ponto n.º 7, 4º) procura apresentar uma visão optimista das
alterações introduzidas, podendo mesmo levar um intérprete menos
atento a concluir tratar-se de uma medida que representa um
aumento das pensões. Com efeito, afirma-se ter-se regressado "à
fixação da taxa da pensão em 2% por ano civil, com manutenção da
taxa mínima de 30% e da taxa máxima de 80%", explicitando-se, de
seguida, que "esta última, em conjugação com a revalorização das
remunerações, é susceptível de contribuir para uma efectiva melhoria
do montante das pensões dos beneficiários com maior carreira
contributiva". Por outro lado, ainda que tivessem sido anunciadas
tais medidas e tivessem sido explicitados os seus efeitos negativos no
montante das pensões, o certo é que seria legítimo esperar que o
novo diploma não se aplicasse aos contribuintes em vias de requerer
a passagem à reforma e, consequentemente, contivesse normas
transitórias similares às constantes do Decreto-Lei n.º 286/93, de
20.8 (diploma que alterou a forma de cálculo das pensões de
aposentação no âmbito do regime de protecção social da função
pública). Aliás, nem é possível afirmar-se que as alterações
legislativas não podiam ser ignoradas pelos trabalhadores, em face
da sua divulgação pela comunicação social. É que até à aprovação
do projecto em Conselho de Ministros (o que ocorreu em Julho de
1993) são muito raras as notícias que se debruçam sobre o teor das
reformas. E é curioso verificar que até as centrais sindicais - que
formularam propostas na fase da preparação do diploma -
manifestaram alguma surpresa em face do teor das medidas
aprovadas, que consideraram não terem tido em atenção aquelas
propostas e serem "injustas" para os trabalhadores (cfr., por
exemplo, Público de 9.7.93 e Diário Económico de 12.7.93).
7. Falar-se em alteração anormal das circunstâncias implica,
ainda, a existência de uma parte lesada, cujos prejuízos assumem
alguma relevância. Caso contrário, estaremos perante uma alteração
desprezível, sem significado. Se é certo que nem todos os
602 Relatório à
Assembleia da República 1997
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trabalhadores que celebraram acordos de pré-reforma sofreram
prejuízos de vulto com a aludida alteração das circunstâncias em que
fundaram a sua decisão de contratar - casos, por exemplo, em que a
diferença do montante da pensão é compensado pelo complemento
atribuído pela TAP(21) - não é menos certo que, noutros, se
verificaram danos não desprezíveis. Recordo o caso referido em 1.5.
e saliento que, tratando-se de uma pensão de reforma, a diminuição
do valor mensal da pensão, que é vitalícia, se repercute ao longo de
toda a vida do pensionista e, mesmo depois da sua morte, no
montante da pensão de sobrevivência que, eventualmente, venha a
ser atribuída aos seus herdeiros hábeis. Por outro lado, a tal
prejuízo corresponde, do lado da TAP, o inegável benefício de
aqueles trabalhadores terem solicitado a passagem à situação de
reforma assim que atingida a respectiva idade mínima de acesso, o
que determinou a caducidade dos seus contratos de trabalho e,
consequentemente, a desoneração da TAP quanto ao pagamento da
remuneração (sem prejuízo de outros direitos que os trabalhadores
mantêm, junto da empresa, enquanto reformados). Ou seja, se os
trabalhadores tivessem previsto a alteração que veio a verificar-se,
não teriam celebrado os acordos de pré-reforma, requerendo a
passagem à reforma apenas quanto estivesse assegurado o acesso à
pensão máxima. O acima exposto não impede que a avaliação do
carácter anormal dos prejuízos não deixe de ser feita caso a caso. De
facto, o instituto em análise exige sempre uma apreciação atenta das
circunstâncias concretas de cada contrato e da situação relativa de
cada uma das partes.
8. Resta, então, averiguar se a exigência aos trabalhadores
das obrigações por eles assumidas afecta gravemente os princípios
da boa fé. Para a apreciação deste requisito, importa chamar à
colação as circunstâncias de facto e de direito que precederam todo o
processo de negociação dos acordos de pré-reforma. É sabido que,
ao abrigo do art. 12º do Decreto-Lei n.º 261/91, de 25 de Julho, os
então Ministros das Finanças, das Obras Públicas, Transportes e
Comunicações e do Emprego e Segurança Social aprovaram, por
despacho conjunto de 11 de Maio de 1992, medidas facilitadoras do
recurso à pré-reforma, tais como o reconhecimento , pelo período de
um ano, da equivalência à entrada de contribuições, a concessão
pelo Instituto do Emprego e Formação Profissional de uma
comparticipação no pagamento das prestações de pré-reforma e a
21
Sem prejuízo de se ter em conta que a própria forma de cálculo dos complementos
de pensão foi alterada recentemente, no sentido da sua diminuição.
Da Actividade 603
Processual
____________________
previsão da faculdade de os trabalhadores de passarem à situação
de reforma com 60 anos. Ora, se assim é, se o Governo promoveu
directamente a criação de condições mais vantajosas na celebração
dos acordos de pré-reforma, é natural que os trabalhadores
tivessem confiado que, uma vez celebrados tais acordos, estas
condições não fossem alteradas por intervenção do mesmo órgão
executivo. Por isso, exigir-lhes a manutenção dos contratos tais como
se encontram ofende gravemente o princípio da boa fé, na sua
vertente da tutela da confiança legítima.
9. A Direcção-Geral de Pessoal dessa empresa, quando
confrontada pelos serviços da Provedoria de Justiça sobre a
possibilidade de ser acolhida a sugestão da modificação dos
contratos, pelos motivos expostos, para além de questionar a
imprevisibilidade da alteração legislativa, em termos inaceitáveis
pelas razões que já se aduziram, alegou que tais alterações se
verificaram no âmbito da relação trabalhador-segurança social e
não no domínio da relação trabalhador-entidade empregadora.
Ora, a verdade é que a constituição da primeira relação, no
momento e nos termos em que ocorreu, resultou do dever que os
trabalhadores assumiram, nos contratos de pré-reforma celebrados
com a entidade patronal, de requerer a reforma assim que atingida
a respectiva idade de acesso. E parece-me suficientemente
demonstrada, pelo que já foi dito, a relevância que tal dever
assumiu no domínio da esfera contratual em causa. Invocou, por
outro lado, que a passagem à situação de reforma resultou
necessariamente do disposto no art. 10º do aludido Decreto-Lei n.º
261/91, e não da correspondente obrigação do contrato. Quanto a
este aspecto, sempre se diz que se trata inelutavelmente de uma
obrigação contratual, sendo irrelevante aferir se a mesma decorre
do regime imperativo do contrato ou da esfera de liberdade de
estipulação das partes. Por último, não se duvida da importância do
princípio da estabilidade dos contratos de que essa empresa faz
apelo. Todavia, é inegável que, no seu confronto com o princípio da
justiça, este prevalece sobre aquele. É aliás desta ponderação de
interesses em presença que surge o instituto da alteração anormal
das circunstâncias.
10. Por todo o exposto,
Recomendo
Que essa empresa, após requerimento fundamentado dos
trabalhadores interessados com a invocação dos prejuízos por si
604 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
sofridos, proceda à avaliação das situações em que se verificaram
prejuízos de vulto. E, nesses casos, deverão ser promovidas formas
de compensação de tais prejuízos, através da modificação da relação
existente entre a empresa e os trabalhadores, nomeadamente por
via do aumento da prestação complementar de reforma.
Informo ainda V.ª Ex.ª que, sobre o assunto da presente
recomendação, foi formulada, nesta data, a Sua Excelência o
Primeiro Ministro, a recomendação de que junto cópia
(recomendação n.º 60/A/97).
Recomendação não acatada
Ao
Exm.º Senhor
Presidente do Conselho de Administração da Caixa Geral de
Aposentações
R-4712/96
Rec. n.º 67/A/97
1997.09.30
1. O Sr..., pensionista n.º..., dirigiu-me uma reclamação onde
alega, essencialmente, que a falta de aproveitamento escolar no ano
lectivo de 1992/1993, que determinou a extinção do direito à pensão
de sobrevivência que vinha a receber, fora consequência do
agravamento da asma brônquica, doença crónica de que padece. E,
que esse agravamento resultara da sua colocação na Universidade
de Aveiro.
2. Efectivamente, a cessação do pagamento da pensão de
sobrevivência foi determinada por força da falta de aproveitamento
escolar, nos termos do art.º 47º, n.º1, al.c) do Estatuto das Pensões
de Sobrevivência, aprovado pelo Decreto-Lei n.º142/73, de 30 de
Março.
3. Apesar de o pensionista ter reclamado daquela decisão, a
mesma foi mantida com base num parecer do Gabinete Médico
dessa Caixa Geral de Aposentações, de acordo com o qual "... o facto
de sofrer de asma brônquica não justifica a perda do ano escolar; se
assim fosse, e como é uma doença crónica que vem desde a infância
mais anos teriam sido perdidos.".
4. Na verdade, porém, não estava em causa saber se de facto
aquela doença era impeditiva do aproveitamento escolar, mas,
Da Actividade 605
Processual
____________________
antes, saber:
a) se da colocação do reclamante na Universidade de Aveiro
resultara um agravamento da doença;
b) e, em que medida, esse agravamento, a ter-se verificado,
se constituia como circunstância atenuante ou dirimente da
responsabilidade do pensionista na perda do ano escolar.
5. Presentes os elementos de natureza médica disponíveis
verifica-se que:
a) no parecer de 12 de Maio de 1993, do Sr. Dr..., Chefe da
Clínica de Pneumologia do Hospital Pulido Valente, se refere que o
reclamante "... sofreu, desde a sua deslocação para Aveiro,
agravamento clínico da asma brônquica com crises de predomínio
nocturno...".
b) a Sra Dra... (médica pneumologista do mesmo Hospital)
declarou, em 31 de Janeiro de 1994, que a estadia do reclamante
"...em Aveiro no ano lectivo 92/93 para frequentar o 1º ano do Curso
de Biologia da Universidade de Aveiro, trouxe agravamento quanto
ao número e gravidade das crises de dispneia com consequente mau
aproveitamento escolar e transferência para o mesmo curso na
Universidade de Lisboa.".
6. De facto, a situação clínica do reclamante foi o fundamento
da sua transferência, a título excepcional, para a Faculdade de
Ciências de Lisboa.
7. O parecer do Gabinete Médico dessa Caixa Geral de
Aposentações, para além de dar conta de um facto já conhecido, isto
é, que o reclamante sofria de asma brônquica e que esta era de
natureza crónica, limita-se a exprimir um raciocínio meramente
lógico, cuja pertinência, atentas as circunstâncias, é aliás, duvidosa.
Isto porque, não tendo o reclamante tido falta de aproveitamento
escolar quer antes, quer após a sua estadia em Aveiro, mais lógico
seria, pelo menos, questionar se a causa determinante do insucesso
escolar fora o agravamento do estado de saúde do reclamante
verificado durante a sua estadia em Aveiro.
8. O Gabinete Médico dessa Caixa Geral de Aposentações não
se pronunciou, pois, inicialmente, quanto à verificação do
agravamento da situação clínica do reclamante, nem quanto às
respectivas consequências e, nomeadamente, quanto à questão de
saber se estas acarretavam a impossibilidade de o reclamante poder
ter tido aproveitamento escolar naquele ano lectivo.
9. O parecer elaborado no âmbito daquele mesmo Gabinete,
de 7 de Agosto de 1997, remetido a esta Provedoria de Justiça em
606 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
anexo ao ofício n.º1894, de 21 de Agosto de 1997 dessa C.G.A., em
boa verdade, nada acrescenta ao parecer anterior, antes encerra
contradições e erros manifestos.
9.1 Desde logo, porque não é fundamentada a afirmação de
que se não verificara um agravamento do estado de saúde do
reclamante.
9.2 Na verdade, como o seu autor anuncia, o parecer baseia-
se exclusivamente numa análise documental, referenciando-se,
especificamente, os seguintes documentos de natureza médica:
a) documento no qual foi exarada a opinião do Senhor Médico Chefe
do Gabinete Médico dessa Caixa, em 23 de Fevereiro de 1994;
b) parecer da Dra..., psiquiatra;
c) e, parecer do Dr... de 12 de Maio de 1993.
9.3 Ora, se por um lado, o primeiro documento não se
pronuncia sobre o agravamento (pois, apesar de não se conhecer a
respectiva fundamentação, tal circunstância não é referida nas
respectivas conclusões), os restantes pareceres clínicos, por outro
lado, concluem no sentido de que se verificou um agravamento. Não
se percebe, por isso, como pode o perito médico concluir, com base
naqueles pareceres, que a doença não se agravou.
9.4. Para além disso, o aludido parecer contém outro erro
evidente. É que, mencionando, inicialmente, o parecer do Dr... de 12
de Maio de 1993, refere depois que, de acordo com este relatório,
"...o doente só foi estudado no Serviço da Especialidade a
23/11/1993, tendo-se comprovado múltiplos testes de sensibilidade
positiva, marcando a natureza alérgica da asma,...". É, pois, evidente
que num parecer de 12 de Maio de 1993 não pode relatar-se um
exame realizado em Novembro seguinte.
9.5 Aqueles exames foram realizados não em 23 de
Novembro de 1993, mas em 23 de Abril do mesmo ano. E, na
apreciação da presente questão, não é indiferente o momento em
que se verificou a avaliação clínica da situação do reclamante. De
facto, pertinente é saber qual o estado clínico do reclamante no
período referente ao ano lectivo 1992/1993.
9.6 Acresce que, a melhoria referida no parecer do Dr... é
apontada como consequência da saída da região de Aveiro: "R. C. ...
sofreu desde a sua deslocação para Aveiro, agravamento clínico da
sua asma brônquica c/ crises de predomínio nocturno e com melhoria
com a saída da região de Aveiro.".
10. Neste contexto, não é possível compreender que o autor
do parecer embora enuncie à partida os elementos que iria ter em
Da Actividade 607
Processual
____________________
conta na sua análise, no final, conclua em sentido absolutamente
contrário às premissas neles enunciadas. É, pois, forçoso concluir que
a conclusão do parecer do Gabinete Médico dessa Caixa Geral de
Aposentações, de 7 de Agosto de 1997, não tem qualquer
fundamento e padece de erro evidente.
11. Sendo factores determinantes para a avaliação da
presente questão o conhecimento da verificação ou não verificação
do agravamento da situação clínica do reclamante e, em caso
afirmativo, a determinação da medida em que esse agravamento
teria constituído impedimento ao aproveitamento escolar do
reclamante, é certo que a decisão a ela relativa havia, natural e
necessariamente, que fundamentar-se numa opinião ou parecer
médico.
12. No entanto, atento o exposto, também é certo que o
Gabinete Médico dessa C.G.A. não se pronunciou, cabalmente, quer
quanto à verificação do agravamento da situação clínica do
reclamante, quer quanto às eventuais consequências dele
decorrentes por forma que fosse determinado se a falta de
aproveitamento escolar resultava ou não de causa não imputável ao
reclamante.
13. Tal parecer médico contém juízo de valor que há que
inserir no domínio da discricionariedade técnica. Todavia, tem a
jurisprudência defendido a sindicabilidade das decisões quando
baseadas em pareceres eivados de erro ou contradição manifestos.
Tese esta que os serviços dessa Caixa, aliás, perfilham, como resulta
do ofício n.º 1196, de 30 de Maio de 1997, dirigido a esta Provedoria
de Justiça, onde se afirma não poder decidir-se, em matéria do foro
médico, em oposição ao parecer da Junta médica, quando não se
verificar existência de contradição flagrante ou erro grosseiro nesse
parecer.
14. Assim sendo e uma vez que a decisão relativa à extinção
do direito à pensão de sobrevivência adoptou os fundamentos do
parecer médico, não pode deixar de concluir-se que tal decisão,
atento o disposto no art.º 125º, n.º2, do Código de Procedimento
Administrativo, carece de fundamento , tendo, nessa medida, violado
o disposto no art.º 124º, n.º1, als.a), b), c) e e) do mesmo Código.
15. Dado que os elementos médicos referentes ao estado de
saúde do reclamante, no período relevante para a apreciação do
presente caso, dão conta de um agravamento do mesmo, bem assim
como das consequências negativas quanto às possibilidades de o
reclamante ter aproveitamento escolar, parece-nos justa a revisão
608 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
do processo.
16. Acresce não existir qualquer razão de mérito que
desaconselhe essa reapreciação. De facto, o interesse público é
noção que não se opõe necessariamente ao interesse particular,
devendo antes representar o melhor equilíbrio entre os interesses
em presença. Nestas circunstâncias, não prosseguir o interesse do
reclamante em receber a pensão de sobrevivência sem que a tal se
oponha qualquer interesse público digno de relevo ou de
prevalência sobre aquele, é solução que claramente atenta contra os
princípios da proporcionalidade e da prossecução do interesse
público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos
dos cidadãos ( arts. 266º, n.ºs. 1 e 2 da C.R.P.e 4ºe5º do C.P.A.).
17. Em face do exposto,
Recomendo
A V.Exa. a revogação do acto que determinou a extinção do direito à
pensão de sobrevivência do reclamante em 7 de Março de 1994, com
o consequente pagamento das prestações em dívida.
Recomendação não acatada
A
Sua Excelência
o Secretário de Estado da Segurança Social
R-1274/93
Rec. n.º 71/A/97
1997.10.29
1. O Sr... dirigiu-me uma reclamação onde alega,
essencialmente, que em 25.10.90 lhe foi atribuída uma pensão de
invalidez do regime geral da segurança social, tendo-lhe sido
comunicado por ofício da Caixa Nacional de Pensões, de 11.05.95,
que a pensão iria ser "excluída" a partir de Junho de 1995.
2. Apreciada a questão, dirigi ao Centro Nacional de Pensões
a recomendação n.º 49/A/96, através do ofício n.º 7270, de que se
junta cópia. Em tal recomendação solicitei àquela entidade a
revogação, com fundamento em invalidade, do acto que revogou a
atribuição da pensão de invalidez ao pensionista supra identificado,
retomando-se o pagamento e entregando-se ao interessado o valor
das prestações não pagas desde Junho de 1995 até à data da
Da Actividade 609
Processual
____________________
regularização da questão. Na verdade, o artigo 141º do Código do
Procedimento Administrativo apenas admite a revogação de actos
administrativos com fundamento na sua invalidade durante o prazo
do respectivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade
recorrida, prazo este que havia já decorrido há muito quando foi
comunicada ao pensionista a cessação do pagamento da pensão.
Além disso, o artigo 15º do Decreto-Lei n.º 133/88, de 20.04, com
base no qual aquela Caixa tomou a sua decisão, não era aplicável à
situação "subjudice", porquanto havia sido revogado pela entrada
em vigor do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo
Decreto-Lei n.º 442/91, de 15.11, conforme, aliás, tem vindo a ser
entendido pela doutrina dominante nesta matéria.
3. O Conselho Directivo do Centro Nacional de Pensões
respondeu através do ofício n.º 11.603, de 24.04.97, de que
igualmente se junta cópia, não acatando a recomendação, com
fundamentação com a qual não posso concordar. Entende aquele
Centro que o regime especial contido nos artigos 41º, n.º 3 da Lei n.º
28/84, de 14 de Agosto e 15º do Decreto-Lei n.º 133/88, de 20 de
Abril, não foi revogado pelo Código do Procedimento Administrativo,
porquanto, nos termos do art. 7º, n.º 3 do Código Civil "não basta ao
legislador manifestar, por qualquer meio, a intenção de revogar a lei
anterior, tem de a manifestar de forma inequívoca, isto é, sem
margem de dúvidas", o que não sucederia neste caso. Ora, a análise
dos preceitos em causa e dos desenvolvimentos da doutrina sobre o
art. 7º, n.º 3 do Código Civil forçam-me a alcançar solução diversa,
uma vez que, em meu entender, manifestar a intenção de forma
inequívoca não significa revogar de forma expressa. Se assim fosse,
tal preceito do Código Civil teria sido redigido de modo diverso.
Conforme consta da argumentação expendida na reiteração à
recomendação formulada, cuja cópia se junta e cujo teor dou aqui
por integralmente reproduzido, o que se pretendeu foi não só
afastar qualquer presunção no sentido de que a lei geral revoga a
lei especial, mas também permitir que, no silêncio da lei, se recorra
aos critérios de interpretação a fim de determinar qual foi a intenção
do legislador. É, pois, com base em elementos de natureza
interpretativa que defendo a revogação dos preceitos legais supra
aludidos a partir da entrada em vigor do Código do Procedimento
Administrativo, posição esta também sustentada pelo Conselho
Consultivo da Procuradoria-Geral da República, no parecer a que fiz
referência na minha recomendação.
4. Assim, por não se revelar procedente a argumentação
610 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
aduzida por aquele Conselho Directivo, reiterei em 10.07.97 a
recomendação n.º 49/A/96, tendo o mesmo Conselho, por ofício de
19.09.97. (de que igualmente se junta cópia), se limitado a manter a
sua anterior deliberação de não atender à recomendação
formulada, dando por reproduzida toda a fundamentação constante
do ofício n.º 11.603 de 24.04.97, já aludido.
5. É, pois, dentro deste contexto que
Recomendo
A Vossa Excelência se digne formular uma orientação interpretativa
a ser seguida pelos serviços da administração indirecta do Estado
sob a superintendência dessa Secretaria de Estado, nomeadamente
pelo Centro Nacional de Pensões, no sentido de ser considerado que
o artigo 141º do Código do Procedimento Administrativo revogou o
artigo 41º, n.º 3, da Lei n.º 28/84, de 14 de Agosto e o artigo 15º, do
Decreto-Lei n.º 133/88, de 20 de Abril, interpretação essa que deve
ser aplicada a todos os casos concretos decididos desde a entrada
em vigor do referido Código.
Recomendação não acatada
A
Sua Excelência
o Ministro das Finanças
R-2863/96
Rec. n.º 1/B/97
1997.01.14
1. Foi-me solicitada a intervenção relativamente ao
indeferimento, por parte do Centro Nacional de Pensões, de um
pedido de concessão de pensão de sobrevivência.
2.A situação de facto relevante resume-se, essencialmente, ao
seguinte:
2.1. A interessada foi casada com um contribuinte do regime
geral da segurança social do qual se separou por sentença
transitada em julgado em 3 de Janeiro de 1969, separação esta
convertida em divórcio por sentença de 24 de Junho de 1975, que
transitou em julgado em 12 de Julho seguinte.
2.2. Nesta decisão judicial foi o referido subscritor julgado
único culpado pelo divórcio, nada se dispondo quanto a dever de
prestação de alimentos entre os ex-cônjuges.
2.3. Posteriormente ao divórcio e não obstante tal matéria
Da Actividade 611
Processual
____________________
não ter sido contemplada na respectiva sentença, a interessada
recebeu do seu ex-cônjuge uma quantia atribuída mensalmente, a
título de pensão de alimentos.
2.4. A referida interessada nunca requereu - quer na acção de
divórcio litigioso, quer posteriormente - a fixação judicial da pensão
de alimentos por parte do seu ex-cônjuge.
2.5. Por decisão do Centro Nacional de Pensões de
15.04.1996, foi-lhe negada a pensão de sobrevivência por óbito do
seu ex-cônjuge, com o fundamento de não ter sido feita prova da
fixação judicial do direito a alimentos, nos termos do disposto no art.
11º do Decreto-Lei n.º 322/90, de 18 de Outubro.
3. A análise da situação à luz do regime legal aplicável
conduz, forçosamente, à conclusão da conformidade legal da decisão
da Centro Nacional de Pensões. E diversa não teria sido a solução
caso o ex-cônjuge da interessada revestisse a qualidade de
subscritor da Caixa Geral de Aposentações, atenta a identidade de
regimes contidos no Decreto-Lei n.º 322/90 e no art.º 41º do Estatuto
das Pensões de Sobrevivência aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142/73,
de 31 de Março.
4. Não deixa, porém, de ser nítida a injustiça da aplicação ao
caso concreto do mencionado dispositivo legal.
5. A provarem-se os factos alegados pela interessada, há que
reconhecer que lhe assistia - porque não considerada cônjuge
culpada pelo divórcio - o direito a exigir alimentos do seu
ex-cônjuge, nos termos do art. 2016 n.º. 1 a) do Código Civil, e que,
até à morte daquele, o poderia ter feito com recurso à via judicial.
6.Não é, contudo, difícil compreender que tal não tenha
sucedido, se o seu ex-cônjuge, após o divórcio, lhe entregou, com
carácter de regularidade, uma quantia mensal que não tivesse outra
razão que a de prover ao seu sustento.
7. Afigura-se, assim, manifestamente injusta a negação do
direito à pensão de sobrevivência por não ter sido reconhecido
judicialmente um direito que, no plano de facto, foi sempre satisfeito.
Não se vislumbram razões para considerar exigível à interessada a
propositura de uma acção judicial destinada a reconhecer um direito
- e o correspondente dever - que estavam, respectivamente, a ser
exercido e cumprido.
8. Ainda que se aceite que a interessada poderá, no momento
presente, propor uma acção declarativa de simples apreciação,
mediante a qual requeira a declaração judicial de que lhe assistia o
direito a alimentos do seu ex-cônjuge, em vida deste e que, por essa
612 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
razão, deve ser considerada herdeira hábil para efeitos de
atribuição de pensão de sobrevivência, considero que o actual
quadro legislativo requer a introdução de alguns ajustamentos.
9. Na verdade, parece de evidente justiça permitir às pessoas
nas condições da interessada a prova extra-judicial de que:
a) se encontram numa das situações em que a lei estabelece o
direito a alimentos, em caso de divórcio ou separação judicial de
pessoas e bens;
b) tal direito, embora não reconhecido judicialmente, foi
satisfeito pelo respectivo obrigado, até à data da sua morte.
10. Não me parece, por outro lado, que razões de segurança
desaconselhem tal solução: as condições de que a lei faz depender o
direito a alimentos são, de um modo geral, comprovadas pela
sentença que decreta o divórcio ou a separação judicial de pessoas e
bens; a prova do cumprimento da obrigação de alimentos não tem
cariz subjectivo, podendo resultar com clareza de documentos ou de
prova testemunhal.
11. Em face do actual quadro normativo, o reconhecimento da
prova extra-judicial mencionada exige a alteração da redacção do
artigo 41º n.º 1 do Estatuto das Pensões de Sobrevivência.
12. Já em 17 de Janeiro de 1995 dirigi recomendação nesse
sentido ao Senhor Ministro das Finanças.
13. Em resposta à recomendação 2-B/95 foi invocado,
essencialmente, o seguinte:
- as situações previstas no art. 2016 do Código Civil não conferem,
sem mais, um direito efectivo à prestação de alimentos, o qual
depende da verificação dos demais requisitos previstos no n.º 3 do
mesmo artigo;
- do art.º 2006 do mesmo Código também resulta que o direito de
crédito a alimentos só se adquire após a propositura da respectiva
acção, pelo que a situação de facto já existente não é susceptível de
gerar expectativas fundadas;
- a atribuição de pensão de sobrevivência a quem ainda não tinha
"adquirido" o direito a alimentos conduziria à privação, numa parte
da pensão, daqueles que se encontram na efectiva dependência
económica do falecido, em favor de quem não se encontrava nessa
situação de dependência;
- a prova dos factores de ponderação previstos no art.º 2016 deve ter
como sede própria o tribunal.
14. No entanto, não parece poder afirmar-se que o direito
não existe antes da fixação judicial ou que, antes de sentença,
Da Actividade 613
Processual
____________________
apenas existe uma situação de facto insusceptível de gerar fundadas
expectativas. O direito a alimentos do ex-cônjuge é uma obrigação
legal, ou seja, tem a sua génese na lei (cfr. a distinção entre
alimentos legais, contratuais e testamentários efectuada por
Eduardo dos Santos, in "Direito da Família", Coimbra, 1985, pag.
671). A intervenção do tribunal respeita ao exercício e à medida do
direito. O tribunal não tem um poder discricionário de reconhecer ou
não a certa pessoa o direito a alimentos. Limita-se a verificar o
preenchimento, no caso concreto, dos requisitos previstos na lei para
a atribuição do direito e a fixar o seu montante. A circunstância de,
no art.º 2016 n.º 2 do Código Civil, se preverem determinados
factores a ter em conta na fixação do montante de alimentos e cuja
ponderação pode, inclusivamente, levar à negação do direito a
alimentos ao ex-cônjuge não culpado não significa que pela
sentença se adquire o direito a alimentos. Também neste aspecto, a
tarefa do juiz traduzir-se-á em verificar se estão preenchidos todos
os requisitos, nomeadamente os atinentes à incapacidade de o
alimentando prover à sua subsistência e às possibilidades do
obrigado. Na falta de verificação destes requisitos, que se traduzem
nos múltiplos factores consagrados na disposição citada, não existe
crédito nem dívida de alimentos (cfr. o mesmo autor e obra, pag.
677).
15. Quanto ao caso específico que nos ocupa, sempre se pode
dizer que o cumprimento espontâneo da prestação de alimentos é
elemento indiciador, só por si, da verificação dos requisitos de que a
lei faz depender o direito a alimentos. A concertação espontânea dos
interesses em jogo, sem necessidade de recurso à via judicial,
permite presumir, com alguma certeza, que o ex-cônjuge que presta
voluntariamente alimentos ao outro tem capacidade para o fazer e
que, por outro lado, este tem necessidade deles, pois caso contrário
nada justificaria esta prestação. Se o montante prestado é o mais
adequado às necessidades e possibilidades de cada um é matéria
que nenhuma relevância tem para efeitos de atribuição da pensão
de sobrevivência. Ou seja, o cumprimento espontâneo da obrigação
é, a meu ver, elemento suficiente para se aferir o preenchimento dos
requisitos legais da necessidade do alimentando e das
possibilidades do obrigado.
16. De todo o modo, ainda que assim não se entenda, sempre
se poderá dizer que na base da prestação espontânea de alimentos
de um ex-cônjuge a outro está um acordo nesse sentido entre ambos,
gerador da obrigação e correspondente direito a alimentos.
614 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
17. O que interessará, sobretudo, apurar é se, na situação em
causa, se verificam as mesmas razões que levaram o legislador a
reconhecer o direito à pensão de sobrevivência aos ex-cônjuges com
direito a alimentos reconhecido judicialmente. A meu ver, nada
justifica a diferença de tratamento. O fundamento da dependência
económica verificar-se-á tanto nuns casos como noutros. Em primeiro
lugar, porque o facto de se estar a receber determinada quantia,
com regularidade, a título de prestação de alimentos, faz com que se
passe a contar com esta prestação. E, depois, porque serão
inegavelmente raros os casos em que um dos ex-cônjuges preste
voluntariamente alimentos ao outro que não necessita deles. Não se
nega a existência de uma margem de risco. Todavia, esta, por ser
mínima, não deverá impedir que a maioria das situações fique sem a
devida e justa prestação.
18. Em face do exposto,
Recomendo
A Vossa Excelência no sentido de ser alterada a norma constante do
art. 41º do Estatuto das Pensões de Sobrevivência, aprovado pelo
decreto-lei n.º 142/74, de 31 de Março, de modo a serem
considerados herdeiros hábeis para efeitos de pensão de
sobrevivência os divorciados ou separados judicialmente de pessoas
e bens que demonstrem extra-judicialmente a verificação das
circunstâncias supra referidas em 9.
Cumpre-me, ainda, referir que, sendo idênticos os regimes de
concessão de pensões de sobrevivência a divorciados e separados
judicialmente de pessoas e bens nos sistemas de segurança social da
função pública e do sector privado, formulei, nesta data,
recomendação de teor idêntico a Sua Excelência o Ministro da
Solidariedade e da Segurança Social para alteração, no sentido aqui
propugnado, do art.11º do Decreto-Lei n.º 322/90, de 18 de Outubro.
Recomendação não acatada
A
Sua Excelência
o Ministro da Solidariedade e da Segurança Social
R-2863/96
Rec. n.º 2/B/97
1997.01.14
Da Actividade 615
Processual
____________________
1. Foi-me solicitada a intervenção relativamente ao
indeferimento, por parte do Centro Nacional de Pensões, de um
pedido de concessão de pensão de sobrevivência.
2.A situação de facto relevante resume-se, essencialmente, ao
seguinte:
2.1. A interessada foi casada com um contribuinte do regime
geral da segurança social do qual se separou por sentença
transitada em julgado em 3 de Janeiro de 1969, separação esta
convertida em divórcio por sentença de 24 de Junho de 1975.
2.2. Nesta decisão judicial foi o referido subscritor julgado
único culpado pelo divórcio, nada se dispondo quanto ao dever de
prestação de alimentos entre os ex-cônjuges.
2.3. Posteriormente ao divórcio e não obstante tal matéria
não ter sido contemplada na respectiva sentença, a interessada
recebeu do seu ex-cônjuge uma quantia atribuída mensalmente, a
título de pensão de alimentos.
2.4. A referida interessada nunca requereu - quer na acção de
divórcio litigioso quer posteriormente - a fixação judicial da pensão
de alimentos por parte do seu ex-cônjuge.
2.5. Por decisão do Centro Nacional de Pensões de
15.04.1996, foi-lhe negada a pensão de sobrevivência por óbito do
seu ex-cônjuge, com o fundamento de não ter sido feita prova da
fixação judicial do direito a alimentos, nos termos do disposto no art.
11º do Decreto-Lei n.º 322/90, de 18 de Outubro.
3. A análise da situação à luz do regime legal aplicável
conduz, forçosamente, à conclusão da conformidade legal da decisão
da Centro Nacional de Pensões. E diversa não teria sido a solução
caso o ex-cônjuge da interessada revestisse a qualidade de
subscritor da Caixa Geral de Aposentações, atenta a identidade de
regimes contidos no Decreto-Lei n.º 322/90 e no art.º 41º do Estatuto
das Pensões de Sobrevivência aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142/73,
de 31 de Março.
4. Não deixa, porém, de ser nítida a injustiça da aplicação ao
caso concreto do mencionado dispositivo legal.
5.A provarem-se os factos alegados pela interessada, há que
reconhecer que lhe assistia - porque não considerada cônjuge
culpada pelo divórcio - o direito a exigir alimentos do seu
ex-cônjuge, nos termos do art. 2016 n.º. 1 a) do Código Civil, e que,
até à morte daquele, o poderia ter feito com recurso à via judicial.
6.Não é, contudo, difícil compreender que tal não tenha
616 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
sucedido, se o seu ex-cônjuge, após o divórcio, lhe entregou, com
carácter de regularidade, uma quantia mensal que não tivesse outra
razão que a de prover ao seu sustento.
7. Afigura-se, assim, manifestamente injusta a negação do
direito à pensão de sobrevivência por não ter sido reconhecido
judicialmente um direito que, no plano de facto, foi sempre satisfeito.
Não se vislumbram razões para considerar exigível à interessada a
propositura de uma acção judicial destinada a reconhecer um direito
- e o correspondente dever - que estavam, respectivamente, a ser
exercido e cumprido.
8. Ainda que se aceite que a interessada poderá, no momento
presente, propor uma acção declarativa de simples apreciação,
mediante a qual requeira a declaração judicial de que lhe assistia o
direito a alimentos do seu ex-cônjuge, em vida deste e que, por essa
razão, deve ser considerada herdeira hábil para efeitos de
atribuição de pensão de sobrevivência, considero que o actual
quadro legislativo requer a introdução de alguns ajustamentos.
9. Na verdade, parece de evidente justiça permitir às pessoas
nas condições da interessada a prova extra-judicial de que:
a) se encontram numa das situações em que a lei estabelece o
direito a alimentos, em caso de divórcio ou separação judicial de
pessoas e bens;
b) tal direito, embora não reconhecido judicialmente, foi
satisfeito pelo respectivo obrigado, até à data da sua morte.
10. Não me parece, por outro lado, que razões de segurança
desaconselhem tal solução: as condições de que a lei faz depender o
direito a alimentos são, de um modo geral, comprovadas pela
sentença que decreta o divórcio ou a separação judicial de pessoas e
bens; a prova do cumprimento da obrigação de alimentos não tem
cariz subjectivo, podendo resultar com clareza de documentos ou de
prova testemunhal.
11. Em face do actual quadro normativo, o reconhecimento da
prova extra-judicial mencionada exige a alteração da redacção do
artigo 11º do Decreto-Lei n.º 322/90, de 18 de Outubro.
12. Já em 17 de Janeiro de 1995 dirigi uma recomendação
nesse sentido ao Senhor Ministro do Emprego e da Segurança Social.
13. Em resposta à Recomendação 1-B/95, foram aduzidas
razões que se prendem com a dificuldade em provar o pagamento
regular da prestação de alimentos e com o tratamento legal dado a
situações qualificadas como análogas (a união de facto), concluindo
pela improcedência da recomendação.
Da Actividade 617
Processual
____________________
14. No entanto, o primeiro aspecto constituiria obstáculo a
resolver pelos interessados sobre quem recairia o ónus de tal prova.
15. Por outro lado, a situação em análise não é comparável
com a união de facto, já que nesta é necessário provar vivência em
condições análogas às dos cônjuges e o estabelecimento de um
prazo ou outro requisito de verificação da regularidade do
pagamento, invocado pelo M.E.S.S., é um aspecto atinente à mera
regulamentação do regime que, só por si, não obstaria ao
acatamento da Recomendação.
16. Em face do exposto,
Recomendo
A Vossa Excelência no sentido de ser alterada a norma constante do
art. 11º do Decreto-Lei n.º 322/90, de 18 de Outubro, de modo a
serem considerados herdeiros hábeis para efeitos de pensão de
sobrevivência os divorciados ou separados judicialmente de pessoas
e bens que demonstrem extra-judicialmente a verificação das
circunstâncias supra referidas em 9.
Cumpre-me, ainda, referir que, sendo idênticos os regimes de
concessão de pensões de sobrevivência a divorciados e separados
judicialmente de pessoas e bens nos sistemas de segurança social do
sector privado e da função pública formulei, nesta data,
recomendação de teor idêntico a Sua Excelência o Ministro das
Finanças, para alteração, no sentido aqui propugnado, do art. 41º do
Estatuto das Pensões de Sobrevivência aprovado pelo Decreto-Lei n.º
142/73, de 31 de Março.
Recomendação não acatada
618 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Associação Portuguesa de Bancos
R-1345/89
Rec. n.º 7/B/97
1997.04.29
Exposição de Motivos
1. O reclamante, Sr..., trabalhador reformado da ex-Caixa
Económica Faialense, viu-se privado do pagamento da sua reforma
por declaração de estado de falência daquela Caixa.
2. Em 22/04/91 o Provedor de Justiça emitiu uma
recomendação legislativa dirigida ao Ministro das Finanças para
promover a criação ou alteração de lei ou leis no sentido de serem
devidamente previstos e acautelados o presente caso e outros
análogos que eventualmente vierem a surgir (cfr. fotocópia anexa).
3. Esta recomendação ainda não teve resposta directa,
embora o Ministério das Finanças nos tenha informado sobre as
diligências feitas junto de várias entidades - Secretaria de Estado da
Segurança Social, Secretaria Regional das Finanças dos Açores,
Banco de Portugal e Associação Portuguesa de Bancos no sentido de
ser encontrada "uma solução justa e condigna". Estas diligências não
conduziram a resultados concretos.
4. À tentativa feita pelo Ministério das Finanças de transferir
a responsabilidade do pagamento da pensão do reclamante para a
Segurança Social objectou esta com vários argumentos: o reclamante
era beneficiário de um regime especial de segurança social, de
carácter não contributivo, quando o regime geral assenta na
dicotomia de prestações da entidade patronal e do trabalhador; o
regime geral da segurança social não é subsidiário de regimes
especiais nem deverá sê-lo pois de outro modo estar-se-ía a criar,
para um número determinado de trabalhadores, um privilégio
injustificado; a segurança social só poderia, eventualmente, ser
chamada ao pagamento de uma pensão social ao reclamante em
termos idênticos aos previstos para os cidadãos em geral, ou seja,
por carência económica fundamentada em prova de falta de recursos
(Dec.-lei n.º 464/80, de 13 de Outubro).
5. Por outro lado, as tentativas feitas junto do Banco de
Portugal tendo em vista assegurar o pagamento da pensão de
reforma ao reclamante nos termos da Portaria n.º 672/75, de 15 de
Da Actividade 619
Processual
____________________
Novembro, não conduziram a resultado útil porque aquela entidade
entende que tal portaria está tacitamente revogada por ter sido
suprimida do 1º contrato vertical do sector bancário de 15/05/78 a
cláusula n.º 139º que a portaria visava executar. Com efeito, no
contrato colectivo de trabalho dos empregados bancários (aprovado
por decisão arbitral de 06/07/73 e publicado no Boletim do Instituto
Nacional de Trabalho e Previdência de 22/07/73) constava uma
cláusula n.º 139º, que atribuía ao Grémio Nacional dos Bancos e
Casas Bancárias o encargo de pagar os subsídios e mensalidades
devidas "nos casos de cessação de actividade, manifesta falta de
recursos ou falência do respectivo estabelecimento bancário" e previa
a possibilidade de o Grémio repartir tal encargo pelos vários
estabelecimentos bancários, proporcionalmente ao número total de
empregados pertencentes a cada um dos estabelecimentos.
6. O Grémio Nacional dos Bancos e Casas Bancárias foi
extinto pelo Decreto-Lei n.º 296/75, de 19 de Junho. Na sequência
dessa extinção foi publicada a Portaria n.º 672/75, de 15 de
Novembro, que teve por objectivo determinar as entidades que
deveriam suceder ao Grémio no pagamento das mensalidades de
invalidez e sobrevivência em execução da cláusula n.º 139º, bem
como a repartição anual pelas instituições existentes do
correspondente encargo. Assim, nos termos daquela Portaria, o
pagamento das pensões previstas na cláusula n.º 139º ficou a cargo
do Banco de Portugal e anualmente esta entidade deveria propor ao
Secretário de Estado do Tesouro a repartição desse encargo pelos
vários estabelecimentos bancários. A cláusula n.º 139º foi suprimida
do primeiro contrato vertical do sector bancário de 15/05/78 pelo
que é correcta a posição do Banco de Portugal no sentido da
revogação tácita da Portaria n.º 672/75, também perfilhada pela
Associação Portuguesa de Bancos, acrescendo, no caso desta última
o facto de não ser entidade sucessora do extinto Grémio Nacional
dos Bancos e Casas Bancárias.
7. O regime de segurança social dos trabalhadores bancários
em matéria de pensões de reforma e invalidez não é uniforme. A
grande maioria dos trabalhadores bancários têm um regime
especial de segurança social de natureza contratual e, nos termos do
clausulado no instrumento de regulamentação colectiva aplicável, o
pagamento de pensões de reforma e invalidez é assegurado pelas
instituições de crédito, por si ou por serviços sociais privativos já
existentes (cfr. cláusula n.º 136 do ACT para o sector bancário in
Boletim do Trabalho do Emprego, 1ª série n.º 31 de 22/08/90, p.p.
620 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
2446). Algumas instituições de crédito transferiram as suas
obrigações em matéria de pensões de invalidez, velhice e morte
para fundos de pensões regulados pelo Decreto-Lei n.º 415/91, de
21 de Outubro. Trata-se de um regime especial de segurança social,
nos termos definidos no art. 69º da Lei 28/84, de 14 de Agosto (Lei
de Bases da Segurança Social), o qual deverá ser gradualmente
integrado no regime geral. Alguns trabalhadores bancários estão
abrangidos por caixas privativas, tais como a da CUF (já integrada
no sistema de segurança social), que enquadra os empregados do
Banco Totta e Açores e os trabalhadores da União de Bancos
Portugueses que descontaram para a Caixa de Reforma dos
Empregados do Banco de Angola. O pessoal da Caixa Geral de
Depósitos tem um regime próprio (cfr. declaração no ACT de
22/08/90. p.p.2460) e o pessoal do Banco Português de
Investimentos, Banco Comercial Português e Heller Factoring
Portuguesa e associados estão já enquadrados no regime geral de
segurança social.
8. O reclamante, como trabalhador reformado da ex-Caixa
Económica Faialense estava abrangido pela cláusula 136º do ACT
para o sector bancário, ou seja, a sua pensão era paga por aquela
instituição bancária. Realça-se também que o pagamento da pensão
do reclamante estaria completamente garantido se aquando da
falência daquela Caixa Económica ainda vigorasse a cláusula n.º
139, (que foi suprimida pelo contrato vertical do sector bancário de
15/05/78), pois tal cláusula previa um sistema de segurança em que
todos os restantes estabelecimentos bancários eram chamados a
substituir o estabelecimento bancário responsável se este não
satisfizesse as pensões de reforma ou invalidez a que estava
obrigado.
Conclusões
9. Reanalisada a questão, entendo que urge procurar
soluções para este caso e para todos os que venham a ocorrer no
âmbito das disfunções do sistema privativo de segurança social dos
bancários e que as mesmas deverão ser objecto de acordo entre as
associações representativas das entidades patronais e dos
trabalhadores.
9.1. É que neste sistema, consubstanciado em contrato
colectivo de trabalho, as pensões de invalidez, velhice e morte, por
opção dos próprios e com o acordo das entidades empregadoras (as
instituições bancárias), são asseguradas por regime próprio,
Da Actividade 621
Processual
____________________
exclusivamente financiado pelas instituições bancárias.
9.2. Nem as entidades patronais nem os trabalhadores
prestam contribuições para a segurança social, pelo que se trata de
um regime privativo ou contratual de segurança social (cfr. art. 69º
da Lei 28/84, de 14 de Agosto).
9.3. Por este motivo, nem o regime geral de segurança social
nem o Estado podem ser chamados a intervir para colmatar as
deficiências do sistema, pois de outro modo seriam, em última
análise, os contribuintes daquele regime geral (trabalhadores e
entidades patronais) a subsidiar um sistema específico não
contributivo ou, até, os contribuintes em geral, através do sistema de
impostos.
9.4. A segurança social só pode intervir através do regime
não contributivo, em igualdade com os demais cidadãos, em
situações extremas de carência económica sujeita a verificação de
recursos, como ocorre com a pensão social.
9.5. Isto significa que outras situações não abrangidas pelo
regime da pensão social e que decorram de deficiências de sistemas
privativos de segurança social, como a analisada neste caso,
deverão ser objecto de uma solução negociada entre entidades
patronais e trabalhadores.
9.6. Com efeito o art. 63º da Constituição consagra o direito
de todos os cidadãos à segurança social e se os trabalhadores
bancários dispõem de um sistema privativo de segurança social, é
dentro dele que deverão ser encontradas as soluções adequadas às
suas disfunções.
10. Em conclusão,
Recomendo
Que mediante acordo entre as associações representativas das
entidade patronais e dos trabalhadores bancários se estabeleça um
acordo que vise repor o regime da cláusula n.º 139 do contrato
colectivo que vigorava antes de 15/05/78 ou se preveja outro sistema
com a mesma finalidade que vise garantir o pagamento das pensões
de invalidez e reforma do regime privativo de segurança social do
sector bancário em todos os casos em que a entidade directamente
responsável não dispuser de meios financeiros para o efeito.
Que esse regime seja aplicável a situações anteriores como a do
reclamante e outras análogas.
Uma recomendação de teor idêntico foi dirigida ao Presidente do
Sindicato dos Bancários do Sul e Ilhas.
622 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Recomendação não acatada
Ao
Exm.º Senhor
Presidente do Sindicato dos Bancários do Sul e Ilhas
R-1345/89
Rec. n.º 8/B/97
1997.04.29
Exposição de Motivos
1. O reclamante, Sr..., trabalhador reformado da ex-Caixa
Económica Faialense, viu-se privado do pagamento da sua reforma
por declaração de estado de falência daquela Caixa.
2. Em 22/04/91 o Provedor de Justiça emitiu uma
recomendação legislativa dirigida ao Ministro das Finanças para
promover a criação ou alteração de lei ou leis no sentido de serem
devidamente previstos e acautelados o presente caso e outros
análogos que eventualmente vierem a surgir (cfr. fotocópia anexa).
3. Esta recomendação ainda não teve resposta directa,
embora o Ministério das Finanças nos tenha informado sobre as
diligências feitas junto de várias entidades - Secretaria de Estado da
Segurança Social, Secretaria Regional das Finanças dos Açores,
Banco de Portugal e Associação Portuguesa de Bancos no sentido de
ser encontrada "uma solução justa e condigna". Estas diligências não
conduziram a resultados concretos.
4. À tentativa feita pelo Ministério das Finanças de transferir
a responsabilidade do pagamento da pensão do reclamante para a
Segurança Social objectou esta com vários argumentos: o reclamante
era beneficiário de um regime especial de segurança social, de
carácter não contributivo, quando o regime geral assenta na
dicotomia de prestações da entidade patronal e do trabalhador; o
regime geral da segurança social não é subsidiário de regimes
especiais nem deverá sê-lo pois de outro modo estar-se-ía a criar,
para um número determinado de trabalhadores, um privilégio
injustificado; a segurança social só poderia, eventualmente, ser
chamada ao pagamento de uma pensão social ao reclamante em
termos idênticos aos previstos para os cidadãos em geral, ou seja,
por carência económica fundamentada em prova de falta de recursos
(Dec.-lei n.º 464/80, de 13 de Outubro).
5. Por outro lado, as tentativas feitas junto do Banco de
Portugal tendo em vista assegurar o pagamento da pensão de
Da Actividade 623
Processual
____________________
reforma ao reclamante nos termos da Portaria n.º 672/75, de 15 de
Novembro, não conduziram a resultado útil porque aquela entidade
entende que tal portaria está tacitamente revogada por ter sido
suprimida do 1º contrato vertical do sector bancário de 15/05/78 a
cláusula n.º 139º que a portaria visava executar. Com efeito, no
contrato colectivo de trabalho dos empregados bancários (aprovado
por decisão arbitral de 06/07/73 e publicado no Boletim do Instituto
Nacional de Trabalho e Previdência de 22/07/73) constava uma
cláusula n.º 139º, que atribuía ao Grémio Nacional dos Bancos e
Casas Bancárias o encargo de pagar os subsídios e mensalidades
devidas "nos casos de cessação de actividade, manifesta falta de
recursos ou falência do respectivo estabelecimento bancário" e previa
a possibilidade de o Grémio repartir tal encargo pelos vários
estabelecimentos bancários, proporcionalmente ao número total de
empregados pertencentes a cada um dos estabelecimentos.
6. O Grémio Nacional dos Bancos e Casas Bancárias foi
extinto pelo Decreto-Lei n.º 296/75, de 19 de Junho. Na sequência
dessa extinção foi publicada a Portaria n.º 672/75, de 15 de
Novembro, que teve por objectivo determinar as entidades que
deveriam suceder ao Grémio no pagamento das mensalidades de
invalidez e sobrevivência em execução da cláusula n.º 139º, bem
como a repartição anual pelas instituições existentes do
correspondente encargo. Assim, nos termos daquela Portaria, o
pagamento das pensões previstas na cláusula n.º 139º ficou a cargo
do Banco de Portugal e anualmente esta entidade deveria propor ao
Secretário de Estado do Tesouro a repartição desse encargo pelos
vários estabelecimentos bancários. A cláusula n.º 139º foi suprimida
do primeiro contrato vertical do sector bancário de 15/05/78 pelo
que é correcta a posição do Banco de Portugal no sentido da
revogação tácita da Portaria n.º 672/75, também perfilhada pela
Associação Portuguesa de Bancos, acrescendo, no caso desta última
o facto de não ser entidade sucessora do extinto Grémio Nacional
dos Bancos e Casas Bancárias.
7. O regime de segurança social dos trabalhadores bancários
em matéria de pensões de reforma e invalidez não é uniforme. A
grande maioria dos trabalhadores bancários têm um regime
especial de segurança social de natureza contratual e, nos termos do
clausulado no instrumento de regulamentação colectiva aplicável, o
pagamento de pensões de reforma e invalidez é assegurado pelas
instituições de crédito, por si ou por serviços sociais privativos já
existentes (cfr. cláusula n.º 136 do ACT para o sector bancário in
624 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Boletim do Trabalho do Emprego, 1ª série n.º 31 de 22/08/90, p.p.
2446). Algumas instituições de crédito transferiram as suas
obrigações em matéria de pensões de invalidez, velhice e morte
para fundos de pensões regulados pelo Decreto-Lei n.º 415/91, de
21 de Outubro. Trata-se de um regime especial de segurança social,
nos termos definidos no art. 69º da Lei 28/84, de 14 de Agosto (Lei
de Bases da Segurança Social), o qual deverá ser gradualmente
integrado no regime geral. Alguns trabalhadores bancários estão
abrangidos por caixas privativas, tais como a da CUF (já integrada
no sistema de segurança social), que enquadra os empregados do
Banco Totta e Açores e os trabalhadores da União de Bancos
Portugueses que descontaram para a Caixa de Reforma dos
Empregados do Banco de Angola. O pessoal da Caixa Geral de
Depósitos tem um regime próprio (cfr. declaração no ACT de
22/08/90. p.p.2460) e o pessoal do Banco Português de
Investimentos, Banco Comercial Português e Heller Factoring
Portuguesa e associados estão já enquadrados no regime geral de
segurança social.
8. O reclamante, como trabalhador reformado da ex-Caixa
Económica Faialense estava abrangido pela cláusula 136º do ACT
para o sector bancário, ou seja, a sua pensão era paga por aquela
instituição bancária. Realça-se também que o pagamento da pensão
do reclamante estaria completamente garantido se aquando da
falência daquela Caixa Económica ainda vigorasse a cláusula n.º
139, (que foi suprimida pelo contrato vertical do sector bancário de
15/05/78), pois tal cláusula previa um sistema de segurança em que
todos os restantes estabelecimentos bancários eram chamados a
substituir o estabelecimento bancário responsável se este não
satisfizesse as pensões de reforma ou invalidez a que estava
obrigado.
Conclusões
9. Reanalisada a questão, entendo que urge procurar
soluções para este caso e para todos os que venham a ocorrer no
âmbito das disfunções do sistema privativo de segurança social dos
bancários e que as mesmas deverão ser objecto de acordo entre as
associações representativas das entidades patronais e dos
trabalhadores.
9.1. É que neste sistema, consubstanciado em contrato
colectivo de trabalho, as pensões de invalidez, velhice e morte, por
Da Actividade 625
Processual
____________________
opção dos próprios e com o acordo das entidades empregadoras (as
instituições bancárias), são asseguradas por regime próprio,
exclusivamente financiado pelas instituições bancárias.
9.2. Nem as entidades patronais nem os trabalhadores
prestam contribuições para a segurança social, pelo que se trata de
um regime privativo ou contratual de segurança social (cfr. art. 69º
da Lei 28/84, de 14 de Agosto).
9.3. Por este motivo, nem o regime geral de segurança social
nem o Estado podem ser chamados a intervir para colmatar as
deficiências do sistema, pois de outro modo seriam, em última
análise, os contribuintes daquele regime geral (trabalhadores e
entidades patronais) a subsidiar um sistema específico não
contributivo ou, até, os contribuintes em geral, através do sistema de
impostos.
9.4. A segurança social só pode intervir através do regime
não contributivo, em igualdade com os demais cidadãos, em
situações extremas de carência económica sujeita a verificação de
recursos, como ocorre com a pensão social.
9.5. Isto significa que outras situações não abrangidas pelo
regime da pensão social e que decorram de deficiências de sistemas
privativos de segurança social, como a analisada neste caso,
deverão ser objecto de uma solução negociada entre entidades
patronais e trabalhadores.
9.6. Com efeito o art. 63º da Constituição consagra o direito
de todos os cidadãos à segurança social e se os trabalhadores
bancários dispõem de um sistema privativo de segurança social, é
dentro dele que deverão ser encontradas as soluções adequadas às
suas disfunções.
Assim sendo,
Recomendo
Que mediante acordo entre as associações representativas das
entidade patronais e dos trabalhadores bancários se estabeleça um
acordo que vise repor o regime da cláusula n.º 139 do contrato
colectivo que vigorava antes de 15/05/78 ou se preveja outro sistema
com a mesma finalidade que vise garantir o pagamento das pensões
de invalidez e reforma do regime privativo de segurança social do
sector bancário em todos os casos em que a entidade directamente
responsável não dispuser de meios financeiros para o efeito.
Que esse regime seja aplicável a situações anteriores como a do
reclamante e outras análogas.
626 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Uma recomendação de teor idêntico foi dirigida à Associação
Portuguesa de Bancos.
Recomendação acatada
A
A Sua Excelência
o Ministro das Finanças
R-131/95
Rec. n.º 10/B/97
1997.07.08
I
1. É do conhecimento de Vossa Excelência que recebi um
elevado número de reclamações sobre o actual regime de
actualização das pensões de aposentação e de sobrevivência
atribuídas pela Caixa Geral de Aposentações. A análise de tal
regime tornou possível detectar algumas deficiências que me
permito trazer ao conhecimento de Vossa Excelência. A sua completa
compreensão exige, todavia, que se tenha em atenção a evolução
histórica que tal regime sofreu, desde a entrada em vigor do Estatuto
da Aposentação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de
Dezembro, até à actualidade.
Da Actividade 627
Processual
____________________
II
Evolução Histórica do Regime de Actualização das Pensões
2. Na sua versão inicial, o art. 53º, n.º 1 do Estatuto da
Aposentação dispunha: "A pensão de aposentação é igual à
quadragésima parte da remuneração que lhe serve de base, líquida
da respectiva quota e multiplicada pelo número de anos de serviço
contados para a aposentação, com o limite máximo de quarenta
anos".
3. O art. 1º do Decreto-Lei n.º 341/77, de 19 de Agosto,
alterou a redacção do preceito enunciado, mediante a supressão da
expressão "líquida da respectiva quota". Curioso é notar que, apesar
de no preâmbulo deste diploma se considerar que a dedução da
quota "não se afigura ter qualquer justificação teórica ou
pragmática", não deixa de se reconhecer que tal medida tem em
vista a atenuação das "situações de distorção existentes entre os
níveis de remuneração do pessoal no activo e os níveis das pensões
dos aposentados de idêntica categoria".
4. Antes da alteração da forma de cálculo das pensões de
aposentação, mediante a consideração da remuneração ilíquida, já
era frequente encontrar, em diplomas de actualização, normas
proibindo que as mesmas excedessem as correspondentes
remunerações do activo. Nesse sentido, atente-se, por exemplo, no
art. 4º do Decreto-Lei n.º 922/76 e art. 4º do Decreto-Lei n.º 923/76,
ambos de 31 de Dezembro.
5. A primeira actualização das pensões de aposentação
depois da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 341/77, de 19.8,
verificou-se em 1979, através do Decreto-Lei n.º 204-A/79, de 3.7.
Em tal diploma dispôs-se, no art. 11º, n.º 5, que as pensões, já
actualizadas, não poderiam exceder as que fossem calculadas com
base nas novas remunerações ou nas que constassem de tabelas
aprovadas por disposição legal posterior.
6. Os sucessivos diplomas de actualização de remunerações
da função pública e das pensões de aposentação mantiveram este
princípio, com redacção praticamente coincidente com a do referido
art. 11º n.º 5: art. 5º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 200-A/80, de 24.6, art.
7º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 110-A/81, de 14.5, art. 5º, n.º 2 do
Decreto-Lei n.º 15-B/82, de 20.1, art. 5º n.º 2 do Decreto-Lei n.º 106-
A/83, de 18.2 - diploma a partir do qual se passou a fazer referência
à remuneração "líquida" do activo -, art. 5º n.º 2 do Decreto-Lei n.º
628 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
57-C/84, de 20.2, e art. 5º n.º 2 do Decreto-Lei n.º 40-A/85, de 11.2,
sendo que, nos diplomas dos anos seguintes, se optou por manter
em vigor esta última disposição legal (cfr. art. 5º n.º 3 do Decreto-Lei
n.º 20-A/86, de 13.2, art. 11º do Decreto-Lei n.º 26/88, de 30.1, e art.
9º n.º 2 do Decreto-Lei n.º 98/89, de 29.3).
7. Assim, até à entrada em vigor do novo sistema retributivo,
os aumentos das pensões estavam limitados, em concreto, pelo valor
líquido das correspondentes remunerações do activo, valor apurado
no momento em que se procedia a tais aumentos.
8. O sistema sofreu uma alteração de relevo com a
consagração do novo sistema retributivo. O Decreto-Lei n.º 353-A/89,
de 16.10, estabelece, no seu art. 45º n.º 4, que "a revisão anual das
pensões da competência da Caixa Geral de Aposentações e do
Montepio dos Servidores do Estado e a actualização das
remunerações não abrangidas pelo presente diploma a partir de 1 de
Janeiro de 1990, com efeitos antecipados a 1 de Outubro de 1989, são
fixadas em portaria do Ministro das Finanças".
9. Assim, na mesma data, foi publicada a Portaria n.º
904-B/89, que fixa um aumento de 12% para as pensões de
aposentação e sobrevivência. Todavia, ao invés de estabelecer o
princípio acima referido, determina que na actualização das pensões
calculadas com base em remunerações estabelecidas em 1989, será
deduzida a percentagem correspondente aos descontos para a Caixa
Geral de Aposentações e para o Montepio dos Servidores do Estado
(art. 11º).
10. A partir da publicação desta Portaria, tem-se mantido
sistema idêntico nas sucessivas actualizações de pensões, que
constam de portarias anuais. Assim, uma vez que entre Outubro de
1989 e 1992 os aumentos das pensões se revelaram iguais ou
superiores à percentagem de desconto para aposentação e
sobrevivência, a actualização das pensões calculadas com base em
remunerações dos anos de 1989, 1990 e 1991 apenas foi limitada no
ano civil seguinte àquele a que diziam respeito as remunerações
levadas em conta no seu cálculo(22), cumprindo-se integralmente nos
anos seguintes(23).
22
com a ressalva do regime aplicado às pensões calculadas com base nas
remunerações posteriores a 1.10.89, às quais, para efeitos deste sistema, foi aplicado
regime idêntico ao das pensões calculadas com base em remunerações do ano de
1990.
23
A Portaria nº 1164-A/92, de 18.12, que fixou as actualizações para o ano de 1993
estabeleceu a aludida regra de limitação da actualização relativamente às "pensões
calculadas com base nas remunerações em vigor a partir de 1 de Janeiro de 1991",
Da Actividade 629
Processual
____________________
11. Já assim não sucedeu com os aumentos das pensões
calculadas com base em remunerações em vigor em 1992 e nos anos
seguintes, porquanto as actualizações de 1993 até ao ano em curso
foram sempre inferiores ao valor dos aludidos descontos. Daqui
resultou estarem estas pensões mais de um ano sem sofrer qualquer
actualização, como veremos adiante.
III
A Legalidade do Regime Constante das Portarias
Anuais de Actualização das Pensões
12. Nas diversas reclamações que me foram dirigidas sobre o
assunto, tem sido frequentemente questionada a legalidade das
aludidas normas limitadoras da actualização.
13. Não me refiro, aqui, à crítica, insistentemente assacada
ao sistema, de que ele se traduz na imposição, aos aposentados, da
realização de descontos para aposentação, quando é certo que estes
não podem daí retirar qualquer vantagem. Tal crítica não pode, de
modo algum, proceder, pois não se trata de realizar um desconto
mensal no valor da pensão, mas sim de limitar a percentagem de
actualização da pensão em determinado ano. A confusão não deixa,
porém, de ser compreensível, uma vez que, para operar tal
limitação, se faz referência à percentagem aplicável àqueles
descontos.
14. Trata-se, antes, do juízo de ilegalidade que pode decorrer
do confronto entre aquelas normas e o disposto no art. 59º do
Estatuto da Aposentação e no art. 33º do Estatuto das Pensões de
Sobrevivência (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142/73, de 31.3). Os
argumentos invocados a favor da desconformidade entre aquelas
normas e estes preceitos situam-se em dois planos distintos:
a) num primeiro plano, considera-se que tais normas, ao
determinarem a não actualização de algumas pensões durante, pelo
menos, um ano civil, contrariam o art. 59º do Estatuto da
Aposentação na parte em que estabelece que a actualização das
pensões será efectuada "em consequência" da elevação geral dos
quando, de acordo com a lógica do esquema instituído, deveria referir-se somente às
pensões calculadas com base nas remunerações em vigor a partir de 1 de Janeiro de
1992. A Caixa Geral de Aposentações, por entender tratar-se de um lapso evidente
daquela norma, não obstante a inexistência de rectificação da Portaria, actualizou,
sem deduções, as pensões calculadas com base em remunerações de 1991.
630 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
vencimentos do funcionalismo, ou seja, sempre que esta ocorrer;
b) num segundo plano, invoca-se que as mencionadas
disposições dos Estatutos da Aposentação e das Pensões de
Sobrevivência prevêem que a actualização das pensões constará de
diploma do Conselho de Ministros, sob proposta do Ministro das
Finanças e do membro do Governo que tiver a seu cargo a função
pública, sendo que as Portarias em causa foram assinadas apenas
pelo Ministro das Finanças.
15. No que toca ao segundo plano apontado, a aparente
ilegalidade é afastada por força do art. 45º n.º 4 do Decreto-Lei n.º
353-A/89, a que supra se fez referência no ponto 8., disposição de
força normativa idêntica à do art. 59º do Estatuto da Aposentação e
à do art. 33º do Estatuto das Pensões de Sobrevivência e que, dessa
forma, os alterou.
16. Quanto ao primeiro aspecto, a validade das normas de
limitação da actualização das pensões depende, em primeiro lugar,
de se considerar em vigor o princípio legal de que as pensões não
podem exceder os correspondentes vencimentos líquidos do activo.
Na verdade, se assim se entender, tal princípio legal introduz uma
alteração à norma, constante do art. 59º do Estatuto da
Aposentação, que prevê a simultaneidade entre os aumentos dos
vencimentos do activo e das pensões de aposentação(24). Isto é, a
actualização das pensões poderá não acompanhar (em termos
cronológicos) o aumento das remunerações do activo quando se
pretenda evitar que aquelas atinjam valores superiores ao montante
líquido destas. Em segundo lugar, caso se conclua no sentido da
vigência deste princípio, há que averiguar em que medida o sistema
o respeita.
17. Uma vez que o Decreto-Lei n.º 353-A/89 nada dispõe
quanto às regras a que deverá obedecer a revisão das pensões(25),
limitando-se a determinar que instrumento as deverá consagrar,
cumprirá determinar se o aludido princípio, expressamente
reconhecido na legislação anterior, se mantém em vigor.
18. O último diploma que lhe faz expressamente referência é
24
regime que aproveita, também, às pensões de sobrevivência, porquanto o art. 33º
do respectivo Estatuto prevê que as actualizações das pensões de aposentação serão
extensíveis às das pensões de sobrevivência.
25
Sendo certo que da circunstância de em tal preceito se fazer referência à "revisão
anual das pensões" não resulta qualquer imposição quanto aos termos em que que tal
revisão é determinada, nomeadamente não excluindo eventuais excepções à anuidade
da revisão, porquanto, neste aspecto, se devolve para portaria do Ministro das
Finanças.
Da Actividade 631
Processual
____________________
o Decreto-Lei n.º 98/89, de 29.3, no seu art. 9º, n.º 2. Não obstante
esta disposição estar contida em diploma de actualização das
remunerações e pensões, cujos efeitos se produziram em 1989, não
foi expressa nem tacitamente revogada por diploma posterior, pelo
que dever-se-á considerar em vigor. Tal asserção decorre, também,
da redacção do preceito, já que, ao referir-se, por remissão, ao
limite do valor líquido das remunerações constantes de tabela
"aprovada por disposição legal posterior", aponta no sentido de que
o seu âmbito de previsão abrange as actualizações futuras. Por
último, o diploma não previa expressamente a cessação da sua
vigência após determinada data, o que não permite concluir no
sentido da sua caducidade(26).
19. Assim, os preceitos das Portarias que determinam que se
deduza, na percentagem da actualização, o valor correspondente
aos descontos para a Caixa Geral de Aposentações têm por base ou
fundamento o princípio legal supra referido, daí colhendo a sua
legitimidade.
20. Em face do exposto, é possível concluir que a legalidade
das normas regulamentares de actualização de pensões depende do
cumprimento de duas condições:
a) por um lado, da actualização das pensões não poder
resultar, em qualquer caso, que estas superem as que seriam
calculadas com base no valor líquido dos vencimentos do activo;
b) por outro lado, de tais normas não poderem conter
excepções à regra de que a actualização das pensões acompanha a
dos vencimentos do activo, salvo se, desse modo, se lograr evitar o
resultado referido na alínea anterior.
21. Ora, quanto a este ponto, importa dizer que o actual
sistema não é de molde a respeitar nenhum dos limites referidos.
22. Em primeiro lugar - e no que toca ao limite referido na
alínea b) - o sistema em vigor esquece outros aumentos e
valorizações gerais dos vencimentos do funcionalismo público, para
além das actualizações anuais, uma vez que, ao invés do regime
anterior, se traduz na aplicação de uma mesma regra para todas as
situações, sem atender ao valor de cada pensão e da correspondente
categoria do activo. Como é sabido, após a entrada em vigor do
novo sistema retributivo, verificaram-se alterações nas estruturas
indiciárias de diversas carreiras e categorias (cfr. Decreto-Lei n.º
26
Neste sentido, embora referente a período diverso, cfr. o Acórdão do Supremo
Tribunal Administrativo de 20.11.90 (recurso 27.815), publicado no Apêndice ao Diário
da República de 22.3.95, pag. 6803.
632 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
420/91, de 29.10), não aplicáveis aos aposentados. Daqui resulta,
pois, que o sistema em vigor não consegue garantir, sempre, que a
limitação da actualização das pensões tenha por fundamento evitar
que o valor destas ultrapasse as que seriam calculadas com base nas
correspondentes remunerações líquidas do activo.
23. Em segundo lugar, no caso de não se registarem outros
aumentos para além das actualizações anuais e gerais, o regime em
vigor não respeita o princípio de que as pensões de aposentação,
por via da sua actualização, não podem exceder as que seriam
calculadas com base nas remunerações líquidas do activo. Tal
conclusão resulta claramente da análise do quadro que a seguir
apresento, no qual se ilustra a evolução, entre 1991 e 1997, de três
pensões, calculadas, respectivamente, com base na remuneração da
mesma categoria em vigor em 1991, 1992 e 1993. Em tal simulação -
que, por razões de simplicidade, recorre a um valor inicial da
remuneração igual a 100 e a uma pensão que corresponda ao valor
daquela - não se tiveram em conta outras melhorias da
remuneração para além das actualizações anuais.
Da Actividade 633
Processual
____________________
Quadro n.º 1
Pensão Pensão Pensão Pensão Pensão Pensão Remunerações
do
Activo
91 92 93 94 95 96 Ilíquido líquido
91 100 000 100 000 92 000
92 100 000 108 000 108 000 99 360
A: 8%
D: 8%
93 105 000 108 000 113 113 400 104 328
400
A: 8%
D: 8%
Jan/94 107 625 108 000 113 116 235 116 235 104 612
400
A: 2.5%
D: 10%*
Out/94 108 701 108 000 113 116 235 117 397 105 658
400
A: 1%
D: 10%
95 113 049 110 700 113 116 235 122 093 122 093 109 884
400
A: 4%
D: 10%
96 117 853 115 404 115 116 235 122 093 127 282 127 282 114 554
384
A:
4,25%
D: 10%
97 121 388 118 866 118 118 850 122 093 127 282 131 100 117 990
845
A: 3%
D: 10%
A = actualização determinada para a generalidade dos vencimentos e
pensões.
D = taxa de descontos para a Caixa Geral de Aposentações em vigor.
Pensão 91, 92, ...96 = pensão calculada com base em remunerações em
vigor em 1991, 1992, ...1996.
* Note-se que, não obstante a taxa de 10% ter sido fixada pelo Decreto-Lei
634 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
n.º 78/94, de 9.3, com efeitos reportados a 1.1.94, a actualização das
pensões operada nessa data foi limitada com base na taxa anterior (8%).
24. A primeira conclusão que da análise do quadro resulta é a
de que as pensões consideradas se mantêm, desde a data da sua
atribuição até ao fim de 1997, em valores superiores às
correspondentes remunerações líquidas do activo. Isto é, na condição
supra referida de não se verificarem outros aumentos, o sistema não
logra alcançar a realização do objectivo que presidiu à sua
instituição.
IV
Outros Inconvenientes do Sistema
25. Para além do que já foi apontado, o sistema em vigor
apresenta outras desvantagens evidentes. De um lado, criou
situações de desigualdade entre os pensionistas e, de outro, não é
compreendido pelos seus destinatários.
26. Assim, se se comparar, no aludido quadro, o valor da
pensão de 1991 com o das pensões dos anos de 1992 e 1993 - sendo
certo que foram calculadas todas com base no mesmo vencimento,
de montante igual a 100.000$00 em 1991 e actualizado, em 1992 e
1993, para, respectivamente, 108.000$00 e 113.400$00 - verifica-se
que a pensão de 1991 ascende a montante superior ao da pensão de
1992 a partir de Outubro de 1994 e ao da pensão de 1993 a partir
de Janeiro de 1996.
27. Este aparente paradoxo teve origem na interpretação de
que a Caixa Geral de Aposentações fez uso na aplicação do n.º 18º
da Portaria n.º 1093-A/94, de 7 de Dezembro, portaria que fixou os
aumentos das pensões e dos vencimentos para o ano de 1995.
Estabelece este preceito: "No valor já actualizado das pensões
calculado com base nas remunerações em vigor a partir de 1 de
Janeiro de 1992 até 31 de Dezembro de 1994 será deduzida a
percentagem correspondente aos descontos legais para a Caixa Geral
de Aposentações". Assim, tal como nos anos anteriores, a Caixa
deduziu à soma das actualizações fixadas nos anos anteriores a
percentagem correspondente aos descontos para aposentação e
sobrevivência. Sucede, porém, que, por força do disposto no Decreto-
Lei n.º 78/94, de 9.3, aqueles descontos passaram de 6,5% e 1,5%,
respectivamente, para 7,5% e 2,5%, tendo a Caixa feito repercutir as
novas taxas na limitação da revisão das pensões. Por esta razão, os
aumentos das pensões dos anos de 1992 e 1993 foram os seguintes:
Da Actividade 635
Processual
____________________
A. Pensões de 1992:
a) soma das percentagens de actualização: 12,5%(27)
b) descontos para a Caixa Geral de Aposentações: 10%
Logo, o aumento em 1995 foi apenas de 2,5% (12,5%-10%).
B. Pensões de 1993:
a) soma das percentagens de actualização: 7,5%(28)
b) descontos para a Caixa Geral de Aposentações: 10%
Logo, não foram actualizadas em 1995 (7,5%-10%).
28. Ora, desde 1989 até ao final de 1993, a taxa de descontos
em vigor era, no total, de 8%, pelo que a "vantagem" inicial que as
pensões de 1992 e 1993 detinham relativamente às remunerações
líquidas do activo era de 8% e não de 10%. Assim, determinar o
valor da actualização destas pensões com base na nova taxa de
descontos entretanto em vigor, se, por um lado, diminui a diferença
para as remunerações do activo, coloca, por outro lado, estas
pensões em situação de evidente desigualdade relativamente às
pensões calculadas em data anterior. E tanto assim é que, como se
viu, as pensões referentes ao ano de 1991, calculadas com base em
remuneração de valor inferior às pensões dos anos seguintes
ultrapassam, hoje, o montante destas.
29. Acresce a todo o exposto que os destinatários do regime
em apreciação não o entendem. Não são raros os aposentados - e as
reclamações que recebi bem o ilustram - que acreditam que as suas
pensões são objecto de novos descontos para aposentação ou que,
de qualquer modo, não compreendem porque razão as suas pensões
não sofreram qualquer actualização durante três anos consecutivos
(atente-se no caso, por exemplo, das pensões de 1992 e 1993 que só
foram actualizadas, respectivamente, em 1995 e 1996). E não será,
ainda, irrelevante ter em conta que, para os titulares das pensões,
passa a ser totalmente imprevisível saber quando poderão ver as
suas pensões actualizadas. Se é certo que os funcionários do activo
não podem prever qual o montante das actualizações anuais dos
seus vencimentos, a verdade é que aos pensionistas não será
possível prever quando é que as suas pensões serão actualizadas,
por menor que seja a actualização.
V
27
valor que corresponde à adição das seguintes parcelas: 5% (aumento de 1993), 2,5%
(aumento de Janeiro de 1994), 1% (aumento de Outubro de 1994) e 4% (aumento de
1995).
28
valor que corresponde à adição das seguintes parcelas: 2,5% (aumento de Janeiro
de 1994), 1% (aumento de Outubro de 1994) e 4% (aumento de 1995).
636 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Soluções Propostas
30. As apontadas deficiências do regime de actualização das
pensões tornam premente a sua alteração. Se não questiono o
princípio legal de que as pensões não devem exceder as que seriam
calculadas com base nas remunerações líquidas do activo, parece-
me isento de dúvidas que o regime em vigor não constitui a melhor
forma de o alcançar.
31. A ilegalidade, as desigualdades e a incompreensão que
referi evitar-se-iam se o sistema de cálculo das pensões se
reconduzisse à sua versão inicial, ou seja, à consideração do valor
líquido das remunerações. Como se viu, a alteração da forma de
cálculo das pensões, operada pelo Decreto-Lei n.º 341/77, de 19.8,
visou tão-só dar resposta a problema de ordem conjuntural: a
degradação, que então se verificava, das pensões relativamente aos
vencimentos. Aliás, no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 106-A/83, de 18
de Fevereiro (diploma que fixou, pela primeira vez, o princípio da
limitação das pensões em função das remunerações líquidas do
activo), afirma-se: "Sem pretender retirar aos aposentados o benefício
de continuarem a desfrutar, quando se aposentem, de uma pensão
aferida pelo seu vencimento ilíquido, entende-se todavia mais
correcto introduzir uma norma que reconduza esse valor ao montante
líquido da remuneração da respectiva categoria do activo aquando
se processem as actualizações das pensões. Evitar-se-á, deste modo,
que os aposentados continuem a beneficiar de uma situação mais
favorável que aquela em que se encontra o pessoal homólogo em
exercício de funções". Ou seja, apesar de se manter o sistema de
cálculo das pensões tomando por base a remuneração ilíquida,
suprimiu-se este benefício no momento da sua actualização.
32. O sistema proposto evitaria as situações de ilegalidade
detectadas porquanto:
a) seria apto a garantir que as pensões não ultrapassem as que
seriam calculadas com base nas correspondentes remunerações do
activo (apenas no caso de aumento dos descontos para aposentação
e sobrevivência - porque daí resulta a diminuição dos vencimentos
líquidos - seria necessário diferenciar a actualização aplicável às
pensões e aos vencimentos de modo a impedir que aquelas
prestações superem estes abonos);
b) permitiria que a actualização de todas as pensões acompanhasse
a dos vencimentos, desse modo respeitando a norma do art. 59º do
Estatuto da Aposentação.
Da Actividade 637
Processual
____________________
Evitaria as desigualdades detectadas porque se tornava
desnecessário operar distinções entre pensões para efeitos da sua
actualização. Por fim, ficaria facilitada a compreensão do sistema, na
medida em que os pensionistas - que entenderão não se justificar
que, nessa qualidade, recebam mais do que como funcionários no
activo - veriam a sua pensão actualizada com regularidade.
33. O acima exposto resulta evidente da análise do Quadro
n.º 2, que a seguir se apresenta. Tal quadro, cujos pressupostos são
idênticos ao do anterior, difere deste apenas na medida em que se
tomou por base de cálculo da pensão o valor líquido da
remuneração do activo e não o valor ilíquido.
Quadro n.º 2
Pensão Pensão Pensão Pensão Pensão Pensão Remunerações
do
Activo
91 92 93 94 95 96 Ilíquido líquido
91 92 000 100 000 92 000
92 99 360 99 360 108 000 99 360
A: 8%
D: 8%
93 104 328 104 328 104 328 113 400 104 328
A: 5%
D: 8%
Jan/94 106 936 106 936 106 936 106 116 235 106 936
936
A: a)
D: 10%
Out/94 108 005 108 005 108 005 108 117 397 108 005
005
A: 1%
D: 10%
95 112 325 112 325 112 325 112 112 325 122 093 112 325
325
A: 4%
D: 10%
96 117 098 117 098 117 098 117 117 098 117 098 127 282 117 098
098
A:
4,25%
638 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
D: 10%
97 120 610 120 610 120 610 120 120 610 120 610 131 100 120 610
610
A: 3%
D: 10%
a) a actualização dos vencimentos foi de 2,5% e a das pensões de 0,0272%,
de modo a que estas não ultrapassem as remunerações líquidas do
activo.
É possível verificar que são coincidentes, ao longo dos anos,
os valores das pensões entre si e entre estas e as remunerações
líquidas do activo. Para alcançar este equilíbrio apenas foi
necessário introduzir uma pequena correcção na actualização das
pensões em Janeiro de 1994. Isto porque nessa data os descontos
para aposentação e sobrevivência aumentaram (no total) de 8%
para 10%. Assim, nesse ano, a actualização das pensões foi inferior
à dos vencimentos (0,0272 para as pensões e 2,5 para os
vencimentos), de modo a aquelas atingirem valor idêntico ao destes.
Se assim não fosse, as pensões calculadas com base nas
remunerações em vigor até ao final de 1993 manter-se-iam, para o
futuro, superiores às remunerações líquidas do activo e,
consequentemente, superiores às pensões que tivesse por base estas
remunerações (ou seja, às pensões dos anos seguintes).
34. Importará notar, apenas, que se torna inviável, a
correcção das situações de injustiça relativa criadas pelo actual
sistema. É que, se se pretendesse compensar, por via de uma futura
actualização de pensões, a diferença entre as pensões calculadas
com base em remunerações em vigor nos anos de 1992 e 1993 e as
dos anos anteriores, criar-se-iam novas situações de desigualdade
relativamente às pensões dos anos seguintes (o que resulta, aliás, do
Quadro n.º 1). Mais do que a correcção quase casuística e, sem
dúvida, interminável, das iniquidades detectadas, importa corrigir,
para o futuro, a fonte das desigualdades.
Em face do exposto,
Recomendo
A Vossa Excelênciaa a adopção das medidas necessárias à
consagração das seguintes alterações legislativas:
A. A alteração do art. 53º, n.º 1 do Estatuto da Aposentação,
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de Dezembro, de modo a
conferir-lhe a seguinte redacção: "A pensão de aposentação é igual à
Da Actividade 639
Processual
____________________
trigésima sexta parte da remuneração que lhe serve de base, líquida
da respectiva quota e multiplicada pela expressão em anos do
número de meses de serviço contados para a aposentação, até ao
limite máximo de trinta e seis anos".
B. A adopção, nas futuras actualizações de vencimentos e de pensões
de aposentação, reforma e sobrevivência, de sistema diverso do que
tem vigorado desde Outubro de 1989 até à actualidade, de modo a:
a) aplicar a todas as pensões a mesma percentagem de
actualização;
b) actualizar diversamente as pensões e os vencimentos
quando se verifique aumento das taxas de desconto para
aposentação e sobrevivência e na medida necessária para impedir
que as pensões sejam superiores às que seriam calculadas com base
nas remunerações líquidas do activo.
Recomendação sem resposta conclusiva
640 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Ao
Magnífico
Reitor da Universidade de Coimbra
R-3446/94
Rec. n.º 14/B/97
1997.07.21
I
1. Foram junto desta Provedoria de Justiça apresentadas
reclamações que versam sobre os critérios de selecção a adoptar,
pela Faculdade de Medicina dessa Universidade, no âmbito do
processo relativo ao preenchimento de vagas destinadas a alunos
que se enquadrem no regime de mudança de curso no Ensino
Superior. As reclamações abordam essencialmente dois aspectos, a
saber:
a) ter sido adoptado como critério preferencial na selecção
para a mudança de curso o facto de serem os candidatos alunos da
Universidade de Coimbra.
b) a seriação dos candidatos atender ao número de
disciplinas realizadas no curso de origem, beneficiando, à partida,
os alunos oriundos de cursos de cujos currículos constem maior
número de disciplinas.
Embora incidam sobre o mesmo despacho, uma e outra
questão levantam problemas distintos, que carecem de apreciação
específica.
II
1. No que toca ao critério que atribui preferência aos alunos
dessa Universidade, importa aferir da sua conformidade com o
princípio constitucional da igualdade, previsto no art. 13º. da
Constituição da República Portuguesa. Em causa está a vertente
deste princípio que consubstancia um comando ao legislador,
exigindo-lhe um tratamento igual de situações jurídicas iguais.
Nessa perspectiva, procura-se impedir a actuação discriminatória da
administração, quando essa discriminação for arbitrária e
materialmente infundada. No caso, deve-se determinar se, à luz dos
fins prosseguidos pelos concursos de transferência de curso e atentos
os termos da sua consagração legal, será legítima a atribuição de
Da Actividade 641
Processual
____________________
relevância à circunstância de o candidato ser proveniente da
Universidade de Coimbra, concedendo-se a essa circunstância
tratamento privilegiado.
2. Importa, para tanto, ter presente o regulamento da
mudança de curso, contido na Portaria n.º 612/93, de 29-6, com as
alterações constantes das Portarias n.ºs. 96/95, de 1-2, 390/95, de 2-
5 e 317-A/96, de 29-7. Um primeiro elemento definidor do regime
da mudança de curso é o facto de a mesma operar por meio de
concurso, por via do que terão os opositores direito a ser tratados de
forma igual e imparcial pela entidade promotora. O concurso é
aberto a todos os que, estando ou tendo estado inscritos no ensino
superior, pretendam mudar de curso (art. 11.º). Para admissão ao
concurso, os candidatos terão de obter aproveitamento, por exame
ou por frequência, nas disciplinas fixadas como específicas para o
acesso ao curso em questão (art. 12.º). O número de vagas abertas a
concurso e os critérios de seriação dos concorrentes admitidos são
estabelecidos pelos estabelecimentos a que se concorre (art.ºs. 15º. e
22º.) Por essa via, pretendeu o legislador que as preferências e
conveniências de cada estabelecimento fossem consideradas na
selecção dos alunos que nela venham a ser admitidos por via da
transferência. Estes critérios deverão ser, eles também,
materialmente fundados e razoáveis, à luz do regime do concurso
em que se integram, sendo a este respeito que se coloca a questão
agora em apreciação.
3. Tendo presente o exposto, o critério questionado não pode
deixar de se considerar claramente atentatório do princípio da
igualdade. Com efeito, não existe qualquer razão que, no âmbito do
concurso para mudança de curso, possa justificar a distinção feita, e
menos ainda que explique a preferência atribuída. Privilegiando à
partida um aluno pelo mero facto de ser da Universidade de
Coimbra, independentemente do mérito por si revelado ou de outra
qualquer razão pertinente, o critério releva o irrelevante e ignora o
essencial, criando uma distorção inadmissível no resultado do
concurso. Esta distorção é tanto mais acentuada e injusta quanto o
critério é o primeiro dos critérios de seriação, tornando impossível a
admissão de alunos provenientes de outras Universidades quando
em concorrência com alunos da Universidade de Coimbra.
4. Em conclusão, a atribuição de preferência aos alunos
oriundos da Universidade de Coimbra é discricionária e
materialmente infundada e, nessa medida, atentatória do princípio
constitucional da igualdade.
642 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
III
Quanto ao critério que valoriza o número de disciplinas
obtidas no curso de origem, suscita-me o mesmo algumas reservas,
pela situação de injustiça que pode gerar, ao beneficiar, à partida,
os candidatos oriundos de cursos em cujos currículos exista um maior
número de disciplinas. Por exemplo, se um aluno do curso de
Medicina Dentária, com o 3º ano concluído com média de 15 valores,
concorrer com um aluno do curso de Enfermagem que tenha
igualmente concluído o 3º ano , mas com uma média de apenas 12
valores, ver-se-á superado por este último, apenas por existirem
menos disciplinas no seu currículo. A situação não suscita quaisquer
problemas de legalidade, dado ser legítimo à universidade eleger
um critério com a natureza do aqui questionado. Do ponto de vista
da justiça, porém, decorre deste critério o efeito perverso acima
descrito de se secundarizarem alunos de determinados cursos, por
razões que os ultrapassam e independentemente dos resultados que
apresentem.
Assim,
Recomendo
A V.ª Ex.ª, no âmbito dos critérios de seriação dos candidatos ao
concurso para mudança de curso para a Faculdade de Medicina:
a) que deixe de ser conferida preferência aos alunos oriundos da
Universidade de Coimbra;
b) que o critério do número de disciplinas realizadas seja
reformulado de modo a tomar em consideração o respectivo plano
curricular.
Recomendação sem resposta conclusiva
A
Sua Excelência
o Primeiro Ministro
R. 4942/96
Rec. n.º 16/B/97
1997.09.01
1. O Sr. Professor B... dirigiu-me uma exposição onde invoca,
essencialmente, o seguinte:
Da Actividade 643
Processual
____________________
A. No dia 21 de Dezembro de 1957, tendo indicações de que
era perseguido pela P.I.D.E., solicitou a exoneração do cargo público
que ocupava a fim de evitar ser demitido por abandono do lugar.
B. Vendo-se obrigado a abandonar a Guiné-Bissau veio a
fixar residência em Dacar, no Senegal.
C. Nesse país exerceu funções no liceu de Van Vollenhoven e
na Faculdade de Letras de Dacar, nos períodos compreendidos,
respectivamente, entre 1961 e 1971 e 1971 e 1983.
2. A exposição do interessado foi acompanhado de uma
declaração da Embaixada de Portugal em Dacar, datada de 19 de
Agosto de 1994, de acordo com a qual:
A. O Professor B... foi o primeiro professor nomeado para
ministrar cursos da língua portuguesa no ensino secundário, em
1961.
B. Transitou para o Departamento de Português na Faculdade
de Letras em 1971, data em que esse departamento foi criado, tendo
nele exercido funções como professor e coordenador.
C. Em 1961 optaram pelo ensino do português oito alunos, em
dois liceus de Dacar.
D. Em 1994 a língua portuguesa era ministrada a cerca de
seis mil alunos, por sessenta professores em trinta e dois
estabelecimentos de ensino secundário em todo o Senegal.
E. O Professor B... iniciou a sua carreira no ensino com os
referidos oito alunos sendo que, à data da cessação de funções,
ensinara cinquenta dos sessenta professores de português do ensino
secundário e todos os professores do ensino superior, em número de
quatro.
3. A. O Professor B... prestou serviço na Administração
Ultramarina, como aspirante do quadro técnico aduaneiro das
alfândegas da Guiné nos períodos compreendidos entre 7 de Abril
de 1941 e 10 de Agosto de 1943 e entre 15 de Maio de 1944 e 21 de
Dezembro de 1957.
B. Em 20 de Agosto de 1980 solicitou a atribuição de uma
pensão de aposentação ao abrigo do Decreto-Lei n.º. 462/78, de 28
de Novembro (na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º. 23/80,
de 29 de Fevereiro), tendo sido apurados, em contagem final de
tempo, dezanove anos e um mês de serviço, atento o disposto no
art.º. 453º. do Estatuto do Funcionalismo Ultramarino.
4. Neste contexto, o exponente manifestou a pretensão de ver
revista a pensão que lhe foi atribuída, por forma que o respectivo
cálculo incluísse a contagem do tempo de ensino da língua
644 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
portuguesa no Senegal - 23 anos - e também que, para o efeito, seja
tida em conta a categoria de professor universitário, que detinha à
data da cessação da sua actividade.
5. Está, porém, ciente de que não existe nenhuma lei que
viabilize essa sua pretensão que, embora legalmente não tutelada,
se funda em ordens de razões cujo merecimento tem sido
reconhecido no ordenamento jurídico português.
6. De facto, nomeadamente após o 25 de Abril de 1974,
diversos diplomas legais tiveram na sua origem razões de natureza
política, ou materialmente análogas e razões ligadas ao mérito dos
cidadãos nacionais no que respeita a valores essenciais da
sociedade portuguesa.
7. Entre outros, passam a referir-se os seguintes:
A. Razões Políticas
8. O Decreto-Lei n.º. 173/74, de 26 de Abril, que, no essencial,
veio possibilitar a reintegração de servidores do Estado que tivessem
sido afastados do serviço por motivos políticos.
9. A Lei n.º. 20/97, de 19 de Junho, relativa à contagem do
tempo de prisão e de clandestinidade por razões políticas para
efeitos de pensão de velhice ou de invalidez.
A. Razões Materialmente Análogas
I. 10. O Decreto-Lei n.º. 180/76, de 9 de Março e o Decreto-Lei
n.º. 363/85, de 10 de Setembro, relacionados com a cooperação
entre o Estado Português e os Países Africanos de língua oficial
portuguesa.
II. 11. A Lei n.º. 74/77, de 27 de Setembro, e o Decreto-Lei n.º.
519-E/79, de 28 de Dezembro, relativos ao ensino e divulgação da
língua e cultura portuguesas no estrangeiro.
A. Razões de Mérito
12. O Decreto-Lei n.º. 171/77, de 30 de Abril e o Decreto-Lei
n.º. 43/78, de 11 de Março, referentes à atribuição de pensões em
função de méritos excepcionais na defesa da liberdade e da
democracia.
13. Estes diplomas não são, porém, susceptíveis de viabilizar
a pretensão do interessado atentos os seus âmbitos pessoais,
materiais ou temporais e nalguns casos, as vias adoptadas para a
efectivação dos direitos neles consagrados.
14. Importa, no entanto, reconhecer que os valores tutelados
nesses diplomas se identificam com os valores subjacentes às ordens
de razões invocadas pelo Professor B...
15. Esse facto legitima, em termos de justiça, a sua pretensão.
Da Actividade 645
Processual
____________________
16. De facto, para além dos acontecimentos de natureza
política que condicionaram o desenvolvimento da carreira e da
própria vida do Professor B..., está demonstrada, presentes os
elementos disponíveis, a sua actuação em prol da língua e cultura
portuguesas, em perfeita consonância com a previsão do art.º 78º,
n.º 1, al. e) da Constituição da República Portuguesa.
17. Que constituem, indubitavelmente, valores essenciais da
sociedade portuguesa, em relação aos quais, aliás, resultam
especiais obrigações para o Estado, conforme decorre do art.º 9º
alíneas e) e f) da Constituição da República Portuguesa. Na verdade,
é a cultura que caracteriza e permite a identificação de um povo
como tal.
18. Creio, pois, que o reconhecimento e recompensa de
méritos excepcionais de cidadãos nacionais na área da divulgação
da cultura e da língua portuguesas, em termos semelhantes ao que
foi feito relativamente aos méritos excepcionais na defesa da
democracia e da liberdade através do Decreto-Lei n.º. 171/77, de 30
de Abril, seria de inteira justiça.
19. Note-se, aliás, que a consolidação e desenvolvimento dos
valores culturais referidos são também factores que contribuem de
forma determinante para a garantia da democracia e da liberdade.
20. Acresce que o reconhecimento e recompensa dos méritos
excepcionais dos cidadãos nacionais na área da divulgação da
cultura da língua portuguesas, para além de se justificar face às
razões aduzidas, é ainda mais desejável nos casos em que
insuficiências de natureza económica constituem impedimentos ao
desenvolvimento de uma vida condigna.
21. Em face do exposto,
Recomendo
A Vossa Excelência a adopção de uma medida legislativa tendente
ao reconhecimento de méritos excepcionais de cidadãos nacionais na
divulgação da cultura e da língua portuguesas.
Medida que poderá incluir um mecanismo análogo ao previsto no
art.º. 5º, n.º. 2, do Despacho Normativo n.º. 9-H/80, de 9 de Janeiro,
publicado na sequência do Decreto-Lei n.º 171/77, de 30 de Abril.
Recomendação sem resposta conclusiva
A
Sua Excelência
646 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
o Ministro das Finanças
R.4907/96
Rec. n.º 19/B/97
1997.10.02
1. O Sr... dirigiu-me uma reclamação na qual questiona o
facto de não lhe ter sido considerado, para efeitos de aposentação, o
período em que exerceu funções, como funcionário público, em
Angola, após a independência deste território.
2. De facto, a Caixa Geral de Aposentações, em resposta à
solicitação do exponente para que lhe fosse contado, para efeitos de
aposentação, o tempo de serviço que havia prestado em Angola,
após a respectiva independência, veio a comunicar-lhe o seguinte:
"O tempo de serviço prestado por funcionários públicos nos países de
língua oficial portuguesa só é contável, para efeitos de aposentação,
desde que prestado ao abrigo de contratos de cooperação previstos
na lei e assinados com a autorização do Governo Português.
Relativamente a Angola, embora tenha sido publicado no Boletim
Oficial, I Série, n.º 224, de 75.09.25, um Acordo de Cooperante, o
mesmo nunca chegou a entrar em vigor, por incumprimento do
estipulado nos seus artigos 29º e 30º (troca dos instrumentos de
ratificação)".
3. O exponente exerceu funções em Angola, como funcionário
público, no período compreendido entre Maio de 1969 e 30 de Junho
de 1976, data em que ingressou no Quadro Geral de Adidos. Esse
lapso de tempo inclui um período posterior à independência daquele
território - 11 de Novembro de 1975 a 30 de Junho de 1976.
4. A permanência de funcionários naquele país no período
imediatamente subsequente à independência envolveu, certamente,
interesses portugueses e angolanos. Tanto assim foi, que o Decreto-
Lei n.º 23/75, de 22 de Janeiro, se referiu expressamente aos
funcionários nessas circunstâncias e foi publicado o Acordo de
Cooperante acima referido.
5. Efectivamente, o art.º 1º, n.º4, daquele diploma legal
previa que a situação dos servidores que tivessem continuado a
prestar serviço nos territórios que tinham ascendido à
independência, seria regulada "...por acordos de cooperação técnica
a negociar com os governos desses novos Estados, nos quais se
contemplem, nomeadamente, a possibilidade de transferência para
Portugal de parte de remunerações que lhes sejam atribuídas, a
regulamentação do processo relativo à aposentação e o regime de
Da Actividade 647
Processual
____________________
férias.".
6. O Decreto-Lei n.º 23/75 veio, assim, legitimar a
permanência dos servidores do Estado naqueles territórios, tendo-
lhes, simultaneamente, criado uma fortíssima expectativa jurídica
quanto à definição dos direitos decorrentes dessa situação.
7. Essa expectativa ter-se-á, aliás, consolidado face ao facto
de a situação paralela dos funcionários públicos portugueses que
permaneceram em Moçambique, ter sido acautelada no âmbito do
Decreto n.º 692/75, de 12 de Dezembro, que aprovou o Acordo Geral
de Cooperação entre o Governo da República Portuguesa e o
Governo da República Popular de Moçambique (cfr., em especial, o
art.º12º, al. d)).
8. É, aliás, de admitir que se o reclamante tivesse sabido que
aquele tempo não seria contado, teria, provavelmente, requerido o
ingresso no Quadro Geral de Adidos mais cedo.
9. As relações de cooperação entre o Estado Português e os
novos Estados de expressão oficial portuguesa, todavia, apenas
vieram a ser regulamentadas através do Decreto-lei n.º180/76, de 9
de Março.
10. Sendo certo, porém, que as situações de facto em causa
eram diferentes e, nessa medida, foram regulamentadas numa
perspectiva e em moldes insusceptíveis de aplicação às situações do
tipo que temos vindo a referir. Por outro lado, essa legislação foi
omissa quanto ao preenchimento e efectivação da previsão
constante no referido art.º 1º,n.º 4, do Decreto-Lei n.º 23/75.
11. Essas situações ficaram assim por regulamentar, apesar
da responsabilidade assumida pelo Estado Português nesse sentido,
a qual não deixou de existir por força de um eventual incumprimento
de compromissos por qualquer das outras partes.
12. É neste contexto que nos parece justa a pretensão do
exponente. Note-se, aliás, que no âmbito do instituto da cooperação,
foi salvaguardada a contagem do tempo de serviço para efeitos de
aposentação, nos termos do art.º 6º, n.º 1,al. b), n.º3, al. a), n.º 4 e,
posteriormente, nos termos do art.º 13º e 17º, n.º4, do Decreto-Lei
n.º 363/85, de 10 de Setembro.
13. Reconhece-se, porém, que não é hoje possível compensar
integralmente a falta de regulamentação, atento o lapso de tempo
entretanto decorrido. Contudo, o tempo decorrido não deve nem
pode obstar à realização da justiça, na parte em que seja possível e
tenha efeito útil, como sucede com a contagem daquele tempo de
serviço para aposentação.
648 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
14. Efectivamente, na abordagem desta questão, não pode
esquecer-se que a não concretização da previsão do art.º 1º, n.º 4,
do Decreto-Lei n.º 23/75, de 22 de Janeiro, é, apenas e tão só,
imputável ao Estado, não sendo aceitável que este agora se escude
numa sua própria omissão. Aliás, faz-se notar , a título
exemplificativo, que o decurso do tempo não obstou a que o Estado,
bastantes anos depois, tivesse:
- reconhecido os períodos contributivos verificados nas caixas de
previdência de inscrição obrigatória dos territórios das ex-colónias
portuguesas até à independência desses territórios - Decreto-Lei
n.º 335/90, de 29 de Outubro;
- ou, salvaguardado os direitos dos funcionários e agentes que
exerceram funções em território de Timor Leste sob administração
portuguesa - Lei n.º 1/95, de 14 de Janeiro.
15. Nem se diga que se tratou de serviço prestado a Estados
estrangeiros sem cobertura da legislação portuguesa. Em primeiro
lugar, porque , conforme referido, o primeiro facto não impediu que,
no âmbito do instituto da cooperação, esse serviço tenha sido
valorado pelo Estado Português. Em segundo lugar, porque, atentas
as circunstâncias referidas, a ausência de regulamentação é, como se
disse e antes de mais, omissão imputável ao Estado Português.
Em face do exposto,
Recomendo
A Vossa Excelência a criação de uma medida legislativa que venha
suprir a lacuna regulamentar relativa à situação dos servidores do
Estado Português que se mantiveram ao serviço nos antigos
territórios ultramarinos após a sua independência, no período
compreendido entre a data em que esta se tenha verificado e a data
da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 180/76, de 9 de Março, no
que respeita à contagem desse tempo para efeitos de aposentação.
Recomendação sem resposta conclusiva
Embora não sendo uma recomendação, entendeu-se transcrever o texto do
parecer seguinte, dirigida a sua Excelência o Secretário de Estado das
Comunidades Portuguesas a propósito de um caso de responsabilidade civil do
Estado
A
Sua Excelência
Da Actividade 649
Processual
____________________
o Secretário de Estado das Comunidades Portuguesas
R-2039/91
I
1. Em resposta ao pedido do Conselho de Ministros, que me
foi comunicado por Vossa Excelência, no sentido da indicação do
valor indemnizatório a atribuir à família do Sr..., cumpre-me
transmitir as conclusões alcançadas sobre o assunto.
2. Por força do regime constante dos arts. 494º e seguintes do
Código Civil, o apuramento do montante indemnizatório não pode
ignorar, antes exige, a consideração das circunstâncias do caso
concreto, pois destas dependem quer a dimensão do dano, quer do
correspondente dever ressarcitório.
3. Assim, foram apurados os seguintes factos com relevância
para a apreciação da questão que nos ocupa:
3.1. Em 11 de Junho de 1988 o Sr..., emigrante residente em
Bordéus, faleceu na sequência de uma queda ocorrida quando
prestava auxílio, a título gratuito, na montagem de um toldo
destinado à celebração do Dia de Portugal, de Camões e das
Comunidades Portuguesas, nas instalações do Consulado-Geral de
Portugal naquela cidade.
3.2. Na data do falecimento, o Sr..., que completaria 39 anos
no dia 27 de Agosto seguinte, encontrava-se casado com a Sra..., da
qual tinha três filhos: E. S. N., nascida em 9.12.72, V. B. S. N., nascida
em 14.1.75 e V. L. N., nascido em 25.5.76 (cfr. certidões de óbito e de
nascimento que se juntam como documentos n.ºs. 1 a 4).
3.3. A mulher e os filhos do Sr... mantinham uma boa relação
com este.
3.4. À data do óbito, o Senhor A. P. N. desempenhava funções
na SOCAE ATLANTIQUE - SOCIETÉ AUXILIAIRE D´ENTREPRISES DE
L´ATLANTIQUE, em Bordéus, onde detinha a categoria de "coffreur",
com a qualificação correspondente a "ouvrier hautement qualifié",
auferindo um salário mensal bruto de FF 5.886,00 (cfr. documento n.º
5).
3.5. Não se encontra determinada com precisão a parcela da
remuneração referida no número anterior que a vítima entregava à
família.
3.6. Depois da morte do marido, a Sra..., que até então não
trabalhava, viu-se forçada a angariar rendimentos de trabalho, para
sustentar o seu agregado familiar.
650 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
3.7. De acordo com informações prestadas pelo Consulado-
Geral de Portugal em Bordéus, após a morte do Sr..., a família ficou
em situação de carência económica, não tendo logrado obter da
segurança social francesa e portuguesa qualquer prestação
destinada a compensar a falta de rendimentos do agregado
familiar.
3.8. A viúva despendeu Fr. 18.377,25 com os encargos
relativos ao funeral (cfr. documento n.º 6).
3.9. Por despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado
das Comunidades Portuguesas de 4.7.95, foi atribuído à viúva um
subsídio de Esc. 5.000.000$00, "por evidentes motivos de
solidariedade social".
4. Os danos considerados ressarcíveis pelo regime legal em
vigor são de três espécies: danos morais próprios da vítima, danos
de igual natureza sofridos pelas pessoas a que se refere o art. 496º
do Código Civil e os danos patrimoniais. Assim, é conveniente a sua
análise em separado.
II
Da Lesão do Direito à Vida
5. Se hoje é geralmente aceite a ressarcibilidade do direito à
vida - sobretudo em face do disposto no art. 496º, n.º 3, "in fine" -, a
verdade é que não é unânime a questão da sua avaliação. A este
propósito, tenho defendido a inadmissibildade das teses que aceitam
diferentes valorizações do bem vida consoante o seu titular, com
recurso a noções como a do "valor social" da vida(29) ("porque o
homem é um valor em situação") ou a do "apego da vítima à vida"(30),
não só porque a vida é um bem que é idêntico para todos os
homens(31), como porque tais teses não oferecem um mínimo de
consistência do ponto de vista da sua fundamentação e das
garantias de uma aplicação justa e objectiva aos casos concretos. Por
essa razão, perfilho o entendimento de LEITE DE CAMPOS(32) de que o
prejuízo "é o mesmo para todos os homens", pelo que "a
indemnização deve ser a mesma para todos".
6. Assim, a exemplo de situações anteriores em que foi pedida
29
Neste sentido, Ac. da Rel. de Coimbra, de 9.10.84, CJ, 84-IV, pag. 50, Ac. do S.T.J. de
4.2.93, CJ, 93-I, pag. 129 e Ac. da Rel. Lisboa de 20.2.90, CJ, 90-I, pag. 188.
30
Ac. do S.T.J. de 13.5.86, BMJ, 357, pag. 399 e de 2.2.93, CJ, 93-I, pag. 128
31
Assim, Ac. Rel. Lisboa de 15.12.94, CJ, 94-V, p. 135.
32
A Vida, a Morte a a sua Indemnização, in BMJ 365, pag. 5 e ss.
Da Actividade 651
Processual
____________________
a minha intervenção, e considerando que a vida, porque bem
supremo, requer uma adequada tutela da ordem jurídica, considero
que a sua lesão poderá ser ressarcida por quantia não inferior a Esc.
5.000.000$00.
7. Neste domínio, importa ainda ter em conta que não se
encontra demonstrado ter a vítima sofrido danos não patrimoniais
antes da morte que devam ser ressarcidos, tais como sofrimento
físico ou angústia.
III
Dos Danos Morais Próprios dos Herdeiros
8. Na avaliação dos danos não patrimoniais sofridos por cada
um dos herdeiros - mulher e filhos da vítima - foram tidos em conta
as seguintes circunstâncias:
8.1. Em primeiro lugar, a boa relação afectiva que aqueles
mantinham com o seu marido e pai.
8.2. Depois, teve-se em conta a idade dos filhos - entre os 12
e os 16 anos - em que é tão importante a presença do pai, sendo
ainda certo que à falta deste se somou a menor assistência prestada
pela mãe, que se viu forçada a trabalhar e, assim, a passar menos
tempo com os filhos.
8.3. Por fim, a relevância pública que o caso assumiu e as
dificuldades com que, ao longo destes nove anos, a família se
debateu para obter o reconhecimento da responsabilidade por parte
do Estado não permitiram o recato necessário à superação do
sofrimento.
9. Em face do exposto, considera-se que será de atribuir a
cada um dos herdeiros, pelos danos não patrimoniais sofridos com a
morte do Senhor A. P. N., a quantia de Esc. 3.000.000$00.
IV
Dos Danos Patrimoniais
10. No domínio do regime da responsabilidade civil extra-
contratual rege o princípio de que só tem direito à indemnização "o
titular do direito violado ou do interesse imediatamente lesado com a
violação da disposição legal, não o terceiro que só reflexa ou
indirectamente seja prejudicado"(33).
33
Neste sentido, Antunes Varela, em Das Obrigações em Geral, I, 6ª ed., Coimbra,
pag. 591.
652 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
11. O art. 495º contém, porém, excepções a esta regra,
considerando indemnizáveis os terceiros que suportaram encargos
com o socorro da vítima ou com o seu funeral e ainda os que
deixaram de receber alimentos a que a vítima se encontrava
vinculada ou que prestava no cumprimento de uma obrigação
natural.
12. Na ausência do primeiro tipo de despesas, importa
quantificar os prejuízos das restantes espécies. Em tal juízo, foram
adoptados os seguintes critérios:
12.1. Em primeiro lugar, partiu-se da premissa de que a
vítima e a sua família não planeavam, o seu regresso definitivo a
Portugal, pelo que a reconstituição da situação hipotética que
existira caso a lesão não se tivesse verificado partiu dos dados de
facto relativos às condições de vida em França, país onde a vítima
residia e onde habita o seu agregado familiar.
12.2. A compensação pela falta das obrigações alimentares
abrange, naturalmente, a mulher - atento o dever de assistência
inerente ao vínculo conjugal - e os filhos, durante a sua menoridade,
por força do dever de igual natureza que incumbe aos pais
relativamente aos filhos. Assim, considerar-se-á, no caso dos filhos,
o período compreendido entre a morte do pai e a data em que
completam 18 anos (idade em que, também em França, se atinge a
maioridade) e, no caso da viúva, seguindo a orientação corrente na
jurisprudência, o período correspondente à vida activa da vítima
que, em princípio, duraria até aos seus 60 anos (idade em que, em
França, é permitido o acesso à reforma aos trabalhadores do
respectivo grupo profissional).
12.3. Não se encontrando definido com precisão o montante
da parcela do seu salário que a vítima entregava, mensalmente, à
família, considero que, atenta a circunstância de estarmos perante
um agregado familiar numeroso, não é de seguir a corrente
jurisprudencial maioritária que entende ser de um terço a quantia
despendida em gastos pessoais. Pelo contrário, parece-me que será
mais correcto adoptar o critério de que esta última parcela seria de
um quarto da remuneração, destinando-se o restante, em partes
iguais, à mulher e aos filhos.
12.4. Uma vez que já decorreram cerca de nove anos desde a
data em que se verificou a lesão, importará distinguir, no
ressarcimento deste tipo de prejuízos patrimoniais:
a) por um lado, os danos pretéritos, ou seja, as prestações
alimentares que a viúva e os filhos deixaram de receber desde a
Da Actividade 653
Processual
____________________
data da morte até ao presente;
b) por outro lado, os danos futuros, isto é, as prestações
alimentares que os beneficiários não receberão até ao termo dos
períodos considerados; uma vez que, actualmente, todos os filhos da
vítima já atingiram a maioridade, só se integram neste grupo as
prestações alimentares relativas à viúva.
12.5. Na quantificação dos danos referidos na alínea a) do
número anterior levar-se-ão em conta os valores dos vencimentos
líquidos que a entidade patronal do falecido refere que este
receberia se tivesse permanecido ao serviço da empresa desde 1988
até ao presente (cfr. documento n.º 7). Aos valores indicados pela
empresa acrescentou-se um valor médio dos suplementos
remuneratórios que o Sr... recebia(34), apurado a partir dos recibos
de salário dos últimos 7 meses em que aquele trabalhou (o último
dos quais respeita a Fevereiro de 1987 em virtude de, desde esta
data até ao momento da morte, o mesmo ter estado de baixa por
doença)(35). Tal valor foi, ainda, actualizado de acordo com a taxa de
inflação, nos anos seguintes. De referir, ainda, que o valor mensal
apurado já traduz o facto de o trabalhador, de acordo com
informação prestada pela empresa, ter direito a treze prestações
anuais (cfr. documento n.º 15)(36). Por outro lado, a indemnização por
tais danos corresponde à soma das prestações em falta, acrescidas
dos juros de mora, por não terem sido recebidas em devido tempo.
12.6. Já o método a adoptar na avaliação dos prejuízos
futuros é essencialmente diverso. Em primeiro lugar, porque não é
possível ficcionar, com segurança, os vencimentos que o lesado
receberia até ao termo da sua vida activa, havendo, por isso, que
recorrer ao valor de salário mais recente (ou seja, a remuneração
que o trabalhador receberia se se tivesse mantido ao serviço em
1997 - Fr. 7978)(37). Por outro lado, porque o simples somatório das
prestações que a viúva receberia atribuir-lhe-ia a vantagem de
receber o capital de uma só vez - o que nunca sucederia se a lesão
34
Apenas foram considerados os suplementos remuneratórios que constituem
verdadeira remuneração e não aqueles que se destinam a compensar encargos
suportados pelo trabalhador; por outro lado, quanto ao prémio do fim do ano, foi
apurado o seu valor mensal, que se somou à remuneração mensal.
35
Cfr. documentos ns. 8 a 14.
36
Assim, os valores remuneratórios mensais líquidos do período compreendido entre
1988 e 1997 são os seguintes: 1988 - Fr.6230; 1989 - Fr. 6553; 1990 - Fr. 6843; 1991 -
Fr.7022; 1992 - Fr. 7115; 1993 - Fr. 7240; 1994 - Fr. 7410; 1995 - Fr. 7661; 1996 - Fr.
7886; 1997 - Fr. 7978.
37
De salientar que a parcela correspondente à viúva, de acordo com o referido no
ponto 12.3, é de Esc. 44.880$00 (Fr. 1496).
654 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
não tivesse ocorrido -, dessa forma beneficiando injustificadamente
do rendimento produzido pelo capital.
12.7. Assim, foi adoptado o critério de apurar o capital
necessário para, "produzindo o rendimento mensal perdido", vir o
mesmo capital a encontrar-se esgotado no termo do período
considerado(38).
Tal método é o que melhor se ajusta à reconstituição da
situação hipotética que existiria se não tivesse ocorrido o facto ilícito,
permitindo evitar o locupletamento sem causa da beneficiária.
12.8. Este método impõe, ainda, que se levem em conta dois
valores, por natureza variáveis: a taxa de inflação - na medida em
que se justifica a actualização das prestações mensais - e a taxa de
juro das operações passivas, a qual permite apurar o rendimento
que pode ser obtido do capital.
Tais valores - que serão necessariamente os do presente, por
não oferecer um mínimo de segurança qualquer previsão para um
futuro tão distante - referir-se-ão, naturalmente, ao país da
residência da vítima e da beneficiária de tais prestações (cfr.
documento n.º 16).
12.9. Por último, tratando-se de família que se debateu com
dificuldades financeiras após a morte do Senhor A. P. N. e não se
encontrando demonstrada a mera culpa do agente, não haverá
razão para, nos termos do art. 494º do Código Civil, ser reduzido o
montante relativo aos danos patrimoniais.
13. Em face do exposto, o cálculo dos prejuízos pretéritos
resultantes da falta das obrigações alimentares a que o lesado se
encontrava adstrito poderá ser feito mediante a utilização da
seguinte fórmula:
n
⎡ ⎛ p ⎞⎤
VF = ∑ ⎢ PM p × ⎜ 1 + j × ⎟ ⎥
p =1 ⎣
⎝ 12 ⎠ ⎦
em que:
VF = valor da soma das prestações mensais acrescidas de
juros de mora até 31.7.97
n = número total de meses do período considerado
PM = prestação mensal
j = taxa de juro anual
38
Cfr. Ac. do S.T.J., de 4.2.93, CJ-I, p. 129.
Da Actividade 655
Processual
____________________
14. Da aplicação da aludida fórmula de cálculo, apuraram-se
os seguintes valores, conforme se encontra demonstrado nas Tabelas
que se juntam como documentos n.ºs. 16 a 20):
a) viúva (Tabela A - doc.17): Esc. 6.375.796$00;
b) filha (Tabela C - documento n.º 18): Esc. 1.978.243$00;
c) filho (Tabela D - documento n.º 19): Esc. 4.459.893$00;
d) filha (Tabela E - documento n.º 20): Esc. 3.531.932$00;
656 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
15. Por seu turno, os aludidos danos futuros da viúva
apurar-se-ão utilizando a seguinte fórmula:
pi ⎡ n ⎛ 1 + jm ⎞ ⎤
−p
C= × ⎢∑ ⎜ ⎟ ⎥
h ⎣ p =1 ⎝ h ⎠ ⎦
em que:
C = Capital
pi = prestação inicial
h = coeficiente mensal de crescimento da prestação (o qual
reflecte o impacto da inflação anual no crescimento mensal das
prestações) e que é obtido pela seguinte fórmula:
(1+i), em que i = inflação.
jm = taxa de juro mensal
n = número de meses
16. Da aplicação da fórmula referida no número anterior
resultou o apuramento do valor indemnizatório para os danos
futuros de Esc.6.430.031$00 (cfr. Tabela B - doc. n.º 21).
17. Aos prejuízos patrimoniais referidos acrescem ainda os
correspondentes aos encargos suportados pela viúva com o funeral e
que são no montante de Fr. 18.377,25, ou seja, Esc. 551.317$00. Este
valor, despendido em 13.6.88, deverá ser acrescido de juros de mora
(à taxa legal de 10%, prevista na Portaria 1171/95, de 25.9), donde
resulta o valor total de Esc. 1.049.314$00.
18. Aos valores apurados deverá ser deduzida o subsídio de
Esc. 5.000.000$00, que já foi atribuído à viúva (cfr., supra, ponto 3.9).
19. Ainda no que respeita aos danos patrimoniais, cumpre
referir que o acima exposto não impede que, caso assim se entenda,
o Estado Português assuma o pagamento dos encargos com a
transladação do corpo e aquisição de um jazigo, tal como é intenção
da viúva e parece ter sido manifestada disponibilidade nesse sentido
por parte dessa Secretaria de Estado.
20. Em face do exposto,
Recomendo
A atribuição à viúva e aos filhos do Sr... de uma indemnização total
no valor de Esc.35.828.000$00, a qual corresponde à soma,
mediante arredondamento, das seguintes parcelas:
a) Esc. 5.000.000$00 pela lesão do bem vida, a dividir, em
partes iguais, pelos beneficiários;
Da Actividade 657
Processual
____________________
b) Esc. 3.000.000$00 por danos morais próprios de cada um
dos beneficiários;
c) Esc. 8.855.141$00 pelos danos patrimoniais da viúva, o que
corresponde à soma das parcelas que a seguir se indicam, depois de
deduzidas do valor do subsídio já atribuído:
- Esc.6.375.796$00 (prestações alimentares passadas)
- Esc. 6.430.031$00 (prestações alimentares futuras)
- Esc. 1.049.314$00 (despesas de funeral).
d) Esc. 1.978.243$00 pelos danos patrimoniais da filha...;
e) Esc. 4.459.893$00 pelos danos patrimoniais do filho...;
f) Esc. 3.531.932$00 pelos danos patrimoniais da filha...
Assim, caberá, por arredondamento, à viúva o valor de Esc.
13.106.000$00 e a cada um dos filhos indicados nas alíneas d) a f)
do número anterior, respectivamente, as quantias de Esc.
6.230.000$00, Esc. 8.710.000$00 e 7.782.000$00.
2.3.2. Resumos de processos
anotados
R-4130/96
Assunto: Suspensão do pagamento de pensões de reforma a
aposentados da Guarda Fiscal por divergências entre a
Caixa Geral de Aposentações e a Guarda Nacional
Republicana.
Objecto: Conseguir que uma das entidades envolvidas no assunto
assumisse a responsabilidade do pagamento das pensões
em causa enquanto não ficasse definido a qual delas cabe
o encargo.
Decisão: A caixa Geral de Aposentações aceitou pagar as pensões
sem prejuízo das responsabilidades financeiras que
venham a ser atribuídas à GNR.
Síntese:
1. O reclamante, bem como outros reformados oriundos da
Guarda Fiscal, viu-se privado do pagamento pontual da sua pensão
de reforma por terem surgido divergências entre a Caixa Geral de
658 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Aposentações e a Guarda Republicana relativamente à forma de
repartir os encargos com o pagamento dessas pensões.
2. A Provedoria de Justiça sugeriu à CGA que assumisse
totalmente esse encargo enquanto decorriam as diligências entre as
entidades públicas envolvidas no caso, por forma a evitar a
desprotecção social dos mencionados reformados.
3. A administração da CGA decidiu proceder ao pagamento
das pensões, referindo expressamente que a sua decisão tivera em
conta a legitimidade das reclamações dos interessados e a sugestão
da Provedoria de Justiça.
R-1725/97
Assunto: Condecoração. Pensão. Igualdade.
Objecto: Reclamação pelo facto de o Decreto-Lei n.º 566/71, de 20
de Dezembro, não prever a atribuição de pensão aos
condecorados com a Cruz de Guerra de 4ª classe.
Decisão: Arquivado por falta de fundamento.
Síntese:
1. O exponente baseia a sua reclamação no facto de uma
pensão ser atribuída às restantes classes da Cruz de Guerra ( 1ª, 2ª
e 3ª) e, mesmo, aos condecorados da Primeira Grande Guerra com a
4ª classe da Cruz de Guerra.
2. Invoca, ainda o facto de o Decreto-Lei n.º 566/71, de 20 de
Dezembro, que aprovou o novo regulamento da Medalha Militar e
das Medalhas Comemorativas das Forças Armadas ser anterior à
actual Constituição e violar, na matéria em causa, o princípio
constitucional da igualdade de tratamento, inserto no respectivo art.º
13º.
3. Foi considerado que a pretensão do reclamante não
procedia porquanto os requisitos para a concessão para qualquer
das classes da medalha da cruz de guerra encontram-se definidos
no art.º 16º do Decreto-Lei n.º 566/71, actualmente em vigor.
4. Os louvores a que refere a condecoração com a cruz de
guerra, em qualquer das quatro classes, haverão que reportar-se a
"...actos ou feitos praticados em combate demonstrativos de coragem,
decisão, serena energia debaixo de fogo, sangue frio e outras
qualidades que honrem o militar em frente do inimigo ou o civil em
idênticas condições.".
5. O estabelecimento de uma diferenciação entre os actos ou
Da Actividade 659
Processual
____________________
feitos susceptíveis de serem agraciados com a Cruz de Guerra, ainda
que possível, dificilmente seria exaustiva e haveria que assentar em
conceitos indeterminados, cuja apreciação está, por natureza,
dependente de um juízo dotado de alguma discricionariedade.
6. Do conjunto das normas reguladoras da concessão da cruz
de guerra decorrem sérias limitações dessa discricionariedade, seja
em função da competência para a concessão das diversas classes da
condecoração, seja em função das formas de publicitação dos actos
que deram origem à condecoração.
7. A atribuição da pensão é, neste quadro, uma consequência
da diferenciação no reconhecimento do mérito e relevância dos actos
e feitos que deram origem à condecoração, constituindo tão só uma
diferente dimensão daquele reconhecimento.
R-4085/97
Assunto: Aplicação do Decreto-Lei n.º 380/89, de 27 de Setembro,
aos trabalhadores de Macau
Síntese:
1. Uma funcionária da Direcção dos Serviços de Correios e
Telecomunicações daquele território sob administração portuguesa,
requereu, em 17 de Maio de 1995, ao Director do Centro Regional de
Segurança Social de Lisboa o pagamento retroactivo das suas
contribuições no que respeita ao período de onze anos em que
trabalhou na Sociedade de Abastecimento de Águas de Macau, ao
abrigo do regime transitório introduzido pelo diploma legal acima
referenciado.
2. O requerimento apresentado pela exponente foi indeferido
com base no facto de, à data do requerimento, aquele diploma já
não estar em vigor; porém verificou-se, também, que a exponente
não integrava o âmbito pessoal daquele diploma dado que os
respectivos destinatários eram apenas os beneficiários que tivessem
trabalhado em Macau mas que, quando requeressem o pagamento
retroactivo das contribuições, já residissem em Portugal.
3. Suscitou-se, pois, a questão de assegurar aos cidadãos
portugueses residentes em Macau um tratamento idêntico a cidadãos
portugueses que, em situação semelhante às previstas nos Decreto
Lei n.º 380/89, de 27 de Setembro, e Decreto-Lei n.º 335/90, de 29
de Outubro, não foram abrangidos pelas medidas neles instituídas.
4. De acordo com informação veiculada pelo Gabinete do
660 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Senhor Secretário de Estado da Segurança Social e Relações
Laborais, o Governo de Macau já fora contactado pelo Governo da
República a fim de avaliar as eventuais situações de desprotecção
social existentes e analisar a oportunidade e enquadramento de
uma futura medida legislativa tendente a ultrapassar as mesmas,
admitindo-se a possibilidade de adoptar uma medida semelhante à
prevista no Decreto-Lei n.º 380/89, de 27 de Outubro, termos em que
o processo foi arquivado.
2.3.3. Pedidos de fiscalização da
constitucionalidade
Nesta matéria não foi formulado qualquer pedido.
2.3.4. Casos em que se decidiu não
pedir a fiscalização da
constitucionalidade
Nesta matéria não ocorreram casos deste tipo.
2.3.5. Inspecções
Relatório da Visita Efectuada a Centros de Saúde da Zona Norte
Introdução
Os presentes autos têm por objecto a questão das dificuldades de
acesso às consultas externas hospitalares na zona Norte. A visita aos centros
de saúde teve em vista, em primeiro lugar, abordar a complexa questão
supra aludida do ponto de vista do utente. Assim, pretendeu-se acompanhar
Da Actividade 661
Processual
____________________
situações concretas de doentes desde a prestação de cuidados de saúde
primários (no âmbito dos centros de saúde) até ao recurso aos cuidados de
saúde diferenciados, procurando, dessa forma, conhecer melhor as
dificuldades sentidas pelos utentes (tempos de espera, formalidades e
procedimentos a cumprir) e obter uma percepção global do problema.
Quanto a este último ponto, cumprirá referir que uma das causas apontadas
pelo Director do Hospital Geral de Santo António na reunião de 25.7.96 para
a verificação de atrasos na marcação de consultas externas foi a deficiente
articulação entre os hospitais e os centros de saúde. Importava, pois,
confirmar tal entendimento junto dos clínicos e directores dos centros de
saúde. Os centros de saúde foram escolhidos de acordo com a sua
localização: dois localizados no centro do Porto (Centro de Saúde de Aldoar e
Centro de Saúde da Batalha), dois situados na periferia desta cidade (Centro
de Saúde de Rio Tinto e Centro de Saúde de Matosinhos) e dois centros de
saúde de zonas rurais (Centro de Saúde de Baião e Centro de Saúde de
Rebordosa). Tendo em conta os objectivos supra referidos, as visitas
traduziram-se, essencialmente, no seguinte:
a) obtenção de dados referentes ao centro de saúde, mediante o
preenchimento de questionário que constitui o anexo 1 (na sua maioria
completados posteriormente pelos directores dos centros que remeteram os
elementos em falta à Provedoria);
b) realização de entrevistas aos utentes, seguindo questionários elaborados
de acordo com as diferentes situações em que os utentes se poderiam
encontrar (utentes inscritos em médico de família presentes no centro para
realização de consulta marcada, utentes inscritos em médico de família
presentes no centro para atendimento sem marcação prévia e utentes sem
médico de família); tais questionários (que se juntam como anexos 2 a 4)
previam, ainda, a indicação de casos de utentes que se encontrassem a ser
seguidos em consultas externas hospitalares, a fim de ser possível,
posteriormente, realizar o acompanhamento destes casos concretos;
c) para além disso, a signatária procurou conhecer a posição das direcções
dos centros visitados sobre a questão da articulação destes com os hospitais.
Assim, o presente relatório divide-se em quatro partes.
Na primeira, relativa à caracterização dos centros de saúde,
reúnem-se as informações consideradas mais pertinentes para dar a
conhecer a estrutura e o funcionamento de cada um dos centros de saúde,
no que diz respeito, essencialmente, às consultas médicas (pois a actividade
dos centros desenvolve-se em outras áreas, cuja descrição não se considerou
pertinente relativamente ao objectivo pretendido com o presente trabalho).
A segunda parte diz respeito aos dados obtidos através das entrevistas aos
utentes. Na terceira parte reúnem-se os dados obtidos sobre a questão da
dificuldade de acesso às consultas externas hospitalares: informações
relativas aos tempos de espera por consulta em determinadas
especialidades, a opinião dos directores dos centros sobre a forma de
ultrapassar o problema e, ainda, relatos de algumas experiências bem
sucedidas de articulação entre centros de saúde e hospitais. Por último, na
662 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
sequência das conclusões alcançadas, formulam-se propostas quanto à
tramitação subsequente dos presentes autos.
I
Caracterização dos Centros de Saúde
1. Centro de Saúde de Aldoar
1.1. Caracterização geral
Situado no centro da cidade do Porto, o Centro de Saúde de Aldoar é
composto por cinco unidades de saúde: Aldoar 1, Aldoar 2, Ramalde 1,
Ramalde 2 e Carvalhido. De salientar que a Unidade de Saúde de Aldoar 2
se encontra afecta às actividades da autoridade de saúde e do serviço social.
Foi visitada a sede do Centro e a extensão do Carvalhido. Dispõe, ainda, de
um Centro de Atendimento de Jovens e beneficia de um Serviço de
Atendimento de Situações Urgentes (SASU), o qual é utilizado pelos utentes
de dois outros centros de saúde. Abrange as freguesias de Aldoar e
Ramalde, cuja população apresenta características diversas: enquanto a
população de Ramalde revela maior número de idosos, a de Aldoar abrange
zonas de habitação degradada, com problemas sociais graves, tais como
consumo e tráfico de droga e prostituição. A população abrangida pelo
Centro de Saúde de Aldoar (de acordo com dados fornecidos pelas juntas de
freguesia referidos a 30.6.96) cifrar-se-á em cerca de 70.000 habitantes. A
população inscrita no Centro é de 60.967, incluindo-se neste número cerca
de 11.000 utentes residentes em freguesias pertencentes a outros centros de
saúde (o que se explicará por as extensões do centro de sáude de Aldoar
serem de acesso mais fácil, quer atendendo à rede de transportes quer à
sua localização). Assim, a taxa de cobertura do Centro relativamente à
população residente na sua área de intervenção é apenas de 71%. Em
30.6.96 contava 1346 utentes a descoberto (utentes inscritos mas sem
médico de família), ou seja, 2,2% da população inscrita, número que se
prevê aumentar em breve para 7500 por força da cessação dos contratos de
trabalho de cinco médicos de família. Das unidades de saúde que integram
o Centro, três funcionam em horário alargado (entre as 8h e as 20h) e duas
em horário mais reduzido (8h30m - 12h30m e 14h-17h). O Centro de
Atendimento de Jovens funciona à segunda (14h-17h) e à quinta-feira (9h-
12h). O Serviço de Atendimento de Situações Urgentes pode ser utilizado aos
sábados, domingos e feriados entre as 9h e as 21h.
1.2. Pessoal
De acordo com os dados fornecidos pela Senhora Directora do Centro
de Saúde, os níveis mais elevados de absentismo verificam-se nos grupos de
pessoal de enfermagem e administrativo, sobretudo em função do seu
envelhecimento e consequentes ausências prolongadas por doença. Este
facto, aliado à precariedade da situação funcional de alguns elementos do
sector médico e de enfermagem, conduzem a uma permanente mutação
nestes sectores, com evidente prejuízo da estabilidade da relação entre os
Da Actividade 663
Processual
____________________
médicos e enfermeiros com os seus doentes.
1.2.1. Pessoal médico
Em 30.6.96 encontravam-se ao serviço do Centro de Saúde de Aldoar
40 médicos de família, dos quais:
a) 5 eventuais;
b) 3 pertencentes a quadros de outros estabelecimentos de saúde;
c) 24 em regime de exclusividade.
O número médio de utentes inscritos por médico de família é de
1483, sendo o número ideal, de acordo com a Senhora Directora do Centro,
de 1200, o que requereria o alargamento do quadro de médicos de família
de 40 para 51. O Centro de Saúde dispõe, ainda, dos seguintes especialistas:
3 pediatras, um ginecologista, um cirurgião, um ortopedista e dois médicos
de saúde pública (estando um destes últimos requisitado na Administração
Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo). Apenas uma pediatra e os
médicos de Saúde Pública estão em regime de exclusividade.
1.2.2. Pessoal de enfermagem
Encontram-se ao serviço do Centro de Saúde 36 enfermeiros.
De acordo com a Directora do Centro de Saúde, o número ideal de
enfermeiros seria de 58, repartidos pelas seguintes tarefas: 51 para a
prestação de cuidados de enfermagem (ou seja, 1 por cada 1200 utentes), 3
para o desempenho de funções de chefia, 2 para a saúde escolar e 2 para a
saúde pública.
1.2.3. Outro Pessoal
O Centro dispõe, ainda, do seguinte pessoal:
a) 28 funcionários administrativos;
b) 16 funcionários auxiliares;
c) uma técnica de serviço social, requisitada ao Hospital Geral de
Santo António;
d) um técnico superior de saúde (nutricionista);
e) dois técnicos de análises clínicas.
De salientar que, presentemente, se encontra uma equipa de
psicólogos a realizar um estágio no Centro de Saúde, no âmbito de um
acordo de colaboração celebrado com a Universidade de Psicologia do Porto.
Entende a Senhora Directora do Centro de Saúde que o número ideal de
funcionários destes sectores seria o seguinte:
a) 35 funcionários administrativos e um número de auxiliares
dependente da extensão dos contratos a celebrar com empresas
de serviços de limpeza;
b) 2 técnicos de serviço social (um para cada 30.000 utentes);
c) 2 técnicos superiores de saúde para a área de nutrição (um para
cada 30.000 utentes);
d) 2 psicólogos (um para cada 30.000 utentes).
Ainda de acordo com a Senhora Directora, os técnicos de análises
clínicas encontram-se subaproveitados por falta de material e de um médico
da especialidade.
1.3 Consultas
664 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
No Centro de Saúde são realizadas consultas de recurso, consultas
com o médico de família, antecedidas ou não de marcação e visitas
domiciliárias. Todas as regras relativas ao funcionamento de cada um deste
tipo de consultas encontram-se afixadas nas unidades de saúde que
compõem o Centro de Saúde. De acordo com os dados recolhidos pelo Centro
relativos ao período de Janeiro a Junho de 1996, o número médio de
consultas por médico e por dia é, aproximadamente, de 12. Na sua maioria,
os gabinetes de consulta são partilhados por dois médicos. Em cada
extensão, existe uma sala de reuniões, utilizada pelos médicos para diversas
actividades.
1.3.1. Consultas de recurso
As consultas de recurso destinam-se ao atendimento dos utentes sem
médico de família e dos utentes com médico de família, desde que, neste
último caso, se verifique uma das seguintes situações: incapacidade técnica
ou humana do médico de família para assegurar em tempo útil a consulta
pretendida, caso em que este deverá preencher impresso com indicação do
motivo do não atendimento do utente; ausência temporária do médico (por
licença de férias, doença, formação ou outro motivo); situação de urgência
que ocorra fora do horário de consultas do médico de família respectivo. A
consulta de recurso funciona apenas nos dias úteis (pois aos sábados,
domingos e feriados estas consultas são asseguradas pelo Serviço de
Atendimento de Situações Urgentes), em três extensões (Aldoar I, Carvalhido
e S. Salvador), em horário pré-estabelecido e é assegurada por uma escala
rotativa dos médicos de clínica geral. Não há marcação prévia para as
consultas de recurso, sendo os utentes atendidos no próprio dia, por ordem
de chegada.
1.3.2. Consultas com o médico de família
A marcação das consultas com o médico de família pode ser
efectuada pelas seguintes formas: pelo médico, na consulta anterior, por
contacto telefónico realizado com o médico ou na secretaria, mediante a
apresentação do cartão de utente. Cada médico fixou o período de
atendimento dos seus doentes sem consulta marcada, o qual se encontra
afixado na respectiva unidade de saúde. Em tal período deverão ser
atendidas apenas as situações urgentes. A selecção dos utentes a atender é
realizada, em primeiro lugar, pelas enfermeiras e, depois, pelo médico (que
deverá remeter à consulta de recurso as situações urgentes que não possa
atender).
1.3.3. Visitas domiciliárias
De acordo com os dados apurados pela Direcção do Centro, relativos
a Janeiro a Junho de 1996, são realizadas, em média, cerca de duas visitas
por médico e por mês, sendo certo, porém, que nem todas as visitas
domiciliárias são contabilizadas, sobretudo as programadas a doentes
crónicos, deficientes motores e doentes em estado terminal.
1.4. Informações adicionais
Para além do acima descrito, é de salientar que as extensões do
centro de saúde visitadas (Aldoar I e Carvalhido) funcionam em instalações
Da Actividade 665
Processual
____________________
deficientes para o fim a que se destinam. Trata-se, em ambos os casos, da
adaptação de prédios de habitação com péssimas condições de
acessibilidade para pessoas com dificuldade de locomoção (caso dos
deficientes e das pessoas idosas). Da visita realizada foi possível constatar
que a Direcção do Centro dispensa particular atenção à avaliação da
respectiva actividade (alicerçada no tratamento da informação relevante) e
à consequente melhoria dos procedimentos em curso. Na verdade, os
coordenadores de cada extensão elaboram anualmente relatórios sobre os
programas constantes do plano de actividades anual, relatórios que servem
de base a uma avaliação do desempenho de cada extensão e de cada
profissional. Esta avaliação serve de base à definição dos objectivos e plano
de actividades para o novo ano. De realçar, também a preocupação com a
informação ao público sobre as regras de funcionamento do Centro, o que,
na opinião da Senhora Directora tem contribuído para um melhor
relacionamento dos utentes com os serviços.
2. Centro de Saúde da Batalha
2.1. Caracterização geral
O Centro de Saúde da Batalha encontra-se situado no centro da
cidade do Porto, estando subdividido em três unidades de saúde: Rainha D.
Amélia, D. João IV e Guindais. Esta última extensão, no entanto, está apenas
afecta ao serviço de atendimento a adolescentes e às actividades da
autoridade de saúde. Por outro lado, o Centro de Saúde da Batalha
beneficia de um Serviço de Atendimento de Situações Urgentes (SASU), o
qual é compartilhado com quatro outros centros de saúde. Foram visitadas
as unidades de saúde da Rainha D. Amélia e Guindais. O Centro está
integrado no seio de uma comunidade envelhecida e onde se verificam,
nomeadamente, fenómenos de prostituição, consumo e tráfico de droga. Na
área de intervenção deste Centro de Saúde residem 27.215 pessoas, estando
inscritas como utentes 25.500, das quais 5.000 não têm médico de família
atribuído (utentes "a descoberto"), o que representa 19,7% da população
inscrita. O Centro encontra-se em funcionamento entre as 8.00 e as 20.00
horas. O Serviço de Atendimento de Situações Urgentes (SASU),
compartilhado por quatro outros centros de saúde, funciona aos sábados,
domingos e feriados, entre as 9.00 e as 21.00 horas.
2.2. Pessoal
2.2.1. Pessoal médico
No quadro do Centro existem 19 médicos de família, encontrando-se
dois deles destacados noutros Serviços, pelo que só 17 estão em efectividade
de funções. Constata-se, ainda, que 11 desses médicos estão em regime de
exclusividade. O número médio de utentes inscritos por médico de família
varia entre os 1500 e os 1700, consoante o regime de trabalho praticado por
cada médico ao serviço do Centro (35 ou 42 horas semanais). Segundo
informações prestadas pela Senhora Directora do Centro de Saúde, devido à
grande carga burocrática a que um médico de família está obrigado, o
666 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
número ideal de utentes por médico seria de 1500. Para o efeito, o quadro
para a especialidade de clínica geral deveria passar a ser constituído por 20
médicos de família, atendendo às outras funções que a estes podem ser
cometidas. Ao nível de outras especialidades, há a salientar o desempenho
de funções por parte de 3 pediatras (a tempo inteiro), um neurologista, um
psiquiatra e um ginecologista (todos a tempo parcial e todos médicos dos
extintos Serviços Médicos Sociais). A Senhora Directora do Centro de Saúde
fez notar que, para a plena satisfação das necessidades daquele Centro,
seria ideal a existência de um especialista (em regime de consultadoria) por
cada área de especialidade com maior conexão com os cuidados de saúde
primários (em especial, a oftalmologia e estomatologia). Segundo referiu, a
permanência do especialista no Centro de Saúde seria programada e
integrada num plano de articulação entre cada um dos hospitais e os centros
de saúde geograficamente mais próximos.
2.2.2. Pessoal de enfermagem
O Centro de Saúde possui no seu quadro 12 enfermeiros, estando um
ausente por doença prolongada. Foram entretanto admitidos, por contrato
de trabalho a termo certo, mais 5 enfermeiros. Assim, em efectividade de
funções, encontram-se 16 enfermeiros. Considerando o tipo de população
utente (idosos, por um lado, e problemas de prostituição e droga, por outro),
o Centro necessitaria - segundo referiu a Senhora Directora - de pelo menos
20 enfermeiros.
2.2.3. Outro pessoal
Ao nível do pessoal administrativo, o Centro possui um total de 20
funcionários, dispersos pelas unidades de saúde que o integram, cobrindo
todo o período de funcionamento do Centro, ou seja, das 8.00 às 20.00
horas. Segundo informações igualmente prestadas pela Senhora Directora,
para fazer face às necessidades de funcionamento do Centro, seriam
precisos 26 funcionários administrativos. No que diz respeito ao pessoal
auxiliar, o Centro possui ao seu serviço 15 funcionários, dispersos pelas
unidades de saúde, cobrindo igualmente todo o período de funcionamento
do Centro. Na opinião da Senhora Directora, a fim de "cobrir eventuais
faltas", o Centro careceria de mais 3 funcionários.
2.3. Consultas
No universo das consultas realizadas no Centro há a salientar e a
distinguir as consultas de recurso, as consultas com o respectivo médico de
família (com ou sem marcação prévia) e as visitas domiciliárias. De acordo
com os dados recolhidos junto do Centro, o número médio de consultas por
dia e por médico é de 16, sendo 350 o número médio de consultas por
médico e por mês (incluindo-se, neste número, 10 visitas domiciliárias por
mês e por médico). Relativamente aos gabinetes disponíveis para a
realização das consultas, constata-se que, na sua grande maioria, são
partilhados por dois médicos. Também, no entender da Senhora Directora, o
número de salas de trabalho existente é insuficiente. A divulgação do tipo de
consultas existentes no Centro, bem como dos procedimentos para a
marcação e admissão às consultas, encontra-se acessível aos utentes,
Da Actividade 667
Processual
____________________
existindo várias ordens de serviço sobre o assunto.
2.3.1. Consultas de recurso
Para as consultas de recurso são encaminhados, por um lado, os
utentes "a descoberto", ou seja, utentes sem médico de família atribuído,
para além de situações de urgência e os utentes cujo médico de família está
ausente. Este tipo de consultas ocorre diariamente em dois períodos (de
manhã entre as 9.00 e as 12.00 horas e de tarde entre as 14.00 e as 17.00
horas), sendo assegurado por uma escala rotativa dos médicos de família. A
marcação destas consultas faz-se no próprio dia, junto da secretaria,
mediante o preenchimento de uma ficha própria de admissão à consulta.
2.3.2. Consultas com o médico de família
O horário para as consultas com os médicos de família varia entre as
8.00 e as 12.30 horas e as 14.00 e as 18.30 horas de todos os dias úteis.
Neste tipo de consultas há a distinguir as previamente marcadas daquelas
cuja marcação ocorre no próprio dia da realização da consulta. A marcação
prévia das consultas pode ser efectuada:
- pelo próprio médico (no âmbito do normal acompanhamento clínico
do doente);
- por iniciativa do utente, pessoalmente junto da secretaria ou por
contacto telefónico, com o próprio médico de família ou com a
secretaria.
Por outro lado, a admissão dos utentes para atendimento no próprio
dia processa-se através da secretaria, onde o utente preenche a referida
ficha de contacto, sendo-lhe atribuído um número de ordem pelo qual é
chamado e atendido. O horário de admissão destes utentes é feito até às
9.00 horas (período da manhã) e até às 14,30 horas (período da tarde). Em
princípio, o número de utentes admitidos por médico não é superior a 6,
estando, contudo, prevista a hipótese de admissões fora do referido horário
ou em número superior, condicionadas ao consentimento do respectivo
médico.
668 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
2.3.3. Visitas domiciliárias
As visitas domiciliárias são realizadas pelos médicos de clínica geral
escalados semanalmente para o efeito, mediante solicitação telefónica do
utente. É de 10 o número médio de visitas por mês e por médico.
3. Centro de Saúde de Matosinhos
3.1. Caracterização Geral
O Centro de Saúde de Matosinhos está situado em zona periférica da
cidade do Porto e é composto pela sede e 3 extensões, que distam cerca de
300 a 400m daquela: Navegantes, Pescadores (que integra uma sub-
extensão) e Comerciantes. Foi visitada, para além da sede, a extensão dos
Navegantes. Dispõe, também, de um Serviço de Atendimento de Situações
Urgentes (SASU). De acordo com dados fornecidos pela Câmara Municipal, os
residentes da área abrangida pelo Centro de Saúde são 38.967, dos quais
30.655 estão inscritos no Centro, o que representa uma taxa de cobertura de
78,6%. Dos utentes inscritos, há 2000 sem médico de família (ou seja, 6,5%
da população inscrita), cujo atendimento está, transitoriamente, a ser
assegurado por assistentes eventuais na situação de prolongamento de
internato. O horário de funcionamento das unidades de sáude que compõem
o Centro é semelhante, sendo de salientar que a extensão dos Navegantes é
a que funciona em período mais alargado (8h-13h e 14h-19h). O horário de
funcionamento da unidade de saúde da sede e dos Pescadores é
praticamente coincidente (8h30m-12h30m e 14h-18h, encerrando a unidade
de saúde dos Pescadores 30m mais tarde). O Serviço de Atendimento de
Situações Urgentes funciona aos sábados, domingos e feriados, entre as 9h e
as 21h.
3.2. Pessoal
3.2.1. Pessoal médico
Dos 20 médicos de família do Centro de Saúde, 11 exercem as
funções em regime de exclusividade. Um dos médicos encontra-se destacado
na Sub-região de Saúde do Porto. O número médio de utentes inscritos por
médico de família é de 1532. De acordo com a Senhora Directora do Centro,
o número ideal seria de 1200. Para cobrir as actuais necessidades do Centro,
a Direcção considera que o número ideal de médicos de família seria de 22.
O Centro de Saúde dispõe, ainda, de 4 médicos de outras especialidades -
pediatria, oftalmologia, obstetrícia e Pneumologia - todos em efectividade
de funções. De acordo com a Senhora Directora do Centro, o quadro deveria
ser completado com um estomatologia, para apoio à consulta de saúde
escolar e à população em geral.
3.2.2. Pessoal de enfermagem
Exercem funções no Centro de Saúde 19 enfermeiros, dos quais 2 se
encontram vinculados por contrato de trabalho a termo certo. Cumprem
todos horários de 35 horas semanais. Para a Direcção do Centro, o número
ideal de pessoal de enfermagem seria de 20 elementos.
3.2.3. Outro pessoal
Da Actividade 669
Processual
____________________
O Centro dispõe, ainda, de 18 funcionários administrativos e 10
funcionários auxiliares, número que, no entender da Direcção do Centro,
deveria ser completado com, respectivamente, 4 e 2 elementos.
3.3. Consultas
No Centro de Saúde são realizadas, para além das visitas
domiciliárias, dois tipos de consultas: consultas de recurso e com o médico de
família, podendo estas últimas ser ou não antecedidas de marcação. De
acordo com os dados fornecidos pela Direcção do Centro cada médico
realiza, em média, 13,2 consultas por dia. A maioria dos gabinetes de
consulta é partilhado por dois médicos, sendo de realçar inexistirem salas de
trabalho que possam ser utilizadas pelos médicos para, fora do horário das
consultas, realizarem as demais tarefas que lhes competem. A Senhora
Directora salientou a inexistência de gabinetes onde possa ser feita a
selecção dos doentes para atendimento no próprio dia.
3.3.1. Consultas de recurso
De acordo com as normas aprovadas pela Direcção do Centro, as
consultas de recurso destinam-se, fundamentalmente, aos utentes sem
médico de família. Podem, ainda, aceder a esta consulta os utentes em
situação de doença com carácter de urgente, fora do horário de consulta do
respectivo médico de família (ou, excepcionalmente, durante este horário,
em caso de impossibilidade de atendimento por parte do médico de todas as
situações urgentes) ou, em qualquer caso, quando este se encontre ausente
por um período de tempo superior a 2 dias. Este tipo de consultas é
prestado, para toda a população do Centro, na Unidade de Saúde dos
Navegantes, todos os dias úteis, entre as 8h30m e as 13h e entre as 14h e as
19h. Não há marcação prévia, sendo os utentes atendidos normalmente no
mesmo dia em que se deslocam ao Centro para o efeito.
3.3.2. Consultas com o médico de família
A marcação de consultas com o médico de família pode ser efectuada
por três vias: pelo médico, na consulta anterior ou pelo utente, desta feita
quer por via telefónica, quer mediante a apresentação do cartão na
secretaria. Em qualquer dos casos, a marcação depende sempre do
assentimento do médico. Da visita resultou, com nitidez, ser pouco frequente
a marcação de consultas pelo utente, que usualmente opta por ser atendido
sem marcação. É deixada a cada médico de família a organização das suas
consultas não antecedidas de marcação. De qualquer forma, não se encontra
afixada, para conhecimento do público, a hora em que cada médico atende
os utentes nesta situação, verificando-se, nalguns casos, que o atendimento
é realizado nos intervalos das consultas marcadas. É sempre o médico que
selecciona os utentes a atender, pelo que a inscrição do doente na secretaria
só é efectuada após a anuência do médico quanto à realização da consulta.
De acordo com a Senhora Directora, os médicos de família devem tentar
atender todos os utentes no próprio dia.
3.3.3. Visitas domiciliárias
Cada médico realiza, em média, cerca de uma visita domiciliária por
mês.
670 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
4. Centro de Saúde de Rio Tinto
4.1. Caracterização geral
O Centro de Saúde de Rio Tinto encontra-se situado na área
periférica do Porto, existindo três extensões, respectivamente, nas
localidades de Brás-Oleiro, Venda Nova e Fânzeres. O Centro está integrado
no seio de uma população basicamente rural, composta, também, por
pessoas que trabalham na cidade do Porto. A população residente está
estimada em 67.684 pessoas, estando inscritas como utentes 62.126, o que
representa uma taxa de cobertura de 92%. Contudo, há a registar a
existência de 14.170 de utentes "a descoberto", ou seja, de um elevado
número de utentes inscritos sem médico de família atribuído (28,8% da
população inscrita). O Centro encontra-se em funcionamento entre as 8.00 e
as 20.00 horas. Faz-se notar que a visita de inspecção da Provedoria de
Justiça foi feita à sede do Centro de Saúde de Rio Tinto, bem como às
extensões de Fânzeres e Venda Nova.
4.2. Pessoal
4.2.1. Pessoal médico
No quadro do Centro de Saúde existem 29 médicos de família,
estando 17 em regime de exclusividade. O número médio de utentes
inscritos por médico de família é de 1500. De acordo com as informações
prestadas pelo Senhor Director do Centro de Saúde, para dar uma resposta
cabal às necessidades da população inscrita, o Centro precisaria de um
quadro composto por 37 médicos de família. Para além dos médicos de
clínica geral, existem 7 médicos especialistas, um deles em regime de
exclusividade: 2 pediatras, 2 ginecologistas, 2 cirurgiões e um psiquiatra. No
quadro há ainda um médico de saúde pública, o qual está destacado noutro
serviço.
4.2.2. Pessoal de enfermagem
O Centro de Saúde possui 33 enfermeiros em efectividade de
funções, os quais estão integrados em três turnos: 8.00/12.30 - 13.30/16.00;
12.00/16.00 - 17.00/20.00; 10.00-13.00 - 14.00/18.00 horas. Considerando
as necessidades prementes do Centro, este careceria - segundo o seu
Director - de um total de 42 enfermeiros.
4.2.3. Outro pessoal
Ao nível do pessoal administrativo, o Centro possui um total de 27
funcionários (integrados em dois turnos: 8.00/12.30 - 14.30-16.30;
10.00/13.00 - 16.00/20.00 horas), quando, no entender do seu Director,
seriam necessários 34 funcionários. No que diz respeito ao pessoal auxiliar,
o Centro possui ao seu serviço um total de 13 funcionários (cumprindo os
mesmos horários e turnos do pessoal administrativo), quando o número
ideal invocado pelo seu Director seria 15.
4.3. Consultas
No universo das consultas realizadas no Centro há a salientar e a
Da Actividade 671
Processual
____________________
distinguir as consultas de recurso, as consultas com o respectivo médico de
família (com ou sem marcação prévia) e as visitas domiciliárias. De acordo
com os dados recolhidos junto do Centro, o número médio global de
consultas por mês é de 12.068, sendo o número médio por médico e por dia
de 20,8 consultas. O Centro dispõe de 18 gabinetes para a realização das
consultas, cada um dos quais ocupado por dois médicos (um da parte da
manhã e outro da parte da tarde). Não existe qualquer sala de trabalho. O
número ideal de gabinetes de consulta, segundo o Senhor Director do
Centro, seria de 20.
4.3.1. Consultas de recurso
Para este tipo de consultas são encaminhados os utentes "a
descoberto" (sem médico de família) - que neste Centro somam um total de
14.170, ou seja, 22,8% da população inscrita - bem como os utentes com
médico de família em caso de impedimento deste ou fora do seu horário de
consulta. A admissão à consulta faz-se por ordem de chegada, mediante o
preenchimento de uma ficha de contacto. A consulta de recurso funciona na
sede entre as 8.00 e as 20.00 horas, estando para o efeito diariamente
escalados 4 médicos e, ainda, em horário mais limitado na extensão de
Brás-Oleiro.
4.3.2. Consultas com o médico de família
Neste tipo de consultas há a distinguir as previamente marcadas
daquelas cuja marcação ocorre no próprio dia da realização da consulta. A
marcação das consultas programadas pode ser efectuada: pelo próprio
médico, em consulta anterior, ou pelo utente. Quanto a este último caso, há
clínicos que permitem que a marcação seja feita pela secretaria, enquanto
outros exigem o seu consentimento prévio. Por outro lado, a admissão dos
doentes para atendimento do próprio dia é feito, na secretaria, mediante
preenchimento de uma ficha de contacto. Em princípio, o número de utentes
nestas circunstâncias admitidos por médico não é superior a 10, podendo
este número ser excedido mediante acordo prévio do médico. Nestes casos, o
atendimento dos utentes é efectuado, em regra, no final do período de
consultas ou, sendo possível, ao longo deste período. O horário para as
consultas com os médicos de família varia entre as 8.00 e as 20.00 horas de
todos os dias úteis.
4.3.3. Visitas domiciliárias
Está também prevista a realização de visitas domiciliárias, sendo de
4,2 o número médio de visitas por mês e por médico.
5. Centro de Saúde de Rebordosa
5.1. Caracterização geral
O Centro de Saúde de Rebordosa encontra-se situado no distrito do
Porto, numa área que pode considerar-se como sendo simultaneamente
rural e industrial, encontrando-se a sua sede na localidade de Rebordosa e
existindo três extensões, respectivamente, nas localidades de Cristelo,
Gandra e Lordelo. O Centro de Saúde beneficia de um Serviço de
672 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Atendimento Permanente (SAP), o qual funciona conjuntamente na sede do
Centro de Saúde de Paredes. O Centro está integrado no seio de uma
população essencialmente rural (caso de Cristelo) e simultaneamente rural e
industrial (restantes localidades). A população residente está estimada em
aproximadamente 40.000 pessoas, estando inscritas como utentes 38.823, o
que representa uma taxa de cobertura quase total (97%). Contudo, há a
registar a existência de 13.623 de utentes "a descoberto", ou seja, de um
elevado número de utentes inscritos sem médico de família atribuído (cerca
de 35%). O Centro encontra-se em funcionamento entre as 8.00 e as 18,30
horas. O Serviço de Atendimento Permanente (SAP) afecto à população
utente encontra-se acessível, na sede do Centro de Saúde de Paredes, todos
os dias úteis entre as 20.00 e as 24.00 horas e aos sábados, domingos e
feriados entre as 9.00 e as 24.00 horas. Faz-se notar que a visita de
inspecção da Provedoria de Justiça foi feita à sede do Centro de Saúde de
Rebordosa, bem como às extensões de Cristelo e de Lordelo. Na data da
nossa visita não foi possível o contacto directo com o Senhor Director do
Centro, uma vez que o mesmo se encontrava ausente por motivo de gozo de
férias, pelo que os elementos recolhidos quanto à organização e
funcionamento do Centro foram naturalmente mais escassos. Contudo, foi
deixado um inquérito, ao qual o referido responsável veio a responder de
forma sintética e a remeter, posteriormente, à Provedoria de Justiça.
5.2. Pessoal
5.2.1. Pessoal médico
No quadro do Centro de Saúde existem 18 médicos de família,
estando 5 deles em regime de exclusividade. O número médio de utentes
inscritos por médico de família é de 1600. De acordo com as informações
prestadas pelo Senhor Director do Centro de Saúde, o número ideal de
utentes por médico seria de 1500, pelo que, para dar uma resposta cabal às
necessidades da população inscrita, o Centro precisaria de um quadro
composto por 26 médicos de família. Para além dos médicos de clínica geral,
não existem quaisquer outros médicos especialistas. As necessidades
manifestadas neste domínio por parte do Director do Centro apontam no
sentido da existência de um pediatra comunitário e de um
obstetra-ginecologista. Ao nível de outro pessoal técnico de apoio, o Centro
careceria de um psicólogo, de um assistente social e de técnico de saúde
oral.
5.2.2. Pessoal de enfermagem
O Centro de Saúde possui 11 enfermeiros em efectividade de
funções, dos quais 3 se encontram em regime de contrato de trabalho a
termo certo por períodos de seis meses. Considerando as necessidades
prementes do Centro, este careceria - segundo o seu Director - de um total
de 24 enfermeiros.
5.2.3. Outro pessoal
Ao nível do pessoal administrativo, o Centro possui um total de 11
funcionários (cumprindo 35 horas de trabalho por semana), dispersos pelas
unidades de saúde que o integram, quando, no entender do seu Director,
Da Actividade 673
Processual
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seriam necessários 20 funcionários. No que diz respeito ao pessoal auxiliar,
o Centro possui ao seu serviço um total de 6 funcionários (cumprindo
igualmente 35 horas de trabalho por semana), sendo o número ideal
invocado pelo seu Director de 10.
5.3. Consultas
No universo das consultas realizadas no Centro há a salientar e a
distinguir as consultas de recurso, as consultas com o respectivo médico de
família (com ou sem marcação prévia) e as visitas domiciliárias. De acordo
com os dados recolhidos junto do Centro, o número médio de consultas por
dia é de 370, sendo o número médio por médico e por dia de 21,8 consultas.
No que diz respeito aos gabinetes disponíveis para as consultas, num total
de 19 (consideradas todas as extensões), há 4 cuja ocupação é de 2 médicos
por gabinete, sendo os restantes ocupados apenas por um médico.
5.3.1. Consultas de recurso
Para este tipo de consultas são encaminhados os utentes "a
descoberto" (sem médico de família) - que neste Centro somam um total de
13.623, ou seja, 35% da população inscrita -, os quais são admitidos à
consulta por ordem de chegada, mediante o preenchimento de uma ficha de
contacto. Todos os médicos do Centro entram na escala de atendimento
deste tipo de consultas, as quais se realizam diariamente entre as 9.00 e as
18.00 horas. O elevado número de utentes "a descoberto" origina
necessariamente uma afluência diária às unidades de saúde em número
imprevisível, dada a impossibilidade de marcação prévia deste tipo de
consultas, originando tempos de espera significativos.
5.3.2. Consultas com o médico de família
Neste tipo de consultas há a distinguir as previamente marcadas e o
atendimento no próprio dia. A marcação das consultas programadas pode
ser efectuada:
- pelo médico de família (no âmbito do normal acompanhamento
clínico do doente;
- por iniciativa do utente, pessoalmente junto da secretaria
(deixando o respectivo cartão de beneficiário) ou por contacto
telefónico, com o próprio médico de família ou com a secretaria.
Por outro lado, as consultas marcadas no próprio dia para o médico
de família processam-se através da secretaria, onde o utente preenche uma
ficha de contacto. As situações urgentes são sempre atendidas pelo próprio
médico de família no próprio dia. Em caso de impossibilidade de
atendimento, o utente é encaminhado para a consulta de recurso ou para o
SAP (no Centro de Saúde de Paredes). O horário das consultas com os
médicos de família varia entre as 8.00 e as 18.30 horas de todos os dias
úteis.
5.3.3. Visitas domiciliárias
Está também prevista a realização de visitas domiciliárias, cujo
número médio por mês e por médico é de 6.
5.4. Informações adicionais
As instalações das diferentes unidades de saúde visitadas merecem
674 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
uma breve apreciação. Na Rebordosa, as instalações, apesar de
envelhecidas, satisfazem minimamente as necessidades, sendo de fácil
acesso. O Lordelo dispõe de uma moderna unidade de saúde, ampla e bem
equipada (com cerca de metade dos gabinetes sem utilização), embora os
arruamentos de acesso sejam, por enquanto, bastante maus. Contudo, a
situação deveras preocupante prende-se com as instalações do Cristelo que
se encontram bastante degradadas, sem um mínimo de condições para o
acolhimento, o atendimento e a prestação dos cuidados de saúde aos
doentes.
6. Centro de Saúde de Baião
6.1. Caracterização Geral
Situado em zona caracteristicamente rural, o Centro de Saúde de
Baião tem a sua sede nesta localidade e extensões em Eiriz, Frende,
Gestaçô, Pala (Ribadouro), Santa Cruz do Douro, Santa Marinha do Zêzere e
Teixeira. Para além da sede, foram visitadas as extensões de Eiriz e Pala. Na
unidade de saúde da sede funciona, ainda, um Serviço de Atendimento
Permanente (SAP) e uma Unidade de Internamento. A população abrangida
pelo Centro de Saúde, de 24.230 habitantes, é maioritariamente idosa,
muito dispersa geograficamente e de fracos recursos económicos. Realcem-
se, ainda, as dificuldades de transportes na área abrangida pelo Centro.
Estão inscritos no Centro de Saúde 22.307 utentes (ou seja, 92% da
população residente), dos quais cerca de 1000 não têm médico de família (o
que representa 2,2% da população inscrita). O horário de funcionamento
varia consoante as extensões, compreendendo-se num período máximo que
decorre, no período da manhã, entre as 8h e as 12h30m e, no período da
tarde, entre as 14h e as 18h. O Serviço de Atendimento Permanente e a
unidade de internamento encontram-se em funcionamento 24 horas por dia,
durante toda a semana.
6.2. Pessoal
6.2.1. Pessoal médico
O Centro de Saúde dispõe, actualmente, de 15 médicos de família,
um dos quais contratado a termo certo pelo período de seis meses, sendo
que 11 desempenham funções em regime de exclusividade. Dos 15 médicos
de família, apenas um não se encontra ao serviço, por motivo de doença
(desde Maio do ano em curso). Os médicos de família actualmente ao serviço
do Centro encontram-se distribuídos pelas unidades de saúde da seguinte
forma: 4 na sede, 2 em Eiriz, 4 em Santa Marinha do Zêzere e um em cada
uma das restantes extensões (sendo certo que um dos médicos desempenha
simultaneamente funções na extensão de Pala e de Santa Marinha do
Zêzere). Cada médico tem inscritos, em média, cerca de 1500 utentes,
número que o Director do Centro considera elevado, atendendo às
características da população supra descritas. De acordo com o Director, para
a população inscrita no Centro o número ideal de médicos de família seria
de 20 (donde resultaria um média de 1100 utentes por médico de família). O
Da Actividade 675
Processual
____________________
Centro de Saúde não integra nenhum médico de outra especialidade para
além dos médicos de clínica geral.
6.2.2. Pessoal de enfermagem
Encontram-se ao serviço do Centro de Saúde 16 enfermeiros, dos
quais 4 em regime de contrato de trabalho a termo certo. Na data da visita
ao Centro encontrava-se prevista a saída, com brevidade, de 4 enfermeiros,
dois pertencentes ao quadro de pessoal do Centro e dois dos contratados a
termo certo por terem sido aprovados em concursos de admissão noutros
estabelecimentos de saúde. O horário dos enfermeiros é de 35 horas
semanais, em regime de turnos por forma a assegurar a cobertura de todo o
período de funcionamento das unidades de saúde, com excepção de um que
apenas desempenha funções em 18 horas por semana.
De acordo com o director do Centro, o número ideal de enfermeiros
seria de 22.
6.2.3. Outro pessoal
No sector administrativo, o Centro dispõe de 13 funcionários e 5
pessoas a desempenhar funções em regime de contrato de prestação de
serviços. Segundo o Director, as necessidades deste sector exigiriam que se
encontrassem ao serviço 28 funcionários. No que toca ao pessoal auxiliar,
estão ao serviço a tempo inteiro 17 funcionários, um dos quais requisitado a
outro estabelecimento de saúde e dois em regime de prestação de serviços.
Para além disso, algumas unidades de saúde dispõem, ainda, de 5
elementos a desempenhar serviço 4 horas por dia. Para o Director do
Centro, o número ideal seria de 31 funcionários auxiliares.
6.3. Consultas.
No Centro de Saúde são realizadas consultas de recurso, consultas
com o médico de família, antecedidas ou não de marcação, e visitas
domiciliárias. O número médio de consultas realizadas por médico e por dia
é de 17. Na sua maioria, os 14 gabinetes de consulta existentes são apenas
utilizados por um médico. Nas situações (em reduzido número) em que tal
não sucede, os gabinetes são partilhados, no máximo, por dois médicos.
6.3.1. Consultas de recurso
As consultas de recurso destinam-se ao atendimento de utentes sem
médico de família e utentes com médico de família no caso de impedimento
deste ou em caso de urgência. A consulta de recurso funciona apenas nos
dias úteis, sendo o atendimento nos restantes dias assegurado pelo Serviço
de Atendimento Permanente, a funcionar na sede. Não há marcação prévia
para as consultas de recurso, sendo os utentes atendidos no próprio dia, por
ordem de chegada e mediante o preenchimento, na secretaria, de ficha de
contacto. Uma vez que o Serviço de Atendimento Permanente funciona, na
sede, durante toda a semana, os utentes em situação de urgência podem
optar entre a consulta de recurso ou o atendimento naquele Serviço.
6.3.2. Consultas com o médico de família
A marcação das consultas com o médico de família pode ser
efectuada pelas seguintes formas: pelo médico, na consulta anterior, ou pelo
utente, na secretaria, sendo rara a marcação por contacto telefónico. Alguns
676 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
clínicos permitem que a secretaria proceda à marcação de consultas para o
número de vagas por eles indicadas, sendo necessário o seu consentimento
para marcações para além deste número. Os horários das consultas variam
consoante a extensão, registando-se apenas no período da manhã nas
extensões de Frende, Gestaçô, Pala , Santa Cruz do douro e Teixeira e
também no período da tarde nas restantes (sede, Eiriz e Santa Marinha do
Zêzere). A admissão dos utentes para atendimento no próprio dia está
condicionada a preenchimento de ficha de contacto e a posterior selecção
feita pelo médico. O atendimento ocorre, em regra, no final do período de
consultas.
6.3.3. Visitas domiciliárias
Está também prevista a realização de visitas domiciliárias, sendo de
0,7 o número médio de visitas por mês e por médico.
6.4. Informações adicionais
De salientar que, de acordo com a opinião do Director do Centro, há
unidades de saúde que não dispõem de condições mínimas de
funcionamento.
7. Análise Comparativa
Após a caracterização de cada centro de saúde, afigura-se
pertinente, a meu ver, salientar os elementos e tendências comuns aos
diversos centros de saúde, o que se faz de modo necessariamente breve por
forma a evitar repetições. A primeira conclusão a formular é a de que em
todos os centros visitados se verificam carências de pessoal, quer no que
respeita ao número de funcionários a prestar serviço, quer no que toca à
precariedade da situação funcional de alguns. Assim, quanto ao pessoal
médico, o primeiro indicador a considerar é o número de utentes inscritos
sem médico de família. As situações mais complicadas, a este nível, foram as
dos Centros de de Rebordosa e Rio Tinto com, respectivamente, 13.623 e
14.170 utentes a descoberto. As carências de pessoal médico não dizem,
apenas, respeito à necessidade de afectar toda a população inscrita a um
médico de família. Por um lado, aos médicos estão cometidas muitas outras
funções para além da realização de consultas, em função das quais lhes
assiste o direito de inscrição de menor número de utentes. Por outro lado, o
próprio limite legal de utentes por médico - 1500 - é questionado por alguns
dos Directores dos centros visitados. É de notar que em três dos centros
visitados, as respectivas direcções consideraram que o número ideal de
utentes por médico de família seria de 1200. Considerando as opiniões
manifestadas pelas direcções dos centros de saúde visitados, a supressão
das carências de pessoal médico requereria a admissão, no conjunto dos
seis centros, de mais 37 médicos de família (de salientar que no caso do
Centro de Saúde de Aldoar, cuja directora entende necessitar de mais 11
clínicos, o cálculo foi realizado considerando que o número ideal de utentes
por médico de família seria de 1200). Também nas restantes categorias
Da Actividade 677
Processual
____________________
funcionais se verificam as duas características apontadas: falta de pessoal e
precariedade da situação funcional, não sendo irrelevante a parcela de
pessoal contratada a termo certo ou em regime de prestação de serviços.
Semelhante nos seis centros visitados é, igualmente, a forma de organização
das consultas. Todos dispõem de consulta de recurso destinada aos utentes a
descoberto e às situações de urgência fora do horário do médico de família
ou no impedimento deste. Em todos se admitia a possibilidade de
atendimento no próprio dia, sendo, aliás, esta a forma predominante, como
resultará do relato das entrevistas aos utentes. As diferenças detectadas a
nível de organização das consultas residem, sobretudo, na maior ou menor
intervenção da direcção do centro nesta matéria e, consequentemente, no
papel deixado aos médicos quanto à gestão das suas consultas. O número
médio de consultas por médico rondou, regra geral, as 20 consultas por dia,
com excepção dos centros de Aldoar e Matosinhos (com 12 e 13,
respectivamente). De salientar a desproporção entre aquele número e o das
visitas domiciliárias realizadas por médico e por mês, o qual, nalguns casos,
se traduziu em uma ou duas visitas, sendo o mais elevado o indicado pelo
Centro de Saúde da Batalha, com uma média de 10 visitas (refira-se que
estes dados foram fornecidos pelos Directores dos Centros, não tendo sido
possível apurar, com rigor, se foram utilizados critérios idênticos quanto ao
seu cálculo).
II
Entrevistas aos Utentes
1. Informações de carácter geral
Conforme já se referiu, as entrevistas realizadas seguiram
questionários destinados a três tipos de casos:
a) utentes inscritos em médico de família (modelo A);
b) utentes sem médico de família (modelo B);
c) utentes presentes no centro para atendimento no próprio dia
(modelo C).
No que toca ao primeiro tipo de casos, os questionários foram
elaborados tendo em vista utentes que se tivessem dirigido ao centro de
saúde para efeitos de marcação de consulta. Dessa forma se procurava
aferir como era feita a marcação da consulta, quanto tempo requeria e para
quando havia sido marcada. Pelas razões que adiante se exporão com
maior desenvolvimento, em todas as visitas realizadas não foi possível,
porém, entrevistar utentes inscritos em médico de família que se tivessem
deslocado ao centro para marcação de consulta. Com efeito, os utentes
inscritos em médico de família entrevistados encontravam-se nos centros de
saúde para atendimento sem marcação prévia ou para realização de
consulta já marcada (neste caso, tratava-se, na sua maioria, de doentes
integrados nos designados "grupos de vigilância", tais como grávidas,
diabéticos, hipertensos, cujas consultas são marcadas, pelos médicos, com a
periodicidade que a situação requer). De todo o modo, os modelos de
678 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
questionário A foram aproveitados de molde a permitirem o apuramento do
mesmo tipo de informações: formalidades de marcação de consulta, tempos
de espera médios entre a marcação e a realização da consulta e períodos de
espera no próprio dia da consulta. No caso dos utentes sem médico de
família, procurava-se aferir, essencialmente, qual a solução que o centro
oferecia para atendimento deste tipo de utentes, nomeadamente se seria
possível a sua inscrição num médico de família ou se seriam encaminhados
para uma consulta, importando saber, neste caso, qual o tempo de espera
pela realização desta. Por último, com a entrevista dos utentes presentes no
centro para atendimento no próprio dia procurava-se aferir quais as
soluções encontradas pelos centros de saúde para este tipo de solicitação,
tais como, encaminhamento para outro serviço, marcação de consulta para
outro dia ou atendimento no próprio dia, feito pelo médico de família ou por
outro clínico do centro. Faz-se notar que o objectivo que presidiu à
realização dos inquéritos visava, essencialmente, conhecer o funcionamento
dos centros, na perspectiva dos utentes, mais do que a elaboração de um
estudo de base estatística. Por outro lado, não se pretende formular
conclusões sobre a acessibilidade dos centros de saúde, pois, para tanto,
tornava-se imprescindível conhecer a opinião da população que não recorre
aos centros de saúde, pois serão estes que, mais fielmente, poderão
transmitir as dificuldades do acesso aos cuidados de saúde primários. A
análise comparativa dos dados apurados permite concluir não se verificarem
variações de grande relevo entre os elementos relativos a cada centro. Por
essa razão e de modo a evitar repetições inúteis, apresentam-se os dados
globalmente, sem prejuízo da referência a eventuais particularidades de um
ou outro centro. Uma última nota para referir que na semana em que as
visitas aos centros de saúde foram efectuadas (15 a 20 de Setembro), estava
a decorrer um inquérito sobre os tempos de espera das consultas promovido
pela Sub-região de Saúde do Porto. Pelas razões que adiante se exporão, a
concepção deste inquérito revelou-se inadequada ao apuramento da
informação pretendida, para além de ser susceptível de interpretações
diversas, factos que constatámos junto das direcções dos centros de saúde e
dos próprios médicos de família. Por este motivo, não se considerou
relevante, para efeitos da instrução dos presentes autos, conhecer o teor das
respostas aos aludidos questionários (de notar que os directores dos centros
de saúde de Aldoar e Baião remeteram a esta Provedoria as respectivas
respostas).
2. Utentes a descoberto
Resultou claro da caracterização dos centros de saúde visitados, que
todos dispõem de consultas destinadas aos utentes sem médico de família,
as designadas consultas de recurso. Realizadas em horário previamente
fixado e asseguradas por uma escala rotativa de médicos, não admitem, em
regra, marcação prévia. A impossibilidade de marcação e consequente
sujeição à ordem de chegada pode propiciar a verificação de longos tempos
de espera pela realização da consulta, o que, naturalmente, dependerá do
número de utentes presentes para o mesmo fim, nesse dia. Embora os dados
Da Actividade 679
Processual
____________________
apurados não permitam indicar, com rigor, um tempo médio de espera nos
seis centros de saúde visitados, pode dizer-se que, em geral, foram
apurados tempos de espera longos para este tipo de consultas. Com
excepção de um caso que esperou, apenas, cerca de uma hora, os restantes
registaram entre 3 a 5 horas de espera. As situações de espera mais
prolongada verificaram-se no Centro de Saúde de Rebordosa, um dos que
apresenta maior número de utentes a descoberto. Numa das extensões
deste centro, alguns doentes ainda não tinham recebido qualquer
informação, cerca de duas horas e meia depois de terem chegado ao centro,
sobre se seriam atendidos nesse dia. De todo o modo, das pessoas
entrevistadas, apenas uma informou não ter sido atendida no mesmo dia.
No que toca às formalidades previstas, aos utentes que se dirigem aos
centros para a consulta de recurso é requerido, regra geral, o
preenchimento de uma ficha, na secretaria, após o que aguardam pela sua
vez. É de registar que, pese embora estes doentes não se encontrarem
inscritos em médico de família (porque, quando se inscreveram, o número de
utentes por médico já se encontrava preenchido), podem ser observados
sempre pelo mesmo médico (nas situações não urgentes). Para tanto,
bastará que recorram à consulta de recurso sempre no mesmo dia da
semana pois, em regra, a escala rotativa dos médicos que asseguram esta
consulta é fixada em função dos dias da semana. Tal expediente será tanto
mais facilitado quanto mais alargada for a divulgação aos utentes do modo
de funcionamento da consulta e da escala dos médicos.
3. Utentes com médico de família.
3.1. Neste grupo de utentes, cumprirá autonomizar, em primeiro
lugar, os casos, já referidos, dos doentes que compõem os "grupos de
vigilância", ou seja, situações que exigem um acompanhamento periódico e
cujas consultas são marcadas pelos médicos, com a regularidade que a
patologia ou situação requer (alguns médicos marcam, em cada consulta, a
consulta seguinte, enquanto outros definem, em Janeiro, todas as consultas
do ano). Quanto a este grupo de utentes não se afigura relevante aferir o
tempo que medeia entre cada consulta, pois este varia consoante a
patologia. De referir que o facto de terem as consultas marcadas não os
subtrai necessariamente à sujeição a espera no dia da consulta. Como se
verá adiante, o por vezes excessivo afluxo de utentes para serem atendidos
no próprio dia tem por efeito o atraso das consultas programadas.
3.2. Para além das situações dos utentes dos grupos de vigilância, é
possível concluir que a maioria dos utentes com médico de família opta pelo
recurso ao atendimento no próprio dia, sobretudo nos centros de saúde de
zonas periféricas e rurais. Por exemplo, dos dados remetidos pelos Centros
de Saúde de Aldoar e Baião pode concluir-se, quanto ao primeiro, que dos
pedidos de atendimento formulados na semana de 16 a 20 de Setembro,
76% eram pedidos de atendimento para o próprio dia e 24% de
atendimento não urgente, enquanto no Centro de Saúde de Baião a
proporção entre pedidos urgentes e não urgentes foi de 69% e 31%,
respectivamente.
680 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
3.3. Os utentes foram questionados sobre as razões do recurso a este
tipo de consulta, sendo possível, do confronto dos dados, identificar alguns
motivos comuns. O primeiro tipo de razões reside no aparecimento de
sintomatologia que o doente entende ter natureza urgente (urgência que,
naturalmente, nem sempre é confirmada pelo médico). De acordo com
alguns dos clínicos ouvidos, a maioria dos utentes considera sempre a sua
situação como urgente e, portanto, com necessidade de atendimento nesse
mesmo dia. Em segundo lugar, há a referir o aparecimento de
sintomatologia que, pese embora não exigir um atendimento imediato,
também não se compadece com a espera que se verificaria no caso da
consulta ser previamente marcada (os doentes entrevistados que
apresentaram este tipo de motivo indicaram que, pela via da marcação
prévia de consulta, teriam de esperar um mês - caso mais frequente - ou
dois meses). Saliente-se que o tempo de espera que se verifica no caso de
marcação prévia de consulta revela-se, simultaneamente, causa e efeito do
elevado afluxo de utentes para atendimento no próprio dia. Com efeito,
alguns dos clínicos inquiridos, sabendo de antemão que se vêm forçados a
atender diariamente um número elevado de utentes sem marcação, acabam
por marcar, em cada dia, um número reduzido de consultas (número que é,
regra geral, preenchido pelos grupos de vigilância), dessa forma dilatando
os tempos de espera (ou seja, o período que medeia entre a marcação e a
realização da consulta). Em terceiro lugar, apuraram-se razões que se
prendem com a dificuldade na marcação da consulta. Nalguns casos foi-nos
referido que esta marcação tem de ser feita pelo médico e não pela
secretaria, que não tem acesso à agenda daquele. Deste modo, como a
própria marcação exige uma deslocação ao centro (sobretudo quando o
contacto pelo telefone é difícil) revela-se mais compensador para o utente
aproveitar essa deslocação para ser observado, sobretudo em regiões com
rede de transportes deficiente, como é o caso das zonas rurais. Uma parte
significativa dos entrevistados recorria sempre a este tipo de atendimento,
não chegando, sequer, a tentar efectuar a marcação prévia. De acordo com
os clínicos ouvidos, este comportamento é motivado por razões de natureza
cultural: os utentes (sobretudo nos meios rurais e periféricos) não aceitam
que, deslocando-se ao centro de saúde, não possam ser atendidos, nessa
ocasião, pelo seu médico de família. Foi-nos referido o exemplo de um
utente que, no período das suas férias, se deslocou ao centro para efectuar
uma revisão geral do seu estado de saúde (um "check-up") e que protestou
quando lhe marcaram a consulta para a semana seguinte (ainda no seu
período de férias). Haverá, ainda, a referir que no Centro de Saúde de
Aldoar em que os tempos de espera pelo atendimento no próprio dia não se
apresentavam excessivamente longos, muito provavelmente por os médicos
terem fixado previamente um período do dia para este efeito (não as
relegando para os intervalos das consultas marcadas), os utentes recorriam
a esta modalidade em razão da sua acessibilidade, mais do que por força
da dilacção da consulta marcada pela via normal.
3.4. Apuradas as razões da frequência do recurso a este tipo de
Da Actividade 681
Processual
____________________
atendimento, importará traçar o quadro do respectivo funcionamento. Trata-
se, em suma, de descrever "o que tem um utente de passar" quando se
desloca aos centros visitados para ser atendido sem marcação prévia. Os
doentes são, em regra, atendidos no mesmo dia. Nos seis centros visitados,
apenas um dos utentes entrevistados referiu que se havia deslocado ao
centro, para o mesmo fim, no dia anterior e que não tinha sido atendido.
Como vimos, alguns dos centros têm previstas alternativas para o caso de
impossibilidade de atendimento, no próprio dia, de situações urgentes:
encaminhamento para a consulta de recurso com justificação da causa da
impossibilidade (caso do centro de saúde de Aldoar) ou para o serviço de
atendimento permanente (caso de Baião). No que toca aos procedimentos
seguidos para a admissão à consulta, foram detectados, sobretudo, três
modos de funcionamento: em dois centros de saúde, a primeira selecção e
seriação dos utentes a atender é feita por uma enfermeira, recorrendo-se ao
médico em caso de dúvida ou desacordo entre esta e o utente; nos centros
que não dispõem de enfermeiras para realizar esta tarefa, os utentes falam
primeiro com o médico e só após obtida a anuência deste quanto à
realização da consulta, procedem à sua inscrição na secretaria; casos há,
ainda, em que os médicos vão atendendo os utentes por ordem de chegada
só intervindo na sua selecção em caso de impossibilidade manifesta de
atender todos os utentes que ali acorreram nesse dia para o mesmo fim. Os
tempos de espera indicados pelos utentes para realização deste tipo de
atendimento foi, em média, de 3 horas, com excepção de dois centros de
saúde: o Centro de Saúde de Aldoar, onde os períodos de espera variaram
entre 1h30m e 2h15m e o Centro de Saúde da Rebordosa (sobretudo nas
extensões visitadas), cujos utentes referiram aguardar, em média, cerca de 5
horas, salientando a necessidade de chegar ao centro muito cedo (alguns às
6h30m). É de salientar que, no Centro de Saúde de Aldoar, se encontra
afixado nas salas de espera e na recepção das diversas extensões, o horário
em que cada médico de família atende os utentes sem marcação, o qual
coincide, em regra com a primeira hora do período de consultas. Tal sistema
afigura-se, em princípio, propiciador de tempos de espera menos longos do
que nos casos em que os utentes sem marcação são vistos nos intervalos das
outras consultas, para além de apresentar um efeito disciplinador.
3.4. Cumpre, por último, apresentar os dados recolhidos quanto aos
utentes que se dirigem aos centros com consulta marcada. Como se referiu a
propósito da caracterização dos centros de saúde, está prevista, em todos, a
marcação de consulta por três modos: pelo médico em consulta anterior
(situação que agora não nos interessa), pelo utente através de contacto
telefónico e pelo utente mediante deslocação ao centro. A marcação por via
telefónica é, certamente, a situação menos frequente, considerado o
conjunto dos centros visitados. Apenas um dos entrevistados referiu utilizar
esse expediente. A marcação mediante deslocação ao centro varia consoante
as regras definidas por cada médico. A maioria dos clínicos faz
pessoalmente a marcação na sua agenda: nalguns centros é usual os
utentes deixarem o seu cartão na secretaria a fim de nele ser registado o dia
682 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
e hora da consulta, regressando no dia seguinte para o recolher; noutros, é
necessário contacto pessoal com o clínico. Numa minoria de casos, é possível
a marcação feita unicamente pela secretaria ou pela enfermeira de apoio,
sem necessidade de contacto prévio com o médico. No que respeita aos
tempos de espera das consultas - entendendo-se por tal expressão o período
médio que decorre entre a marcação da consulta e a data da sua realização
- importa salientar que é muito difícil a sua indicação rigorosa. Na verdade,
importa ter em conta que a sua definição varia, em primeiro lugar, em
função da patologia. Assim, o acompanhamento dos grupos de vigilância é
diferente consoante se trate de um diabético, de uma grávida ou de um
recém-nascido, por exemplo. Mas não só nos grupos de vigilância se verifica
a intervenção de outros factores que dificultam a definição exacta dos
tempos de espera. Também nos restantes, a medida da urgência ou da
necessidade de consulta influenciará a espera pela consulta. Uma vez que os
médicos de família têm de deixar sempre um período do seu horário de
consultas para o atendimento de situações urgentes, é natural que perante
um pedido de consulta com pouca urgência (por exemplo, para realização de
uma revisão geral do estado de saúde) não efectuem a marcação na
primeira vaga existente. A data da marcação depende, pois, em grande
medida, da avaliação do caso concreto feita pelo médico de família,
conhecedor, em princípio, do processo clínico do doente. É, ainda, de
salientar que a data da consulta está condicionada, como é natural, pela
própria conveniência do doente. O questionário promovido pela Sub-região
de Saúde do Porto confirma esta dificuldade. Com efeito, neste solicitavam-
se dados relativos a situações urgentes e não urgentes (perguntava-se,
quanto a estas, para que data tinham sido marcadas todas as consultas não
urgentes requeridas naquela semana). Ora, esta última categoria é
demasiado ampla para permitir um apuramento rigoroso de dados e
formular conclusões credíveis. A direcção dos Centros de Saúde de Aldoar e
Baião remeteram à Provedoria de Justiça as respostas ao referido
questionário, dos quais resulta, por exemplo, que, de um modo geral, os
tempo de espera de cada médico não são uniformes. Assim, no caso concreto
de uma médica da extensão do Carvalhido do Centro de Saúde de Aldoar
verifica-se que esta marcou, em 16.9, uma consulta para 1.10 e outra para
18.10, enquanto no dia 19.9. marcou duas consultas para o dia 26.9.
Aqueles dados apenas permitem concluir, como o faz a Directora do Centro
de Saúde de Aldoar, que as consultas programadas são marcadas no prazo
de 15 a 60 dias, ou seja, apenas possibilitam a aferição dos tempos mínimos
e máximos de espera. De todo o modo, questionámos os utentes inscritos em
médico de família sobre o tempo que demora, em regra, a marcação de uma
consulta com o médico de família (trata-se, por isso, da percepção dos
utentes sobre o assunto). A indicação mais frequente foi a de um mês, sendo
de registar uma minoria de casos em que foram indicados períodos mais
curtos (8, 10 e 15 dias) e algumas referências, também minoritárias, a
períodos de espera de dois meses. De referir, quanto a este grupo de casos
que, conforme já se observou também a respeito dos doentes dos grupos de
Da Actividade 683
Processual
____________________
vigilância, nem sempre as horas das consultas são respeitadas, atento o
enorme afluxo de doentes para atendimento no próprio dia.
4. Qualidade do atendimento administrativo
Das entrevistas realizadas aos utentes, resultou uma opinião geral
bastante satisfatória quanto ao atendimento por parte dos serviços
administrativos dos centros de saúde. Com efeito, são praticamente idênticos
os números de utentes que qualificam tal serviço de "bom" e de "médio",
sendo escassos os casos de utentes (apenas 4) que entendem como "mau"
aquele serviço.
684 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
III
O Acesso às Consultas Externas Hospitalares
A perspectiva dos centros de saúde
1. Os tempos de espera pelas consultas externas dos hospitais.
No decorrer das visitas efectuadas aos centros de saúde, foram
recolhidos dados sobre a questão da dificuldade de acesso às consultas
externas hospitalares.
Neste domínio, das informações prestadas pelas direcções dos
centros de saúde bem como dos elementos remetidos posteriormente à
Provedoria de Justiça, é possível concluir que os serviços hospitalares com
maiores demoras na realização das consultas externas são os seguintes:
a) Hospital de S.João: ortopedia, cirurgia vascular, endocrinologia,
neurologia, oftalmologia, otorrinolaringologia, psiquiatria,
urologia, cardiologia, reumatologia e estomatologia; b) Hospital
de S. António: oftalmologia, estomatologia e otorrinolaringologia;
c) Hospital de Matosinhos: oftalmologia e cirurgia geral não urgente;
d) Hospital de Paredes (Penafiel): cirurgia, ortopedia, psiquiatria e
otorrinolaringologia.
Cumpre salientar que não se encontram determinados com rigor os
tempos efectivos de espera pela realização das consultas das especialidades
referidas. É que muitos dos referidos serviços optaram por devolver os
pedidos de consultas aos centros de saúde, com a indicação de que, não
sendo possível atender o pedido "por impossibilidade de observação em
tempo útil", deveriam os centros solicitar nova consulta, caso se mantivessem
interessados, a partir de Janeiro do próximo ano. Em tais ofícios, referem os
responsáveis pelas consultas externas que, sendo formulado novo pedido
em Janeiro de 1997, este ficará condicionado a um tempo de espera mínimo
que se especifica para cada especialidade. Sucede, porém, que estes tempos
de espera não são reais, porquanto, tendo sido devolvidos grande número
de pedidos (provavelmente a sua totalidade) é impossível determinar com
rigor qual a espera quando todos estes pedidos forem de novo formulados.
Idêntica conclusão se deverá formular quanto aos tempos de espera
constantes das listas que o Hospital de S.João e o Hospital de Santo António
divulgam e que são remetidas pela Sub-região de Saúde do Porto aos
centros de saúde. Alguns dos clínicos ouvidos salientaram, ainda, que os
tempos de espera reais deverão considerar os casos em que os doentes são
"entretidos" com exigências despropositadas por parte dos hospitais (tais
como a realização de exames complementares de diagnóstico irrelevantes) e
as situações em que na data da marcação da consulta os exames
complementares realizados já se encontram desactualizados, sendo
necessário repeti-los. Em qualquer destas situações, o pedido de consulta
terá de ser formulado novamente, pelo que os tempos de espera reais são
muito longos.
2. A questão da articulação entre os centros de saúde e os hospitais.
Da Actividade 685
Processual
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A visita aos centros permitiu concluir que, salvo escassas
experiências que a seguir se relatam, inexiste, regra geral, qualquer forma
de coordenação entre os centros de saúde visitados e os hospitais que
realizam as consultas externas. As relações entre cada um dos núcleos de
cuidados de saúde referidos limitam-se ao envio dos pedidos de consulta
por parte dos centros e à sua devolução ou indicação da data da consulta
por parte dos hospitais, sem prejuízo, naturalmente, de contactos pessoais
em casos de urgência. É certo que a Sub-região de Saúde do Porto tenta
esboçar algumas formas de coordenação, como o atesta a circular normativa
que constitui o anexo 5 a este relatório, as quais se revelam manifestamente
insuficientes. Trata-se, sobretudo, de uniformizar a forma de elaborar os
pedidos de consulta (informação que devem conter, meio de transmissão do
pedido, etc), sem que daqui resultem efeitos úteis quanto à questão da
devolução quase sistemática dos pedidos de consulta por parte de alguns
serviços hospitalares. Uma das experiências de articulação com resultados
positivos que nos foram relatadas é a que se traduziu na celebração de um
protocolo de colaboração entre o Centro de Saúde de Aldoar e a
Maternidade Júlio Dinis no que respeita à assistência às grávidas e crianças
(cfr. anexo 6). Por força de tal protocolo, existe uma permanente troca de
informações entre o Centro de Saúde de Aldoar e a Maternidade Júlio Dinis.
Por exemplo, este estabelecimento informa aquele Centro de todos os casos
de gestação não vigiadas detectadas através da respectiva urgência, a fim
de ser acompanhada no Centro de Saúde e transmite ao Centro os dados
clínicos e sociais relativos aos partos de grávidas da área do Centro que ali
ocorram. Por outro lado, os dois estabelecimentos de saúde estabeleceram
em conjunto a melhor forma de rentabilizar os recursos de ambos para os
cuidados de saúde prestados às grávidas. Assim, por exemplo, a primeira
consulta é efectuada no Centro de Saúde, pelo médico de família e a
seguinte por um obstetra da Maternidade Júlio Dinis que se desloca ao
Centro para o efeito, no âmbito da qual é definido o risco obstetrício
envolvido e, de acordo com este, o plano de vigilância pré-natal. A
vigilância é efectuada pelo médico de família, pelo médico obstetra ou por
ambos, consoante se trate de uma situação de "baixo", "médio" ou "alto" risco
ou de risco específico. De acordo com a Senhora Directora do Centro de
Saúde de Aldoar, este protocolo teve em vista a melhoria dos cuidados de
saúde prestados a este grupo de utentes, a detecção dos utentes que não
recorrem ao centro de saúde e, ainda, a rentabilização dos recursos
materiais e humanos existentes (ao evitar-se a duplicação da prestação de
cuidados de saúde). O projecto de colaboração é avaliado anualmente,
tendo, até ao presente, produzido resultados positivos. Entende a mesma
Senhora Directora que este tipo de articulação poderia ser tentado
relativamente a outras especialidades (e, dentro destas, consoante a
especialidade). Considera que uma das causas dos tempos de espera das
consultas externas hospitalares reside na circunstância de estas consultas
estarem preenchidas, em grande medida, por vigilâncias que podiam ser
realizadas pelos centros de saúde. Por outro lado, considera que seria útil
686 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
que os clínicos dos centros de saúde pudessem contar com a colaboração, a
nível de consultadoria, dos colegas de outras especialidades, o que
permitiria reduzir, em parte, o número de pedidos de consulta de
especialidade. De todo o modo, registou-se alguma unanimidade entre os
clínicos envolvidos no sentido de que o "abuso" de pedidos de consulta por
parte dos centros de saúde acaba por se traduzir numa sobrecarga para
estes (e não numa forma de desvinculação dos problemas), pois, em face da
ausência de resposta por parte do hospital, é o centro de saúde que tem de
continuar a acompanhar os doentes. Criticou, ainda, o facto de a selecção
dos pedidos de consulta ser feita, nos hospitais, por funcionários
administrativos e não por médicos. Outra experiência de articulação com
sucesso, que nos foi relatada, foi a que está a funcionar entre o Centro de
Saúde de Matosinhos e o hospital da mesma cidade. Por iniciativa do
Director Clínico deste Hospital, são realizadas reuniões mensais entre
aquele, representantes do Centro de Saúde os directores de serviço do
hospital. Em tais reuniões, são discutidos os casos de devolução de pedidos
de consulta e os requisitos de admissão à consulta (informações clínicas a
transmitir pelo Centro, exames complementares de diagnóstico a realizar
pelos utentes), ocorrendo, mais raramente, a discussão dos casos clínicos ou
a resolução de dúvidas.
IV
Propostas
Recolhidos dados relativos ao modo de funcionamento dos centros de
saúde - na dupla perspectiva da direcção do centro e do utente - e à
dificuldade de acesso às consultas externas hospitalares (com a recolha de
casos concretos de pedidos de consultas devolvidos), cumprirá conhecer a
dimensão deste problema junto dos hospitais visados. Para tanto, proponho
a realização de visitas a alguns dos serviços hospitalares que apresentem
maiores dificuldades de resposta no que respeita a consultas externas
(identificados na parte II deste relatório), com o objectivo de ouvir os
directores dos respectivos serviços sobre as causas dos tempos de espera
pela realização de consultas e de conhecer a efectiva dimensão do problema
(ou seja, os tempos de espera reais). As visitas seriam realizadas sempre
pela mesma equipa (composta, no máximo, por três elementos), de modo a
evitar a dispersão de dados. Traduzir-se-iam numa reunião com o director
do serviço (ouvindo-se, ainda, os clínicos e funcionários que se julgasse
necessário) e na consulta de elementos documentais (tais como arquivos de
pedidos de consultas e livro de registo de consultas).
12.11.96
a) A Assessora
Teresa Bessa
Relatório da Visita Efectuada a Hospitais da Zona Norte
Da Actividade 687
Processual
____________________
Índice
Introdução
A. Hospital de S.João
I. Dados apurados sobre tempos e listas de espera
1. Introdução
2. A recusa dos pedidos de consulta
3. Os tempos de espera pela realização das consultas
4. A relação entre primeiras e segundas consultas
5. Listas de espera para intervenções cirúrgicas
II. Causas e tentativas de solução
1. Causas gerais externas
2. Causas gerais internas
3. Causas específicas de cada Serviço
III. Apreciação crítica
1. O tratamento da informação
2. A falta de uniformidade dos procedimentos
3. O acesso às consultas hospitalares
B. Hospital Geral de Sto. António
I. Dados apurados sobre tempos e listas de espera
1. Introdução e dados de ordem geral
2. Serviço de Estomatologia
3. Serviço de Oftalmologia
4. Serviço de Otorrinolaringologia (ORL)
II. Causas e tentativas de solução
1. Considerações gerais
2. Serviço de Estomatologia
3. Serviço de Oftalmologia
4 Serviço de Otorrinolaringologia (ORL)
III. Apreciação crítica
C. Hospital Distrital de Matosinhos
I. Dados apurados sobre tempos e listas de espera
1. Dados de ordem geral
2. Serviço de Cirurgia
3. Serviço de Oftalmologia
II. Causas e tentativas de solução
1. Aspectos de ordem geral
2. Serviço de Cirurgia
3. Serviço de Oftalmologia
688 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
III. Apreciação crítica
D. Centro Hospitalar do Vale do Sousa Unidade de Penafiel
(Hospital Padre Américo)
I. Dados apurados sobre tempos e listas de espera
1. Dados de ordem geral
2. Serviço de Cirurgia
3. Serviço de Ortopedia
4. Serviço de Otorrinolaringologia (ORL)
II. Causas e tentativas de solução
III. Apreciação crítica
E. Relato da Reunião de 9.1.97
com a Coordenadora da Sub-Região de Saúde do Porto
F. Conclusões e Propostas
1. Os dados apurados
2. As disfunções do sistema
3. Vias de solução
Introdução
O presente relatório incide sobre as visitas de inspecção realizadas a
alguns hospitais da região Norte do país, concretamente, ao Hospital de S.
João (HSJ), ao Hospital Geral de Sto. António (HSA), ao Hospital Distrital de
Matosinhos (HDM) e ao Hospital Padre Américo, em Penafiel (HPA).
As referidas inspecções incidiram sobre alguns dos serviços daqueles
hospitais, cuja selecção resultou da visita inicial aos centros de saúde (visita
essa que constituiu a primeira fase da instrução dos presentes autos).
Efectivamente, estas inspecções junto dos referidos hospitais tiveram
por objectivo a apreciação do movimento de consultas externas e de
intervenções cirúrgicas relativamente a especialidades, cujos serviços
hospitalares, de acordo com as informações recolhidas junto dos centros de
saúde, não assegurariam uma resposta satisfatória aos pedidos formulados.
Assim, o calendário das referidas inspecções e dos serviços visitados foi o
seguinte:
- dia 11.12.96 - Hospital Distrital de Matosinhos (serviços de Cirurgia Geral e
de Oftalmologia);
- dia 12.12.96 - Hospital Padre Américo, em Penafiel (serviços de Cirurgia,
Ortopedia e Otorrinolaringologia);
- dia 13.12.96 - Hospital Geral de Sto. António, no Porto (serviços de
Estomatologia e Oftalmologia);
- dias 18 a 20.12.96 - Hospital de S. João, no Porto (serviços de Cardiologia,
Cirurgia Vascular, Endocrinologia, Estomatologia, Neurologia,
Da Actividade 689
Processual
____________________
Oftalmologia, Ortopedia, Otorrinolaringologia, Psiquiatria, Reumatologia e
Urologia).
Faz-se notar que, dentro dos aludidos períodos em que decorreram
as visitas, não nos foi possível reunir com o director do serviço de Psiquiatria
do Hospital Padre Américo (Penafiel), nem com o director do serviço de
Otorrinolaringologia do Hospital Geral de Sto. António (Porto). De qualquer
modo, em momento posterior, foram telefonicamente recolhidas algumas
informações junto deste último director de serviço. A metodologia adoptada
nestas visitas foi, por um lado, a de proceder à audição dos directores e/ou
dos responsáveis pelas consultas dos serviços visados, bem como dos
directores dos hospitais e de outros responsáveis das direcções hospitalares,
tendo em vista recolher a opinião destes quanto à organização e
funcionamento dos respectivos serviços, bem como quanto às causas dos
problemas detectados e propostas de solução. Por outro lado, procedeu-se
ao apuramento, por verificação directa, dos dados constantes dos registos
existentes nos serviços de marcação de consultas, bem como dos próprios
elementos estatísticos, sem prejuízo da solicitação posterior de
esclarecimentos sobre os dados recolhidos. Não podemos deixar de
evidenciar alguns aspectos específicos relativos aos Hospitais de Penafiel e
de Matosinhos. O Hospital Padre Américo constitui a unidade de Penafiel do
Centro Hospitalar do Vale do Sousa (no qual se integra, também, a unidade
de Paredes). Há a registar o facto de, neste estabelecimento hospitalar, ter
sido difícil a recolha de dados estatísticos relativos às consultas, uma vez que
o Hospital tinha procedido à instalação de um novo sistema informático a
partir de Maio de 1996, sendo certo que, à data da nossa visita, só estavam
introduzidos, nesse novo sistema, os dados relativos ao primeiro trimestre
de 1996. Quanto ao Hospital Distrital de Matosinhos, há a salientar o facto
de se aguardar, desde há três anos, a sua substituição por um novo
estabelecimento hospitalar, denominado Hospital Pedro Hispano. A sua
entrada em funcionamento está alegadamente prevista para Março de 1997.
Importa salientar que este novo hospital constituirá uma profunda alteração
quanto à organização e à prestação dos cuidados de saúde, seja ao nível
das consultas externas, seja ao nível das intervenções cirúrgicas. Assim, a
realidade actual do Hospital de Matosinhos, constatada no âmbito da nossa
visita, não pode deixar de ser enquadrada dentro deste condicionalismo. No
que diz respeito à elaboração deste relatório, optou-se pela apresentação
individualizada dos elementos relativos a cada um dos hospitais visitados,
sendo comum a forma de apresentação da informação recolhida. Deste
modo, numa primeira parte faz-se uma referência geral aos dados apurados
sobre os tempos de espera relativos aos diferentes serviços do hospital e,
depois, uma referência detalhada aos serviços efectivamente visitados.
Numa segunda parte são enunciadas as causas apontadas pelos
responsáveis hospitalares para os problemas detectados em cada um dos
serviços, bem como as tentativas de solução apontadas pelos mesmos, umas
em execução, outras entretanto propostas e outras, ainda, como medidas
possíveis a adoptar. Numa terceira parte é feita uma breve apreciação
690 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
crítica sobre os factos constatados no âmbito das visitas, na perspectiva do
funcionamento e organização dos serviços, quer quanto à consulta externa,
quer quanto às intervenções cirúrgicas. Do presente relatório consta ainda o
relato da reunião, ocorrida em 9 de Janeiro de 1997, com a Coordenadora
da Sub-Região de Saúde do Porto. No termo do relatório apresentam-se as
principais conclusões alcançadas e, em face disso, formulam-se algumas
propostas.
A
Hospital de S.João
I
Dados apurados sobre tempos e listas de espera
1. Introdução.
O primeiro aspecto que cumpre salientar é o de que a recolha e
tratamento dos dados relativos às consultas é muito deficiente. Todos os
registos efectuados na Central de Consultas de pedidos formulados pelos
centros de saúde, bem como das recusas destes, são manuais. Por outro
lado, verificámos que, relativamente a duas especialidades, não haviam
sido efectuados registos dos pedidos de consulta durante o primeiro
semestre de 1996, sem que tenha sido apresentada razão válida para tal
facto. Por isso, não podem deixar de se suscitar sérias dúvidas quanto à
fiabilidade e completude dos registos existentes. Os pedidos de consultas
são registados nas designadas "folhas de protocolo" de cada serviço através
dos seguintes dados: data e número do registo de entrada do pedido no
Hospital, nome do doente, data em que o pedido regressa à Central de
Consultas (após análise pelo serviço respectivo, quando é caso disso), data
da consulta ou da devolução do pedido. De salientar que, no caso de
devolução do pedido, não é arquivada cópia do ofício de devolução (que é
expedido pelo correio), nem registado o motivo da recusa. Assim, só a
análise de cada pedido e respectiva anotação do médico que o apreciou
permitiria apurar os respectivos motivos. A Central de Consultas não dispõe
da informatização dos dados referidos. Assim, perante a indisponibilidade
de elementos sistematizados, procedemos ao seu apuramento através da
análise dos dossiers de protocolo, agendas e outros documentos. Os
resultados deste levantamento constam, de forma detalhada, do anexo A-1,
apresentando-se de seguida uma síntese dos dados mais relevantes.
2. A recusa de pedidos de consulta
O apuramento dos tempos de espera pela realização de consultas
implica forçosamente que se comece por ter em conta a questão da
devolução ou recusa dos pedidos de consulta, sob pena de não se alcançar
uma percepção correcta da realidade. Os motivos de recusa comunicados
aos centros de saúde (cfr. respectivas minutas de ofícios no anexo A-2) são
os seguintes:
a) impossibilidade de observação em tempo útil (saturação de agenda);
Da Actividade 691
Processual
____________________
b) insuficiência da informação clínica;
c) necessidade de realização de exames complementares de diagnóstico por
parte dos centros de saúde (caso de Neurologia);
d) vocação do serviço hospitalar apenas para patologias diferenciadas (caso
de Estomatologia);
e) possibilidade de tratamento pelos hospitais distritais de determinadas
patologias consideradas menos graves (caso de Ortopedia e de
Cardiologia).
O volume de pedidos recusados relativamente a cada especialidade
durante o ano de 1996 consta do Quadro A-1, que adiante se apresenta.
Saliente-se que por pedidos recusados se entende apenas os indicados
expressamente como tal nas respectivas folhas de registo. Contudo, um
grande número de pedidos não apresentava qualquer registo quanto ao
tratamento subsequente, ou seja, se havia sido recusado ou marcada a
consulta solicitada (os quais designámos por "pedidos sem referência"). A
falta de registo pode dever-se a lapso da Central de Consultas ou à
circunstância de não ter, ainda, sido objecto de análise pelo responsável do
serviço. Por essa razão, o número de pedidos devolvidos pode,
eventualmente, ser maior se se considerarem como tal os pedidos sem
referência. Assim, no quadro que se segue, apresenta-se, na coluna 1, a
percentagem dos pedidos formulados que foram recusados e, na coluna 2, a
percentagem dos pedidos que se encontravam nas folhas de registo sem
qualquer referência.
Quadro A-1
Serviços Pedidos Recusados Pedidos sem Refª
Oftalmologia adultos 30% 28%
Oftalmologia pediat. 62% 19,5%
Ortopedia 25% 22,6%
ORL- ver notas (1)(2)(3)
Urologia 35% 27,4%
Reumatologia-ver notas (2) (3)
Estomatologia 37,6% 2,6%
Cardiologia 17% 16%
Neurologia adultos 34,5% 12,7%
Neurologia Pediátrica 8,6% 18%
Endocrinologia-ver notas (1) (2)
(3)
Cirurgia Vascular 18% 52,5%
Psiquiatria 13,6% 12%
Notas: não se apresentam dados relativos às especialidades de ORL,
Reumatologia e Endocrinologia pelas seguintes razões:
692 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
(1) só terem sido registados dados relativos aos meses de Junho a
Dezembro;
(2) atendendo aos enormes atrasos na marcação de consultas, não
foram aceites (pelo menos, durante um largo período) pedidos de
consulta apresentados pessoalmente no serviço de atendimento da
Central de Consultas, não sendo, consequentemente, feito o
respectivo registo;
(3) no 2º semestre de 1996 foi decidido proceder à marcação de
consultas para 1997, pelo que não se efectuaram as habituais
devoluções, razão porque o ano de 1996 não é significativo no que
respeita a devoluções.
3. Os tempos de espera pela realização das consultas.
Neste âmbito, importará considerar, em primeiro lugar, o tempo de
espera dos pedidos que foram aceites, ou seja, dos pedidos não recusados.
Nos elementos relativos a cada serviço que constam do anexo A-1
deste relatório, a apresentação dos tempos de espera foi dividida em duas
parcelas: em primeiro lugar, o tempo que demorou o tratamento dos
pedidos, ou seja, o período que medeou entre a recepção do pedido no
Hospital e a marcação da consulta; em segundo lugar, o tempo médio de
espera pela realização da consulta, ou seja, o período compreendido entre a
recepção do pedido e a data para a qual foi marcada a consulta. A análise
dos tempos de espera pela realização das consultas não pode, porém,
deixar de ter em conta a recusa dos pedidos de consulta a que supra se fez
referência. É que, como bem se compreende, a adopção do procedimento de
recusar determinados pedidos de consulta tem consequências evidentes a
nível dos tempos de espera. Alguns serviços, como os de Cardiologia,
Oftalmologia e Psiquiatria conseguem, graças a esse expediente, dar uma
resposta atempada aos pedidos não recusados, revelando tempos de espera
não superiores a três meses. De todo o modo, é possível apresentar a
representatividade destes pedidos recusados traduzindo-os em tempos de
espera, o que se faz, em síntese, no Quadro A-2. Ou seja, conhecendo, por
um lado, o número de primeiras consultas previstas por cada serviço para o
ano de 1996 e, por outro, o número de pedidos recusados, é possível concluir
qual o tempo que demoraria a realizar as consultas relativas aos pedidos
devolvidos. Este tempo acresceria, naturalmente, ao tempo de espera
relativo aos pedidos de consulta aceites. Importa, contudo, ter em conta que
os tempos de espera que se apuraram são, decerto, inferiores aos reais. É
que o facto de o procedimento de devolução de pedidos ter sido adoptado já
há alguns anos condiciona, naturalmente, o número de pedidos formulados
junto do Hospital. Com efeito, é de supor que alguns centros de saúde,
conhecendo já os motivos de recusa por parte de alguns serviços do Hospital
de S. João, tenham deixado de lhes dirigir os correspondentes pedidos, o
que não significa necessariamente que consigam uma resposta positiva
noutro estabelecimento de saúde. Se não fossem recusados quaisquer
pedidos, seria de esperar que aumentassem as solicitações, prolongando,
desse modo, os tempos de resposta. No Quadro A-2 apresentam-se, na
Da Actividade 693
Processual
____________________
coluna 1, os tempos médios de espera dos pedidos aceites, entendendo-se
este como o período que medeia entre a recepção do pedido no Hospital e a
data para a qual foi marcada a consulta. Na coluna 2, apresenta-se a
representatividade do volume de pedidos recusados em termos de tempos
de espera, ou seja, o tempo que o serviço demoraria a dar resposta a tais
pedidos.
Quadro A-2
1 2
Tempos médios Tradução dos pedidos recusados
Serviços de espera dos pedidos em tempo de espera
aceites(relativo a 1996)
Oftalmologia ad. 4 a 8 meses 8 meses
Oftalmologia ped. 4 a 8 meses 4 meses
Ortopedia 2 a 4 meses 3, 5 meses
(+2 meses quando coincide com
o período de férias)
ORL -(1)
Urologoia 3 a 4 meses 8 meses
Reumatologia (1)
Estomatologia 1 a 4 meses 3 meses
(frequentes os tempos de espera
de 1 e 2 meses)
Cardiologia 1 a 3 meses 1 mês
Neurologia ad. 6 a 8 meses 4,5 meses
Neurologia ped. 1 a 4 meses 5 meses
Endocrinologia (1)
Cirurgia Vascular 4 a 8 meses 5,5 meses
Psiquiatria 1 a 2 meses menos de 1 mês
(1) Não se apresentam dados relativos às especialidades de ORL,
Reumatologia e Endocrinologia uma vez que:
a) a marcação de primeiras consultas se encontra suspensa ou com
enormes atrasos há, pelo menos, dois anos, só tendo sido
deliberada a sua reabertura ou a reavaliação dos pedidos em
espera a partir do 2º semestre de 1996, decorrendo, ainda, o
respectivo processo de marcação, razão que impede o
apuramento de tempos médios de espera pela realização da
consulta;
b) pelas razões apontadas em nota ao quadro A-1, não são de
considerar os pedidos recusados relativos ao ano em curso.
Será curioso confrontar os dados constantes da coluna 1 do Quadro
A-2, por nós directamente apurados a partir dos registos existentes na
Central de Consultas, com a lista de espera reportada a Dezembro de 1996,
que nos foi entregue pelo Director do Centro do Ambulatório, aquando da
nossa visita e que constitui o anexo A-3. A justificação para as diferenças
694 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
detectadas é simples. A lista de espera em anexo traduz o preenchimento da
agenda de 1997. Ora, uma vez que, na maior parte das especialidades, as
agendas de 1996 ficaram totalmente preenchidas, nalguns casos a meio do
ano, foram devolvidos todos os pedidos formulados posteriormente à
saturação da agenda. Assim, as marcações de consultas para o ano de 1997
só foram realizadas no final de 1996 e tendo por base novos pedidos
formulados nessa altura, pelo que é natural que, em Dezembro de 1996, as
agendas de 1997 apresentassem ainda poucas marcações. Acresce que, em
Dezembro de 1996, a Central de Consultas desconhecia, ainda,
relativamente a algumas especialidades, qual o procedimento de marcação
de consultas a seguir para o próximo ano, nomeadamente, quanto ao
período máximo de marcação. Por tal motivo, ainda não tinha procedido ao
agendamento de todos os pedidos seleccionados para o efeito. Importa,
ainda, salientar que, ao contrário da metodologia seguida na elaboração da
lista em causa (anexo A-3), o apuramento dos dados constantes da coluna 1
do Quadro A-2 resultou do cálculo dos tempos médios de espera com base
nos registos dos pedidos formulados no ano de 1996 e do respectivo
tratamento.
4. A relação entre primeiras e segundas consultas.
Para uma melhor percepção do volume total de consultas realizadas
por cada serviço entre 1993 e Setembro de 1996 (dados disponíveis à data
da nossa visita) e da proporção entre primeiras consultas (novos doentes
admitidos) e consultas subsequentes (usualmente denominadas segundas
consultas), procedemos à sistematização de tal informação no quadro que
constitui o anexo A-4. A análise do referido quadro em anexo permite
formular as seguintes observações:
a) de um modo geral, constata-se existir um peso relevante das segundas
consultas relativamente às primeiras;
b) de todo o modo, é possível distinguir, por um lado, as especialidades em
que os "ratios" entre primeiras e segundas consultas são bastante
acentuados (Estomatologia - 12.1, ORL - 16.2, Psiquiatria - 15.2,
Endocrinologia - 14.9, Reumatologia - 18.9) e, por outro lado, aquelas que
apresentam valores notoriamente inferiores (Neurologia - 5.9, Oftalmologia
- 4.7, Ortopedia - 6.7, Urologia - 4.9, Cardiologia - 4.4);
c) o único caso em que o número de primeiras e segundas consultas é quase
similar é o de Cirurgia Vascular ("ratio" de 1.2.);
d) na maior parte dos casos, o volume de segundas consultas relativamente
ao de primeiras tem aumentado nos últimos três anos; em três
especialidades, este aumento ficou a dever-se à suspensão da admissão de
novos doentes a partir de 1995 (ORL, Endocrinologia e Reumatologia);
e) é de evidenciar o caso de Cardiologia que em 1993 conseguiu duplicar o
número de primeiras consultas relativamente ao ano anterior(39) (de 961
para 1615), sem diminuição das consultas subsequentes, transitando de um
39
Quanto aos dados relativos a 1992, cfr. Relatório Estatístico do HSJ, relativo ao ano
de 1995, pag. 68.
Da Actividade 695
Processual
____________________
ratio de 11.0 para 6.6; a partir de então, este valor tem diminuído
ligeiramente;
f) não pode deixar de se salientar o facto de, não obstante a marcação de
primeiras consultas de ORL se encontrar suspensa há dois anos, os dados
estatísticos fornecidos pelo Hospital apresentarem 989 primeiras consultas
em 1995 e 661 entre Janeiro e Setembro de 1996 que, a serem exactos,
indiciam marcações de consultas que não correspondem a pedidos oriundos
de centros de saúde.
5. Listas de espera para intervenções cirúrgicas.
Sobre este ponto importa conhecer as especificidades de cada serviço
com actividade cirúrgica (não se dispõe de dados relativos ao Serviço de
Ortopedia, por nos ter sido referido que se encontra em curso a actualização
da lista de espera).
5.1. Cirurgia Vascular
Nesta especialidade, cumpre distinguir entre as intervenções
cirúrgicas dos doentes varicosos e as restantes. No primeiro caso, o número
de doentes em espera ascende a 1700, datando a inscrição mais antiga do
ano de 1986, o que representa uma espera de 10 anos. Faz-se notar que
esta lista de espera não está actualizada, pelo que, a ser revista, levaria, no
entender do Director do Serviço, a uma redução de 300 a 400 doentes. Dos
restantes 279 doentes, há a salientar 249 doentes com insuficiência renal
crónica que aguardam cirurgia, tendo o mais antigo sido inscrito em Março
de 1994. Para maior detalhe sobre este assunto, vide anexo A-4-I, o qual
revela, também, os tempos mínimos de duração dos diferentes actos
cirúrgicos.
5.2. Estomatologia e Cirurgia Maxilo-facial
Este Serviço não apresenta lista de espera, uma vez que dispõe de
um bloco operatório próprio, a funcionar diariamente.
5.3. Oftalmologia
Aguardam intervenção 467 doentes. Destes, os que revelam tempos
de espera superiores respeitam a óculo-plástica (118), datando o mais
antigo de Junho de 1993. Dos restantes (glaucoma, retina e catarata)
constam, como mais antigas, as inscrições de Julho e Agosto de 1996 (cfr.
anexo A-4-II).
5.4. ORL
Em Novembro de 1996, o número de doentes inscritos para
intervenção cirúrgica ascendia a 7396, distribuídos pelos diferentes tipos de
intervenção constantes do anexo A-4-III. Note-se que o movimento
operatório deste Serviço é de cerca de 1000 intervenções por ano40.
5.5. Urologia
Aguardam intervenção 912 doentes. Destes, as situações mais
complexas respeitam ao tratamento da hipertrofia benigna da próstata
(HBP), em número de 630 e em que o mais antigo foi inscrito em Dezembro
40
De acordo com os Relatórios Estatísticos do HSJ, foram realizadas 1030 intervenções
cirúrgicas de ORL em 1994, 859 em 1995 e 614 de Janeiro a Setembro de 1996.
696 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
de 1989 (anexo A-4-IV).
II
Causas e Tentativas de Solução
O problema da falta de resposta do Hospital a todas as solicitações
dos doentes/utentes que recorrem aos seus serviços - nomeadamente às
consultas externas e à cirurgia - tem subjacente uma multiplicidade de
causas. No âmbito da nossa visita - como já anteriormente tivemos
oportunidade de referir -, foi possível auscultar directamente alguns dos
responsáveis pelos diferentes serviços do Hospital. Na sequência das várias
reuniões realizadas com cada um dos directores de serviço, com o director
do Centro do Ambulatório e com o próprio Director do HSJ, foram
identificadas algumas das causas - externas e internas ao Hospital - que, na
óptica daqueles responsáveis, contribuem para o avolumar do problema.
Nessa conformidade, passamos seguidamente a apresentar algumas das
causas e propostas de solução que nos foram referidas.
1. Causas gerais externas
1.1. A principal causa geral externa que nos foi insistentemente
invocada prende-se com a alegada inexistência de uma definição rigorosa
do tipo de actos médicos a prestar efectivamente por cada um dos níveis de
cuidados de saúde (centros de saúde, hospitais distritais e hospitais
centrais). Tal facto determina, ao nível das consultas externas, que o
HSJ seja insistentemente solicitado a assistir doentes de diferentes regiões
do país e, alguns deles, com patologias indiferenciadas, susceptíveis de
serem tratados nos centros de saúde ou nos hospitais distritais. O mesmo
tipo de situação se verifica no que diz respeito ao Serviço de Urgência. A
título de exemplo, foi-nos referido que este Serviço do Hospital de S. João é
diariamente confrontado com uma afluência de doentes (aproximadamente
700) de diferentes áreas geográficas do Norte, alguns deles susceptíveis de
serem assistidos pelos centros de saúde (e respectivos Serviços de
Atendimento Permanente - SAP - ou de Atendimento de Situações Urgentes -
SASU) ou pelos hospitais distritais, o que permitiria libertar os meios
materiais e humanos daquele hospital central para as verdadeiras situações
de urgência. A alegada saturação do HSJ para responder a todas as
solicitações leva a que o mesmo tenha vindo a adoptar procedimentos
restritivos no que respeita à marcação de primeiras consultas, acabando por
se constatar que uma quantidade significativa de doentes fica, assim, "a
descoberto", ou seja, sem a necessária e atempada assistência médica,
vendo-se forçada a recorrer ao sistema privado de cuidados de saúde. No
caso das populações de reduzidos recursos económicos, tal poderá significar
uma quase total desprotecção neste domínio, restando apenas a garantia de
assistência nos casos de urgência.
1.2. Por outro lado, foi-nos realçado o facto de existir uma deficiente
distribuição e gestão de recursos materiais e humanos entre hospitais
Da Actividade 697
Processual
____________________
distritais e hospitais centrais, constatando-se, alegadamente, casos de
alguns hospitais distritais apetrechados (em certas especialidades) com
melhor equipamento do que o existente nos próprios hospitais centrais, mas
que, apesar disso, acabam por dar uma resposta insuficiente às reais
necessidades das populações locais, umas vezes por falta de pessoal médico,
outras por insuficiente informação dos centros de saúde das respectivas
áreas sobre as potencialidades técnicas (materiais e humanas) existentes
nesses hospitais. Na óptica dos responsáveis ouvidos aquando da nossa
visita, o HSJ, como hospital central que é, deverá ter uma maior
disponibilidade para atender as patologias "altamente diferenciadas".
1.3. O facto de, para além dos clínicos gerais, não existirem nos
centros de saúde outros médicos especialistas, foi também invocado como
outra dificuldade do sistema de saúde que, inevitavelmente, acaba por
conduzir os doentes/utentes para as consultas externas dos hospitais. A este
propósito foi-nos dito, por diversas vezes, que o modelo abandonado dos
Serviços Médico-Sociais (ex-SMS) dera provas de bom desempenho na
prestação de cuidados de saúde, precisamente pela possibilidade de os
doentes poderem ser observados inicialmente por médicos especialistas,
evitando-se, desse modo, o recurso injustificado aos hospitais.
1.4. A propósito, foi-nos igualmente referido que a formação
académica dos clínicos gerais ministrada nas Faculdades de Medicina não é
a adequada ao desempenho profissional que posteriormente, nos centros de
saúde, lhes será exigido. Efectivamente, por diversas vezes foi alegado que
chegam ao HSJ diversos pedidos de consultas externas que, em alguns
casos, se referem a patologias cujo tratamento poderia ser realizado pelos
médicos de clínica geral nos respectivos centros de saúde e, noutros casos,
com deficiente prestação de informação clínica, o que leva a que tais
pedidos sejam, assim, devolvidos pelos serviços do HSJ. Foi, contudo,
referido que alguns dos serviços hospitalares promovem ou colaboram em
acções de formação para clínicos gerais.
2. Causas gerais internas
2.1. O crescimento relativo ao movimento de consultas externas e a
acentuada desproporção entre primeiras consultas e consultas subsequentes
vem a traduzir-se no aumento do tempo de espera de muitas consultas e
consequentes atrasos no diagnóstico e na adopção de adequadas medidas
terapêuticas, "... em suma, numa diminuição da eficácia e em prejuízo para o
Doente e para a Instituição." (cfr. comunicação interna do Centro do
Ambulatório do HSJ, datada de 7.10.96 - anexo A-5). De modo a obstar que
o HSJ se transforme num "gigantesco Centro de Saúde" e, consequentemente,
na óptica de libertar os seus serviços para um maior número de primeiras
consultas (novos doentes), o Centro do Ambulatório definiu recentemente
junto dos directores de serviço algumas orientações (constantes do referido
anexo):
- manter em regime de consulta externa apenas aqueles doentes
que continuem a necessitar de recursos diferenciados do Hospital e que não
possam obtê-los fora dele, aconselhando, nos restantes casos, a adopção de
698 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
"altas da consulta" com o consequente reenvio dos doentes para o respectivo
médico-assistente, devidamente acompanhados de relatório médico;
- dar preferência de atendimento em regime de consulta externa aos
seguintes doentes, por ordem de prioridade: doentes que tenham estado
internados e que necessitem de completar o diagnóstico ou a terapêutica e
que não o possam fazer fora do Hospital; doentes provenientes do Serviço
de Urgência que possam ser assistidos em regime de ambulatório, evitando-
se o internamento; doentes devidamente referenciados pelos respectivos
médicos-assistentes, sendo liminarmente recusada a admissão à consulta
dos doentes sem referência adequada;
- no que respeita aos beneficiários da ADSE que não possuam
médico assistente fora do Hospital, prevê-se a criação de uma consulta de
clínica geral que assegure a prestação dos necessários cuidados primários
de saúde; os restantes serão reenviados ao respectivo médico assistente,
logo que seja possível a alta da consulta hospitalar.
2.2 A deficiente informatização do HSJ não permite, por um lado, o
tratamento e a análise dos dados relativos aos actos médicos de diagnóstico
praticados e, por outro lado, uma adequada planificação que seria exigível
a um estabelecimento de saúde com aquelas características e dimensão. A
premência da informatização global do HSJ foi bem evidenciada por
diversos responsáveis dos serviços, nomeadamente quanto à informatização
da ficha clínica do doente, o que permitiria uma imediata acessibilidade dos
médicos aos dados clínicos, facilitando assim a comunicação da informação
clínica entre as diferentes especialidades. Como exemplo da demora
actualmente existente no percurso da informação relativa, nomeadamente,
aos resultados de alguns exames complementares de diagnóstico realizados
no próprio HSJ (análises), foi-nos salientado o facto de os mesmos só
chegarem ao Serviço que os requereu aproximadamente 21 dias depois de
estarem concluídos. A informatização da ficha clínica do doente obstaria a
este tipo de situações, pois os resultados das análises poderiam ser
conhecidos imediatamente pelo médico que as requerera (sem prejuízo da
adopção de mecanismos aptos a garantir a confidencialidade das
informações clínicas). A este propósito, foi também evidenciada a vantagem
da criação do processo único do doente. Actualmente, cada serviço do HSJ
tem um processo individualizado dos seus doentes, o que leva a que cada
doente possa ter, eventualmente, mais do que um processo aberto no HSJ,
caso tenha sido submetido a consultas de especialidades diferentes. A
criação do processo único permitiria que a documentação clínica dos doentes
estivesse reunida e acessível a qualquer médico dos diferentes serviços do
HSJ. Na óptica dos diferentes responsáveis ouvidos, a adopção dessas
medidas - a informatização da ficha clínica e o processo único do doente -
seriam complementares entre si, simplificando o trânsito actualizado da
informação clínica.
2.3. Uma outra causa distinta prende-se com o problema da
exclusividade dos médicos. Efectivamente, foi referido que a grande maioria
dos médicos ao serviço do HSJ não está em regime de exclusividade,
Da Actividade 699
Processual
____________________
exercendo paralelamente a sua clínica privada. Tal situação parece reflectir-
se, nomeadamente, no facto de os blocos operatórios não serem utilizados
durante todo o dia e de o período de realização de consultas não ir muito
além das 16h30m. A organização dos tempos de consulta divide-se, regra
geral, em três períodos diários, dois de manhã e um à tarde, constatando-
se, assim, que as instalações do HSJ, durante a tarde, se encontram
subaproveitadas para a realização de consultas. A opção pelo regime da
exclusividade traduz-se no exercício de 42 horas de trabalho semanal. Foi
referido que a actual contrapartida remuneratória relativa ao regime da
exclusividade se revela bastante insuficiente, sendo, por isso, um factor
negativo que condiciona essa opção. A possibilidade do exercício da clínica
privada no hospital e/ou o aumento da remuneração podem ser - segundo
nos foi referido - medidas que permitam cativar os médicos para o regime
da exclusividade. Mais nos foi salientado que a eventual prática da clínica
privada no hospital teria a vantagem de obstar à dispersão da actividade do
médico que, desse modo, teria mais disponibilidade e melhor integração na
vida hospitalar. Ainda a este respeito, alguns dos nossos interlocutores
consideram que uma das soluções para a resolução do problema das listas e
tempos de espera seria criar um programa interno de recuperação de listas
de espera, ou seja, o pagamento de horas extraordinárias aos médicos para,
fora do seu horário de trabalho (e, inclusivamente, ao fim de semana),
realizarem as intervenções cirúrgicas ou consultas em espera.
2.4. Quanto ao internamento, foi evidenciada a dificuldade na
gestão eficiente das camas existentes. O HSJ tem cerca de 1330 camas que
estão distribuídas pelos seus diferentes serviços. A taxa de ocupação geral
das camas estimava-se, entre Janeiro e Setembro de 1996, em 82,5%(41),
constatando-se que alguns serviços (por exemplo, Cirurgia Vascular e
Ortopedia) excederam a sua própria capacidade (tendo, alegadamente, que
acamar doentes em macas instaladas nos corredores), enquanto outros
serviços apresentam taxas de ocupação muito inferiores (tais como os
serviços de Cirurgia Geral, com taxas de ocupação entre 58,7% e 74,6%). A
gestão centralizada das camas foi referida como uma medida de
rentabilização das capacidades de internamento que poderia ser ponderada
com vista à resolução de tal tipo de situações. Contudo, esta solução, apesar
de ideal não seria de fácil aplicação, face à dimensão do HSJ e à dispersão
física dos diferentes serviços que o compõem. Conexa com esta questão está
indiscutivelmente o problema dos elevados tempos de espera para
intervenções cirúrgicas. Efectivamente, a capacidade de internamento
condiciona, nalguns casos, a capacidade de resposta para a prática dos
actos cirúrgicos. Também aqui parece resultar à evidência que uma boa
gestão das camas (maximização das capacidades de internamento)
permitiria minorar as listas de espera para a cirurgia. Problemas paralelos
colocam-se, também, no que toca à gestão da distribuição dos tempos
41
De acordo com os dados recolhidos no relatório trimestral do HSJ - Comunicação nº
3/96, de Outubro de 1996, pag. 5.
700 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
operatórios, a qual, no entender de alguns directores de serviço, não é
equitativa. Por outro lado, ao nível da pequena cirurgia, poderia, nalguns
casos, obstar-se ao internamento, libertando-se, assim, as camas existentes
para os casos carenciados. Nesse sentido, encontram-se em fase de
conclusão as obras de instalação de uma Unidade Cirúrgica Ambulatória
(UCA), por via da qual poderão ser assistidos alguns doentes que estão em
listas de espera. A UCA permitirá o tratamento de patologias do âmbito da
Cirurgia Geral, Ginecologia, Dermatologia, Cirurgia Plástica, Ortopedia,
Pediatria e Urologia. Na cirurgia ambulatória o doente é admitido de
manhã, operado em seguida e tem alta ao fim da tarde. A UCA funcionará
entre as 8.00 e as 20.00 horas, de segunda a sexta-feira (as regras relativas
ao funcionamento da UCA constam no documento que nos foi entregue e que
constitui o anexo A-6). A criação da UCA parece poder responder, assim, às
muitas solicitações de pequena cirurgia com que se depara o HSJ,
permitindo, por um lado, subtrair às listas de espera vários doentes e, por
outro lado, libertar as camas do Hospital para as situações de grande
cirurgia e/ou de internamento necessário.
3. Causas específicas de cada Serviço
Para além das causas e propostas de natureza geral apontadas,
convirá ter em conta algumas de natureza específica de cada serviço.
3.1. Cardiologia
Na consulta externa de Cardiologia são atendidos mais de 11000
doentes por ano, a maioria dos quais em segunda consulta. Este volume de
doentes e o peso que nele assumem as consultas subsequentes dificultam o
acesso a ela de novos doentes e representam uma considerável sobrecarga
para os laboratórios do Serviço que realizam os exames complementares de
diagnóstico. Com vista a racionalizar a consulta e, desse modo, a permitir a
realização de maior número de primeiras consultas, foram adoptadas
algumas medidas:
- sempre que o tipo de patologia o permite, os doentes são
encaminhados para os hospitais com serviço de cardiologia existentes na
respectiva área de residência;
- criação, a título experimental, de uma consulta de triagem de
doentes, em que se procura, numa única sessão, avaliar cada caso,
despistando ou não a existência de doença cardíaca e caracterizando-a
quando diagnosticada; o resultado da avaliação e as indicações respeitantes
à futura orientação e ao acompanhamento do doente são transmitidos ao
médico-assistente através de relatório clínico (que se pretende, sempre que
possível, dactilografado) e, não se tratando de uma situação grave, o doente
tem alta no mesmo dia; conforme nos foi referido, o objectivo desta consulta
de triagem é o de substituir "a filosofia habitual da consulta, em que o
médico hospitalar assume a posição de cardiologista-assistente, por uma
outra em que o seu papel será o de consultor"(42), cabendo ao médico
42
Memorando elaborado pelo responsável pela consulta de Cardiologia, o qual
constitui o anexo A-7.
Da Actividade 701
Processual
____________________
assistente o acompanhamento do doente; contudo, a institucionalização
desta nova filosofia implica uma melhoria substancial dos canais de
comunicação entre os médicos assistentes e os cardiologistas hospitalares.
3.2. Cirurgia Vascular
O Serviço não está adequadamente dimensionado para acorrer a
todas solicitações com que diariamente é confrontado: o número de camas
que lhe estão afectas é de 26, sendo alegadamente insuficiente, pois a taxa
de ocupação atinge os 113%, com o consequente acamamento de doentes
em macas. Conforme foi referido, acresce que cerca de 75% dos doentes
entram para internamento por via da Urgência. O número ideal de camas -
aliás previsto - seria de 40 a 50. Foram ainda evidenciadas outras
condicionantes ao normal funcionamento do Serviço: atraso nos cuidados
intensivos por deficiente organização; atraso na resposta de alguns exames
complementares de diagnóstico (por exemplo, angioradiologia). No que
respeita às consultas, o Director do Serviço considera inadequado o
alargamento da admissão de novos doentes, por dele resultar o aumento
dos doentes em espera para intervenção cirúrgica, sendo certo que o Serviço
em análise está essencialmente vocacionado para a cirurgia.
3.3. Endocrinologia
O Serviço de Endocrinologia cobre um enorme conjunto de
patologias sendo alvo de uma enorme solicitação de consultas externas. Por
outro lado, tal tipo de patologias implica uma necessidade de
acompanhamento subsequente, aumentando o número de segundas
consultas e dificultando, consequentemente, a marcação de primeiras
consultas. Para além disso, foram ainda apontadas as seguintes causas:
- dificuldade de maximizar os tempos de consulta, pois, por um lado,
até às 16 horas não há gabinetes disponíveis e, por outro lado, depois dessa
hora, embora haja gabinetes livres, não há pessoal administrativo nem
pessoal de enfermagem que possa assegurar o apoio necessário à
realização das consultas (foi-nos referido que, em tempos, no HSJ teria
funcionado muito bem um sistema que se traduzia no prolongamento do
tempo de serviço para realização de consultas, mediante o pagamento de
horas extraordinárias a todo o pessoal afecto; por alegada falta de verbas,
tal procedimento veio a ser cancelado);
- o tempo dispendido pelo médico por cada consulta é
manifestamente superior aos tempos médios praticados no estrangeiro (30
minutos contra 15), uma vez que não há pessoal de enfermagem
especializado que possa libertar o clínico para o acto médico propriamente
dito;
- de acordo com as patologias, alguns doentes poderiam ter um
acompanhamento subsequente fora do Hospital, por parte dos médicos de
família (tal seria o caso, por exemplo, dos diabéticos não
insulino-dependentes), embora enquadrados por um relatório do
endocrinologista e sempre com a possibilidade de revisões anuais no
Hospital, segundo um plano previamente definido;
- a assistência na consulta implica um exame clínico e laboratorial
702 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
demorado.
Com vista a uma melhor racionalização da consulta, o Serviço de
Endocrinologia, no âmbito do Programa de Acompanhamento da Diabetes,
propôs recentemente à Direcção do HSJ a adopção de algumas medidas(43):
a) criação da "Consulta do Pé Diabético" que visa a prevenção, o
diagnóstico e o tratamento das lesões do "pé diabético" a doentes da
consulta de Endocrinologia e que reveste natureza pluridisciplinar (médicos
de Cirurgia Vascular, Endocrinologia e Ortopedia, bem como enfermeiros
especializados); foi-nos referido que tal consulta já estava, entretanto, em
funcionamento;
b) criação da "Consulta de Apoio ao Diabético Extra-Hospitalar", com
o objectivo de dar apoio, no âmbito exclusivo da diabetologia clínica, aos
médicos dos centros de saúde da ARS da Sub-Região de Saúde do Porto que
tenham nas suas listas de doentes, pessoas diabéticas; este tipo de consulta
- que ainda não se encontra em funcionamento - visa a
assessoria/consultoria ao médico de família, para o que este deverá remeter
ao Hospital uma "folha de informação clínica", conforme modelo criado e
difundido pelo Serviço de Endocrinologia;
c) definição de regras de assistência aos diabéticos através das
consultas externas de Endocrinologia, consoante:
- o tipo de doentes diabéticos: assim, os insulino-dependentes
ficariam a cargo dos médicos do Serviço de Endocrinologia; os não
insulino-dependentes, a cargo dos respectivos médicos de família, embora
com possibilidade de revisões anuais no âmbito da consulta externa do HSJ,
de acordo com um plano específico e os insulino-dependentes por falência
secundária, também acompanhado habitualmente pelos respectivos médicos
de família, com possibilidade de uma das duas revisões anuais ser realizada
na consulta externa do HSJ;
- tipo de assistência: regras e requisitos de admissão para as
consultas de especialidade, revisões anuais e acção de educação do
diabético;
Para além do exposto, o Director do Serviço entende que, para o
alargamento da capacidade de atendimento na consulta de Endocrinologia,
seria ainda necessário(44):
a) criação de uma consulta hospitalar de triagem;
b) criação de consultas de "sub-especialidades";
c) disponibilização de mais um gabinete de consulta;
d) alargamento do tempo de consulta, mediante reforço do pessoal de
enfermagem e administrativo;
e) flexibilização na contratação de pessoal médico para acorrer a
necessidades temporárias;
f) admissão regular de médicos em regime de internato complementar, de
modo a permitir a programação das diferentes actividades do Serviço;
43
Cfr. anexos A-8 e A-9, I e II.
44
Cfr. anexo A-10-I deste relatório.
Da Actividade 703
Processual
____________________
g) fomento da colaboração com os médicos de família (linha telefónica
disponível e cursos de formação organizados em colaboração com a ARS);
h) descentralização dos cuidados de saúde de endocrinologia, com vista a
aumentar a resposta dos hospitais distritais e dos serviços da ARS (nestes
últimos, também no domínio do nutricionismo).
3.4. Estomatologia
O Serviço de Estomatologia, conforme nos foi referido, assegura com
prontidão a resposta às solicitações de cirurgia maxilo-facial e de cirurgia
oral que, pela sua natureza altamente diferenciada, constituem o cerne da
intervenção dos serviços de estomatologistas dos hospitais centrais como o
HSJ. Contudo, o Serviço debate-se com o problema da impossibilidade de
dar resposta a todas as solicitações relativas à prestação dos cuidados
primários de estomatologia médica. Neste âmbito, apenas é assegurada
assistência a determinado tipo de doentes: de alto risco (por exemplo,
seropositivos ou com hepatite), de risco (tais como doentes com leucemia,
cardíacos e diabéticos), crianças (estomatologia pediátrica), ortodôncia (com
número limitado de doentes), reclusos de alguns estabelecimentos prisionais
e ainda casos de doentes internados no HSJ, funcionários do Hospital e
respectivos familiares, dadores de sangue e beneficiários de sub-sistemas.
Fica assim "a descoberto" um grande número de doentes que carecem
daquele tipo de cuidados primários de saúde (tais como, tratamento da cárie
e extracções dentárias simples). Na óptica da responsável pelo Serviço, tais
consultas deveriam ser asseguradas fora dos hospitais, no âmbito da
intervenção dos centros de saúde, como, aliás, já acontecera aquando da
existência dos Serviços Médico-Sociais. De qualquer modo, de três em três
meses o Serviço aceita novas marcações de doentes para consultas desse
tipo, o que, de qualquer modo, não é suficiente para resolver o volume de
pedidos. A falta de resposta do sistema de saúde para este tipo de cuidados
médicos acaba por se traduzir no recurso à Urgência de doentes com
complicações que podiam ter sido evitadas se os mesmos tivessem sido
assistidos em tempo oportuno.
3.5. Neurologia
De um modo geral, foi referido que os doentes encaminhados para a
consulta externa do HSJ vêm mal referenciados pelos médicos de família -
apesar de existirem condições pré-definidas de admissão à consulta(45) -,
pelo que alguns pedidos são recusados por esse motivo. Actualmente, por
não disporem de consultas de neurologia e de neurocirurgia, os centros de
saúde não fazem uma triagem médica adequada, ao contrário do que já
aconteceu no âmbito dos ex-SMS. A adopção de uma medida que permitisse,
de algum modo, proceder a esse tipo de triagem revesteria grande
utilidade, com vista a libertar o HSJ de patologias menos graves. Os
próprios hospitais distritais poderiam dar alguma resposta a este nível,
contudo, a grande maioria deles não dispõe de consulta externa de
neurologia. Por outro lado, os atrasos nos exames complementares de
45
Cfr. anexo A-10-II deste relatório.
704 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
diagnóstico realizados dentro do próprio HSJ são significativos (foi-nos
referido que, em alguns casos, o tempo de espera ronda um ano, o que
acontece, por exemplo, com o TAC), acabando por condicionar a realização
das próprias consultas. Por fim, foram referidos problemas de ordem geral
com que o Serviço se debate actualmente e que acabam por ter reflexo em
toda a sua actividade: falta de pessoal médico e carência de apoio
administrativo e de informatização adequada.
3.6. Oftalmologia
Um dos principais problemas focados pelos responsáveis dos
Serviços de Oftalmologia diz respeito à falta de triagem dos inúmeros
doentes que chegam diariamente ao HSJ. Daí a necessidade de criar uma
consulta especial de triagem para a admissão de novos doentes, a realizar
nas instalações do próprio hospital por médicos do internato complementar,
em regime de horário pós-laboral, com o consequente pagamento das horas
extraordinárias. Tal consulta poderia resultar de um protocolo a celebrar
com a ARS, no sentido de ser esta a enviar os doentes para observação e de
suportar os custos relativos aos pagamentos das referidas horas
extraordinárias dos médicos. A criação de tal tipo de consulta permitiria
libertar o Serviço para as patologias mais complexas, sem prejuízo de os
doentes observados na aludida consulta de triagem poderem eventualmente
ser encaminhados, caso tal se justificasse, para consultas do próprio Serviço.
A vantagem da consulta de triagem se realizar no próprio Hospital reside no
facto de a mesma poder ser supervisionada por especialistas. Esta medida
foi oportunamente proposta à Direcção do Hospital, não se sabendo se se
vai ou não concretizar, uma vez que carece do acordo da ARS. Foi-nos
referido que há cerca de três anos funcionou, a cargo do HSJ, uma consulta
de triagem em moldes idênticos e que, em pouco tempo, permitiu acabar
com a lista de espera das primeiras consultas. Contudo, tal experiência teve
uma curta duração por falta de pessoal administrativo para o tratamento e
arquivo das fichas clínicas dos doentes admitidos à consulta. Por outro lado,
ao nível da cirurgia, foi referido que o actual bloco operatório é
manifestamente insuficiente para atender às reais necessidades do Serviço,
estando prevista, desde há alguns anos, a construção de um novo bloco
cirúrgico. Entretanto, a fim de rentabilizar o existente, foi proposto o
alargamento do seu período de intervenção, passando a funcionar também
da parte da tarde, assegurando-se, desse modo, dois períodos de cirurgia:
um entre as 8 e as 14 horas e outro entre as 14 e as 20 horas. Contudo, tal
medida teria que ser acompanhada com o reforço do pessoal de
enfermagem (5 novos elementos) e de anestesistas. Por outro lado, o facto
de existir uma sala de recobro sem funcionar, também por falta de
enfermeiro, prejudica o rendimento do bloco operatório, uma vez que o
recobro do doente tem que fazer-se, assim, na própria sala de operações.
Por fim, foram ainda referidas algumas outras carências do Serviço que
condicionam, igualmente, a prestação dos necessários cuidados de saúde:
falta de equipamento; falta de pessoal técnico (banco de olhos) e
administrativo; falta de uma secção de oftalmologia pediátrica; necessidade
Da Actividade 705
Processual
____________________
de instalação de uma Unidade de Retina e de ampliação da área do Serviço.
No "Plano de Acção do Serviço de Oftalmologia do HSJ para 1997"(46),
apresentado pelo seu Director à Administração do Hospital, são
evidenciadas algumas das propostas de solução a que já tivemos
oportunidade de nos referir. Por fim, não podemos deixar de salientar o
facto de nos ter sido possível proceder a uma visita ao local onde está
instalado o Serviço de Oftalmologia, tendo-se constatado que as suas
condições de funcionamento não são as mais adequadas. Nomeadamente,
os gabinetes de consulta contêm vários postos de observação em simultâneo,
oferecendo reduzida privacidade ao acto médico.
3.7 Ortopedia.
O volume de consultas e de intervenções cirúrgicas que o Serviço é
chamado a atender é, conforme nos foi salientado, bastante grande, pelo
que não é possível dar uma resposta imediata.
As causas apontadas são:
a) insuficiência de salas de operações e/ou de tempos operatórios (estes
últimos poderiam ser distribuídos de melhor forma); acresce o facto de se
verificarem alguns atrasos entre cada acto cirúrgico devido à falta de
anestesistas, pois a sala de recobro fica longe do bloco operatório e o
anestesista tem que acompanhar o doente até lá, perdendo-se com isso
entre 30 a 45 minutos para nova intervenção cirúrgica (afectar mais um
anestesista ao bloco operatório poderia resolver o problema e, assim,
rentabilizar o seu período de utilização);
b) o Serviço de Urgência absorve grande parte do esforço do pessoal médico
de Ortopedia, tendo sido evidenciado que o maior número de intervenções
cirúrgicas praticadas nas urgências cabe precisamente àquela
especialidade, ocorrendo muitas vezes durante a noite, com o consequente
cansaço dos cirurgiões;
c) muitos casos de cirurgia programada têm que ser adiados devido aos
casos da urgência que entretanto vão surgindo;
d) a urgência dos hospitais distritais não dá a devida resposta (por eventual
falta de meios, saturação, ou quaisquer outras razões) à cirurgia relativa,
pelo menos, a traumatismos menos graves, acabando os doentes por ser
encaminhados inevitavelmente para a urgência do HSJ;
e) necessidade de assegurar a assistência aos doentes provenientes de
outros serviços do HSJ;
f) insuficiência de médicos e de pessoal de enfermagem.
3.8. Otorrinolaringologia (ORL)
De acordo com o Director do Serviço, a capacidade de realização de
consultas e de intervenções cirúrgicas está bastante prejudicada pelas muito
deficientes condições das instalações e do equipamento afecto ao Serviço (de
salientar que há equipamento adquirido que não está em funcionamento,
por múltiplas razões). Aguarda-se, entretanto, pela construção de novas
instalações. Na visita que tivemos a oportunidade de realizar ao Serviço,
46
Cfr. anexo A-11 deste relatório.
706 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
constatámos as deficientes condições em que são efectivamente prestados os
cuidados de saúde. Não existe verdadeiramente uma sala de espera para os
doente que, assim, aguardam pela consulta num corredor e vão de escada,
sem um mínimo de conforto. Os postos de observação para a realização das
consultas são exíguos, tendo-se constatado que, pelo menos durante o
período da manhã, os médicos aguardam uns pelos outros para
conseguirem observar os respectivos doentes. Há pouca privacidade na
realização da consulta. Foi referido que o bloco operatório, com duas salas,
além de insuficiente, não reúne as condições de trabalho necessárias ao
bom desempenho da prestação dos actos cirúrgicos. As instalações e
equipamentos para a realização dos exames complementares de diagnóstico
são deficientes e incapazes de responder às solicitações do Serviço, pelo que
tem que se recorrer a laboratórios privados. Por alegada incapacidade de
resposta e com vista a evitar o aumento da lista de espera para intervenção
cirúrgica, as consultas externas estiveram suspensas durante os últimos dois
anos. Actualmente, estão nomeados dois médicos do Serviço para
procederem à triagem dos pedidos com vista à marcação de primeiras
consultas para 1997 (duas por dia). A lista de espera para a cirurgia - 7.396
doentes em Novembro de 1996 - na óptica do responsável pelo Serviço, não
pode baixar substancialmente face às instalações e equipamento existente,
bem como ao número de camas afectas ao Serviço (25). O movimento
operatório é de cerca de 1000 intervenções/ano, o que, alegadamente, já
traduz uma utilização exaustiva dos recursos disponíveis. As cirurgias
realizadas correspondem, na sua maioria, à resolução de casos prioritários.
Para além destas causas internas, foram-nos referidas outras causas
externas para o avolumar das listas de espera:
- os centros de saúde não esgotam as suas possibilidades de intervenção ao
nível dos cuidados de saúde primários, uma vez que os seus médicos
poderiam tratar as doenças menos graves, como por exemplo, as
amigdalites crónicas e as sinusites;
- os hospitais distritais - alguns deles com serviços de otorrinolaringologia
alegadamente mais bem equipados que o do HSJ - não asseguram
(eventualmente por falta ou saturação de recursos ou por outras razões)
toda a cirurgia possível, nomeadamente a cirurgia das amígdalas e dos
adenoides, o que permitiria libertar os recursos do HSJ para a cirurgia
diferenciada;
- insuficiência de cursos de actualização e formação de clínicos gerais;
- inexistência de uma necessária descentralização hospitalar, no sentido da
prestação de consultoria dos médicos hospitalares aos médicos de família.
No que a este assunto diz respeito, importará ter em conta o
documento que se junta como anexo A-12, subscrito pelo Director do Serviço
e que contém considerações sobre a reestruturação do Serviço de ORL (no
âmbito do plano de obras em curso), em resposta a um relatório levado ao
seu conhecimento pelo Conselho de Administração do HSJ.
3.9. Psiquiatria
Este Serviço do HSJ não apresenta lista de espera para a respectiva
Da Actividade 707
Processual
____________________
consulta externa. Importa contudo referir que, ao abrigo do disposto no
Despacho do Ministro da Saúde n.º 5/87, de 11.6 (D.R., II, de 3.7.87) - o qual
define as áreas geográficas de intervenção da assistência psiquiátrica a
efectuar pelos hospitais e centros de saúde mental do país -, o Serviço de
Psiquiatria do HSJ tem a seu cargo os doentes provenientes de todas as
freguesias do concelho da Maia, da freguesia de Paranhos do concelho do
Porto e das freguesias de Leça do Balio e S.Mamede de Infesta do concelho
de Matosinhos, procedendo normalmente à devolução dos pedidos de
consulta de doentes relativos a outras áreas Apesar da definição legal das
áreas de intervenção, é curioso verificar que, na consulta de Psiquiatria, é
atendido um número relevante de novos doentes fora daquelas zonas(47), o
que poderá ser explicado pela admissão de doentes por via da Urgência ou
por solicitação dos outros serviços do Hospital.
3.10. Reumatologia
Recentemente, entre Julho e Setembro de 1996, de acordo com
orientações da Direcção do Centro do Ambulatório, procedeu-se à revisão da
lista de espera existente (com cerca de três anos). Assim, os pedidos de
consulta foram reenviados aos respectivos centros de saúde com a indicação
de os mesmos procederem à reinscrição do doente, caso ainda se registasse
interesse na realização da consulta(48). De qualquer modo, segundo nos foi
referido, para que o Serviço possa dar resposta cabal aos pedidos de
consulta externa que venham a ser entretanto formulados, torna-se
necessário:
- reforço do pessoal de enfermagem, nomeadamente para o efeito do
preenchimento dos questionários iniciais detalhados a que são submetidos
os doentes admitidos à consulta (esta tarefa é actualmente realizada pelos
próprios médicos e não constitui propriamente um acto médico, retirando
tempo que poderia ser ocupado em consultas);
- reforço do quadro médico, permitindo, nomeadamente, o alargamento do
período de consulta às restantes duas tardes disponíveis para o efeito;
- procurar, tanto quanto possível, providenciar a alta da consulta hospitalar,
reenviando o doente ao centro de saúde para que o seu acompanhamento
subsequente seja levado a efeito pelo médico de família;
- incentivar a formação e actualização dos conhecimentos dos clínicos gerais.
3.11. Urologia
As causas identificadas pelos responsáveis do Serviço foram, em
síntese, as seguintes:
a) insuficiência do bloco operatório, problema cuja resolução passaria,
nomeadamente, por uma melhor distribuição das horas do bloco pelos
diferentes serviços cirúrgicos; acresce o facto de, actualmente, face ao
conhecimento de novas técnicas cirúrgicas, as intervenções serem mais
demoradas, "umas por mais radicais outras por menos invasivas" (casos de
endourologia e laparoscopia);
47
Cfr. mapa que constitui o anexo A-13.
48
Cfr. minuta do ofício dirigido aos centros de saúde e que constitui o anexo A-14.
708 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
b) o alargamento dos períodos de intervenção cirúrgica para além das 17
horas é praticamente impossível, pois a partir dessa hora deixa de haver
pessoal de enfermagem disponível;
c) falta de um número suficiente de camas que permita responder às
necessidades reais do Serviço, tendo, assim, que recorrer a macas para o
internamento dos doentes;
d) o atendimento dos muitos doentes provenientes diariamente do Serviço
de Urgência afecta a realização atempada da cirurgia programada,
agravando a lista de espera existente;
e) por outro lado, a consulta externa neste tipo de especialidade médica não
pode crescer muito, pois isso implicaria, consequentemente, o acréscimo da
lista de espera para intervenções cirúrgicas;
f) ausência de consultas de Urologia nos centros de saúde que, a existirem,
permitiria uma triagem das situações efectivamente graves e que requerem
a intervenção de cuidados diferenciados por parte do Hospital;
g) os pedidos de consulta provenientes dos centros de saúde nem sempre
apresentam uma boa referência médica do doente, nomeadamente não são
acompanhados dos necessários exames complementares de diagnóstico;
h) falta de pessoal administrativo (o Serviço dispõe apenas de um
catalogador).
III
Apreciação Crítica
1. O tratamento da informação
A primeira nota a realçar não pode deixar de ser a deficiente
recolha e tratamento da informação por parte do Hospital relativamente ao
problema que nos ocupa. Em primeiro lugar, um grande número de registos
é efectuado manualmente, o que impede o seu tratamento posterior. A falta
de tratamento posterior da informação tem, por seu turno, o efeito de não
ser imposto muito rigor no registo manual, o qual, como já foi notado,
apresenta falhas inexplicáveis (por exemplo, relativamente a duas
especialidades não foi feito qualquer registo dos pedidos de consulta
recebidos e recusados durante o primeiro semestre de 1996). Assim, a
Direcção do Centro de Ambulatório do HSJ não tem disponíveis dados sobre
o número total de pedidos de consulta formulados junto do Hospital, nem
sobre o número destes que foram recusados e respectivos motivos de recusa,
a origem geográfica dos utentes a que dizem respeito os pedidos de
consulta, o centro de saúde remetente e outros elementos de identificação do
utente (tais como idade e sexo). Desta indisponibilidade de dados é
demonstrativa a carta do Director do Centro de Ambulatório em resposta a
uma solicitação do Director do Serviço de Otorrinolaringologia, documentos
esses que constituem o anexo A-15. O tratamento desta informação
permitiria, por exemplo, apurar o volume dos pedidos cuja informação
clínica é deficiente, bem como se algum ou alguns centros o fazem
habitualmente. Permitiria, por outro lado, detectar variações no volume dos
Da Actividade 709
Processual
____________________
pedidos formulados relativamente a cada serviço e, dessa forma, verificar a
aceitação e cumprimento, por parte dos centros de saúde, de regras de
acessibilidade às consultas estabelecidas pelo Hospital. Outros dados há que
não têm merecido, também, qualquer tipo de tratamento. É o caso do
número de faltas dos doentes às consultas. Na análise que efectuámos ao
livro de registo do absentismo dos doentes às consultas externas, verificou-
se que, no período compreendido entre o dia 4 de Novembro e o dia 20 de
Dezembro, faltaram, no total, 1366 doentes, considerando a totalidade das
consultas externas do Hospital, o que representa uma média de 39 faltas por
dia. Ora, a recolha deste tipo de informação tomando como base um período
mais longo, bem como a especialidade a que dizem respeito, tornaria
possível estabelecer o número médio de faltas por tipo e período de
consulta, verificar casos de consultas com maior número de faltas e tomar
em consideração estes dados para efeitos de marcação de consultas.
Desconhece-se, ainda, no Hospital qual o volume de consultas relativas a
dadores de sangue. É que, de acordo normas internas do HSJ, aos seus
dadores de sangue é reconhecido o direito de acesso a todas as consultas,
independentemente da área de residência ou do tipo de patologia.
Importaria, com efeito, apurar qual a representatividade destas assistências
no volume total de consultas, com vista a uma melhor gestão deste sector. É
igualmente desconhecido o número de doentes que vão a uma primeira
consulta através das urgências, ou seja, que tendo acorrido ao Serviço de
Urgência, lhe seja depois marcada uma primeira consulta no Hospital, para
resolução de dúvidas sobre o seu estado clínico ou para acompanhamento
posterior. É que, quanto mais difícil se revelar o acesso às primeiras
consultas do Hospital, maior tendência haverá para se desenvolverem
outras formas de conseguir o mesmo resultado, não menos problemáticas
para o Hospital.
2. A falta de uniformidade dos procedimentos
Para além da deficiente recolha e tratamento da informação -
instrumento indispensável a uma gestão eficaz - há que realçar a falta de
uniformidade nos procedimentos adoptados quanto à marcação de
consultas, sem que razões aparentes o justifiquem. Por exemplo, não se
compreende porque razão nalguns serviços, como o de Oftalmologia e de
Urologia, só é realizada a análise médica dos pedidos de consulta
formulados pelo correio ou entregues em mão no Hospital, sendo o
tratamento dos pedidos recebidos por fax efectuado unicamente pela Central
de Consultas. Nos restantes serviços, o tratamento prévio dos pedidos é
sempre feito no serviço, independentemente da sua forma. Não subsistem
dúvidas de que se justifica plenamente a análise prévia dos pedidos por
parte de um médico do serviço, com vista à sua ordenação em função da
prioridade de atendimento da patologia em causa. Ora, se assim é, não há
razão para que se distinga consoante o meio usado para a formulação dos
pedidos. É certo que alguns dos pedidos formulados por telefax não são
acompanhados de toda a informação clínica necessária, tendo
inclusivamente sido suscitada a questão de a transmissão de informações de
710 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
teor clínico por esta via ser susceptível de constituir uma violação do segredo
profissional médico. Esta questão - sobre a qual o Centro de Ambulatório nos
solicitou que nos debruçássemos, o que fazemos de forma necessariamente
breve - tem que ser analisada em dois planos distintos: o das normas penais
e o das normas deontológicas. Quanto ao primeiro plano - o de saber se a
conduta em causa é susceptível de constituir infracção criminal - importará,
em primeiro lugar, clarificar que a transmissão por parte do médico
assistente ao médico hospitalar da informação clínica necessária ao
encaminhamento do doente a consulta de especialidade é conduta que não
chega a integrar o tipo penal de violação de segredo (art. 195º do Código
Penal) por não se encontrar verificado um dos requisitos: a ausência de
consentimento. Afigura-se, com efeito, líquido que o doente, ao aceitar ser
encaminhado para a consulta de certa especialidade, naturalmente
concorda em que o médico assistente transmita àquele a informação clínica
necessária. A questão coloca-se, pois, a outro nível, que é o de saber se a
conduta de remeter tal informação por via de telefax constitui uma revelação
daqueles factos a todos os funcionários do Hospital que podem tomar
conhecimento do respectivo conteúdo. Se é certo que o tipo penal em causa
não é punível na forma negligente, ter-se-ia de associar a tal conduta, pelo
menos, o grau menos intenso de dolo: o dolo eventual. A nosso ver, é o
próprio Código Penal que responde a esta questão, ao punir (no art. 194º,
n.º 2) quem se intrometa no conteúdo de telecomunicação ou dele tomar
conhecimento. No conceito de telecomunicação haverá de integrar-se o
envio de telecópia, tendo em conta, sobretudo, a comparação entre a
redacção do projecto da Comissão Revisora do Código Penal (art. 194º, n.º
2)(49) e a que veio a ser aprovada, bem como as considerações tecidas a este
propósito no debate parlamentar.(50) Ora, se assim é, ou seja, se é
criminalmente punível a conduta de quem toma conhecimento do teor de
telefax que lhe não é dirigido, sem consentimento, é porque este constitui
via idónea para transmitir factos que apenas devem ser conhecidos pelo seu
destinatário. No que toca às normas deontológicas, é conhecido que, ainda
hoje se discute a sua juridicidade(51). De todo o modo, "não pode olvidar-se
que as normas deontológicas, para além da sua indiscutível eficácia interna
podem ser utilizadas na concretização de cláusulas gerais e como critérios de
avaliação da ilicitude e da culpa"(52). O Código Deontológico (publicado no
número de Março da Revista da Ordem dos Médicos) adopta uma posição
bastante restritiva sobre a violação do segredo médico e, como é natural,
49
Cfr. Código Penal - Actas e Projecto da Comissão de Revisão, Ministério da Justiça,
1993.
50
Cfr. "Reforma do Código Penal - Trabalhos Preparatórios", Assembleia da República,
1995, III, pag. 160.
51
Cfr. Parecer nº 99/82, de 14.6.82, do conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da
República, publicado no D.R., II, de 24.6.82 (suplem.).
52
Comunicação sobre segredo médico, apresentada pelo Senhor Procurador-Geral da
República nas Primeiras Jornadas Nacionais de Ética em Psiquitria, Porto, 5-6 de
Dezembro de 1991.
Da Actividade 711
Processual
____________________
não regula os procedimentos a adoptar pelos médicos na comunicação de
informação clínica entre si. De todo o modo, a interpretação das normas
deontológicas sobre segredo profissional, nomeadamente a que atribui aos
médicos a competência de "guarda, arquivo e superintendência" sobre os
processos clínicos (art. 69º, n.º 5)53 e a que lhes impõe o dever de conservar
as fichas clínicas "ao abrigo de qualquer indiscrição" (art. 77º) permite
concluir que é imposto aos médicos o dever de tomar as medidas adequadas
a acautelar que a informação clínica (constante de telecópias, cartas ou dos
processos) seja conhecida por qualquer outra pessoa (ainda que estas se
encontre, também, abrangida pelo dever de guardar sigilo). Contudo, ainda
que assim não se entenda, a verdade é que não faz qualquer sentido a
adopção de um meio de transmissão dos pedidos de consulta que
impossibilite a transmissão da informação clínica necessária à avaliação, por
parte do serviço hospitalar, da prioridade na realização da consulta e da
necessidade de exames complementares prévios. A falta de uniformidade
dos procedimentos verifica-se, igualmente, no que respeita aos períodos
máximos de marcação de consulta. Em 1996, vigorou, para a quase
totalidade dos serviços em causa, a regra de preenchimento das agendas
até ao final do ano e devolução dos restantes pedidos. A Direcção do Centro
de Ambulatório informou que, para o ano de 1997, havia sido deliberado
permitir, apenas, a marcação de consultas por períodos máximos de três
meses e devolução dos pedidos de consulta cuja marcação venha a implicar
uma espera superior a este prazo. A verdade, porém, é que, à data da nossa
visita, a Central de Consultas aguardava, ainda, a informação sobre o
procedimento a adoptar quanto a períodos máximos de marcação
relativamente a alguns serviços, sendo ainda de notar que se encontravam
já marcadas consultas de Reumatologia até Junho de 199754. Esta falta de
uniformidade de critério e procedimento por parte dos serviços revela a
dificuldade de o Hospital prosseguir uma gestão centralizada desta área de
actividade. A falha apontada verifica-se, ainda, no que respeita aos
procedimentos adoptados para desmarcação de consultas por parte dos
médicos. Se casos há em que as comunicações são feitas pelos directores dos
serviços ou pelos responsáveis das consultas, noutros são os próprios
médicos que comunicam directamente à Central de Consultas as
desmarcações a realizar, sem intervenção daqueles.
3. O acesso às consultas hospitalares.
Cumpre realçar, por outro lado, que o procedimento de fixação de
um período máximo de marcação de consultas e consequente devolução dos
restantes pedidos é susceptível de originar o tratamento desigual dos
53
Obrigação que compete aos directores, chefes de serviços e médicos assistentes dos
doentes, quando os processos clínicos se encontrem nos respectivos serviços ou, fora
destes casos, aos médicos que integrarem a administração do respectivo
estabelecimento.
54
Não obstante no ofício que o Centro de Ambulatório dirigiu aos centros de saúde
para o reinício de marcação de consultas de Reumatologia (cfr. anexo A-14) se referir
que "sugerimos nas nossas consultas uma lista de espera máxima de três meses".
712 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
"candidatos" às consultas. Tome-se o exemplo do tratamento conferido aos
pedidos de consulta de Neurologia. Em Agosto, fizeram-se marcações de
consultas até ao final do ano (as quais respeitavam a pedidos entrados no
Hospital entre Fevereiro e Julho), tendo sido devolvidos os recebidos após
esta data. Os pedidos recebidos em Novembro e Dezembro deram lugar a
marcações para os meses de Janeiro e Fevereiro de 1997. Ora, daqui resulta
que o tempo de espera pela realização da consulta foi maior para os novos
doentes que solicitaram consulta no Hospital entre Fevereiro e Julho (cerca
de 6 a 8 meses) do que para os que o fizeram no final do ano de 1996 (2 a 3
meses). Por outro lado, é de notar que, enquanto que os pedidos formulados
em Outubro foram recusados, os recebidos no mês seguinte deram lugar a
marcações para o início do ano de 1997. Do exposto resulta, pois, que a
ordem de chegada dos pedidos não é determinante quanto ao prazo da
resposta (sem ter aqui em conta a diferença de tratamento resultante da
diversa gravidade e prioridade de tratamento da patologia em causa, a
qual é perfeitamente justificada). Tudo depende, afinal, de o pedido ser feito
no momento em que o Hospital decidiu proceder à marcação de consultas,
sendo certo que os centros de saúde e os utentes desconhecem qual o
momento mais oportuno para o fazerem. Esta metodologia responde, em
primeiro lugar, a necessidades internas de organização dos serviços - não
sendo, contudo, susceptível de garantir, como vimos, a organização coerente
das consultas -, descurando o fim principal dos serviços hospitalares: o
interesse do doente. Não se questiona a necessidade de estabelecimento de
prazos máximos de marcação de consulta. Desta forma se garante, por um
lado, a actualidade dos exames e das informações clínicas prévias à
realização da consulta e se evita que o doente fique por largo tempo sem
saber se terá resposta ao seu pedido. Por último, permite-se uma melhor
planificação dos períodos de consulta, evitando desmarcações por
impedimento dos médicos (impedimento imprevisível no momento em que se
procede à marcação da consulta), bem como as faltas dos doentes que
eventualmente poderão ter obtido resposta noutro estabelecimento de
saúde público ou privado. Tais vantagens poderão, porém, ser obtidas sem
as desvantagens apontadas quanto a desigualdade de tratamento, o que
seria alcançado se fosse instituído um sistema de tratamento dos pedidos de
consulta que tivesse em conta as seguintes regras:
a) necessidade de registo de todos os pedidos de consulta formulados pelos
centros de saúde, ao invés de simples recusa ou devolução do pedido por
motivo de saturação de agenda;
b) comunicação, imediatamente após o registo a que se alude na alínea
anterior, ao médico de família da data da consulta ou, não sendo caso disso,
de que não é possível dar resposta oportuna ao pedido formulado e de que
este pedido ficará registado para efeitos da marcação de consulta logo que
possível;
c) marcação das consultas por ordem de chegada dos pedidos, sem prejuízo
de excepções resultantes da prioridade exigida pela patologia em causa;
d) previamente à marcação da data da consulta relativa aos pedidos
Da Actividade 713
Processual
____________________
registados a que não foi possível dar uma resposta imediata e, caso tenha
decorrido lapso de tempo que o justifique, solicitar ao médico assistente a
informação sobre se o doente mantém interesse na realização da consulta,
fixando prazo para a resposta (para evitar sobrecarga burocrática, esta
indagação poderia ser feita por ofício dirigido aos directores dos centros de
saúde relativos a um conjunto de doentes);
e) caso a lista de espera viesse, em função do procedimento descrito, a
assumir extensão que o justificasse, impor-se-ia a realização de revisões
periódicas à referida lista.
A aplicação das regras enunciadas poderia acarretar o aumento da
carga burocrática, a qual poderia, porém, ser bastante reduzida se a
execução destes procedimentos fosse acompanhada da adequada
informatização deste serviço de marcação de consultas. Exigiria, por outro
lado, uma estreita colaboração entre os hospitais e os centros de saúde e o
empenhamento destes na celeridade da resposta às questões colocadas pelo
hospital. Se é certo que da adopção de tais regras poderiam resultar listas
de espera momentaneamente pouco actualizadas (por os doentes poderem
ter conseguido obter resposta noutro local), a verdade é que tal
desvantagem, de natureza meramente estatística, perderia qualquer peso
face aos benefícios que do sistema resultariam para os doentes, os quais,
aliás, constituem a referência a ter em conta em toda a actividade
hospitalar. No que respeita aos procedimentos de tratamento dos pedidos
de consulta, importa, ainda, referir que, em alguns serviços, se verificaram
atrasos significativos na análise prévia dos pedidos (os dados sobre este
assunto podem ser consultados no anexo A-1 ponto 2.1.). Se é certo que de
tal atraso não resultou o desaproveitamento de quaisquer tempos de
consulta, a verdade é que a análise prévia e atempada dos pedidos
apresenta a vantagem de permitir detectar casos urgentes ou cuja
gravidade justifique uma marcação prioritária. Assim, a demora (nalguns
casos de 6 meses) na análise dos pedidos compromete tal objectivo. Uma
última nota para salientar que não pode deixar de se estranhar que as
regras estabelecidas pelo Hospital e por cada Director de Serviço para a
admissão às respectivas consultas externas não tenham sido, pelo menos,
comunicadas à Administração Regional de Saúde. Como se viu, as
comunicações periódicas à Administração Regional de Saúde sobre as listas
de espera das consultas de cada especialidade não permitem um
conhecimento correcto da realidade, porquanto apenas dão conta dos
tempos de espera dos pedidos aceites, ignorando as devoluções por
saturação de agenda. Ora, uma vez que o Hospital não consegue dar
resposta a todos os pedidos de consulta que lhe são formulados, parece
razoável que comunique à ARS essa circunstância, a fim de que esta possa
ter esse dado em conta para propor soluções para esta falta de resposta.
Independentemente da razoabilidade dos critérios de admissão às consultas
externas do Hospital que se encontram estabelecidos, afigurar-se-ia
conveniente que esta fixação não fosse feita sem uma perspectiva global de
melhor prestação de cuidados de saúde. Assim, ainda que não compita ao
714 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Hospital assegurar a resposta a todas as necessidades da população, não
pode deixar de comunicar a quem tem competências sobre a matéria as
informações necessárias a garanti-la.
B
Hospital Geral de Santo António
I
Dados apurados sobre tempos de espera
1. Introdução e dados de ordem geral
A visita ao Hospital Geral de Santo António (HSA) teve por objectivo
a apreciação do movimento de consultas e intervenções cirúrgicas (bem
como o apuramento das causas dos problemas detectados) relativamente a
três especialidades, cujos Serviços, de acordo com informações obtidas junto
dos centros de saúde visitados, não dão uma resposta satisfatória a todos os
pedidos formulados. Trata-se dos Serviços de Estomatologia, Oftalmologia e
Otorrinolaringologia (ORL). Antes de passar à apresentação dos dados
específicos de cada serviço, cumprirá referir alguns aspectos de ordem geral.
Neste âmbito, não foi possível obter dados relativos a todas as
especialidades, quanto a tempos de espera para a realização de consultas,
bem como no que toca ao volume de pedidos devolvidos. A fim de conhecer
o volume total de consultas realizadas no Hospital nos últimos anos e o peso
das primeiras consultas face ao das consultas subsequentes, apresentam-se
estes dados no Quadro B-1, divididos por especialidade (para mais
desenvolvimentos, cfr. anexos B-1 e B-2).
Quadro B-1
Serviço 1995 (Jan. a Set.) 1996 (Jan. a Set.)
1ªs C. 2ªs C. Ratio Total 1ªs C. 2ªs C. Ratio Total
Anestesiologia 1678 596 0.3 2274 1768 957 0.5 2725
Cardiologia 772 10727 13.8 11499 1505 8603 5.7 10108
Cirurgia 2252 12039 5.3 14291 2335 11611 4.9 13946
Cirurgia Vasc. 947 3369 3.5 4316 1079 3537 3.7 4616
Dermatologia 4169 13370 3.3 17939 3595 13289 3.6 16884
Endocrinologia 843 11035 13.0 11878 1947 12089 6.2 14036
Estomatologia 2133 15063 7.0 17196 2175 16011 7.3 18186
Gastroenterolog. 1558 7155 4.5 8713 1847 8341 4.4 10215
Ginecologia 2257 13852 6.1 16109 2279 14040 6.1 16319
Hematologia 669 17297 25.8 17966 688 18947 27.5 19635
Medicina 1265 11181 8.8 13320 1164 11117 9.0 12281
Neurocirurgia 785 4436 5.6 5221 771 4754 6.2 5525
Neurologia 2133 8818 4.1 10951 1862 9441 5.1 11303
Obstetrícia 556 6357 11.4 6913 590 6960 11.7 7550
Oftalmologia 4558 34991 7.6 39549 4005 31668 7.9 35673
Oncologia 173 9637 55.7 9810 186 8024 43.1 8210
Da Actividade 715
Processual
____________________
Ortopedia 5605 20286 3.6 25891 5556 20354 3.6 25910
ORL 2686 15546 5.7 18232 2369 16757 7.0 19126
Pediatria 750 10967 14.6 11717 1040 10520 10.1 11560
Urologia 1846 9560 5.1 11406 1931 9808 5.0 11739
Da análise do quadro supra poder-se-ão formular algumas
conclusões:
a) de um modo geral, constata-se existir um peso relevante das
segundas consultas relativamente às primeiras;
b) de todo o modo, é possível distinguir, por um lado, as
especialidades em que os "ratios" entre primeiras e segundas
consultas são bastante acentuados (Oncologia - 43.1,
Hematologia - 27.5, Obstetrícia - 11.7, Pediatria - 10.1, Medicina
- 9) e, por outro lado, aquelas que apresentam valores
notoriamente inferiores (Anestesiologia - 0.5, Dermatologia e
Ortopedia - 3.6, Gastroenterologia - 4.4, Cirurgia - 4.9);
c) na maior parte dos casos, verifica-se, de um ano para o outro, a
tendência para a manutenção dos "ratios" entre primeiras e
segundas consultas;
d) apenas em três especialidades (Cardiologia, Endocrinologia e
Pediatria) se registou uma melhoria dos ratios, no sentido do
aumento do peso das primeiras consultas face ao volume total de
consultas realizadas; de salientar que, enquanto no caso de
Endocrinologia, tal melhoria correspondeu a um aumento das
primeiras consultas sem diminuição das segundas, já nos outros
casos, ao aumento das primeiras consultas correspondeu a
diminuição do volume das segundas.
2. Serviço de Estomatologia
Os tempos de espera para a realização das diferentes consultas de
Estomatologia constam do ofício que constitui o anexo B-3. Como se poderá
observar, apenas as consultas de ortodôncia apresentam um tempo de
espera significativo (seis meses), enquanto as restantes revelam tempos de
espera que medeiam entre 10 dias a 3 meses. Importará, no entanto, ter em
conta que o Serviço de Estomatologia do HSA, ao abrigo do Protocolo
celebrado com a Administração Regional de Saúde do Norte (cfr. anexo B-4),
não aceita a marcação de consultas relativas à prestação de cuidados
primários de saúde oral. Assim, na consulta de dentisteria, apenas são
tratados funcionários do HSA e respectivos familiares directos, reclusos de
alguns estabelecimentos prisionais, dadores de sangue e seus familiares
directos, bem como doentes com patologia associada que justifique a
realização de tratamentos dentários por parte do Hospital (doentes mentais,
renais, em diálise, cardíacos, hepáticos, cancerosos, diabéticos, etc.). São,
igualmente, tratados os casos de doentes que necessitam de eliminação
rápida de focos infecciosos para aplicação de radioterapia ou para
realização, por exemplo, de cirurgia cardíaca e de transplantes. Cumprirá,
assim, conhecer o número de pedidos devolvidos e a sua representatividade
716 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
relativamente ao número total de pedidos formulados. De todo o modo, o
número de pedidos devolvidos não corresponderá, em princípio, às reais
necessidades por parte da população, uma vez que a restrição do acesso à
consulta, resultante do aludido Protocolo, já é praticada, pelo menos, desde
Agosto de 1988 (data da sua celebração), o que levará muitos dos doentes a
não formularem qualquer pedido. Aliás, a eliminarem-se as aludidas
restrições, será de esperar um aumento da procura de consulta. Durante o
ano de 1996, foram formulados pelos centros de saúde 1453 pedidos de
consulta55, dos quais 357 (24,5%) foram devolvidos56. Em face do exposto e
considerando o que se referiu sobre a representatividade deste valor, não se
afigura de grande utilidade a tradução dos pedidos devolvidos em tempos
de espera. Curioso é, contudo, verificar que, volvidos pelo menos cinco anos
desde a restrição do acesso à consulta, ainda se regista uma enorme
pressão sobre o Hospital por parte dos centros de saúde, no sentido do
alcançarem uma resposta para as patologias menos diferenciadas desta
especialidade. Tal parece querer significar que o sistema público de saúde
não oferece solução para este tipo de situações. Por outro lado, importa
referir que, considerando o período de Janeiro a Novembro de 1996, as
faltas dos doentes são mais expressivas ao nível das segundas consultas
(2903 faltas, ou seja, 16% do total das consultas marcadas para esse fim), do
que no que toca às primeiras consultas (103 faltas, ou seja, cerca de 5% do
total das consultas marcadas para esse fim)(57). No que diz respeito às
intervenções cirúrgicas desta especialidade não há a salientar tempos de
espera significativos, pelo que não se justifica a sua apreciação.
3. Serviço de Oftalmologia
Os tempos de espera para a realização das diferentes consultas de
Oftalmologia constam do anexo B-6. De salientar que, por regra, os doentes
são submetidos inicialmente a uma consulta de oftalmologia geral (cujo
tempo de espera actual é de cerca de 4 meses), sendo, eventualmente,
encaminhados para consultas de sub-especialidades. Assim, com excepção
dos casos em que a informação clínica constante do pedido permite a
marcação directa de uma destas últimas consultas, nas restantes situações
aos respectivos tempos de espera acresce o relativo à consulta de
oftalmologia geral (para além da demora no tratamento dos pedidos, a que
se alude adiante). A marcação de consultas de doentes diabéticos esteve
suspensa entre Outubro e Dezembro de 1996. De qualquer modo, segundo
55
De salientar que o número de pedidos de consulta é inferior ao de primeiras
consultas marcadas no mesmo período (cfr. anexo B-5), porquanto naquele valor não
se integram: os pedidos formulados por dadores de sangue e funcionários do HSA, os
pedidos de parecer formulados por outros serviços do HSA (doentes internados) e os
doentes encaminhados para a consulta por via da Urgência.
56
O número de pedidos de consulta devolvidos apresentado foi indicado pelo
responsável pelo Serviço de Estatística do HSA e apurado com base nos registos
centrais do Hospital. De salientar, contudo, que o Director do Serviço de Estomatologia
indicou um valor ligeiramente diferente (310).
57
Para maiores desenvolvimentos, cfr. anexo B-5.
Da Actividade 717
Processual
____________________
informações que nos foram prestadas por elementos do serviço, antes dessa
data, apresentava uma espera de 4 meses (para casos não urgentes).
Também o Serviço de Oftalmologia restringe o acesso de doentes à consulta
em função da patologia. De acordo com a cláusula 9ª do Protocolo celebrado
com a Administração Regional de Saúde, a que supra se aludiu, "os doentes
enviados a esta consulta deverão sofrer de patologia ocular que justifique
intervenção hospitalar, não podendo ser aceites, por total saturação do
serviço, doentes para simples correcção de visão". O primeiro aspecto a
salientar neste domínio é o de que a análise dos pedidos para efeitos de
admissão ou não à consulta é realizada por funcionários administrativos.
São estes que, em caso de insuficiência da informação clínica ou de se tratar
de um pedido de cuidados primários, procedem à recusa dos pedidos de
consulta. Todos os restantes são encaminhados para a consulta de
oftalmologia geral ou, em caso de informação clínica específica, são
remetidos para uma das consultas das sub-especialidades. No que respeita
ao número de pedidos recebidos e, dentro deste, à expressão dos pedidos
devolvidos, importa dizer que só foi possível obter dados concretos relativos
ao primeiro semestre de 1996, por, até final desse ano, só terem merecido
tratamento (no sentido de devolução ou marcação da consulta) os pedidos
recebidos entre Janeiro e 30 de Junho de 1996. Assim, no período referido,
foram recebidos 2625 pedidos, dos quais foram devolvidos 550, o que
representa cerca de 21% do total de pedidos considerado. Valem, aqui, as
considerações tecidas supra, a propósito do Serviço de Estomatologia para a
representatividade dos dados relativos aos pedidos devolvidos. As faltas dos
doentes às consultas de Oftalmologia (considerado o período de Janeiro a
Novembro de 1996) revelam, tal como no que respeita ao Serviço de
Estomatologia, uma acentuada diferença consoante se trate de primeiras ou
de segundas consultas. Assim, no primeiro caso, as faltas não excederam 1%
(no total de 26), enquanto, no segundo caso, já ascenderam a 5845, o que
representa 16% das consultas marcadas(58). Relativamente aos tempos de
espera pelas intervenções cirúrgicas no âmbito da Oftalmologia, foram
indicados pelo respectivo Serviço dois tipos de intervenções a que não é
dada uma pronta resposta. São eles:
a) catarata: em 13.1.97, a lista de espera contava 607 casos, sendo
o mais antigo datado de Outubro de 1995, o que representa um
tempo de espera de, pelo menos, 14 meses; de todo o modo, de
acordo com o Serviço, o tempo de espera médio para estes casos
é de 8 a 10 meses, uma vez que a selecção para cirurgia não é
condicionada pela ordem cronológica do registo na lista, mas
pela gravidade da patologia;
b) estrabismo: na mesma data, aguardavam intervenção 185
doentes, datando o pedido mais antigo de Dezembro de 1995, o
que traduz um tempo de espera de, pelo menos, 12 meses; o
Serviço aponta como 6 a 7 meses o tempo médio de espera para
58
Para maiores desenvolvimentos, cfr. anexo B-7.
718 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
este tipo de cirurgia (pelo mesmo tipo de razões indicadas na
alínea anterior).
Para além das intervenções referidas, há a considerar, ainda, o
registo de 24 casos de glaucoma a aguardar cirurgia (na mesma data), em
que o pedido mais antigo se reporta a Novembro de 1996. O Serviço
considera pouco significativo o tempo de espera verificado para o
tratamento destes casos.
4. O Serviço de Otorrinolaringologia (ORL)
A aferição dos tempos de espera pela realização das consultas de
ORL tem que ser feita em função dos pedidos devolvidos, porquanto o
Serviço apenas procede a marcações por períodos máximos de 3 meses,
recusando todos os pedidos que excedam a capacidade de agenda para este
período. O procedimento adoptado pelo Serviço para a marcação das
consultas conduz, forçosamente, à verificação de tempos de espera nunca
superiores a três meses. Importará, assim, conhecer o volume de pedidos
que não chegam a dar lugar a marcações de consulta. Por outro lado, não
podem deixar de se referir as condições restritivas de admissão à consulta
constantes do Protocolo a que supra se fez referência. De acordo com a
respectiva cláusula 9ª, apenas são atendidos os casos de "patologia
oncológica ou casos cuja gravidade imponha uma intervenção indiscutível de
um hospital central", não estando, porém, estas últimas situações
devidamente discriminadas. Assim, em 1996, o Serviço recebeu 2746
pedidos de consulta, dos quais recusou 640, ou seja, 23%. Não foi possível
apurar, de entre estes últimos, quais os devolvidos por saturação de
agenda, por insuficiente informação clínica ou por se tratarem de patologias
excluídas pelo Protocolo. Não obstante não ser possível a destrinça dos casos
devolvidos por saturação de agenda, será curioso verificar que, a serem
atendidos todos os pedidos devolvidos, tal implicaria o preenchimento da
agenda por cerca de 3 meses (valor que se obtém mediante a divisão do
número de pedidos devolvidos pela média semanal de primeiras consultas
realizadas). No que diz respeito às faltas dos doentes, é curioso verificar
que, tal como apontado para as duas especialidades anteriores, a
percentagem de faltas às segundas consultas (17%, correspondente a 3294
casos) é substancialmente superior à verificada no que respeita às primeiras
consultas (1,3%, ou seja, 31 casos)(59). De acordo com o Serviço, as
intervenções cirúrgicas do domínio desta especialidade que apresentam
tempos de espera são as seguintes:
a) patologia otológica: em 13.1.97, aguardavam este tipo de cirurgia
1018 doentes, tendo o mais antigo sido inscrito em Janeiro de
1993, o que representa 4 anos de espera (não foram indicados
tempos médios de espera);
b) patologia rinosinusal: na mesma data, aguardavam intervenção
580 doentes, tendo o mais antigo sido registado em Fevereiro de
1995, donde resulta a espera de 23 meses (também não foram
59
Para maiores desenvolvimentos, cfr. anexo B-8.
Da Actividade 719
Processual
____________________
apresentados tempos médios de espera).
Foi salientado que nenhum dos casos em espera apresenta patologia
maligna nem sofre de complicações. Estes doentes são seguidos
regularmente em consulta externa, pelo que, em caso de agravamento
brusco ou surgimento de complicações são imediatamente submetidos a
intervenção.
II
Causas e tentativas de solução
1. Considerações gerais
Convirá recordar que, no âmbito da reunião realizada em 25.07.96
no HSA, com a presença do Senhor Provedor de Justiça, o Director do
Hospital, Dr. Luís Carvalho, referiu que no sistema de saúde existe um
paradoxo aparente, pois o problema do acesso aos cuidados de saúde
agrava-se, não obstante o facto de o sistema de saúde ser cada vez melhor.
A explicação para tal situação reside, a seu ver, na evolução cultural e
económica das populações, a par da maior consciência dos direitos que lhes
assistem, o que, nos últimos vinte anos, conduziu a um aumento substancial
da procura dos serviços de saúde. Por outro lado, referiu-se à falência dos
cuidados de saúde primários, a qual se traduz:
- no descrédito que os centros de saúde gozam junto dos utentes e
que conduz a um aumento da procura das consultas e das
urgências hospitalares - este aspecto é, sobretudo, cultural e tem
por base a ideia, muito generalizada, de que um bom atendimento
médico implica a observação por um especialista e a realização de
exames auxiliares ou complementares de diagnóstico;
- no baixo nível dos cuidados de saúde preventivos que podem evitar
o agravamento de algumas sintomatologias, obstando a uma parte
dos internamentos;
- numa deficiente articulação entre os cuidados de saúde primários e
os cuidados de saúde diferenciados.
A melhoria de articulação entre os aludidos níveis de cuidados de
saúde deve passar - na perspectiva do Director e de outros responsáveis do
HSA - pela adopção de algumas medidas, nomeadamente:
- colocação de especialistas nos centros de saúde que permitam a
resolução de dúvidas e uma "triagem diferenciada" dos doentes a
remeter à consulta de especialidade nos hospitais e que tomem
contacto com os problemas específicos daqueles centros;
- colocação de médicos de clínica geral nos Hospitais a realizar a
triagem dos serviços de urgência (situação que já se verificou no
HSA) e consultas de clínica geral;
Por outro lado ainda, foi evidenciada a falta de equipamento nos
centros de saúde que lhes permita a realização de um diagnóstico oportuno
e adequado de situações que, assim, deixariam de necessitar da intervenção
dos serviços hospitalares. Por fim, foi igualmente referido que uma das
720 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
causas do problema reside, também, no facto de as actuais Faculdades de
Medicina não suprirem as actuais necessidades de médicos, uma vez que a
manutenção de "numerus clausus" apertados no acesso aos cursos de
medicina não permite a renovação da classe médica. Por todas estas razões
é que, no domínio dos cuidados de saúde diferenciados, se verifica uma
evidente desadequação entre a oferta e a procura, não só em termos de
recurso às consultas hospitalares, como também do enorme afluxo
injustificado às urgências. Importa realçar que a Consulta Externa do HSA se
rege ainda hoje pelo disposto no Protocolo celebrado entre a ARS e aquele
Hospital, datado de Agosto de 1988 (sobre a vigência deste Protocolo e a
posição actual da ARS relativamente ao assunto cfr. parte E deste relatório).
O referido Protocolo foi alvo de aditamentos datados, respectivamente, de
Abril e Maio de 1989, tendo sido revisto em Fevereiro de 1991 (o texto do
Protocolo inicial, dos seus aditamentos e da redacção que lhe veio a ser
dada na sequência da aludida revisão, constam dos anexos B-4, I a IV). As
orientações emanadas do referido Protocolo - que revelam a intenção de
melhor articulação entre médicos de família e hospitalares - podem
sintetizar-se do seguinte modo:
- o médico de família é o principal orientador do doente na procura
dos cuidados necessários, pelo que a vinda à consulta externa
hospitalar deverá ser por ele orientada e pedida, mediante o envio
de informação clínica detalhada do doente;
- os pedidos de marcação das consultas podem ser feitos também
por telefax ou pelo telefone, mas se se tratar de primeira consulta
deve esta ser feita pelo médico assistente em contacto directo com
o médico da consulta e o doente deve ser portador da referida
informação clínica;
- quando o doente tiver alta da consulta externa será portador para
o seu médico assistente de relatório clínico de retorno;
- sempre que o Serviço em causa não possa atender o doente em
consulta ou internamento dentro do prazo considerado aceitável
face à condição clínica apresentada, será enviado ao médico
assistente informação pormenorizada justificativa do não
atendimento.
Relativamente aos Serviços do HSA objecto da nossa visita -
Estomatologia, Oftalmologia e Otorrinolaringologia -, o referido Protocolo a
que tivemos acesso estabelece especificamente:
- "O Serviço de Estomatologia e Cirurgia Maxilo-Facial do HGSA não
se destina, como é óbvio, aos cuidados primários de saúde oral,
pelo que não deverão ser pedidas nem aceites marcações de
consultas para tais fins. Só deverão ser pedidas consultas para
doentes do foro da patologia oral médica e cirúrgica."
- "Serviço de Oftalmologia: os doentes enviados a esta consulta
deverão sofrer de patologia ocular que justifique intervenção
hospitalar, não podendo ser aceites, por total saturação do serviço,
doentes para simples correcção de visão."
Da Actividade 721
Processual
____________________
- "Otorrinolaringologia: a consulta externa deste Serviço encontra-se
totalmente saturada pelo que apenas podem ser atendidos casos de
patologia oncológica ou casos cuja gravidade imponha uma
intervenção indiscutível de um hospital central."
Assim, é com base neste enquadramento restritivo de acesso à
consulta externa hospitalar que estes três Serviços continuam a recusar
pedidos relativos a patologias consideradas não diferenciadas, o que, aliás,
como vimos também se verifica em algumas especialidades do Hospital de
S.João. Apesar destes condicionalismos no acesso à consulta - bem
conhecidos dos médicos de família -, não deixa de se constatar a existência
de um número significativo de pedidos daquela natureza, o que evidencia a
falta dos necessários cuidados de saúde alternativos que assegurem a
assistência dos doentes para aquelas patologias "a descoberto". O que
resulta do referido Protocolo é que a ARS admitiu que existiria solução, a
outro nível, para este tipo de assistência. O certo é que não foram entretanto
criadas soluções para o problema, permanecendo, assim, um universo
significativo de doentes sem assistência médica. Para além das causas
gerais (externas e internas) acabadas de referir, há ainda a considerar as
causas específicas apontadas pelos diferentes responsáveis dos Serviços por
nós auscultados:
2. Serviço de Estomatologia
No âmbito da reunião ocorrida neste Serviço com o seu director,
Dr..., e com o gestor da consulta externa de estomatologia, Dr., foram
evidenciadas alguns factos que, no seu entender, condicionam a normal
actividade daquele Serviço do HSA:
2.1. A dentisteria (tratamento das cáries, extracções dentárias
simples) não é normalmente admitida na consulta do HSA, não só
porque existe um Protocolo celebrado entre o HSA e a ARS (vd.
supra) e uma circular informativa do Serviço da Sub-região de Saúde
do Porto da ARS do Norte (n.º 52/94, de 94.04.05, aqui junta como
anexo B-4-V) que expressamente a exclui, como porque seria
impossível atender a todos os pedidos dessa natureza, tanto mais
que se trata de cuidados primários de saúde oral que, por isso, não
podem estar a cargo dos hospitais, a quem cabe o tratamento de
patologias diferenciadas. Tais pedidos são devolvidos, de acordo
com um modelo-tipo de carta, junto como anexo B-9.
Uma das medidas possíveis para obstar a esta situação de doentes
carenciados de tratamentos dentários seria a de permitir o despiste
das situações mais graves, no âmbito dos centros de saúde (por
médicos com experiência hospitalar ou por médicos dentistas).
2.2. As urgências absorvem muita actividade médica, sendo certo
que uma grande parte dos casos atendidos constituem falsas
urgências que poderiam ser assistidas nos centros de saúde (e
respectivos Serviços de Atendimento Permanente ou de Assistência a
Situações Urgentes).
Por outro lado, ao nível da cirurgia, as situações urgentes levam a
722 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
que, por vezes, os doentes programados sejam adiados.
3. Serviço de Oftalmologia
Na reunião realizada neste Serviço com o seu Director, Prof..., foram
por este evidenciados alguns factos que condicionam a normal actividade
daquele Serviço do HSA:
3.1. Os custos elevados que o HSA tem que suportar com a prestação
dos cuidados de saúde, aliado ao facto de o Estado não pagar pontualmente
as suas dívidas (por exemplo, os encargos relativos à ADSE, estimados em
cerca de 1,5 milhões de contos), retira grande capacidade de gestão ao HSA
e poder negocial aos seus diferentes Serviços para que os mesmos se
possam modernizar. O estatuto dos Hospitais deve ser revisto, no sentido de
os mesmos poderem passar a ser geridos de acordo com uma perspectiva
empresarial, com independência económica.
3.2. A cobertura oftalmológica do país está completamente
distorcida, não se tendo estabelecido competências nem "ratios" para a
actuação dos diferentes estabelecimentos de saúde: há recursos humanos
suficientes (o número de oftalmologistas "per capita" é, aliás, bastante
elevado), mas existe uma má distribuição do equipamento, porquanto há
hospitais distritais com melhor equipamento do que aquele que existe nos
hospitais centrais. A propósito, referiu que há três anos propôs, sem êxito, a
compra de equipamento para criação de um sistema semi-ambulatório, o
que permitiria responder mais rápida e eficazmente a determinadas
patologias, libertando o Serviço para outras solicitações mais graves.
3.3. Os hospitais distritais deveriam responder às carências com os
cuidados de saúde das respectivas áreas, tendo sido referido que poderia
eventualmente ser definido um número mínimo de intervenções médicas
(nomeadamente, no que se refere aos actos cirúrgicos) por hospital, de
acordo com as suas reais capacidades materiais e humanas.
3.4. Inexistência de serviços de rectaguarda para apoio aos hospitais
no acompanhamento do doente, o que faz aumentar a taxa de internamento
(ocupação de camas).
3.5. A marcação de primeiras consultas está condicionada, não só
pelo tipo de patologias como, também, pelo volume de segundas consultas
marcadas. Assim, o aumento do número de primeiras consultas implicaria
que o alargamento da periodicidade das consultas subsequentes, o que nem
sempre é fácil e possível.
3.6. A criação de centros oftalmológicos fora dos hospitais (tal como o
Centro Oftalmológico de Lisboa) ou a realização de consultas de
oftalmologia nos Centros de Saúde, poderiam minorar o problema.
Efectivamente, a criação de uma consulta de oftalmologia em dois centros de
saúde do Porto permitiria a realização de consultas de triagem, uma para o
Serviço do Hospital de S. João e outra para o HSA, libertando assim estes
dois hospitais centrais para os serviços diferenciados. Cumprirá salientar
que, na sequência de um pedido de esclarecimento formulado junto do
Director do Hospital posteriormente à nossa visita, este comunicou (cfr.
anexo B-6) que o Serviço de Oftalmologia "procedeu a redistribuição de
Da Actividade 723
Processual
____________________
tempos de consulta e de instalações que se espera permita atingir o número
de 7000 primeiras consultas em 1997, o que contrasta com as 4000 realizadas
em 1996". Esta medida, que revela uma diferente atitude perante o
problema, não nos foi dada a conhecer, ainda que em projecto, aquando da
reunião ocorrida naquele Serviço.
4. Serviço de Otorrinolaringologia (ORL)
As restrições na admissão à consulta previstas no Protocolo e o
próprio procedimento adoptado pelo Serviço de ORL para a marcação das
primeiras consultas (que se traduz no preenchimento das agendas por
períodos de três meses, com devoluções dos pedidos excedentários), leva a
que não existam tempos de espera propriamente ditos, pelo menos
superiores a três meses. O número de pedidos é, mesmo assim, considerado
bastante elevado, tanto mais que a admissão dos doentes à consulta não
está condicionada pelas áreas geográficas das respectivas residências, mas
apenas pelo tipo de patologia e pela gravidade da mesma. As segundas
consultas têm um peso significativo no total de consultas realizadas, as quais
aumentam para efeitos da revisão periódica dos doentes em lista de espera
para intervenções cirúrgicas e, assim, retiram disponibilidade de agenda
para primeiras consultas. Por outro lado, o eventual acréscimo de primeiras
consultas não resolveria os problemas existentes, porquanto se repercutiria
no forçoso aumento da lista de espera para intervenções cirúrgicas. Os
atrasos para a realização de intervenções cirúrgicas ficam a dever-se,
sobretudo, às carências do internamento (27 camas, das quais 4 estão
habitualmente ocupadas por doentes terminais); porém, o aumento do
período semanal de horas de bloco permitiria reduzir as referidas listas de
espera.
III
Apreciação crítica
Neste ponto, valem as considerações tecidas a propósito do Hospital
de S. João, no que respeita:
a) à deficiente informatização e tratamento da informação
nomeadamente quanto a volume de pedidos e de devoluções,
tempos e listas de espera;
b) ao tratamento dos pedidos de consulta por funcionários
administrativos (caso de oftalmologia, em que a triagem
realizada pelo funcionário incide sobre a própria patologia, ou
seja, sobre matéria de natureza médica);
c) ao estabelecimento de períodos máximos de marcação de
consultas e consequente recusa dos pedidos excedentários (caso
de ORL).
Para além disso, não pode deixar de se referir a necessidade de o
Protocolo celebrado entre o HSA e a ARS do Norte em Agosto de 1988 (e
revisto em Fevereiro de 1991) ser reponderado pelos seus subscritores. Com
724 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
efeito, o estabelecimento de normas desta natureza impõe a sua revisão
periódica em função não só da evolução da ciência médica como das
mutações da organização, quer do sistema de saúde, quer do próprio
Hospital.
Da Actividade 725
Processual
____________________
C
Hospital Distrital de Matosinhos (HDM)
I
Dados apurados sobre tempos de espera
1. Dados de ordem geral.
A visita ao Hospital Distrital de Matosinhos teve, sobretudo, em vista
recolher dados sobre os dois serviços relativamente aos quais, de acordo
com as informações prestadas nos centros de saúde visitados em Setembro
de 1996, se verificariam tempos de espera mais longos:
Cirurgia e Oftalmologia. Importará notar que, enquanto no caso de
Cirurgia, os tempos de espera dizem respeito a intervenções cirúrgicas, já no
caso de Oftalmologia se trata de espera pela realização de consultas(60).
Cumprirá, assim, apresentar alguns dados de ordem geral, relativos
às consultas das restantes especialidades, para depois analisar,
separadamente, o caso de Oftalmologia e de Cirurgia. Os tempos de espera
pela realização das consultas constam da lista que constitui o anexo C-1. As
datas ali referidas dizem respeito às datas da primeira vaga existente para
cada especialidade, ou seja, o momento em que seria possível realizar uma
consulta prioritária solicitada em 11 de Dezembro de 1996 (data da nossa
visita). De tal lista não se pode extrair a conclusão de que o período de cada
especialidade destinado a primeiras consultas se encontra totalmente livre a
partir das referidas datas.
Na verdade, uma vez que a marcação é feita, em regra, de acordo
com a gravidade da patologia, poderão ser deixadas algumas vagas extra
para situações de maior urgência. Da análise da referida lista não é, pois,
possível formular conclusões seguras quanto a tempos de espera efectivos
para realização das consultas.
De todo o modo, do seu confronto com o documento que constitui o
anexo C-2 pode inferir-se que as situações de maior saturação se verificam
nas consultas de Endocrinologia e de Ginecologia. Adiante se explicará a
razão dos tempos de espera relativamente curtos para Oftalmologia.
Outro dado importante a ter em conta é a proporção entre primeiras
e segundas consultas, que se apresenta no quadro seguinte:
60
De todo o modo, a lista de espera para intervenções cirúrgicas acaba por se
repercutir em tempo de espera pela realização da consulta prévia à intervenção, uma
vez que os doentes apenas serão chamados para a consulta quando a operação se
prevê para breve.
726 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Quadro C1
Relação entre primeiras e segundas consultas
(dados relativos a Janeiro - Setembro de 1995
e a Janeiro - Setembro de 1996)
Serviço 1995 (Jan. a Set.) 1996 (Jan. a Set.)
1ªs C. 2ªs C. Ratio Total 1ªs C. 2ªs C. Ratio Total
Anestesiologia 0 0 - 0 435 0 - 435
Cardiologia 318 652 2.0 970 473 762 1.6 1235
Cirurgia 2199 3851 1.7 6050 2822 3872 1.3 6694
Dermatologia 820 529 0.6 1349 159 78 0.5 237
Endocrinologia 183 1679 9.1 1862 173 1782 10.3 1955
Estomatologia 1600 1935 1.2 3535 785 867 1.1 1652
Gastroentolog. 256 543 2.1 799 173 349 2.0 522
Ginecologia 748 2253 3.0 3001 840 2526 3.0 3366
Hemoterapia 228 2056 9.0 2284 623 2327 3.7 2950
Infecciologia 0 0 - 0 37 103 2.7 140
Medicina 986 1997 2.0 2983 1323 2898 2.1 4221
Med. Fís. Reab. 1184 1822 1.5 3006 1036 1645 1.5 2681
Med.Ocupacional 164 0 0 164 160 0 0 160
Nutrição 377 255 0.6 632 359 290 0.8 649
Obstetrícia 362 1483 4.0 1845 377 1633 4.3 2010
Oftalmologia 3487 6261 1.7 9748 3439 6357 1.8 9796
Ortopedia 1665 6377 3.8 8042 2390 6530 2.7 8920
ORL 1942 3325 1.7 5267 1857 3717 2.0 5574
Pediatria 1226 2509 2.0 3735 1527 3290 2.1 4817
Pneumologia 341 911 2.6 1252 480 980 2.0 1460
Urologia 797 2071 2.5 2868 579 2428 4.1 3007
Com excepção de Endocrinologia, todas as restantes especialidades
apresentam "ratios" inferiores a cinco consultas subsequentes por cada
primeira consulta, sendo a maioria inferior a uma proporção de três
consultas subsequentes para uma primeira. Registe-se, ainda, que não se
verifica uma linha geral de evolução entre o ano de 1995 e o de 1996, sendo
de igual número os casos de serviços onde se verificou um aumento da
relação entre primeiras e segundas consultas e aqueles em que sucedeu o
inverso. De todo o modo, em nenhum dos casos se registou um agravamento
significativo da situação.
Foram, ainda, apurados dados sobre o número de devoluções de
pedidos de consulta relativamente a todas as especialidades, o que se
apresenta no Quadro C2.
Da Actividade 727
Processual
____________________
Quadro C2
Primeiras consultas realizadas e pedidos recusados
Serviço 1996 (Jan. a Set.)
1ªs Consultas realizadas Pedidos devolvidos
Anestesiologia 435 0
Cardiologia 473 9
Cirurgia 2822 0
Dermatologia 159 46 (*)
Endocrinologia 173 1
Estomatologia 785 38 (*)
Gastroentologia 173 0
Ginecologia 840 2
Hemoterapia 623 0
Infecciologia 37 0
Medicina 1323 3 (**)
Med. Fís. Reab. 1036 0
Med.Ocupacional 160 0
Nutrição 359 6
Obstetrícia 377 0
Oftalmologia 3439 528
Ortopedia 2390 11
ORL 1857 6
Pediatria 1527 0
Pneumologia 480 0
Urologia 579 26
(*) - Aposentação de 1 médico
(**) - Relativo a medicina de hipertensão
Como resulta da análise do Quadro C2, com excepção de
Oftalmologia e de duas especialidades onde se registou a redução do
quadro médico por motivo de aposentação, as restantes recusas de pedidos
de consulta são em número muito reduzido. Importará ter em conta que o
quadro em análise não apresenta o número de pedidos de primeiras
consultas formulados no período em causa, por ser um dado de difícil
apuramento, pelo que se optou por comparar o número de primeiras
consultas realizadas com os pedidos devolvidos(61). O Hospital não dispõe de
dados compilados, com referência anual, sobre a diferença entre o volume
de consultas marcadas e o de consultas realizadas. A comparação destes
valores permitiria apurar as faltas dos doentes e, eventualmente, os casos
61
De qualquer modo, convém salientar que a eventual diferença entre o número de
consultas realizadas e o número de pedidos formulados corresponderá, em princípio,
às consultas solicitadas no ano anterior, bem como a pedidos formulados directamente
por funcionários do Hospital e pedidos de parecer clínico de uma especialidade
solicitados por outros serviços do Hospital.
728 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
de desmarcações de consultas por impedimento relativo ao Hospital(62). De
todo o modo, a fim de apurar estes dados, solicitámos à Direcção Clínica que
nos facultasse, a título de exemplo, as listagens informáticas relativas ao
movimento de consultas registado em Novembro de 1996, a partir do qual
se elaborou o Quadro C-3. Neste é apresentado, por especialidade, o total
de primeiras e segundas consultas marcadas e realizadas (respectivamente,
colunas 1 e 2). A coluna 3 é composta pelos desvios entre aqueles valores.
Quadro C-3
Novembro 1996
Serviços 1-Consultas 2-Consultas Realizadas 3-Desvio (1-2)
Marcadas
1ªs C. 2ªs C. Total 1ªs C. 2ªs C. Total 1ªs C. 2ªs C.
Cardiologia 32 56 88 19 52 71 13 4
Cirurgia 297 436 733 185 311 496 112 125
Endocrinologia 24 216 240 18 184 202 6 32
Gastroenterol. 19 29 48 14 19 33 5 10
Ginecologia 106 181 287 72 114 186 34 67
Infecciologia 8 19 27 6 13 19 2 6
Medicina 109 216 325 78 163 241 31 53
Nutrição 61 42 103
Obstetrícia 36 111 147 21 77 98 15 34
Oftalmologia 290 472 762 152 358 510 138 114
Ortopedia 200 404 604 144 309 453 56 95
ORL 279 364 643 182 247 429 97 117
Pneumologia 18 78 98 14 62 76 4 16
Urologia 73 209 282 42 163 205 31 46
Total 1552 2833 993 2095 559 738
36% 26%
Nota: os valores apresentados não esgotam o total de consultas
realizadas, porquanto, nos registos informáticos fornecidos pelo HDM são
também apresentados valores referentes a "consultas extras" (consultas
autorizadas pelos médicos para além do previsto), as quais tanto podem
dizer respeito a primeiras como a segundas consultas. O primeiro
comentário que se oferece tecer diz respeito ao elevado número de faltas,
quer às primeiras, quer às segundas consultas (no total e respectivamente,
559 e 738, o que representa 36% e 26% das consultas marcadas), sendo
certo que o período considerado não permite formular conclusões para o ano
inteiro(63). De referir, ainda, que, para além do número de primeiras e
62
De acordo com as regras estabelecidas pela Direcção Clínica do Hospital, estas
desmarcações implicam, sempre, a sua comunicação atempada ao doente, pois caso
contrário é exigida a substituição do médico.
63
Face à ausência de tratamento desta informação por parte do Hospital, a
apresentação de dados relativos a período superior, porque implica somas de diversas
parcelas de várias especialidades, revelar-se ia bastante moroso.
Da Actividade 729
Processual
____________________
segundas consultas previstas, são marcadas "consultas extra", que, segundo
nos foi indicado, pretendem compensar as eventuais faltas. A propósito da
análise do movimento de consultas dos serviços visitados (Cirurgia e
Oftalmologia), a que adiante se procederá, verificaremos se esse objectivo é
alcançado. De todo o modo, o HDM contará, no novo Hospital, com um
sistema informático que permitirá o controlo das faltas dos doentes e das
desmarcações, bem como da ocupação e aproveitamento dos períodos de
consulta fixados.
2. O Serviço de Cirurgia
De acordo com o Prof. Teixeira Gomes, Director do Serviço de
Cirurgia, em Janeiro de 1994 registou-se um aumento significativo do
número de pedidos de consulta, na perspectiva de abertura do novo
Hospital. Os cerca de 50 a 60 pedidos de novas consultas recebidos por
semana no Hospital Distrital de Matosinhos cedo originaram uma lista de
espera muito elevada para a primeira consulta. Por essa razão, o Prof.
Teixeira Gomes resolveu abrir uma "consulta de triagem" destinada a fazer o
rastreio das situações prioritárias, realizada por clínicos com muita
experiência. Contudo, não se trata, no entender do Director do Serviço, de
uma verdadeira consulta, mas apenas de uma selecção dos casos urgentes.
Após esta observação de triagem, a que são submetidos todos os doentes
que solicitam uma consulta de Cirurgia no Hospital, o doente poderá ter um
de dois tratamentos: ou é encaminhado para uma das restantes consultas de
Cirurgia (geral, mamária, endócrina, colo-rectal, hepato-pancreática,
hepato-biliar, extra-digestiva e gástrica) ou é efectuado o seu registo numa
base de dados, em lista de espera, ordenada por ordem de chegada dos
pedidos. A passagem do doente para a lista de espera é comunicada ao
Centro de Saúde através de ofício (cfr. exemplo no 2º vol. destes autos,
fls.98). A lista de espera contava, em Novembro, cerca de 4000 doentes. Não
se trata, pois, de uma simples "devolução", como se verifica no caso de
Oftalmologia, pois os doentes ficam todos registados, a fim de serem
chamados logo que seja possível efectuar a intervenção. Acresce que, ainda
que da análise dos pedidos de consulta subsistam dúvidas quanto ao tipo de
patologia, por deles não constar informação clínica suficiente, os doentes são
chamados à consulta de triagem. O Prof. Teixeira Gomes promove
frequentemente o confronto desta lista de espera com os casos entrados no
Serviço por via da Urgência, a fim de verificar se algum dos doentes
considerados não urgentes na consulta de triagem recorreu, mais tarde, ao
Serviço de Urgência do HDM, o que, até à data da nossa visita, nunca
chegou a suceder. Desconhece-se, porém, se algum dos doentes classificados
como não urgentes na consulta de triagem terá recorrido às urgências de
outro Hospital. O Serviço de Cirurgia dispõe de 26h30m de tempo operatório
semanal, o que se traduz na capacidade de atendimento de 25/26 doentes
por semana(64). Destes casos, cerca 15 a 18 respeitam a doenças malignas,
64
O número de intervenções por semana foi referido pelo Prof. Teixeira Gomes e
confirmou-se dividindo o número de intervenções realizadas de Janeiro a Setembro de
730 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
as quais não chegam a integrar a referida lista de espera, porquanto o seu
atendimento é prioritário. Daqui resulta, assim, que para os casos da lista
de espera a capacidade de atendimento é apenas de 8 a 10 casos por
semana. Considerando a actual capacidade de resposta do Hospital, a
aludida lista de 4000 doentes pode traduzir-se em tempo de espera de 7
anos ou mais(65). Certo é que, com a abertura do novo Hospital, o Serviço de
Cirurgia disporá previsivelmente de mais de 50 horas semanais de bloco, o
que poderá representar a redução daquele tempo de espera para cerca de 2
anos (considerando que o número semanal de intervenções respeitantes a
doenças malignas não aumentará; esta previsão poderá, contudo, não se
verificar se ao aumento da capacidade de resposta corresponder um
aumento da procura).
3. Serviço de Oftalmologia
Da análise da lista constante do anexo C1 parece resultar não existir
tempo de espera relevante para a realização das várias consultas de
Oftalmologia. Contudo, haverá que tomar em conta, tal como se referiu a
propósito da análise dos dados relativos ao Hospital de S.João, a
circunstância de alguns dos pedidos de consulta formulados pelos centros de
saúde serem liminarmente recusados. Trata-se dos casos de patologias
consideradas menos graves, nomeadamente doentes que necessitam da
correcção de erros de refracção. A selecção é realizada por um dos médicos
do Serviço, normalmente incumbido dessa tarefa. Este procedimento é
adoptado desde o primeiro trimestre de 1996, tendo sido oportunamente
comunicado aos centros de saúde que normalmente recorrem àquele Serviço
do Hospital. Assim sendo, é de esperar que os centros, conhecendo esta
limitação, não cheguem a formular novos pedidos de primeiras consultas,
pelo que o número de pedidos recusados pelo Hospital não é indicativo do
número real de doentes carenciados daquele tipo de cuidados de saúde.
Entre Janeiro e Setembro de 1996, foram recusados 528 pedidos de primeira
consulta. Considerando que o Serviço de Oftalmologia realiza, em média, 88
primeiras consultas por semana(66), é possível concluir que a realização das
consultas relativas a tais pedidos demoraria, aproximadamente, 6 semanas.
Mais adiante nos deteremos sobre as razões da não admissão destes
pedidos, apesar da aparente facilidade de resolução do problema. No que
toca às intervenções cirúrgicas, cumprirá referir que não se verificam tempos
de espera para os casos de "pequena cirurgia" e para as situações
1996 - cfr. anexo C-3, pag.8 - pelo número de semanas de calendário a que
corresponde tal período.
65
Esta previsão deverá ter em conta que, por um lado, alguns dos doentes que
integram esta lista poderão constar actualmente de listas de espera de outros
Hospitais e, por outro lado, é de prever que, entretanto, tenham encontrado resposta
noutro local.
66
Valor que se obteve dividindo o número total de primeiras consultas realizadas
naquele período (e que constam do Quadro C1) pelo total de semanas compreendidas
no mesmo período.
Da Actividade 731
Processual
____________________
prioritárias de "grande cirurgia" (descolamentos de retina, glaucoma,
estrabismo e vias lacrimais). Aguardam cirurgia de cataratas 306 doentes,
os quais são seleccionados de acordo com a gravidade, ou seja, dificuldade
de visão. O caso mais antigo desta lista reporta-se a Outubro de 1995,
prevendo-se a respectiva intervenção em Fevereiro de 1997 (16 meses). De
todo o modo, o Director do Serviço, Prof... considera que este tempo de
espera não representa a média verificada, porquanto, como se referiu, o
critério de chamamento dos doentes não se reduz à ordem cronológica de
inscrição.
732 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
II
Causas e Tentativas de Solução
1. Aspectos de ordem geral
Importará, antes de mais, evidenciar algumas informações relativas
à organização das consultas externas, que nos foram prestadas pelo Director
do Hospital, Dr. Artur Osório de Araújo e pelo Director Clínico, Dr. Adrião
Pinto da Fonseca. Em 3.12.96, a Direcção Clínica do Hospital auscultou, por
escrito, os Directores de Serviço sobre quais os períodos de consulta
semanais que cada serviço se propõe realizar no novo hospital e o tipo de
gabinetes de que necessitam para tanto. Em tal documento (que constitui o
anexo C-4), a Direcção Clínica do Hospital começa por enunciar os "princípios
organizativos" das consultas. Trata-se de regras, na sua maioria já aplicadas
actualmente, que a Administração considera essenciais ao bom
funcionamento da consulta externa e responsáveis, basicamente, pelos
reduzidos tempos de espera para a realização de consultas no Hospital. De
entre os referidos "princípios organizativos", há a destacar:
a) funcionamento das consultas externas no novo Hospital todos os dias
úteis, entre as 8h30m e as 20h; actualmente, as consultas funcionam
entre as 8h30m e as 18h30m (conforme mapa que constitui o anexo C-5),
verificando-se um maior aproveitamento dos gabinetes de consulta no
período de manhã (cerca de 90%) do que à tarde (66%); a aplicação
desta regra de funcionamento implica o desfasamento dos horários dos
médicos de cada serviço;
b) marcação centralizada das primeiras consultas, sendo as subsequentes
marcadas pelos médicos nas suas agendas;
c) princípio da "polivalência" dos gabinetes de consulta, ou seja, utilização
de cada gabinete para consultas de várias especialidades (esta medida
só será possível no novo hospital, porquanto o respectivo projecto de
construção parece já o prever);
d) todos os médicos do serviço devem efectuar consulta externa.
Para além das regras referidas, o novo Hospital contará com a
informatização dos gabinetes de consulta, o que permitirá aos médicos o
acesso, por via do sistema informático, ao processo clínico do doente, bem
como aos exames complementares de diagnóstico entretanto realizados.
Aquela medida tornará possível, ainda, o controlo da ocupação dos
gabinetes de consulta, uma vez que ao iniciar e terminar a consulta o
médico procederá ao respectivo registo informático. Ainda no domínio da
organização das consultas externas, o Director do Hospital referiu que todos
os pedidos de desmarcação de formulados pelos médicos junto do serviço de
consultas externas são submetidos a aprovação do Director Clínico. Tal
aprovação é condicionada à possibilidade de substituição do médico no dia
de consulta ou, sendo esta impossível, à notificação prévia dos doentes da
nova data, que será tão breve quanto possível (cfr. os pontos 1.6.3. e 1.6.4.
do actual regulamento das consultas, documento que constitui o anexo C-6).
Outro aspecto importante a mencionar é a circunstância de a Direcção
Da Actividade 733
Processual
____________________
Clínica do Hospital promover, com frequência, reuniões com o Centro de
Saúde de Matosinhos a fim de discutir os casos de pedidos de consulta
devolvidos por falta de informação clínica suficiente. A tais reuniões se
resume a articulação entre o Hospital e os cuidados de saúde primários.
Para além disso, apenas se registaram reuniões com a Administração
Regional de Saúde do Norte acerca do projecto de reestruturação das
urgências que se encontra em fase de preparação. O Director do Hospital
referiu, ainda, que a lista de espera para a realização da consulta de
Endocrinologia se justifica pelo facto de, actualmente, o Hospital apenas ter
uma endocrinologista, mas que, com a entrada em funcionamento do novo
hospital, será admitido mais pessoal médico desta especialidade. No que
respeita às restantes questões de atrasos (nomeadamente, no que toca à
espera por intervenções cirúrgicas), entende o Director que se trata de
problemas a resolver com a entrada em funcionamento do novo Hospital, o
qual verá aumentada a sua capacidade de resposta em termos de bloco
operatório e de internamento. De todo o modo, é de esperar um aumento do
afluxo de doentes, porquanto, no domínio dos cuidados de saúde, tem-se
verificado que a um alargamento da oferta corresponde um aumento da
procura. Quanto à questão, de índole geral, das dificuldades de resposta por
parte do sistema hospitalar, referiu que tudo resulta, em grande medida, da
circunstância de terem sido extintos os lugares de especialistas nos centros
de saúde que permitiam tratar os casos que não necessitam de assistência
hospitalar. Por tal facto, os hospitais ficaram bastante sobrecarregados com
este tipo de casos. Por outro lado, a dificuldade de acesso às consultas nos
centros de saúde provoca uma saturação das urgências hospitalares e a
necessidade de os hospitais se estruturarem em função do serviço de
urgência e não das restantes áreas de actividade.
2. Serviço de Cirurgia
De acordo com o referido pelo Director do Serviço de Cirurgia Geral,
o atraso na realização das intervenções cirúrgicas decorre, em larga
medida, da falta de períodos de cirurgia (saturação do bloco operatório) e,
em menor medida, da falta de camas. Como já se referiu, o Hospital Distrital
de Matosinhos, na perspectiva da sua substituição pelo Hospital Pedro
Hispano, que se prevê há cerca de três anos, foi admitindo pessoal para
cobrir as necessidades do novo estabelecimento hospitalar. Paralelamente e
pela mesma razão, verificou-se um aumento acentuado da procura por
parte dos utentes. Estes factores aliados ao atraso na entrada em
funcionamento do novo Hospital (sem que a capacidade de resposta do
actual tenha aumentado) provocaram uma saturação em alguns serviços,
nomeadamente o de Cirurgia. O novo Hospital contará com 10 blocos
operatórios (ao contrário do actual que apenas tem dois), sendo certo,
porém, que não se prevê a sua entrada em funcionamento
simultaneamente. Para já, prevê-se que ao Serviço de Cirurgia sejam
atribuídas cerca de 50 horas semanais de tempo operatório, o que não
permitirá eliminar, mas apenas reduzir o tempo de espera de intervenções
cirúrgicas. Após a entrada em funcionamento do novo Hospital, os tempos
734 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
operatórios atribuídos a cada serviço serão revistos de três em três meses.
Cumpre, ainda, fazer referência à proposta apresentada por alguns clínicos
do HDM para reduzir as listas de espera no sentido de serem realizadas,
pelos clínicos do Hospital, as intervenções cirúrgicas em espera, fora das
horas de serviço. Esta medida implicaria, naturalmente, o pagamento do
serviço extraordinário realizado. A Administração Regional de Saúde ainda
não respondeu a esta proposta. O Hospital não foi abrangido pelo Projecto
PERLE, na perspectiva de que o problema seria resolvido com a entrada em
funcionamento do novo Hospital.
3. Serviço de Oftalmologia
O Prof..., Director do Serviço, entende que a falta de resposta do
Hospital a todos os pedidos formulados reside na própria natureza do
serviço a prestar por um estabelecimento desta índole, vocacionado para a
assistência a patologias diferenciadas. Caberá aos cuidados de saúde
primários dar resposta às restantes solicitações, o que actualmente não se
verifica, em face de os centros de saúde não integrarem, salvo raras
excepções, médicos desta especialidade. Por essa razão, e como referido
supra, são recusados os pedidos de consulta de cuja informação clínica
resulte simples perda de acuidade visual. Aliás, a aceitarem-se estes
doentes(67), prejudicar-se-ia o acompanhamento dos doentes nas consultas
subsequentes, dilatando, por exemplo, a vigilância dos doentes diabéticos.
Ainda na perspectiva do referido Director, a solução do problema - cuja
responsabilidade cabe à Administração Regional de Saúde do Norte -
passaria, eventualmente, pela criação de um centro oftalmológico (similar
ao que existe em Lisboa - COL) ou pela contratação de médicos para a
realização de consultas de cuidados primários de oftalmologia em centros de
saúde, o que permitiria dar resposta aos casos actualmente recusados pelo
Hospital, bem como aliviar a Urgência e a consulta hospitalar de
Oftalmologia Geral, no encaminhamento dos doentes para as "sub-
especialidades". No que toca à espera para a realização de intervenções
cirúrgicas em casos de patologia oftalmológica de menor urgência, o
problema reside na falta de tempos cirúrgicos - por indisponibilidade de
bloco operatório e por carência de anestesistas - e de capacidade de
internamento.
III
Apreciação Crítica
A primeira nota crítica, de teor positivo, refere-se à forma de
organização das consultas externas. Quer o actual regulamento das
consultas, quer os "princípios organizatórios" definidos para o funcionamento
das consultas no novo Hospital demonstram a preocupação da Direcção com
a sua organização, tendo em vista o máximo aproveitamento dos recursos
67
Cujo número, relativo ao ano de 1996, não se revela muito elevado, pelas razões já
apontadas.
Da Actividade 735
Processual
____________________
existentes. A tentativa de funcionamento das consultas entre as 8h30m e as
20h, mediante o desfasamento do horário dos médicos, é reveladora da
preocupação com a adequada rentabilização dos meios ao dispor do
Hospital. Por outro lado, a definição prévia de princípios e de regras de
funcionamento é de molde a propiciar a uniformização de critérios e
procedimentos nos diferentes serviços hospitalares, desta forma garantindo
um maior grau de realização dos objectivos exigíveis a um estabelecimento
desta natureza. Acresce que se regista uma preocupação no controlo da
desmarcação das consultas, no sentido de garantir o aviso atempado dos
doentes ou a substituição dos médicos, o que se revela importante no
domínio da qualidade do atendimento prestado aos utentes do Hospital.
Ainda no plano geral, é de realçar a boa proporção existente entre as
primeiras e segundas consultas. A capacidade de atendimento de novos
doentes traduz-se, também, em tempos de espera relativamente curtos para
as diferentes consultas. Quanto às especialidades que registam tempos de
espera superiores às restantes ou, como é o caso do Serviço de Oftalmologia,
que não aceitam todos os casos, é importante a análise prévia de todos os
pedidos de consulta por parte de clínicos da respectiva especialidade. Só
dessa forma se poderá efectuar o rastreio das situações prioritárias. Este
procedimento é seguido em Oftalmologia e em Endocrinologia, neste último
caso apenas quando do pedido de consulta consta expressamente o carácter
de urgência. Também no caso de Cirurgia se previne o atendimento das
situações urgentes, mediante a denominada "consulta de triagem", que não
apresenta tempos de espera relevantes. Por outro lado, não deixa de ser
positivo que, ao invés da simples devolução do pedido de atendimento, se
comunique aos utentes ou ao centro de saúde que não é possível responder-
lhe com a brevidade desejável e que o utente fica registado para que seja
chamado logo que possível. Desta forma, sem prejuízo da informação do
interessado de que não é possível dar resposta imediata, também não se
procede a uma simples recusa do pedido. Pelo contrário, procede-se ao
competente registo para efeitos de chamamento ulterior. Seria importante a
contabilização de alguns dados que não têm, até aqui, merecido esse
tratamento por parte do Hospital: o número de pedidos de consultas
recusados por especialidade e os respectivos motivos. A disponibilização
deste elemento permitiria averiguar, em primeiro lugar, quais as causas
mais frequentes de devolução. Assim, em caso de reiterada prestação
deficiente de informação clínica por parte dos médicos de família, seria
possível corrigir futuramente tais situações, obstando-se, dessa forma, a que
doentes com patologia eventualmente grave não sejam objecto do oportuno
tratamento. Permitiria, por outro lado, apurar qual o volume de situações
que não são atendidas por falta de capacidade de resposta do Hospital,
como sucede nas consultas de Oftalmologia. Desta forma, seria possível, por
um lado, verificar se os recursos do Hospital são susceptíveis de dar resposta
a parte dessas situações e, em qualquer dos casos, comunicar os dados
obtidos à Administração Regional de Saúde. Noutro plano, importa dizer
que, se é certo que o Hospital Distrital de Matosinhos revela uma boa
736 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
experiência de articulação com o Centro de Saúde de Matosinhos - a qual se
traduz na discussão conjunta dos casos de devolução de pedidos de consulta
por deficiente informação médica68-, a verdade é que seria de desenvolver
esta experiência mediante um maior contacto com os próprios médicos de
família, bem como através da comunicação à ARS dos casos de falta de
resposta, como se referiu. Por último, não pode deixar de se ter em conta
que a avaliação dos dados obtidos se encontra, naturalmente, dificultada
pela circunstância de se prever a entrada em funcionamento de um novo
Hospital, com características bastante diferentes. Por outro lado, uma vez
que o novo Hospital será dotado de um moderno sistema informático, será
de esperar que a Direcção proceda a uma avaliação sistemática do
cumprimento dos objectivos definidos, nomeadamente do adequado
aproveitamento dos tempos de consulta, dos tempos operatórios e da
capacidade de internamento.
D
Centro Hospitalar do Vale do Sousa
Unidade de Penafiel (Hospital Padre Américo)
I
Dados apurados sobre tempos de espera
1. Dados de ordem geral.
A visita ao Hospital Padre Américo (HPA) procurou recolher
informações relativamente às especialidades que revelariam tempos de
espera mais significativos, quer para consulta, quer para intervenção
cirúrgica, de acordo com a informação prestada pelos centros de saúde. Os
tempos de espera para a realização de consultas e de intervenções cirúrgicas
no HPA constam do anexo D-1, o qual é constituído por quadros referentes a
cada um dos serviços, que nos foram fornecidos pelo Director do HPA. Como
facilmente se constatará da análise do referido anexo, os tempos de espera
não são, em geral, significativos, salvo os casos das especialidades de
Cirurgia, Ortopedia e ORL, que seguidamente se apreciarão com mais
detalhe. Dos restantes, apenas se destacam os casos de Psiquiatria (4/5
meses), Pediatria (5 meses) e Psicologia (4 meses), relativamente aos quais
não foi possível recolher mais informação. A relação entre primeiras e
segundas consultas apresenta-se no Quadro D-1, do qual apenas constam os
"ratios" relativos a 1995 e ao primeiro trimestre de 1996. Conforme já se
referiu, o HPA alterou, em Maio de 1996, o sistema informático,
encontrando-se em curso, ainda, os trabalhos de actualização de ficheiros,
pelo que, nesta data, só se encontram disponíveis dados relativos ao
primeiro trimestre de 1996. Deste modo, por não serem susceptíveis de
68
Também o Serviço de Oftalmologia acordou recentemente com o Centro de Saúde de
Leça da Palmeira sobre o teor da informação clínica referente aos doentes diabéticos
encaminhados por aquele Centro para a consulta de Oftalmologia - cfr. anexo C-7 -, o
qual parece ainda não ter sido aplicado nas relações com os restantes centros de
saúde.
Da Actividade 737
Processual
____________________
comparação, não se apresentam os números de primeiras e segundas
consultas realizadas em 1995 e no primeiro trimestre de 1996, mas apenas
os referidos ratios.
Relação entre Primeiras e Segundas Consultas
Quadro D-1
Especialidade 1995 1996 (1º Trimestre)
Cardiologia 4.8 4.7
Cirurgia 3.2 2.4
Gastroenterologia 2.6 2.6
Ginecologia 5 5
Medicina 7.2 7.4
Obstretícia 5.1 6.7
ORL 4.5 2.2
Ortopedia 2.2 2.2
Pediatria 6.5 6.7
Fisiatria 1.6 1.4
Anestesiologia 0.5 0.6
Hematologia 18 14.9
Oncologia 4.3 3.7
Psicologia 2.9 2.1
Psiquiatria 5 7.3
Total 3.5 3.4
Da análise do quadro que antecede resulta, em primeiro lugar, não
se verificarem variações de relevo entre os dois períodos considerados. Para
além disso, os "ratios" apresentados são, em geral, relativamente baixos, ou
seja, existe uma razoável proporção de primeiras consultas (com excepção
das consultas de hematologia, o que é comum aos outros hospitais
analisados).
2. Serviço de Cirurgia
As principais dificuldades registadas no Serviço de Cirurgia referem-
se à espera pela realização de intervenções cirúrgicas e não à espera para
realização de consultas, as quais não apresentam problemas de relevo,
como se poderá, aliás, observar, pelo quadro constante do anexo D-1, pag.
2. Resulta do referido quadro que, em 30.9.96, encontravam-se em espera
1557 doentes, datando o registo mais antigo de Maio de 1994. Em 12.12.96,
data da nossa visita, essa lista havia sido reduzida para 1522 doentes, tendo
sido chamados todos os doentes de 1994, o que corresponde a um tempo de
espera de cerca de 2 anos. A lista de espera encontra-se organizada
segundo a ordem cronológica de registo dos doentes. Para além disso, cada
doente é classificado segundo o tipo de patologia, do seguinte modo:
I. Patologia oncológica
II. patologia crónica evolutiva: trata-se de casos em que o decurso do
tempo resulta em desfavor da doença (exemplos: úlceras, varises
graves);
III. patologia crónica não evolutiva: este tipo de casos ainda são
738 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
classificados da seguinte forma:
1. com anestesia geral e com prejuízo para o trabalho
2. com anestesia geral e sem prejuízo para o trabalho
3. com anestesia local.
A maioria dos doentes em lista de espera sofre de patologia do tipo
III (cerca de 82%, sendo a maioria destes do tipo III.3), enquanto os casos de
patologia de tipo II representam cerca de 18% dos doentes em espera. A
forma de chamamento dos doentes obedece simultaneamente aos critérios
da ordem de chegada dos pedidos e da gravidade da patologia. Assim,
antes de se proceder ao chamamento dos doentes, são seleccionados os
pedidos relativos ao trimestre mais antigo. Depois, os doentes seleccionados
desta forma são chamados de acordo com a prioridade da patologia.
Cumpre salientar que os casos de patologia oncológica (tipo I) não obedecem
ao procedimento descrito, porquanto as intervenções cirúrgicas são
realizadas com prioridade relativamente a todos os demais (razão pela qual
não há lista de espera para este tipo de patologia). Os 1522 casos que se
encontram em espera dizem respeito a pedidos entrados em 1995 e 1996,
sendo similar o número de pedidos entrados em cada ano: cerca de 750. De
referir, ainda, que dos 264 doentes relativos ao ano de 1994 chamados
recentemente, apenas cerca de metade compareceu à consulta (e destes,
apenas 63 têm indicação cirúrgica).
3. Serviço de Ortopedia.
No que respeita ao Serviço de Ortopedia, cumprirá distinguir entre
tempo de espera pela realização de consulta e lista de espera para
intervenções cirúrgicas. No que toca às consultas, a análise do quadro
constante do anexo D-1, pag. 8, permite concluir que o tempo de espera pela
realização de uma consulta (entre a entrada do pedido e a data em que a
consulta é efectuada) é de cerca de quatro meses, dos quais 40 dias
correspondem ao tempo de espera para a marcação da consulta (ou seja, o
período que medeia entre a recepção do pedido e a marcação da consulta e
consequente comunicação ao doente da data desta). A análise dos pedidos
de consulta é feita por um médico do serviço, o qual procede, depois, à
marcação da consulta. De acordo com informações prestadas pelo serviço de
marcação de consultas, durante o ano de 1996, o Serviço de Ortopedia
recebeu 1195 pedidos de consulta, dos quais devolveu 61, ou seja, 5%. Os
motivos destas recusas prendem-se, essencialmente, com a deficiente
referenciação por parte do médico de família e a falta de exames
complementares de diagnóstico. Não se procederam, pois, a devoluções por
saturação de agenda. A lista de espera para intervenções cirúrgicas contava,
em 30.9.96, 923 doentes, tendo a inscrição mais antiga sido realizada em
29.4.94, o que representa uma espera de, pelo menos, 30 meses. A
organização da lista de espera é feita mediante a inscrição dos doentes em
duas listas diferentes:
a) uma lista de prioridades, onde são inscritos os doentes com
patologias prioritárias, os doentes transitados da lista geral,
chamados por ordem de antiguidade de inscrição (ou com
Da Actividade 739
Processual
____________________
agravamento do estado de saúde entretanto detectado) e, ainda,
os casos de doentes entrados por via da Urgência e que não
puderam ser submetidos a intervenção cirúrgica nesse dia;
b) uma lista geral, onde constam todos os restantes.
A lista de prioridades regista, em média, 20 a 30 doentes (em
30.9.96 contava 28 - cfr. anexo D-1, pag.8), os quais são submetidos a
intervenção cirúrgica em prazo que, em princípio, não excede dois meses.
Em 30.9.96, a lista geral contava com 895 doentes.
4. Serviço de Otorrinolaringologia (ORL)
O Serviço de ORL apresenta atrasos significativos quer nas consultas
externas quer nas intervenções cirúrgicas (cfr. Anexo D-1, pag. 9).
Efectivamente, em 30.9.96 o número de doentes que aguardava a realização
de consulta era de 577, o que se traduzia em 11 meses de espera. Por seu
turno, na mesma data, a lista de espera para intervenções cirúrgicas
registava 209 inscrições, reflectindo uma espera de 26 meses. A maior parte
deste doentes apresenta patologias relativas a boca e faringe (43%) e ouvido
(45%) e os restantes respeitam a nariz (9,5%) e laringe (2,5%). Saliente-se
que o tempo de espera apontado é apurado considerando o pedido mais
antigo. Contudo, o Director do Serviço salientou que tal não reflecte o tempo
de espera médio, que na sua perspectiva, corresponderá a 10/12 meses. A
análise dos pedidos de consulta é feita pelo Director do Serviço, o qual,
atentas as dificuldades de resposta do Serviço, recusa os pedidos cuja
informação clínica seja deficiente, bem como os relativos a patologias
indiferenciadas, que possam ser assistidas pelos médicos de família. Durante
o ano de 1996, foram recebidos 823 pedidos de consulta, dos quais 186
foram recusados pelas razões expostas, o que representa 22,6%. O
atendimento dos casos com indicação cirúrgica obedece ao critério da
prioridade da patologia, definida em consulta prévia. Apenas os casos
considerados não prioritários constam da lista de espera geral, enquanto
aos restantes é dada uma resposta tão breve quanto possível.
II
Causas e Tentativas de Solução
Uma das causas para as listas de espera para intervenções
cirúrgicas, comum aos serviços de Cirurgia, de ORL e de Ortopedia, reside na
falta de tempo operatório. Por exemplo, o Serviço de Cirurgia viu, a partir de
Janeiro de 1996, o seu tempo de bloco reduzido para metade, por falta de
anestesistas para assegurarem o funcionamento de um dos blocos existentes.
Neste ponto, cumpre referir que o Hospital de Penafiel se debate com
algumas dificuldades no recrutamento de anestesistas. O quadro do Hospital
compreende 10 lugares desta especialidade, sendo que apenas 3 destes
lugares se encontram ocupados. Os concorrentes admitidos no último
concurso aberto para três vagas de anestesista não chegaram a tomar posse
(o número de vagas abertas justifica-se pela necessidade de admitir
anestesistas com idades diferentes, de modo a evitar que atinjam todos,
740 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
simultaneamente, a idade a partir da qual não podem efectuar serviço de
bloco e serviço nocturno). À data da visita, tinha já sido realizada a selecção
de concorrentes em novo concurso para igual número de vagas: dois dos
concorrentes já aceitaram o lugar; para o preenchimento da terceira vaga já
haviam sido contactados 8 dos 14 concorrentes, sem que nenhum tivesse
aceite. De acordo com o Director do Hospital, quando forem admitidos os três
anestesistas em causa, será possível garantir o funcionamento do bloco
operatório entre as 8h e as 20h. No que respeita aos serviços de Cirurgia e
Ortopedia, cumprirá ainda referir que, no âmbito do projecto de
reestruturação das urgências, em fase de preparação, foi acordado com o
Hospital de Amarante a colaboração deste Hospital na redução das listas de
espera para intervenções cirúrgicas de rotina do Hospital de Penafiel. Tal
colaboração justifica-se pela circunstância de, em tal projecto, se prever que
o Hospital de Amarante deixará de ter serviço de cirurgia de urgência, o
qual passará a ser assegurado, para a população dos dois hospitais, pelo
HPA. Por esta razão, o Hospital de Amarante passará a ter o seu bloco
operatório das urgências com maior disponibilidade, podendo utilizá-lo para
a realização de cirurgias de rotina do HPA. Acresce ao exposto que o bloco
operatório foi objecto de obras de remodelação, o que motivou o seu
encerramento, no ano de 1996, durante cerca de três meses. Outra causa
evidenciada pelos responsáveis contactados diz respeito à questão
recorrente de falta de articulação entre os hospitais e a ARS, quer a nível das
respectivas direcções, quer dos médicos hospitalares e de família, sendo
verdade, porém, que têm sido praticamente nulas as tentativas de contacto
por parte do HPA com os centros de saúde da área. A aludida articulação
poderia passar não só pela realização de consultas de especialidade nos
centros de saúde como, eventualmente, por prestação de consultoria aos
médicos de família. O Director do Serviço de Cirurgia do HPA considera que o
problema das listas de espera para intervenções cirúrgicas poderia ser
resolvido por três formas:
a) em primeiro lugar, mediante o aumento dos tempos operatórios,
para o que seria necessário o recrutamento de anestesistas;
b) para além disso, mediante a formação de quatro equipas com os
clínicos do Serviço de Cirurgia que realizariam intervenções
cirúrgicas aos sábados (uma equipa por sábado), mediante o
pagamento das respectivas horas extraordinárias, para o que
poderia ser utilizada a tabela divulgada pela Ordem dos Médicos
(tal programa permitiria realizar cerca de 400 intervenções
cirúrgicas por ano);
c) por último, adianta a hipótese da criação de um programa do tipo
"PERLE" (Programa Especial de Recuperação de Listas de Espera),
mas a desenvolver utilizando apenas os recursos existentes no
Serviço Nacional de Saúde, o que se traduziria, basicamente, na
compensação entre Hospitais.
De todo o modo, referiu que qualquer programa que implique a
transferência do doente para ser submetido a intervenção cirúrgica em
Da Actividade 741
Processual
____________________
Hospital diferente daquele onde foi inicialmente observado coloca
problemas profissionais delicados no domínio da relação entre o médico e o
doente, que depende essencialmente, de uma relação de confiança. Por
outro lado, é sempre complicado fazer o acompanhamento posterior à
intervenção ou o tratamento das recidivas quando aquela foi realizada por
outro colega (por vezes com uso de métodos diferentes). Por estas razões,
este tipo de programa apenas poderia abranger patologias não crónicas. A
este propósito, cabe ainda referir que o projecto PERLE apenas abrangeu 8
doentes com indicação para cirurgia de varises (das 186 que se encontram
em espera). Dos 8 doentes chamados para o efeito, houve um que recusou o
tratamento fora do hospital (sem explicitação do motivo), outro que não
respondeu e um que já havia realizado a operação noutro local. No que toca
ao Serviço de Otorrinolaringologia, para além das causas gerais
apresentadas, os tempos de espera para a realização de consultas resultam,
ainda, de o hospital só contar, presentemente, com o serviço de dois
médicos, bem como da falta de equipamento adequado. O Director do
Hospital referiu ter sido pedida a requisição de uma médica, pelo que prevê
que, dentro de três meses, este problema esteja resolvido. Acresce que a
numerosa população coberta pelo Hospital, de baixos recursos económicos e
exposta a riscos específicos decorrentes da actividade industrial (madeiras,
couros, tintas, sapatos, etc), revela necessidades acrescidas de cuidados
médicos da especialidade de ORL. Quanto a Ortopedia, o respectivo Director
de Serviço apontou a falta de gabinetes como causa para a espera na
realização de consultas. Com efeito, apesar de a falta de tempo operatório
ter como consequência a maior disponibilidade dos médicos, a verdade é
que daqui não poderá resultar maior tempo de consultas por falta de espaço
para a sua realização. Foi-nos, ainda, referido que a remuneração dos
médicos não os motiva no sentido da redução das listas de espera e que
seria importante a criação de incentivos à "produtividade".
III
Apreciação Crítica
Duas notas, de teor positivo, para a boa relação entre primeiras e
segundas consultas (considerando o movimento global do Hospital), o que
atesta a possibilidade de atendimento de novos doentes (sem prejuízo de a
capacidade poder não se encontrar esgotada) e para a ausência de atrasos
significativos na análise dos pedidos de consulta. A recolha da informação -
considerando os objectivos pretendidos, já apontados para o Hospital de S.
João - não era, à data da nossa visita, a ideal, sendo certo, porém, que o
sistema informático já havia sido substituído e que estava em curso a
introdução de dados no novo sistema. Importante será que aos dados
fornecidos pelo novo sistema se confira o tratamento adequado, com vista a
uma gestão eficaz da área das consultas externas. Não pode deixar de se
salientar a circunstância de se constatar não existir praticamente diálogo
entre o HPA e os diferentes centros de saúde da área, nem mesmo com o
742 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Centro de Saúde de Penafiel, cuja proximidade geográfica relativamente ao
Hospital é evidente.
E
Relato da Reunião de 9.1.97 com a Coordenadora
da Sub-Região de Saúde do Porto
Em 9.1.97 foi realizada uma reunião com a Coordenadora da Sub-
região de Saúde do Porto, Drª... Tal reunião teve, sobretudo, em vista
conhecer a posição deste organismo sobre o problema que é objecto dos
presentes autos, bem como as medidas que a Administração Regional de
Saúde do Norte tenha tomado no âmbito do exercício das suas atribuições
nesta matéria, tal como a formulação de propostas de articulação entre as
instituições e serviços prestadores de cuidados de saúde (cfr. art. 2º do
Decreto-Lei n.º 335/93, de 29.9). No que respeita à avaliação da situação
actual relativa a listas e tempos de espera, bem como à falta de resposta do
Serviço Nacional de Saúde quanto a determinadas patologias, a Drª... referiu
que os Hospitais costumam enviar, regularmente, à Sub-região de Saúde do
Porto, listas com indicação dos tempos de espera para a realização de
consultas de cada especialidade. Confrontada com a circunstância de tais
listas (cfr., a título de exemplo, o documento que constitui o anexo E-1) serem
meramente indicativas, na medida em que não traduzem a devolução de
pedidos, referiu, ainda, que tal informação é confrontada com a prestada
pelos centros de saúde. De todo o modo, não está em curso nenhum processo
de recolha sistemática de informação aprofundada relativa a este problema.
Acrescentou que a questão da falta de resposta oportuna dos hospitais -
quanto a consultas externas e a intervenções cirúrgicas - é um problema que
acaba por se reflectir, negativamente, na actividade dos centros de saúde,
porquanto os utentes, na falta de resposta dos hospitais, tendem a insistir
junto do seu médico de família pela resolução da sua situação, para além de
requererem uma mais frequente vigilância do seu estado de saúde. No que
respeita às propostas de articulação, cumprirá dizer que, não tendo sido
ainda criados os grupos personalizados de centros de saúde (cfr. art. 30º do
Decreto-Lei n.º 335/93, de 29.9), a actividade da Sub-região de Saúde do
Porto tem ficado, em grande medida, absorvida pela gestão dos centros de
saúde. A Coordenadora recordou que a sub-região de saúde abrange 42
centros de saúde, que servem cerca de 1.600.000 habitantes. Por outro lado,
observou que só com o actual Conselho de Administração da Administração
Regional de Saúde do Norte (em funções desde o início de 1996) se começou
a assumir, de facto, que a ARS tem competência para propor a articulação
entre os serviços prestadores de cuidados de saúde e, nomeadamente, entre
os hospitais. Um esboço do exercício dessas competências tem sido a
intervenção no âmbito do projecto de reestruturação das urgências, que está
em curso. Para além disso, salientam-se algumas tentativas, algo escassas,
de articulação entre centros de saúde e hospitais e que se traduziram, por
um lado, nas normas acordadas entre a Sub-região de Saúde e o Centro de
Da Actividade 743
Processual
____________________
Ambulatório do Hospital de S.João (às quais tivemos já oportunidade de nos
referir ao longo deste relatório) e, por outro, em protocolos, de reduzido
número, entre alguns serviços hospitalares e os centros de saúde que
usualmente encaminham os doentes para ali (tais como os celebrados entre
os Serviços de Cirurgia I e II do Hospital de S. João e, respectivamente, os
Centros de Saúde da Maia e de Castelo da Maia e o Centro de Saúde da
Carvalhosa - cfr. anexos E-2 e E-3). Ainda neste ponto, cumprirá referir o
projecto piloto de criação de uma unidade de saúde que foi desenvolvido no
concelho de Santo Tirso, onde se registava já uma experiência de articulação
entre o Hospital local e os centros de saúde do concelho. Aquele projecto
piloto traduziu-se na criação de grupos de trabalho para cada especialidade,
incumbidos de apresentar propostas de protocolos sobre aspectos como os
relativos aos procedimentos a adoptar no encaminhamento dos doentes do
centro de saúde para o Hospital e no seu reenvio para vigilância pelo
médico assistente, entre outros. O relatório sobre o projecto piloto - que
constitui o anexo E-4 - foi entregue ao anterior conselho de administração da
ARS, sem que, até então, tivesse sido conhecida a posição tomada sobre o
assunto. De todo o modo, alguns destes protocolos continuam a ser aplicados
actualmente nas relações entre o Hospital de Santo Tirso e os centros de
saúde em causa. No entender da Drª... a articulação geográfica passa,
sobretudo, pela criação e funcionamento das unidades de saúde, ou seja,
mais ao nível de protocolos específicos celebrados entre os hospitais e os
centros de saúde do que em planos de carácter geral. Por outro lado,
considera que tal articulação tem que ser gradual, mediante o reforço dos
contactos entre médicos de família e médicos hospitalares (contacto que,
actualmente, reconheceu ser muito escasso) e não imposta, de um momento
para o outro. Quanto ao protocolo celebrado entre a Administração Regional
de Saúde e o Hospital Geral de Santo António, em 1988 (revisto em 1991), a
Coordenadora da Sub-região de Saúde do Norte considera ser imperioso
proceder a uma nova revisão e actualização. Referiu-se, finalmente, por
solicitação nossa, ao problema dos doentes para cujas patologias o sistema
de saúde da região oferece uma resposta muito reduzida. Considerou ser um
problema "agudo", cuja solução poderia passar por medidas como:
- o recurso ao sistema de saúde privado, por exemplo, na área da
estomatologia;
- também nesta área, a contratação da prestação de serviços de
odontologistas, aproveitando o material de que alguns centros de
saúde estão dotados, para o que de todo o modo seriam
necessárias algumas alterações legislativas (para a integração dos
odontologistas no grupo profissional da saúde pública);
- a contratação de técnicos de optometria para fazer face às falhas
na prestação de cuidados de saúde de oftalmologia.
744 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
F
Conclusões e Propostas
1. Os dados apurados.
O trabalho realizado permitiu confirmar a procedência das queixas
dos utentes quanto às dificuldades no acesso aos cuidados de saúde
hospitalares, nomeadamente, quanto às consultas externas e internamento
para realização de intervenções cirúrgicas. Com efeito, os serviços
hospitalares indicados pelos centros de saúde como de maior dificuldade de
acesso revelaram tempos de espera longos, os quais se traduzem, em alguns
casos, na recusa de uma parte significativa dos pedidos. Para além disso,
foram detectadas áreas de cuidados de saúde cujos problemas se situam
para além dos atrasos na resposta, residindo, antes, na quase inexistência
dessa mesma resposta. Trata-se, sobretudo, dos cuidados primários de
estomatologia médica - tais como, tratamentos de cáries e extracções
dentárias a doentes que não apresentem factores de risco - e de
oftalmologia - tais como, simples perda de acuidade visual e correcção de
erros de refracção. Nos hospitais alvo da nossa visita, os serviços de
Estomatologia (do Hospital de Sto. António e do Hospital de S.João) e de
Oftalmologia (Hospitais de Sto. António e Matosinhos) adoptam
metodologias idênticas quanto à prestação deste tipo de cuidados, ou seja,
excluem do acesso às consultas todos os doentes que não se integrem numa
das categorias previamente definidas (dadores de sangue, funcionários do
hospital, reclusos e outros)(69) (70). Não deixa de ser curioso verificar que,
apesar destas restrições, os serviços em causa continuam a receber
solicitações para a realização deste tipo de cuidados, donde é possível
concluir a dificuldade, ou mesmo, inexistência de resposta alternativa do
sistema de saúde público. Estes doentes "a descoberto", cujo número não é
possível apurar rigorosamente, caso não disponham de meios para recorrer
à clínica privada, vêm-se na contingência de formular sucessivos pedidos a
diferentes hospitais e acabam, provavelmente, por receber os cuidados de
que necessitam na urgência, numa fase agravada do seu estado de saúde.
As regras de acesso à consulta supra referidas são definidas unilateralmente
pelos respectivos serviços, sem intervenção da Administração Regional de
Saúde (sendo embora comunicados aos médicos de família os motivos da
recusa de cada pedido). Excepção feita ao Hospital de Sto. António que em
1991 acordou tais regras com a ARS, as quais constam de Protocolo assinado
entre ambos. A comparação entre os tempos de espera relativos a cada
hospital permite detectar algumas tendências. Assim, a espera para a
realização das primeiras consultas é maior nos hospitais centrais do que nos
hospitais distritais. Por outro lado, o volume dos pedidos de consulta
69
O Serviço de Oftalmologia do Hospital de S. João aceita este tipo de pedidos (com
excepção dos relativos a doentes dos distritos de Bragança e de Aveiro), aos quais não
é assegurada, contudo, uma resposta rápida.
70
Os Hospitais de Matosinhos e de Penafiel não dispõem de serviços de Estomatologia.
Da Actividade 745
Processual
____________________
devolvidos é proporcional aos tempos de espera: as maiores percentagens
de devoluções registam-se nos hospitais com maiores dificuldades de acesso
de novos doentes às consultas. A relação entre primeiras e segundas
consultas reflecte a tendência apontada, denotando os hospitais distritais
visitados maior capacidade de absorção de novos doentes, relativamente ao
acompanhamento de doentes em consultas subsequentes. A espera pelas
intervenções cirúrgicas, porque ligada a problemas específicos como
capacidade cirúrgica e de internamento, já não revela distinções acentuadas
entre os diferentes tipos de hospitais.
2. As disfunções do sistema.
A descrição, algo extensa, das causas de índole geral apontadas
pelos nossos interlocutores permite, sem dificuldade, identificar algumas
recorrentemente invocadas:
- a falta de consultas de especialidade nos centros de saúde e
consequente sobrecarga dos serviços hospitalares no tratamento
de patologias consideradas menos diferenciadas;
- deficiente distribuição e gestão dos recursos materiais e humanos
dos hospitais distritais e centrais;
- desadequada articulação entre centros de saúde e hospitais, quer
do ponto de vista geográfico, quer relativamente aos
procedimentos de encaminhamento de doentes;
- inexistência de incentivos à "produtividade" dos médicos;
- peso excessivo dos serviços de urgência relativamente à restante
actividade hospitalar.
Impõe-se, por conseguinte, a apreciação detalhada de cada um dos
aspectos mencionados, bem como a apresentação de algumas propostas de
solução.
2.1. A rentabilização dos recursos
Importa começar por salientar alguns factos que apurámos ao longo
das visitas e que se afiguram aparentemente inexplicáveis. Por exemplo, o
Serviço de Cirurgia do Hospital Distrital de Matosinhos tem actualmente 4000
doentes a aguardar intervenção cirúrgica, tendo revelado em 1995 uma taxa
de ocupação média de internamento, de 87,9%. Por seu turno, o Hospital de
S.João dispõe de quatro serviços de Cirurgia Geral, que não apresentam
tempos de espera relevantes e com taxas de ocupação do internamento
entre 58,7% e 74,6%, em igual período(71). Por outro lado, é curioso verificar
que, no Hospital de Matosinhos, os períodos de consulta prolongam-se até
às 18h30m (prevendo-se, mesmo, que no novo Hospital, tais períodos
terminem às 20h). Tal já não sucede nos hospitais centrais visitados, cujo
período da tarde termina, geralmente, cerca das 16h30m. No Hospital de
S.João visitámos uma sala fechada do Serviço de ORL, onde se encontrava
diverso equipamento que não estava a ser utilizado. Estes factos, invocados
a título exemplificativo, dão conta de uma realidade de que nos
71
Dados constantes dos relatórios de actividades dos Hospitais de Matosinhos e de
S.João.
746 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
apercebemos ao longo do nosso trabalho. É que não se encontram instituídos
mecanismos aptos a verificar a "rentabilidade" dos serviços hospitalares, ou
seja, a medida do aproveitamento dos recursos materiais e humanos
existentes. Com efeito, cada serviço hospitalar define, com relativa
autonomia (que varia em função da liberdade permitida pela administração
hospitalar) a sua capacidade de resposta, ou seja, o número de consultas
que realiza - e, entre estas, o volume de novos doentes admitidos -, os
horários a praticar, a rentabilidade da ocupação das camas e o tipo de
assistência que assegura (e, consequentemente, os doentes excluídos). Esta
avaliação implicaria forçosamente o conhecimento aprofundado das
particularidades de cada especialidade médica, nomeadamente de factores
como a demora média das consultas, das intervenções cirúrgicas e do
internamento, as necessidades específicas de acompanhamento dos doentes
em consulta externa hospitalar (ou, ao invés, a possibilidade de
encaminhamento para posterior vigilância pelo médico assistente), os meios
complementares de diagnóstico indispensáveis, a natureza
predominantemente cirúrgica ou não da actividade, entre muitos outros
factores. Será, porventura, o facto de este tipo de informação não ser
acessível a qualquer pessoa estranha às especialidades médicas envolvidas
que tem dificultado a referida avaliação.
2.2. A articulação global
A verificação da rentabilidade dos recursos também não é feita no
plano, mais geral, de cada hospital, face às necessidades da respectiva
população, nem no que respeita à articulação entre os diferentes níveis de
cuidados de saúde de cada região. Na verdade, centros de saúde, hospitais
distritais e hospitais centrais funcionam isoladamente, sem a preocupação
de ser assegurada uma resposta concertada entre si. Tal concertação revela-
se necessária a três níveis geográficos diferentes: a nível das regiões de
saúde, das sub-regiões e das unidades de saúde (estas últimas a criar). Ela
tornaria possível maximizar a oferta dos cuidados de saúde, evitando um
recurso excessivo aos hospitais centrais para efeitos da prestação de
assistência que pode ser assegurada nos hospitais distritais ou nos próprios
centros de saúde e permitindo, desse modo, uma resposta oportuna por
parte de todos os intervenientes do sistema de saúde público. A articulação
passaria pela definição, tanto quanto possível rigorosa, do tipo de cuidados
de saúde que os centros de saúde, hospitais distritais e hospitais centrais
deveriam prestar, obstando-se, deste modo, a que tal definição fique
livremente a cargo de cada serviço hospitalar, como atrás descrito. Faz-se
notar que, como adiante se explicará, o despachos ministeriais n.º 10/86,
23/86, 32/86 e 36/86(72), tentaram esta discriminação. Tais despachos, de
natureza programática, remontam, porém, a 1986, pelo que dificilmente se
manterão actuais. Pareceria, assim, conveniente a sua reavaliação, tendo
em conta a evolução da ciência médica e do sistema de saúde entretanto
verificada.
72
- D.R., II Série, respectivamente, de 5.5.86, 16.7.86, 5.9.86 e 3.11.86.
Da Actividade 747
Processual
____________________
2.3. A concertação entre centros de saúde e hospitais
Esta articulação global dos diferentes níveis de cuidados de saúde
não pode, ainda, prescindir de uma concertação quanto aos procedimentos a
adoptar no relacionamento entre centros de saúde e hospitais. Na verdade,
hospitais e centros de saúde, na medida em que procedem ao
encaminhamento de doentes entre si, encontram-se numa relação de
necessária complementaridade. Contudo, é curioso verificar que são escassos
os contactos entre ambos. Se é certo que são comuns as queixas dos médicos
hospitalares sobre a deficiente referenciação clínica dos doentes prestada
pelos médicos de família e destes quanto à dificuldade de acesso às
consultas hospitalares, não menos certo é que são muito reduzidas as
tentativas de qualquer uma das partes para alterar este estado de coisas. A
articulação a este nível revela-se imprescindível em vários domínios. Por um
lado, na destrinça, tão exaustiva quanto possível, dos actos médicos que,
relativamente a cada especialidade e patologia, constituem cuidados de
saúde primários e diferenciados (por exemplo, quanto ao tratamento dos
doentes diabéticos, definir diferentes graus da patologia e, para cada um
deles, a periodicidade e o tipo de cuidados a prestar pelo médico hospitalar
e pelo médico assistente). De igual modo, é importante o acordo quanto às
informações clínicas a prestar reciprocamente, quer aquando do
encaminhamento do doente para a consulta hospitalar, quer aquando do
reenvio deste para vigilância pelo médico de família, mediante nota de alta
de consulta ou de internamento. Seria, também, conveniente a concertação
quanto à possibilidade de os médicos de família resolverem dúvidas sobre
casos clínicos junto dos médicos hospitalares. Para além disso e em
cumprimento de eventuais medidas adoptadas no âmbito da referida
articulação global entre os diferentes níveis de cuidados de saúde,
importaria ainda concertar procedimentos quanto à realização de consultas
por parte dos médicos hospitalares nos centros de saúde. O estreitar de
relações entre os diversos intervenientes na prestação de cuidados de saúde,
para além das vantagens apontadas, permitiria a melhor compreensão
recíproca dos problemas com que cada um se debate, facilitando, assim, a
obtenção de soluções consensuais.
3. Vias de solução
Chegados a este ponto, importará apontar algumas propostas de
solução.
Foram detectadas, como vimos, três principais "falhas" do sistema: a
falta de avaliação da utilização dos recursos de cada serviço hospitalar, a
falta de articulação global entre os diferentes níveis de cuidados de sáude e
a ausência de concertação quanto aos procedimentos a adoptar no
relacionamento entre centros de saúde e hospitais. Assim, a resolução dos
problemas passará pela adopção de medidas específicas para cada uma das
"falhas" enunciadas.
3.1. Impor-se-ia, em primeiro lugar, a realização de auditorias
técnicas aos serviços hospitalares. Estas auditorias, necessariamente
preparadas com a colaboração de médicos das diferentes especialidades,
748 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
teriam por objectivo:
a) avaliar a capacidade actual de resposta dos serviços;
b) apurar e justificar a diferença entre tal capacidade e a resposta
efectivamente prestada;
c) avaliar a capacidade máxima do serviço e identificar os
procedimentos e/ou investimentos necessários para a atingir, sem
prejuízo da garantia da qualidade da assistência prestada.
As auditorias teriam, deste modo, a dupla virtualidade de
constituírem instrumentos de gestão do hospital e de permitirem o
necessário conhecimento sobre as actuais capacidades do sistema de saúde
por forma a serem tomadas medidas no âmbito da articulação global entre
níveis de cuidados de saúde.
3.2. Nos termos do art. 2º do Decreto-Lei n.º 335/93, de 29.9, a
Administração Regional de Saúde tem por atribuição avaliar os recursos do
sector da saúde e propor a sua afectação, em conformidade com os
objectivos definidos (alínea e)), bem como propor critérios de articulação
entre as instituições e serviços prestadores de cuidados de saúde (alínea d)).
A articulação geográfica entre os cuidados de saúde é, pois, matéria que
cabe, inteiramente, no âmbito das atribuições da Administração Regional de
Saúde do Norte, a qual conta com a colaboração, a nível sub-regional, das
coordenações das sub-regiões de saúde. Este assunto não constitui matéria
nova. Ele é abordado, como foi referido, nos aludidos despachos ministeriais,
os quais definem e caracterizam os hospitais de níveis 1 a 4, identificando as
designadas "valências" básicas, não básicas, intermédias, complementares e
altamente diferenciadas. Para cada tipo de hospital ficou, pois, estabelecido
quais as especialidades que os mesmos devem integrar, bem como o número
de médicos, camas e tipo de equipamento de que devem estar dotados, de
acordo com "ratios" em função da população que viesse a ser abrangida. De
qualquer modo, os referidos despachos, para além da necessária
actualização das suas regras, emitidas, na sua maior parte, há mais de dez
anos, não respondem à questão de saber quais, de entre os diferentes tipos
de cuidados de saúde relativos a cada especialidade (sobretudo nos casos
das "valências" comuns a todos ou a alguns hospitais), devem ser
assegurados por cada um dos tipos de hospitais e para que população. Aliás,
estas questões não foram esquecidas naqueles despachos, que enunciam os
princípios a ter em conta na adopção das medidas concretas de
reestruturação da carta hospitalar, dos quais se destacam:
a) o princípio da hierarquização: integração dos hospitais "numa
rede hierarquizada de serviços prestadores de cuidados, com
ligações funcionais claras e bem definidas entre estabelecimentos
diferentes, que permitam a integração de recursos materiais e
humanos e a utilização em regime de complementaridade"
(sublinhado nosso);
b) o princípio da área de influência: definição da área populacional
a servir pelo hospital, tendo em consideração as suas
necessidades, área que "poderá ser alargada através da
Da Actividade 749
Processual
____________________
complementaridade com outros estabelecimentos".
Importaria, por isso, concretizar tais princípios, adaptando-os às
características próprias de cada região de saúde e, assim, estabelecer um
plano de articulação global dos cuidados de saúde, o qual consistiria no
seguinte:
- distinção dos diferentes tipos de assistência praticados no âmbito
de cada uma das especialidades;
- definição, em cada região, sub-região e unidade de saúde, dos
estabelecimentos que asseguram a prestação dos aludidos tipos de
assistência, podendo implicar, eventualmente, a criação de
consultas de especialidade nos centros de saúde por parte dos
médicos hospitalares.
Este plano deveria ser proposto pela Administração Regional de
Saúde, no exercício das suas atribuições, ouvindo, para o efeito, os hospitais
centrais e distritais, como forma de garantir o envolvimento destes na fase,
posterior, da execução de tal plano.
3.3. Caberá, depois, aos hospitais centrais, distritais e centros de
saúde estabelecerem os protocolos necessários à execução do plano referido
no ponto anterior, execução que será tanto mais eficaz quanto maior o
detalhe desses protocolos e a intervenção dos médicos hospitalares e
médicos de família. Esta fase reveste-se, como resulta evidente, da maior
importância, pois dela dependerá a maior ou menor acessibilidade dos
doentes aos cuidados de saúde primários e hospitalares. Assim, afigura-se
determinante o incentivo e acompanhamento deste processo de concertação
por parte da Administração Regional de Saúde do Norte.
3.4. Em face das considerações expostos nos números antecedentes e
das apreciações críticas formuladas a propósito de cada hospital, propõe-se,
em síntese:
3.4.1. Como medidas de carácter geral:
a) a realização de auditorias técnicas aos serviços hospitalares,
destinadas a avaliar a efectiva capacidade de resposta destes,
com vista à melhor e mais eficaz rentabilização dos recursos
existentes;
b) a definição de um plano de articulação global entre os diferentes
níveis de cuidados de saúde da região Norte - tendo por base as
informações resultantes das aludidas auditorias -, a promover
pela Administração Regional de Saúde do Norte, com a
participação dos estabelecimentos hospitalares;
c) a execução do referido plano mediante a celebração de protocolos
específicos entre os hospitais e os centros de saúde.
3.4.2. Como medidas destinadas à melhoria da organização das
consultas externas nos hospitais visitados:
d) a adopção das medidas necessárias tendentes a garantir a
adequada informatização dos hospitais, com vista, por um lado, a
obviar ao atraso na realização das consultas por dificuldades de
arquivo e de transmissão de informação clínica dentro do hospital
750 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
e, por outro lado, a permitir o devido tratamento da informação,
indispensável a uma gestão eficaz deste sector;
e) que, no âmbito da proposta anterior, sejam nomeadamente
tomadas providências destinadas ao apuramento das faltas dos
doentes às consultas, com vista a detectar valores médios e, desta
forma, evitar o desaproveitamento dos períodos destinados a
consulta;
f) que o procedimento de devolução de pedidos de consulta por
saturação de agenda seja substituído por outro que garanta o
tratamento dos utentes, em condições de igualdade, não fazendo
depender a inscrição de circunstâncias aleatórias, para o que se
deverá ter em consideração as seguintes regras:
f1) registo de todos os pedidos de consulta;
f2) comunicação atempada ao médico de família da data da consulta
ou da impossibilidade de resposta oportuna (bem como, neste
último caso, de que o pedido ficará registado);
f3) marcação das consultas por ordem de chegada dos pedidos, sem
prejuízo de excepções resultantes da prioridade da patologia;
f4) revisões das listas de espera, quer no momento anterior à
marcação, quer quando a extensão da lista o justifique;
g) que, sempre que não haja uma resposta imediata do serviço, seja
assegurada a análise atempada dos pedidos de consulta por
parte de um médico do serviço, com vista à ordenação dos
pedidos em função da prioridade de atendimento da patologia.
31.01.97
a) Os Assessores,
Teresa Bessa
Nuno Simões
Da Actividade 751
Processual
____________________
Anexo A-1
O presente documento constitui uma síntese dos dados mais
relevantes relativos a cada um dos serviços do Hospital de S. João objecto da
nossa visita.
Pretendeu-se identificar e/ou quantificar:
- o número de pedidos de consulta recebidos no Hospital, o número
daqueles que foram devolvidos e o dos que não apresentavam
qualquer referência (ou seja, aqueles pedidos em que não estava
anotada a indicação de marcação ou de devolução, podendo vir a
recair sobre eles uma ou outra das hipóteses);
- o tempo médio de espera, quer na perspectiva do tratamento do
pedido para marcação ou devolução, quer na óptica da espera
efectiva do doente pela realização da consulta (período que
medeia entre a recepção do pedido no Hospital e a data para a
qual foi marcada a consulta);
- a densidade de consultas realizadas dentro do período previsto (o
período de referência exemplificativamente escolhido foi o de
Novembro e Dezembro de 1996), pretendendo-se aferir o número
de consultas previstas para tal período com o número daquelas
efectivamente realizadas;
- data da última marcação para 1997;
- regras de devolução de pedidos e de marcação de consulta.
O Hospital de S.João não procede à recolha e tratamento
sistematizado e informatizado deste tipo de elementos. A indisponibilidade
deste tipo de dados é, aliás, bem evidente na carta que o Director do Centro
de Ambulatório do HSJ remeteu ao Director do Serviço de
Otorrinolaringologia a propósito de um pedido de informação que este lhe
formulara, documentos que constituem o anexo 15 do relatório. Em face da
inexistência de tal tipo de informação - que se revela de grande utilidade,
nomeadamente, para a percepção da real dimensão do problema em
análise - vimo-nos na contingência de proceder directamente ao apuramento
dos dados através da análise dos dossiers de protocolo, agendas e outros
documentos a que tivemos acesso junto do serviço central de consultas. Faz-
se notar que um grande número de registos é realizado manualmente pelo
serviço central de consultas, aliás, refira-se, sem muito rigor (talvez porque,
posteriormente, tal informação acaba por não ser alvo de qualquer
tratamento ou estudo), pelo que a fiabilidade dos dados registados ou
arquivados é questionável. Posto isto, passamos a apresentar seguidamente
os dados relativos a cada um dos onze serviços visitados, tendo-os ordenado
ordem alfabética, a fim de facilitar a leitura do documento.
I. Serviço de Cardiologia
1. N.º total de pedidos de consulta: 1303
752 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
1.1. Pedidos recusados/devolvidos: 218
1.2. Pedidos sem referência: 207
2. Tempo médio de espera:
2.1. Tratamento dos pedidos (marcação ou devolução): cerca de um
mês.
2.2. Realização da consulta (período que medeia entre a recepção do
pedido no Hospital e a data para a qual foi marcada a consulta): 1 a 3
meses, sendo frequente tempos de espera de 1 a 2 meses.
3. Densidade de consultas dentro do período previsto (Novembro e
Dezembro de 1996): a marcação é feita no próprio Serviço, não tendo sido
possível a verificação da densidade das consultas, o que atendendo aos
reduzidos tempos de espera não se considera essencial.
4. Data da última marcação para 1997: Janeiro.
5. Regras de devolução de pedidos e de marcação de consultas:
Os pedidos de consulta, qualquer que seja a forma por que são
formulados, são todos objecto de análise pelo Serviço de Cardiologia, onde
são definidos quais os pedidos a devolver, de acordo com a patologia
indicada e possibilidade de acompanhamento em hospital local, bem como
os de marcação prioritária. A marcação dos pedidos aceites não é feita, em
regra, por tempo superior a três meses, pelo que nunca se procedeu a recusa
de pedidos por motivo de saturação de agenda.
II - Serviço de Cirurgia Vascular
1. N.º total de pedidos de consulta: 1080
1.1. Pedidos recusados/devolvidos: 194
1.2. Pedidos sem referência: 568 (cfr. ponto 5).
2. Tempo médio de espera:
2.1. Tratamento dos pedidos (marcação ou devolução): os pedidos
recebidos de Janeiro a Abril foram objecto de tratamento em Abril e os
subsequentes em Dezembro.
2.2. Realização da consulta (período que medeia entre a recepção do
pedido no Hospital e a data para a qual foi marcada a consulta): 4 a 8 meses
(cfr. ponto 5).
3. Densidade de consultas dentro do período previsto (Novembro e
Dezembro de 1996): está prevista a realização de 35 consultas por semana
(acrescidas de 4 consultas de carótidas); no mês de Novembro o número de
consultas marcadas correspondeu, aproximadamente, ao número previsto, o
que já não sucedeu no mês de Dezembro, em que as marcações foram em
número inferior.
4. Data da última marcação para 1997: à data da nossa visita, ainda
não haviam sido efectuadas marcações para 1997 (cfr. ponto 5, último
parágrafo).
5. Regras de devolução de pedidos e de marcação de consultas:
Até 1996, os pedidos de marcação de consulta, recebidos em mão ou
pelo correio, eram entregues no Serviço de Cirurgia Vascular, onde era feita
Da Actividade 753
Processual
____________________
a respectiva análise e posterior encaminhamento para a Central de
Consultas com indicação de marcação ou devolução.
A partir de 1996 foi adoptado no Hospital o procedimento de
marcação de consultas por telefax. Durante um período inicial que a
responsável pela Central de Consultas não soube identificar, a marcação
destas consultas e a devolução dos pedidos assim formulados foram
realizadas pela Central de Consultas, sem prévia análise pelo Serviço. Os
restantes pedidos continuaram a ser objecto de tratamento prévio por parte
do responsável pelas consultas do Serviço. Segundo nos foi referido pela
responsável da Central de Consultas, a dado passo e atendendo à
possibilidade de serem formulados por telefax pedidos de consulta urgentes,
esta resolveu remeter também os pedidos formulados por esta via ao
responsável do Serviço para análise prévia. Até ao final de 1996, a
metodologia adoptada para a marcação de consultas consistia no
preenchimento das agendas até Dezembro de cada ano, sendo devolvidos
todos os restantes pedidos. Quanto ao ano de 1996, a análise que
efectuámos aos registos existentes na Central de Consultas permitiu apurar o
seguinte: a agenda de consultas foi totalmente preenchida com marcações
feitas até Abril e Maio; todos os pedidos recebidos por telefax entre Março e
Agosto foram devolvidos; os restantes pedidos formulados entre Maio e
Dezembro apenas foram remetidos pelo Serviço de Cirurgia Vascular à
Central de Consultas na semana em que efectuámos a visita ao Hospital, não
tendo ainda, nessa altura, sido registado nem os pedidos a devolver nem as
consultas a marcar (daí o elevado número de pedidos sem referência
indicado no ponto 1.2.).
III. Serviço de Endocrinologia
1. N.º total de pedidos de consulta: só foram registados os pedidos
formulados desde Junho até Dezembro, que somam 292; de salientar que,
nos anos de 1995 e 1996, a marcação de primeiras consultas esteve
suspensa, pelo que não eram aceites quaisquer pedidos formulados
pessoalmente nos serviços de atendimento ao público da Central de
Consultas, não sendo, consequentemente, feito o respectivo registo.
1.1. Pedidos recusados/devolvidos: 147
1.2. Pedidos sem referência: 33
2. Tempo médio de espera: resposta prejudicada pelo referido nos
pontos 1 e 5.
3. Densidade de consultas dentro do período previsto: resposta
prejudicada pelo referido nos pontos 1 e 5.
4. Data da última marcação para 1997: 21.3.97
5. Regras de devolução de pedidos e de marcação de consultas:
Nos anos de 1995 e 1996, esteve suspensa a marcação de primeiras
consultas (com excepção dos casos urgentes), embora todos os pedidos
tivessem sido objecto de análise prévia pelo Serviço. De salientar que alguns
destes pedidos a que não foi dada resposta datavam de 1993.
754 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Recentemente, os doentes a que estes pedidos diziam respeito foram
questionados sobre o interesse na realização da consulta. Na sequência da
recepção das respostas e de novos pedidos entretanto formulados, já foram
marcadas consultas até 21 de Março de 1997.
IV - Serviço de Estomatologia
1. Número total de pedidos de consulta: 1201
1.1. Pedidos recusados/devolvidos: 452
1.2. Pedidos sem referência: 32
2. Tempo médio de espera:
2.1. Tratamento dos pedidos (marcação ou devolução): um mês ou
menos.
2.2. Realização da consulta (período que medeia entre a recepção do
pedido no Hospital e a data para a qual foi marcada a consulta): um a
quatro meses, sendo frequente tempos de espera de um mês e dois meses.
3. Densidade de consultas dentro do período previsto (Novembro e
Dezembro de 1996): a marcação é feita no próprio Serviço, não tendo sido
possível a verificação da densidade das consultas, o que atendendo aos
reduzidos tempos de espera não se considera essencial.
4. Data da última marcação para 1997: Março (segundo informação
prestada pelo Serviço de Estomatologia aquando da nossa visita).
5. Regras de devolução de pedidos e de marcação de consultas:
Os pedidos de consulta, qualquer que seja a forma por que são
formulados, são todos objecto de análise pela Directora do Serviço de
Estomatologia, a qual define quais os pedidos a devolver, de acordo com a
patologia indicada, bem como os de marcação prioritária. Os pedidos de
consulta relativos a patologias não diferenciadas (cuidados primários de
estomatologia médica) são normalmente rejeitados. Contudo, de três em três
meses são aceites marcações deste tipo de casos. A marcação dos pedidos
aceites não é feita, em regra, por tempo superior a três meses, pelo que
nunca se procedeu a recusa de pedidos por motivo de saturação de agenda.
V. Serviço de Neurologia
1. N.º total de pedidos de consulta: 1391, dos quais 230 dizem
respeito a neurologia pediátrica.
1.1. Pedidos recusados/devolvidos: 421, dos quais 20 de neurologia
pediátrica.
1.2. Pedidos sem referência: 189, dos quais 41 de neurologia
pediátrica.
2. Tempo médio de espera:
2.1. Tratamento dos pedidos (marcação ou devolução): entre 1 e 2
meses; no caso de neurologia de adultos, verificou-se que os pedidos
recebidos entre Fevereiro e Julho só foram tratados em Agosto.
2.2. Realização da consulta (período que medeia entre a recepção do
Da Actividade 755
Processual
____________________
pedido no Hospital e a data para a qual foi marcada a consulta): 6 a
8 meses, verificando-se tempos de espera de 2 a 3 meses no que
respeita aos pedidos formulados no fim do ano; no caso da
neurologia pediátrica, 1 a 4 meses.
3. Densidade de consultas dentro do período previsto (Novembro e
Dezembro de 1996): as consultas de neurologia de adultos realizadas nos
dois meses considerados foram, em cada período, inferiores em cerca de
metade às previstas no início do ano (22 por semana).
4. Data da última marcação para 1997: 21 de Março.
5. Regras de devolução de pedidos e de marcação de consultas:
Os pedidos de consulta, qualquer que seja a forma por que são
formulados, são todos objecto de análise pelo Serviço de Neurologia, onde
são definidos quais os pedidos a devolver, quer por deficiente descrição da
patologia, quer por saturação de agenda, bem como os de marcação
prioritária. Até ao final de 1996, a metodologia adoptada para a marcação
de consultas consistia no preenchimento das agendas até Dezembro de cada
ano, sendo devolvidos todos os restantes pedidos. A marcação para o início
de cada ano ocorria, normalmente, nos dois últimos meses do ano anterior
(no ano de 1996, a agenda ficou totalmente preenchida com marcações
feitas em Agosto, pelo que os restantes pedidos foram devolvidos, salvo os
recebidos no final do ano, que deram lugar a marcações para Janeiro a
Março de 1997). Recentemente, o Director de Ambulatório definiu em três
meses o período máximo de marcação de consultas, para além do qual são
devolvidos todos os pedidos, regra que será aplicada às consultas desta
especialidade no corrente ano.
VI. Serviço de Oftalmologia
1. Número total de pedidos de consulta: 1822, dos quais 194 dizem
respeito a oftalmologia pediátrica.
1.1. Pedidos recusados/devolvidos: 614, dos quais 121 são de
oftalmologia pediátrica.
1.2. Pedidos sem referência: 489, dos quais 38 são de oftalmologia
pediátrica.
2. Tempo médio de espera:
2.1. Tratamento dos pedidos (marcação ou devolução): entre 1 a 4
meses; no caso de oftalmologia pediátrica verificou-se que os pedidos
recebidos entre Janeiro e Julho só foram tratados em 12/7.
2.2. Realização da consulta (período que medeia entre a recepção do
pedido no Hospital e a data para a qual foi marcada a consulta):
- Oftalmologia/adultos: período de espera que medeia entre 4 a 8
meses (devolvidos os pedidos recebidos a partir de Abril de 1996,
com excepção dos recebidos no final do ano, que deram lugar a
marcações para os primeiros meses de 1997).
- Oftalmologia pediátrica: período de espera que medeia entre 4 a 8
meses (devolvidos todos os pedidos recebidos entre Janeiro e
756 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Junho de 1996, por saturação da agenda deste ano).
3. Densidade de consultas dentro do período previsto (Novembro e
Dezembro de 1996): o número de consultas marcadas correspondia ao
número previsto (15), excedendo-o nalguns casos em uma ou duas consultas.
4. Data da última marcação para 1997: 16 de Abril.
5. Regras de devolução de pedidos e de marcação de consultas:
Até 1996, os pedidos de marcação de consulta, recebidos em mão ou
pelo correio, eram entregues no Serviço de Oftalmologia onde se procedia à
respectiva análise e posterior encaminhamento para a Central de Consultas
com indicação de marcação ou devolução. A partir do ano de 1996, foi
adoptado no Hospital o procedimento de marcação de consultas por telefax.
A marcação destas consultas e a devolução dos pedidos assim formulados
são realizadas pela Central de Consultas, sem prévia análise pelo Serviço de
Oftalmologia. Os restantes pedidos, bem como todos os relativos a
oftalmologia pediátrica, continuaram a ser objecto de tratamento prévio por
parte do responsável pelas consultas do Serviço. Segundo nos foi referido
pela responsável da Central de Consultas, em 1997 o tratamento dos pedidos
será uniformizado, no sentido de serem todos submetidos a análise prévia
do responsável do Serviço. Até ao final de 1996, a metodologia adoptada
para a marcação de consultas consistia no preenchimento das agendas até
Dezembro de cada ano, sendo devolvidos todos os restantes pedidos. A
marcação para o início de cada ano ocorria, normalmente, nos dois últimos
meses do ano anterior. Recentemente, o Director de Ambulatório definiu em
três meses o período máximo de marcação de consultas, para além do qual
são devolvidos todos os pedidos, regra que será aplicada às consultas desta
especialidade. Para além da devolução por saturação de agenda, procede-se
também à recusa de pedidos de consulta de zonas geográficas mais
distantes como Bragança e Aveiro que digam respeito a patologias que
podem ser tratadas nos hospitais locais.
VII. Serviço de Ortopedia
1. Número total de pedidos de consulta: 1296
1.1. Pedidos recusados/devolvidos: 330
1.2. Pedidos sem referência: 294
2. Tempo médio de espera:
2.1. Tratamento dos pedidos (marcação ou devolução): cerca de um
mês ou menos.
2.2. Realização da consulta (período que medeia entre a recepção do
pedido no Hospital e a data para a qual foi marcada a consulta):
entre 2 a 4 meses, sendo de 4 a 6 meses o período de espera no caso
de consultas cuja marcação é feita antes de iniciado o período de
férias (meses de Julho a Setembro).
3. Densidade de consultas dentro do período previsto (Novembro e
Dezembro de 1996): nos dois meses considerados, verificou-se que em cerca
de nove períodos de consultas, o número de consultas marcadas era inferior
Da Actividade 757
Processual
____________________
ao previsto (desconhecem-se os motivos).
4. Data da última marcação para 1997: cfr. ponto 5
5. Regras de devolução de pedidos e de marcação de consultas:
Até 1996, os pedidos de marcação de consulta, recebidos em mão ou
pelo correio, eram entregues no Serviço de Ortopedia onde era feita
a respectiva análise e posterior encaminhamento para a Central de
Consultas com indicação de marcação ou devolução.
A partir de 1996 foi adoptado no Hospital o procedimento de
marcação de consultas por telefax. Nos primeiros meses em que foram
recebidos pedidos por esta via, a marcação das respectivas consultas e as
devoluções foram realizadas pela Central de Consultas, sem prévia análise
pelo Serviço de Ortopedia. Contudo esse procedimento foi alterado,
passando todos os pedidos a ser objecto de tratamento prévio por parte do
responsável pelas consultas do serviço. Até ao final de 1996, a metodologia
adoptada para a marcação de consultas consistia no preenchimento das
agendas até Dezembro de cada ano, devendo ser devolvidos todos os
restantes pedidos. Contudo, uma vez que nunca se chegou a verificar o
preenchimento total dos períodos de consulta de cada ano, não foram
efectuadas devoluções por esse motivo. As recusas de pedidos de consulta
ficaram a dever-se à falta de exames auxiliares de diagnóstico ou à
circunstância de se tratar de doentes residentes fora da cidade do Porto e
com possibilidade de assistência nos hospitais locais. À data da nossa visita,
a Central de Consultas aguardava instruções quanto ao procedimento a
adoptar na marcação de consultas para o próximo ano, pelo que ainda não
se encontravam marcadas consultas para 1997 (salvo eventuais situações
prioritárias ou pedidos de parecer formulados por outros serviços do
Hospital).
VIII. Serviço de Otorrinolaringologia (ORL)
1. N.º total de pedidos de consulta: só foram registados os pedidos
formulados desde Junho até Dezembro, que somam 231; de salientar ainda
que, desde há dois anos, a marcação de primeiras consultas se encontrava
suspensa, pelo que não eram aceites quaisquer pedidos formulados junto
dos serviços de atendimento ao público da Central de Consultas, não sendo,
consequentemente, feito o respectivo registo.
1.1. Pedidos recusados/devolvidos: 34
1.2. Pedidos sem referência: 197
2. Tempo médio de espera: resposta prejudicada pelo referido nos
pontos 1 e 5.
3. Densidade de consultas dentro do período previsto (Novembro e
Dezembro de 1996): resposta prejudicada pelo referido nos pontos 1 e 5.
4. Data da última marcação para 1997: fim de Março.
5. Regras de devolução de pedidos e de marcação de consultas:
Desde há dois anos que se encontrava suspensa a marcação de
primeiras consultas, pelo que os pedidos eram todos devolvidos pela
758 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Central de Consultas, sem prévia análise pelo Serviço de ORL.
Recentemente, foi deliberado aceitar a marcação de primeiras
consultas para 1997. Para o efeito, foram retidos os pedidos recebidos nos
meses de Outubro a Dezembro de 1996 e remetidos ao Serviço de ORL. A
marcação destas consultas, efectuadas pelo próprio Serviço, permitiu
preencher o período de primeiras consultas de Janeiro a Março de 1997.
Segundo informações transmitidas pela Central de Consultas, este período
será de 4 consultas por dia, sendo 2 destinadas a pedidos de parecer
relativos a doentes em observação noutros serviços do Hospital. À data da
visita ainda não era conhecido pela Central de Consultas o procedimento a
seguir quanto ao tratamento a conferir aos novos pedidos de primeiras
consultas.
IX. Serviço de Psiquiatria
1. N.º total de pedidos de consulta: 772
1.1. Pedidos recusados/devolvidos: 105
1.2. Pedidos sem referência: 91
2. Tempo médio de espera:
2.1. Tratamento dos pedidos (marcação ou devolução): um mês ou
menos.
2.2. Realização da consulta (período que medeia entre a recepção do
pedido no Hospital e a data para a qual foi marcada a consulta): 1 a
2 meses.
3. Densidade de consultas dentro do período previsto: a marcação é
feita no próprio Serviço, não tendo sido possível a verificação da densidade
das consultas, o que atendendo aos reduzidos tempos de espera não se
considera essencial.
4. Data da última marcação para 1997: Janeiro.
5. Regras de devolução de pedidos e de marcação de consultas:
Os pedidos de consulta, qualquer que seja a forma por que são
formulados, são todos objecto de análise pelo Serviço de Psiquiatria,
onde são definidos quais os pedidos a devolver e a marcar.
De acordo com o Despacho do Ministro da Saúde n.º 5/87, de
11/06/87 (D.R., II Série, de 3/7/87), que procedeu à definição das áreas
geográficas de prestação da assistência psiquiátrica a efectuar pelos
hospitais e centros de saúde mental do país, o Serviço de Psiquiatria do HSJ
tem a seu cargo os doentes provenientes de todas as freguesias do concelho
da Maia, da freguesia de Paranhos do concelho do Porto e das freguesias de
Leça do Balio e S. Mamede de Infesta do concelho de Matosinhos,
procedendo normalmente à devolução dos pedidos de consulta de doentes
fora da sua área de intervenção (sem prejuízo de um número significativo de
doentes residentes fora da área definida na Portaria que foram observados
no Hospital, tendo em consideração o tipo de patologia). A marcação dos
pedidos aceites não é feita, em regra, por tempo superior a um mês, pelo
que nunca se procedeu a recusa de pedidos por motivo de saturação de
Da Actividade 759
Processual
____________________
agenda.
X. Serviço de Reumatologia
1. Número total de pedidos de consulta: 357 (de acordo com
informações prestadas pela responsável pela Central de Consultas, atentos
os enormes atrasos que se verificavam na realização desta consulta, durante
um período cuja extensão não soube precisar, não foram aceites quaisquer
pedidos nos serviços de atendimento ao público da Central de Consultas, não
sendo, consequentemente, feito o respectivo registo).
1.1. Pedidos recusados/devolvidos: 39
1.2. Pedidos sem referência: 168
2. Tempo médio de espera: resposta prejudicada pelo referido nos
pontos 1 e 5.
3. Densidade de consultas dentro do período previsto (Novembro e
Dezembro de 1996): resposta prejudicada pelo referido nos pontos 1 e 5.
4. Data da última marcação para 1997: Junho de 1997.
5. Regras de devolução de pedidos e de marcação de consultas:
Desde há três anos que se verificavam enormes atrasos na
realização de primeiras consultas, sendo apenas marcadas as consultas
relativas aos casos prioritários (cfr. fls. 134 do 2º volume destes autos) e de
crianças e adolescentes, embora todos os pedidos tivessem sido objecto de
análise prévia pelo serviço. Entre Julho e Setembro de 1996, os doentes em
espera foram questionados sobre o interesse na realização da consulta. Na
sequência da recepção das respostas, já foram marcadas consultas até Junho
de 1997, marcações essas que não esgotam os casos de doentes que mantêm
interesse na realização da consulta. Verificámos que na marcação de
consultas não é respeitada rigorosamente a ordem de chegada dos pedidos.
XI. Serviço de Urologia
1. Número total de pedidos de consulta: 924
1.1. Pedidos recusados/devolvidos: 330
1.2. Pedidos sem referência: 254
2. Tempo médio de espera:
2.1. Tratamento dos pedidos (marcação ou devolução): cerca de 1
mês, na maior parte dos casos.
2.2. Realização da consulta (período que medeia entre a recepção do
pedido no Hospital e a data para a qual foi marcada a consulta): 3/4
meses.
3. Densidade de consultas dentro do período previsto (Novembro e
Dezembro de 1996): a média semanal de consultas marcadas correspondia
ao previsto (10).
4. Data da última marcação para 1997: uma vez que, à data da
visita, a Central de Consultas desconhecia qual o período máximo de
marcação de consultas a adoptar em 1997, ainda não tinham sido marcadas
760 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
quaisquer consultas para esse ano (salvo eventuais situações prioritárias ou
pedidos de parecer formulados por outros serviços do Hospital).
5. Regras de devolução de pedidos e de marcação de consultas:
Até 1996, os pedidos de marcação de consulta, recebidos em mão ou
pelo correio, eram entregues no Serviço de Urologia, onde se procedia à
respectiva análise e posterior encaminhamento para a Central de Consultas
com indicação de marcação ou devolução. A partir de 1996, foi adoptado no
Hospital o procedimento de marcação de consultas por telefax. A marcação
destas consultas e a devolução dos pedidos assim formulados são realizadas
pela Central de Consultas, sem prévia análise pelo Serviço de Urologia. Os
restantes pedidos continuaram a ser objecto de tratamento prévio por parte
do responsável pelas consultas do Serviço. Até ao final de 1996, a
metodologia adoptada para a marcação de consultas consistia no
preenchimento das agendas até Dezembro de cada ano, sendo devolvidos
todos os restantes pedidos. A marcação para o início de cada ano ocorria,
normalmente, nos dois últimos meses do ano anterior. À data da visita, a
Central de Consultas desconhecia qual o período máximo de marcação de
consultas a adoptar em 1997. No que respeita às consultas de andrologia, a
marcação de primeiras consultas encontrava-se suspensa desde há cerca de
dois anos, sem que os pedidos tivessem chegado a ser devolvidos. Em
meados do ano em curso, os doentes a que estes pedidos diziam respeito
foram questionados sobre o interesse na realização da consulta, tendo sido,
consequentemente, marcadas todas as consultas pretendidas. De salientar,
porém, que o número de respostas foi reduzido.
2.4.
Assuntos
de
organização
administrativa
e
função pública
2.4.1. Recomendações
Ao
Exm.º Senhor
Director Regional de Educação do Algarve
R-3056/96
Rec. n.º 6/A/97
1997.01.21
1. Um, professor efectivo de educação física na Escola
Secundária de Loulé apresentou queixa nesta Provedoria de Justiça,
alegando não lhe ter sido justificado, pelo Director daquela Escola e
por V.ª Ex.ª, o atraso a uma vigilância de exames, marcada para as
11 horas, do dia 6 de Julho de 1996, apesar de ter comparecido no
Secretariado de Exames às 11 horas e 6 minutos (1 minuto depois da
tolerância), devido a obras inesperadas na estrada, e de não se
haver verificado qualquer prejuízo para os examinandos, nenhum
dos quais compareceu ate à chegada do reclamante. Este acrescentou
ter rejeitado a solução avançada pelo Director da referida Escola, no
sentido de a falta em causa poder ser justificada por atestado
medico, atendendo a que situações como a descrita devem ser
resolvidas "com bom senso e acima de tudo com verdade".
2. Ouvido a propósito e designadamente sobre a
desproporcionalidade da decisão de considerar uma falta
injustificada face à alegada ausência de prejuízos para os alunos e à
efectiva prestação de serviço pelo queixoso, ate a hora prevista para
o final do exame, sem a correspondente remuneração (cf.. ofício n.º
13723, de 27 de Agosto de 1996 desta Provedoria de Justiça), V.ª Ex.ª
veio responder (cf. ofícios 6636 gd/AJ, de 18.09.96 e 7428, de
14.10.96), resumidamente, nos seguintes termos:
a) o queixoso estava convocado para prestação de serviço de
exames, para o dia 6/07/96, pelas 11 horas, na Escola Secundária de
Loulé, onde exercia funções;
b) apresentou-se no Secretariado de Exames, pelas 11 horas e
6 minutos;
764 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
c) foi-lhe recusado assinar a folha de presenças por ter
chegado atrasado;
d) manteve-se na Escola ate à hora em que terminaria o
exame;
e) o princípio da leqalidade estabelecido no artigo 3.º do
Código do Procedimento Administrativo determinou a aplicação do
n.º 3 do artigo 96.º do E.C.D. e, por conseguinte, a injustificação da
falta do queixoso;
f) tal procedimento não ofende o princípio da
proporcionalidade, em virtude de consistir na "aplicação de uma
norma" e não de uma sanção disciplinar;
g) não se verificou a violação, pela Administração, de direito
subjectivo e interesse legalmente protegido do queixoso, sendo certo
que, no caso em apreço, o órgão de gestão da escola, não detém
"qualquer poder discricionário", mas vinculado.
3. A situação relatada e reveladora de uma decisão
administrativa (de considerar falta injustificada o atraso do
queixoso) excessivamente rigorosa e, por isso, aplicada à margem
do princípio de proporcionalidade consagrado pela Constituição da
República (artigos 18.º, n.º 2, 19.º, n.º 4 e 266.º, n.º 2) e pelo Código
do Procedimento Administrativo (artigo 5.º, n.º 2).
4. Convirá, porem, antes de se caracterizar o excesso que tal
decisão encerra, salientar que a proporcionalidade e uma das
vertentes da justiça, entendida esta, em termos do Direito positivo,
como pauta de valores supremos da ordem constitucional encimada-
pelos direitos fundamentais e baseada na dignidade da pessoa
humana (artigos 1.º, 2.º e 9.º da Constituição). A justiça exige quer o
respeito da pauta de valores constitucional e legalmente assumidos
(proporcionalidade em sentido global), quer o ajustamento entre a
actuação pública e o fim ou interesse público concreto a prosseguir
(proporcionalidade em sentido concreto). No que ao caso interessa,
poder-se-á dizer que existe proporcionalidade, em sentido concreto,
quando o acto administrativo for, cumulativamente, necessário,
adequado e ajustado nos meios ao interesse público concreto a
prosseguir.
5. E será, por outro lado, de ter presente que o cerne da
questão se não situa na ilegalização da conduta assumida por V.ª
Exa, por virtude de colisão desta com direitos ou interesses
legalmente protegidos do queixoso, mas, precisamente, no modo
como foi aplicada, no caso em apreço, a alínea a) do n.º 1 do artigo
95.º do E.C.D.. Aliás, nunca foi questionado o aspecto da legalidade
Da Actividade 765
Processual
____________________
da decisão, mas apenas o princípio da proporcionalidade face ao
extremo rigor de que se revestiu a decisão de V.ª Ex.ª de não
considerar justificada a falta, ou mesmo, de admitir a existência de
uma falta, no caso sob apreciação.
6. Na realidade, tendo-se o queixoso atrasado 1 minuto, em
relação à tolerância de 5 minutos concedida para o serviço de que
fora incumbido, não se poderia falar de uma ausência do mesmo, na
verdadeira acepção deste conceito, susceptível de determinar uma
falta ao serviço (artigo 94.º, n.º 1, do E.C.D.). Tal atraso foi,
outrossim, reconhecido expressamente por V. Ex.ª, o que só pode
equivaler ao efectivo comparecimento do queixoso ao serviço de
fiscalização de exames, sem que, por conseguinte, tenham ficado
comprometidas a disponibilidade efectiva do docente e a utilidade
do serviço a prestar. Daí que se mostre, pelo menos, contraditória a
decisão de recusar ao queixoso a assinatura da folha de presenças.
7. Assim e no âmbito dos deveres de assiduidade e
pontualidade (cfr. artigo 7.º, n.º 1, do Dec-Lei n.º 187/88, de 27 de
Maio), nenhum obstáculo existia e existe para V. Exa relevar o atraso
do queixoso, sabido que aquele preceito confere aos superiores
hierárquicos um inegável poder discricionário na apreciação das
diversas situações que surgem neste domínio, as quais não têm, por
isso, que conduzir, inevitavelmente à marcação de faltas.
8. Passando a apreciar a decisão de V. Exa de não considerar
justificado o atraso do queixoso à vigilância de exames para a qual
foi designado e a consequente marcação de falta, ter-se-á de convir
que a mesma se mostra, simultaneamente, falha dos três atributos
(necessidade, adequação e ajustamento dos meios ao fim)
caracterizadores do princípio da proporcionalidade.
9. Com efeito, aquela decisão carecia de necessidade,
considerando que sem ela a prossecução do interesse (público) de
garantir a vigilância dos exames pelos docentes escalados para o
efeito, no dia 6 de Julho de 1996, às 11 horas, não ficava
comprometido. E isto porque, para além de se ter registado apenas
um atraso (em relação à tolerância concedida para a comparência
dos docentes) e não uma ausência do queixoso, acabaram por faltar
ao exame todos os examinados. E também porque o queixoso não
chegou a ser substituído por outro docente, situação que de alguma
maneira poderia apontar para a indispensabilidade de decisão de
considerar como faltosa a conduta do ora queixoso.
10. Está também desprovida da adequação porque não
contribui para assegurar esse mesmo interesse de vigilância dos
766 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
exames. No caso descrito, a decisão de não justificar o atraso do
queixoso ou de o considerar incurso em falta injustificada em nada
afectou a prossecução desse interesse. O queixoso compareceu com
atraso, é certo. Mas este atraso não chegou a suscitar, sequer, a
necessidade de substituição.
11. O que apenas se compreende pelo facto de os
examinandos apenas serem chamados para a sala às 11 horas e 15
minutos. Para mais, faltaram ao exame todos os alunos que ao
mesmo se tinham candidatado. O que só pode significar que desse
atraso do queixoso não resultou qualquer prejuízo para os
examinandos e para a Escola à qual competia assegurar a presença
efectiva dos docentes encarregados da vigilância desses exames.
12. A decisão em causa está, ainda, desajustada aos fins a
prosseguir, tendo em conta, face ao que já foi exposto, que é, de
todo, excessiva; E que, não tendo sido posta em causa a efectiva
vigilância dos exames, pelo atraso do queixoso, aquela decisão
patenteia um desproporcionado rigor. A situação concreta requeria,
pelos seus contornos, um tratamento mais ajustado à realidade dos
factos; Tanto mais que, no plano dos deveres de assiduidade e
pontualidade a lei (artigo 7.º do Dec-Lei n.º 187/88, de 27 de Maio)
confere aos superiores hierárquicos um poder discricionário de
apreciação das diferentes situações com as quais se confrontam
diariamente.
13. O queixoso manteve-se disponível até ao termo do
período do exame,. apesar de ter sido impedido de assinar a folha
de presenças. Tal disponibilidade que decorreu do facto de não ter
aceite o extremo rigor da decisão de o considerar faltoso e a
sugestão de procurar obter a justificação de falta por falsos motivos
de saúde, é reveladora de uma conduta alierçada na boa fé e na
honestidade de um funcionário nas suas relações com os superiores
hierárquicos, a qual não pode, por isso, deixar de ser devidamente
ponderada. A disponibilidade durante todo o tempo de vigilância
dos exames para o qual fora designado justifica que ao queixoso
seja abonada a correspondente remuneração. Recusá-la equivaleria
a um insustentável locupletamento à custa alheia por parte da
Administração, de acordo com o que dispõem os artigos 334.º e 473.º
do Código Civil.
14. Nestes termos,
Recomendo
A V. Exa, à luz dos princípios da proporcionalidade, da boa fé e do
Da Actividade 767
Processual
____________________
não locupletamento à custa alheia, a reapreciação do caso, por
forma a ser aceite a justificação do atraso do queixoso à vigilância
de exames, no dia 6 de Julho de 1996, e a ser-lhe reconhecido o
direito à correspondente remuneração.
Recomendação não acatada
768 Relatório à
Assembleia da República 1997
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Ao
Exm.º Senhor
Secretário-Geral do Ministério de Educação
R-1609/96
Rec. n.º 7/A/97
1997.01.21
1. A Sra..., apresentou queixa nesta Provedoria de Justiça,
alegando que exerce, efectivamente, funções de educadora de
infância, desde 12 de Julho de 1991, no Centro de Educação e
Protecção à Infância (CEPI) de Oeiras, mas que continua a ser
remunerada como auxiliar de educadora de infância e que vem
aguardando, há alguns anos, a abertura de concurso de ingresso na
carreira, como o argumento de que o mesmo depende da aprovação
do quadro de pessoal do Ministério de Educação.
2. Ouvida, através do ofício 9465, de 5 de Junho de 1996,
sobre os termos em que vem sendo remunerada a queixosa,
atendendo ao reconhecimento expresso por parte dessa Secretaria-
Geral (ponto 7 do ofício 8905, de 7 de Julho de 1994) e pela Direcção
Regional de Educação de Lisboa (Declaração de 2 de Fevereiro de
1994), de que a mesma funcionária vem desempenhando, desde 12
de Julho de 1991, funções de educadora de infância e não de
auxiliar de educadora de infância, e acerca da data provável da
aprovação do quadro do pessoal desse Ministério da qual depende a
abertura do concurso para educadora de infância, veio essa
Secretaria-Geral informar, a coberto do ofício 10902, de 24 de Julho
de 1996, o seguinte:
a) a queixosa é "detentora de categoria de auxiliar de
educação e encontra-se a exercer as funções de educadora de
infância, desde 1991, em virtude de haver concluído curso superior
adequado";
b) "aufere, contudo, a remuneração correspondente a sua
categoria, dado que o ingresso na carreira de educador de infância
se opera por concurso de recrutamento e selecção normal e
obrigatório";
c) está em fase de aprovação uma portaria que visa o
alargamento do quadro do pessoal do Ministério e que permitirá a
abertura de concurso e a integração da queixosa, que se encontra
requisitada ao Quadro de Efectivos Interdepartamentais há mais de
um ano.
Da Actividade 769
Processual
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3. Respondendo ao pedido de esclarecimento formulado por
este Órgão de Estado a respeito da viabilidade de ser corrigido o
processo de regularização da queixosa, face às alterações
introduzidas aos artigos 37º e 38º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 8 de
Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 407/91, de 17 de Outubro, essa
Secretaria-Geral informou, a coberto do ofício n.º 12745, de 5 de
Setembro de 1996, que "não vê qualquer impedimento em atribuir à
... funcionária funções inerentes à categoria de Auxiliar de Educação
e se tem acedido a que desempenhe outras funções para além
daquelas que lhe estão cometidas por inerência da sua categoria, é
por seu manifesto interesse profissional e não por necessidade dos
serviços."
4. Perante a posição assumida, foi essa Secretaria-Geral
questionada, pelo ofício 14509, de 12 de Setembro de 1996, desta
Provedoria de Justiça relativamente a:
a) perspectivas de serem pagas à queixosa as diferenças
remuneratórias pelo exercício efectivo de funções de educadora de
infância, desde 12 de Julho de 1991, considerando que de tal
desempenho consentido também beneficiou a Administração;
b) data da abertura do concurso para educador de infância,
que vem sendo noticiada, desde 1993.
5. Através do ofício 13560, de 20 de Setembro de 1996, essa
Secretaria-Geral informou:
a) não poder atribuir à queixosa "remuneração diferente da
que está fixada para a sua categoria no estatuto remuneratório dos
funcionários e agentes da Administração Pública, por ausência de
suporte legal";
b) que, por estar em curso a reestruturação de alguns serviços
do Ministério e por não se fazer sentir a necessidade de pessoal na
área em questão, não é possível prever a data da abertura de
concurso.
6. A situação vinda de descrever é bem elucidativa quanto ao
consentimento dado pela Administração ao exercício de funções de
categoria superior (educadora de infância) pela queixosa, detentora
de categoria de auxiliar de educação, depois de esta haver
concluído, em 12 de Julho de 1991, curso superior adequado. Tal
consenso mais não representa do que uma autêntica manifestação
do "jus variandi" reconhecido à entidade patronal (no caso a
Administração representada pela Secretaria-Geral do Ministério de
Educação), o qual se traduz na faculdade de determinar a execução
temporária, pelo trabalhador, de actividades não inseridas no
770 Relatório à
Assembleia da República 1997
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conteúdo funcional da respectiva categoria, mas sempre com o
pagamento da correspondente retribuição. Só que, no caso em
apreço, a Administração se recusa a pagar à queixosa a diferença
entre o vencimento correspondente à respectiva categoria pessoal
(auxiliar de educação) e aquela que equivale às funções que
efectivamente exerce (educadora de infância) por incumbência dos
Serviços e com vantagens para estes.
7. É, por outro lado, reveladora do inegável aproveitamento,
pela Administração, das maiores qualificações profissionais,
entretanto, adquiridas pela queixosa, ao cometer-lhe o exercício de
funções de categoria melhor remunerada (educadora de infância),
situação da qual, aliás, também vêm beneficiando, desde 12 de
Julho de 1991, todos os utentes do CEPI de Oeiras. Mas de
aproveitamento injustificado, dir-se-ia mesmo leonino, uma vez que
só a Administração arrecada os benefícios da situação porque rejeita
compensar remuneratoriamente a funcionária, pelo trabalho mais
qualificado e responsabilizador que presta. Está-se, pois, perante um
caso nítido de locuplemento à custa alheia que importa, por isso,
solucionar.
8. E também da falta de boa fé da Administração, que,
embora consentindo e aproveitando-se do exercício pela queixosa de
funções de maior exigência, vem-se recusando a remunerar as
funções, por ela, realmente, asseguradas, argumentando que é
necessário concurso para ingresso na carreira de educador de
infância e que o estatuto remuneratório dos funcionários e agentes a
tanto se opõe.
9. Convirá realçar, a propósito, que o instituto da boa fé,
comum a vários ramos de direito, visa primordialmente a correcção
de leis injustas ou inconvenientes e também impedir a Administração
de adoptar comportamentos contraditórios. No presente caso, está
sobejamente comprovado que a funcionária vem desempenhando,
com o completo consenso da Administração, as funções de educadora
de infância, a partir de 12 de Julho de 1991, data em que terminou o
curso superior adequado. E que de tal desempenho vem
beneficiando quer a Administração, quer os utentes do CEPI de
Oeiras. Assim sendo, não pode essa Secretaria-Geral, sob pena de
exceder manifestamente os limites de boa fé, impôr à queixosa o
exercício gratuito de funções de maior categoria e responsabilidade.
10. E de nada adiantará invocar a necessidade
(inquestionável) de abertura de concurso para o ingresso na
carreira, considerando que está, neste caso, em causa tão somente o
Da Actividade 771
Processual
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desempenho transitório das funções de educadora de infância, que
não o provimento neste cargo para o qual sempre será necessário o
concurso, cuja abertura vem sendo noticiada desde 1993.
11. Como também não procederá a invocação genérica do
estatuto remuneratório dos funcionários e agentes, tendo em conta
que, embora exercendo funções transitoriamente em regime de
requisição no QEI, a funcionária não está inibida de perceber
remuneração superior à da respectiva categoria, quando lhe for
cometido pela Administração o desempenho de funções de categoria
mais elevada. No parecer n.º. 47/92, de 14 de Julho de 1993 (D.R.II
Série, n.º. 76, de 31 de Março de 1994) o Conselho Consultivo da
Procuradoria-Geral da República extraiu, entre outras, a ilação que
os funcionários que exercem transitoriamente funções, nos regimes
de destacamento, requisição e comissão de serviço, nomeadamente,
em lugar ou cargo diferente daquele em que se encontram providos
com estabilidade e que por opção ou por aplicação dos ditames
legais de mobilidade respectivos, vencem pelo estatuto
remuneratório de origem, podem, em princípio, acumular esta
remuneração com a remuneração acessória, porventura vinculada
ao cargo efectivamente exercido, destinada a retribuir trabalho ou
especificidade de trabalho inerentes a este cargo. A tal conclusão
parece estar subjacente o entendimento de que o funcionário deve
ser sempre remunerado pelas funções efectivamente
desempenhadas, porque só assim será possível retribuir, justamente,
o trabalho ou a especificidade de trabalho correspondente, a essas
funções, que não aqueles que equivalem a categoria pessoal que
não está a ser, ainda que transitoriamente, exercida. Daí que se não
mostre aceitável o argumento contra o pagamento das diferenças
remuneratórias devidas pelo exercício de funções de maior
categoria.
12. Estando, pois, a queixosa a exercer transitoriamente as
funções de educadora de infância, com a anuência e com benefício
para a Administração, não pode a mesma invocar validamente a
indispensabilidade de concurso nem exigências, aliás não
concretizadas, do estatuto remuneratório dos funcionários e agentes
para recusar o pagamento das diferenças remuneratórias às quais a
funcionária se mostra com direito. Com tal posição contraditória a
Administração incorre, outrossim, num intolerável "venire contra
factum proprium". E também num enriquecimento sem causa,
porquanto envolveria o aproveitamento de todas as vantagens
decorrentes da prestação efectiva, pela queixosa, das funções
772 Relatório à
Assembleia da República 1997
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remuneratórias, desde 12 de Julho de 1991.l
13. Nestes termos,
Recomendo
A V.ª Ex.ª a reapreciação do caso, à luz dos princípios da boa fé e do
não locupletamento a custa alheia, por forma a que sejam pagas à
queixosa as diferenças remuneratórias a que se mostra com direito
pelo exercício efectivo, desde 12 de Julho de 1991, das funções de
educadora de infância e não das correspondentes à categoria de que
é titular (auxiliar de educadora de infância), com os correspondentes
juros legais.
Recomendação parcialmente acatada
Da Actividade 773
Processual
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A
Sua excelência
o Ministro dos Negócios Estrangeiros
R-380/88
Rec. n.º 8/A/97
1997.01.21
1. O Senhor Embaixador A. em 2 de Fevereiro de 1982 apresentou
reclamação nesta Provedoria de Justiça onde, em síntese, alegava o
seguinte:
a) Em 21 de Julho de 1975 havia sido nomeado Embaixador
dos Serviços Externos desse Ministério;
b) Por Decreto de 22.05.1979 havia sido exonerado com
efeitos retroactivos a 24.09.1976, Decreto esse que foi anulado por
acórdão do S.T.A. de 5.11.1981;
c) Estava sem receber qualquer retribuição desde Setembro
de 1976.
2. Por força de intervenção desta Provedoria de Justiça esse
Ministério viria a diligenciar pela colocação do reclamante nos
Serviços Internos em 29.11.1982.
3. Apesar de apresentação, jamais lhe foi distribuído
qualquer serviço ou tarefa continuada; apenas, de tempo a tempos,
lhe era pedida alguma colaboração jurídica no Serviço Jurídico e
Tratados.
4. Por Despacho do Senhor Secretário-Geral, de 21.11.95, acto
esse confirmado por Despacho de V.Ex.ª, de 26.02.1996, foi colocado
no Departamento de Assuntos Jurídicos.
5. Questionando-se o Senhor Secretário-Geral sobre as
funções e tarefas atribuídas ao reclamante, veio o mesmo informar,
de forma um pouco anónima, que eram aquelas que o Director do
DAJ tem entendido atribuir-lhe.
6. Tendo-se, ainda, questionado o Senhor Secretário-Geral
sobre a compatibilidade da situação do reclamante com o disposto
no art.º 44º do Dec-Lei n.º 79/92 de 6 de Maio, veio o Senhor
Secretário-Geral, alegar que o prazo de quatro anos previsto na
citada disposição legal, como tempo máximo de permanência nos
serviços internos não gerava o direito a que o funcionário fosse
colocado fora dos serviços internos, mais alegando que a regra legal
em causa se caracterizava por uma excessiva rigidez, o que
inviabilizava a sua aplicação universal e sistemática.
7. Resulta do exposto que o reclamante tem vindo a ser mal
774 Relatório à
Assembleia da República 1997
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tratado por esse Ministério há cerca de vinte anos.
8. À situação de inactividade em que o mesmo tem sido
mantido é violadora do direito ao trabalho, estando em causa o
direito à realização pessoal e profissional do reclamante, o que
consubstancia violação do dever de ocupação efectiva por parte
desse Ministério, dever esse com consagração positiva no art.º 59º,
n.º 1, alínea b) da Constituição da República Portuguesa.
9. Após ter sido exonerado do cargo de Embaixador que vinha
exercendo no Maputo, Moçambique, foi o reclamante colocado nos
serviços internos desse Ministério em 29.11.1982, pelo que há muito
está ultrapassado o prazo de 4 anos fixado no citado art.º 44º do
Dec-Lei n.º 79/92, de 6 de Maio.
10. Ao contrário da posição tomada pelo Senhor Secretário
Geral tenho para mim como seguro que a situação em que se
encontra o reclamante consubstancia violação do disposto no citado
art.º 44º, n.ºs 1 e 2, na exacta medida em que o período de
permanência nos serviços internos não pode ser ultrapassado.
11. Na verdade, é bom não esquecer que os Órgãos da
Administração Pública devem actuar em obediência à lei, e daí
considerar inaceitável a posição tomada pelo Senhor Secretário
Geral, que se traduz em manifesta violação do princípio da
legalidade (cfr. art.º 3º do Código de Procedimento Administrativo).
12. Todavia, tenho como certo que tal norma não confere aos
embaixadores da carreira o direito a serem nomeados chefes de
missão (serviços externos), uma vez que nos termos do art.º 37º, do
mesmo diploma, só essa função é a adequada para funcionários
diplomáticos com a categoria de embaixador.
13. É que, a considerar-se existente o direito a ser nomeado,
deveria o correspondente dever de nomear dar-se como assente. No
entanto, o poder do Presidente da República de nomear
embaixadores (cfr. art.º 138º, alínea a) da CRP) é um poder livre
fixado na Lei Fundamental que não pode ser restringido pela lei
ordinária, como sucederia se fosse respeitado integralmente o
disposto no art.º 44º do Dec-Lei n.º 79/92, de 6 de Maio.
14. Considero, assim, não poder, face à Constituição em vigor,
Recomendar a colocação do reclamante nos serviços externos desse
Ministério, na qualidade de chefe de missão.
15. Todavia,
Recomendo
A V. Ex.ª que diligencie em ordem a que de forma concreta e clara
Da Actividade 775
Processual
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sejam atribuídas ao reclamante nos serviços externos funções de
carácter técnico e especializado, ao abrigo do disposto no art.º 4º n.º
2 do Dec-Lei n.º 79/92, de 6 de Maio.
Recomendação não acatada
A
Sua Excelência
o Secretário de Estado-Adjunto do Ministro da Justiça
R.1005/96
Rec. n.º 9/A/97
1997.01.21
1. Informo V. Ex.ª que, analisada a reclamação apresentada
pelos pais de L..., conclui ser a mesma procedente pelas razões
enunciadas de seguida.
2. Tendo em conta a posição da Direcção-Geral dos Serviços
Judiciários e a matéria alegada pelos pais do interessado, considero,
assente a seguinte matéria de facto:
a) O funcionário L..., por despacho do Senhor Director-Geral
dos Serviços Judiciários de 09.08.1994, foi nomeado escriturário
judicial (nomeação provisória) das 7ª e 8ª varas criminais de Lisboa;
b) O referido funcionário tomou posse do lugar em
24.10.1994;
c) Em 15 de Novembro de 1995 os superiores hierárquicos do
funcionário fizeram juntar um relatório onde, além do mais, diziam
que o funcionário se tratava de uma pessoa com graves problemas
de integração em grupo de trabalho, que era pouco assíduo, e com
muitas faltas por doença, o que fez com que durante o período
provisório não tenha prestado mais que dois meses de serviço
efectivo, concluindo que o mesmo não possuía conhecimentos
técnicos e nem revelou interesse em adquiri-los;
d) Em 1 de Dezembro de 1995 e por iniciativa da família o
funcionário foi internado num Centro de Recuperação de Alcoolismo
e de Toxicodependência;
e) Com base no relatório mencionado em c) e ao abrigo do
disposto no art., 55º n.º4 do Estatuto dos Funcionários da Justiça,
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 376/87, de 11 de Dezembro, o Senhor
Director-Geral dos Serviços Judiciários, por despacho de 09.02.1996,
exonerou o aludido funcionário.
3. Se do ponto de vista de lógica jurídico-formal o despacho
expulsivo parece inatacável, a verdade é que uma análise mais
776 Relatório à
Assembleia da República 1997
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rigorosa põe seguramente em crise o mesmo despacho.
4. Em primeiro lugar é lamentável que, perante o quadro real
com que se deparavam, o Senhor escrivão e o Senhor Secretário
Judicial não tivessem visto que o comportamento do funcionário
indiciava perturbação psíquica comprometedora do normal
desempenho das suas funções.
5. A terem actuado, como lhes era exigível, e se tivessem
conhecimento do regime legal aplicável a funcionários públicos,
certamente que a situação teria sido resolvida ao abrigo do disposto
no art.º 37º e seguintes do Dec-Lei n.º 497/88, de 30 de Dezembro, e
nesse caso é muito possível que a doença do funcionário tivesse feito
suspender "ope legis" o regime provisório.
6. Em vez disso tais superiores hierárquicos ficaram-se pelas
conclusões que iam no sentido da falta de aptidão, sem cuidarem de
saber ou de analisar as causas reais da incapacidade manifestada.
7. A verdade é que o período probatório é consubstanciado
por um lapso de tempo destinado, em condições de normalidade, a
mostrar as reais aptidões para o exercício de funções.
8. Se a pessoa submetida a regime de prova está doente, e a
doença é a causa do desinteresse e da violação do dever de
assiduidade, parece seguro que não estão reunidas as condições de
real aferição da capacidade do candidato à nomeação definitiva.
9. De resto, dois meses de serviço efectivo por parte do
interessado, já afectado pela grave doença do foro psíquico, não
pode corresponder a campo probatório suficiente para aquilatar das
reais qualidades do mesmo funcionário.
10. Tenho, assim, para mim que o despacho do Senhor
Director Geral dos Serviços Judiciários não teve em linha de conta a
verdadeira situação do interessado, louvando-se apenas em critérios
jurídico-formais, esquecendo que, em bom rigor, no caso concreto
haveria que fazer actuar a junta médica ao abrigo do disposto no
art.º 37º do Dec-Lei n.º 497/88, de 30 Dezembro, por forma a que o
mesmo pudesse beneficiar do regime de suspensão do regime
probatório e, em consequência, só pudesse retomar a actividade
desde que fosse considerado apto pela mesma junta.
11. Além do mais, a situação comporta um drama de
consequências incalculáveis, e a Administração Pública deverá estar
aberta a soluções que possibilitem ultrapassar tais dramas, o que
seguramente não sucedeu com o despacho impugnado.
12. Face ao exposto,
Da Actividade 777
Processual
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Recomendo
A Vossa Excelência que diligencie pela revogação do despacho de
9.02.96 do Senhor Director Geral dos Serviços Judiciários,
substituindo-o por outro que possibilite a prorrogação por seis meses
do regime experimental ao abrigo do disposto no art.º 55º, n.º 4, do
Dec-Lei n.º 376/87, de 11 de Dezembro.
Recomendação acatada
778 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
A
Sua Excelência
a Ministra do Ambiente
R-553/95
Rec. n.º 12/A/97
1997.03.04
1. Em queixa dirigida a este Órgão de Estado foi suscitada a
questão do pagamento de subsídio devido pela fixação na periferia
ao Engº..., técnico do Instituto da Água, a quem foi fixada residência
oficial em Montemor-O-Velho, aos 1 de Outubro de 1993.
2. Com efeito, o funcionário em causa passou a exercer
funções em Obras e Brigadas de Campo, por despacho de 1.10.93 do
Presidente do INAG, pelo que passou a ter residência oficial nos
locais onde efectivamente exercia funções.
3. Em consequência, o reclamante solicitou ao INAG que lhe
fosse processado o subsídio para a fixação na periferia, instituto
regulado pelo D.L. n.º 45/84, de 3 de Fevereiro, alterado pelo D.L.
n.º 12/87, de 8 de Janeiro e regulamentado pelas Portarias n.ºs
715/85, de 24 de Setembro e n.º 36/87, de 23 de Janeiro.
4. Assim colocada a questão, o Instituto da Água submeteu a
despacho da então Senhora Ministra do Ambiente e Recursos
Naturais uma proposta, solicitando a abertura de um crédito
especial por recurso à dotação provisional, habilitando o pagamento
a funcionários com direito ao subsídio para fixação na periferia,
entre os quais o Reclamante.
5. Sobre tal proposta Sua Excelência a Ministra do Ambiente
veio a apor despacho sufragando o entendimento de não se
encontrarem reunidos os pressupostos para percepção do subsídio.
6. O entendimento supra-referido estribou-se em informação
da Secretaria-Geral do Ministério que, basicamente, sustenta:
a) Não se verificou a alteração da residência oficial dos
requerentes e a sua colocação nos núcleos de apoio para efeitos de
densificação do conceito de deslocação a que aludem os art.ºs 2º e 3º
da Portaria n.º 715/85 (porquê e com que fundamento se chega a tal
conclusão, não se logra alcançar).
b) Não se verifica transição para um serviço desconcentrado
já que, por um lado, não existem elementos relativamente ao local
onde os requerentes se encontravam colocados e, por outro, os
núcleos de apoio não têm suporte legal, não constituindo, por isso,
Da Actividade 779
Processual
____________________
serviços desconcentrados.
7. Não se afigura, porém, salvo o devido respeito,
procederem quaisquer dos fundamentos da supra referenciada
informação do MARN.
8. Quanto ao primeiro dos fundamentos invocados, trata-se
de mera conclusão, sem premissas, logo não consubstancia um
fundamento, além de que é manifesto que se verificou alteração da
residência oficial, atento o despacho do Presidente do INAG, de 1 de
Outubro de 1993.
9. Acresce que os art.ºs 2º e 3º da Portaria n.º 715/85,
referem-se aos instrumentos de mobilidade a utilizar para deslocar
os funcionários para os serviços desconcentrados ou autarquias
locais (note-se que o preceito impõe uma interpretação actualista
por fazer referência a disposições que, embora revogadas,
encontram correspondência na legislação em vigor: art.º 25º do D.L.
n.º 427/89, art.º 3º do D.L. n.º 409/91 e D.L. n.º 323/89).
10. Assim, tudo quanto o bloco legal aplicável impõe é que a
deslocação dos funcionários para serviços desconcentrados e
autarquias se efectue em regime de comissão de serviço, no caso do
pessoal dirigente; em regime de transferência nos restantes casos.
Tratando-se de colocação por interesse público, a deslocação pode
ainda fazer-se por destacamento (para além da transferência),
conforme resulta do D.L. n.º 45/84, e da Portaria n.º 715/85, na sua
actual redacção.
11. O que entender, pois, por "deslocação"? Na falta de
densificação normativa que lhe atribua um concreto significado (v.
por ex., o art.º 65º do D.L. n.º 519-M/79) há-de-se-lhe atribuir o
significado comum e, nesta acepção, deslocar é "tirar do lugar de
onde estava", o que ocorreu no caso vertente, pelo que este
pressuposto se há-de dar como integralmente cumprido.
12. Quanto ao segundo fundamento, cumpre referir que os
serviços consubstanciam organizações de meios materiais e
humanos, organizados com vista à prossecução de um ou mais fins
de interesse público.
13. "In casu", o que importa aferir é se estamos perante
serviços locais institucionais ou, utilizando outra conceptologia,
administração periférica institucional.
14. Materialmente os núcleos de apoio configuram serviços
desconcentrados na medida em que são organizações de meios
materiais e humanos criados como base de apoio indispensável ao
bom funcionamento dos Serviços, para a realização de estudos,
780 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
projectos e obras que se desenvolvem numa dada circunscrição, e
que no caso vertente foram criados por despacho de 2.11.94, do Sr.
Presidente do INAG.
15. Não é, assim, verdadeiro, o argumento de que os núcleos
não têm existência legal: foram criados pelo despacho já
referenciado.
16. Coisa distinta é se a forma do acto que criou os referidos
núcleos é a devida; todavia tal nunca pode ser imputável aos
funcionários.
17. Improcede igualmente a alegação da não existência de
elementos que permitam aferir onde se encontravam colocados os
funcionários, até porque tal consta dos processos individuais
respectivos.
Nestes termos,
Recomendo
A Vossa Excelência que seja atribuído o subsídio da fixação à
periferia ao funcionário..., técnico do Instituto da Água.
Recomendação acatada
A
Sua Excelência
o Secretário de Estado da Administração Educativa
R-551/94
Rec. n.º 13/A/97
1997.03.06
1. Num processo instaurado neste Órgão de Estado, com base
em queixa apresentada, apurou-se, em síntese, o seguinte:
1.1. Uma professora do 1º ciclo do ensino básico viu-se
obrigada, por motivo de doença grave, a faltar, justificadamente, ao
serviço, no ano de 1986, durante 45 dias.
1.2. E, pelos mesmos motivos, faltou também justificadamente
ao serviço, durante 63 dias, no ano de 1987.
1.3. A Direcção zzz de Educação do Norte informou a aludida
docente que as faltas dadas no ano lectivo de 1986/1987, deram
lugar ao desconto de 78 dias de efectividade, pelo que a contagem
de tempo, para efeitos da atribuição da 4ª fase, tinha sido correcta
(vid. cópia do ofício n.º 005847 de 13.07.1993, em anexo), não
Da Actividade 781
Processual
____________________
havendo lugar a qualquer rectificação, tendo em conta que as faltas
cometidas se reportaram ao mencionado ano escolar.
1.4. E deste modo, se a contagem tivesse sido feita em relação
a anos civis, os trinta dias a que a docente se julgava com direito,
ter-lhe-iam permitido atingir a 4ª fase em Dezembro de 1988, e
consequentemente, ascender ao 5º escalão em 1.01.92, e não em
01.01.93, como ocorreu, efectivamente.
2. Instruído o processo, e solicitada informação pertinente ao
Departamento de Gestão dos Recursos Educativos, veio o mesmo a
expressar o entendimento de que o ..."critério adoptado por todos os
estabelecimentos de ensino tem sido o cômputo das faltas se fazer por
anos escolares"... posição que posteriormente reiterou, sem que
houvesse indicado o fundamento legal para tal procedimento, que
lhe havia sido solicitado, por este Órgão de Estado. (vid. cópias dos
ofícios respectivos, em anexo).
3. Colheu-se, outrossim, dos elementos informativos enviados
pelo Departamento de Gestão dos Recursos Educativos, que a
posição adoptada, conquanto venha a ser seguida, por forma
generalizada e continuada, nos vários Estabelecimentos de Ensino,
tem suscitado conflitualidade interna, atestada por numerosas
reclamações graciosas, subscritas por docentes, pondo em causa a
prática seguida, não apoiada na lei, e que se revela lesiva dos seus
interesses.
4. Finalmente, veio a ser emitida, a solicitação deste Órgão de
Estado, a circunstanciada informação n.º 147/SEAE/96 elaborada
pelo Gabinete de Vossa Excelência, na qual se pondera,
devidamente, que na vigência do Decreto-Lei n.º 90/72, de 18 de
Março, o desconto das faltas se deveria fazer com referência a anos
civis, embora ao longo de uma década, a prática seguida nos
estabelecimentos de ensino, fosse a de considerar como relevante o
ano escolar, posição corroborada com a emissão da Circular n.º
28/78/GDG e, posteriormente, com a publicação da Portaria n.º
379/80 de 8 de Julho, que aprovou os novos modelos de registo
biográfico, e recolha de dados sobre a efectividade do pessoal, a
qual se reportou a "anos escolares". (pontos 28, 30, 31 e 32 da citada
Informação).
5. No entanto, a mencionada Informação, cingida no seu
efeito prático-jurídico à matéria objecto da queixa e ao
entendimento, juridicamente apoiado, de que a impugnação da
contagem de tempo relevante no caso fora intempestiva e por isso
veio a ser desatendida, não retira as consequências apropriadas
782 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
quanto à prática que vem sendo seguida ao longo dos anos nos
estabelecimentos de ensino quanto ao desconto das faltas
justificadas por motivo de doença, tendo em vista a sua correcção e
uniformização de procedimentos em conformidade com a lei
aplicável.
6. Com efeito, e tal como foi fundadamente reconhecido na
mencionada Informação, a actuação da Administração evidencia
uma prática ilegal, porque não ancorada no quadro normativo
existente à data dos factos, objecto da queixa, (Decreto-Lei n.º 90/72
de 18 de Março artigo 1º, n.º 1, alínea b), artigo 8º, §4º do Decreto
n.º 19478 de 18 de Março de 1931, Decreto-Lei n.º 49.031 de 27 de
Maio de 1969 (art.º 6º, n.º 2, alínea c), e Declaração do Secretariado
da Reforma Administrativa de 4 de Agosto de 1969, publicada no
Diário do Governo, I Série de 12.08.1969, nem na lei actualmente em
vigor (Decreto-Lei n.º 497/88 de 30 de Dezembro, art.º 27º, n.º 3),
que revogou, expressamente, o citado Decreto-Lei n.º 90/72 de 18 de
Março (art.º 108º).
7. Com efeito, já emanava do disposto no artigo 26º do
Decreto 19.478, de 28 de Março de 1931, e do artigo 6º, n.º 1, alínea
c) do Decreto-Lei n.º 49031 de 27 de Maio de 1969, que só deviam
ser descontados na antiguidade do pessoal, as faltas justificadas que
excedessem 30 dias em cada ano, prescrição corroborada,
posteriormente, no artigo 1º, n.º 1, alínea b9 do Decreto-Lei n.º
90/72 de 18 de Março, parecendo seguro que o sistema jurídico
então vigente, considerava como serviço efectivo - ou equiparado - o
período de faltas justificadas por doença, quando não excedente a
30 dias.
8. Neste sentido preciso, foi doutrinado nos Pareceres da
Procuradoria-Geral da República n.º 266/78 de 1 de Março de 1979,
publicado no D.r., II Série de 19.09.1979, e Parecer n.º 165/82 de
13.01.83, publicado no D.R., II Série de 29.06.1983, homologado por
despacho do Primeiro Ministro de 16.02.1984.
9. Todos os diplomas legais citados, genericamente aplicáveis
aos funcionários e agentes da Administração Pública, se reportaram,
no domínio das férias, faltas e licenças, a anos civis, não cabendo a
distinção, no que ao Ministério da Educação diz respeito, entre estes
e os anos escolares e lectivos, agora rigorosamente definidos nas
alíneas q) e r) do art.º 2º do Decreto-Lei n.º 139-A/90, de 28 de Abril
(Estatuto da Carreira Docente), para os efeitos tidos especialmente
em vista neste Diploma.
10. E sem lei habilitante neste domínio, quer a Circular n.º
Da Actividade 783
Processual
____________________
28/78/GDG sobre fases, quer a Portaria n.º 379/90, de 8 de Julho, já
atrás mencionadas, foram emitidas "contra legem" e como tal são
ilegais, como aliás foi reconhecido na Informação n.º 147/SEAE/96 de
1 de Julho de 1996 de modo explícito.
11. Por outro lado, na legislação especial aplicável aos
docentes não se encontra normativo que proveja em sentido diverso
ao regulado na lei geral, não sendo invocável o argumento tirado
com base no disposto no n.º 3 do artigo 13º do Decreto-Lei n.º 35/88,
de 4 de Fevereiro, que tem sido brandido, por forma reiterada, pelo
Departamento de Gestão de Recursos Educativos, uma vez que a
mencionada disposição se circunscreve à contagem de tempo de
serviço para efeitos dos concursos previstos no mencionado diploma,
não sendo lícito interpretá-la extensivamente uma vez que o sentido
literal coincide com o pensamento do legislador e a finalidade
normativa cabendo antes fazer, no caso, uma interpretação
meramente declarativa.
12. Por outro lado, se a base de referência normativa fosse,
por via de regra, "o ano escolar", não seria necessário o legislador
dizê-lo, no caso particular dos concursos visados no Decreto-Lei n.º
35/88 de 4 de Fevereiro, pelo que o argumento invocado não tem
consistência material e jurídica.
13. Actualmente, no artigo 27º (n.ºs 1 e 3) do Decreto-Lei n.º
497/88 de 30 de Dezembro, prescreve-se, que "as faltas por doença
descontam na antiguidade para efeitos de carreira, quando
ultrapassam 30 dias seguidos ou interpolados, em cada ano civil...",
estatuição que não foi afastada pelo Estatuto da Carreira Docente
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 139-A/90 de 28 de Abril, sendo
aplicável ao pessoal docente a legislação em vigor na função pública
em matéria de férias, faltas e licenças, com as adaptações constantes
do mencionado Estatuto, que não incluem qualquer referência
normativa ao ano escolar, para efeito de desconto das faltas
justificadas por motivo de doença (v. art.ºs 86º e seguintes, e 98º e
seguintes do citado Decreto-Lei n.º 139-A/90 de 28 de Abril).
14. Resta concluir, atento o precedente quadro normativo de
referências, que o procedimento posto em crise - cômputo das faltas
justificadas por doença, com referência a anos escolares - não tem
apoio legal, resultando da sua aplicação efeitos desfavoráveis para
os docentes quando em cotejo com os demais trabalhadores da
Administração Pública, vulnerando, por esse lado, os princípios de
igualdade e da imparcialidade, constitucionalmente consagrados.
15. Em sede procedimental, o princípio da legalidade
784 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
constitucionalmente consagrado (art.º 3º da Constituição) impõe que
a Administração deva actuar em conformidade com os trâmites e
regras fixadas na lei para a prossecução dos fins que lhe sejam
atribuídos. (v. art.º 3º do Código de Procedimento Administrativo, e a
respectiva anotação dos Drs. Mário Esteves de Oliveira, Costa
Gonçalves, J. Pacheco de Amorim, in "Código de Procedimento
Administrativo" - Comentado, vol. I, págs. 138 e seguintes),
parâmetros que não foram observados no caso em apreço.
16. Nestes termos,
Recomendo
A Vossa Excelência:
a) Que à luz do entendimento expresso, seja emanada directiva
interna adequada, dirigida aos vários departamentos de direcção e
coordenação e estabelecimentos de ensino do Ministério da
Educação, na qual, para além dos devidos esclarecimentos
preambulares, seja determinado que, para o futuro, o cômputo das
faltas justificadas por motivo de doença, e o desconto na
antiguidade, quando ultrapassem 30 dias seguidos ou interpolados,
se deve fazer com referência a anos civis, nos termos do disposto nos
n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 27º do Decreto-Lei n.º 497/88 de 30 de
Dezembro.
b) Que a mesma directiva entre imediatamente em vigor após a sua
publicitação, por forma a ser tomado em consideração o que nela
seja determinado, nas próximas listas de antiguidade do pessoal
docente, a organizar nos termos das disposições, conjugadas, dos
artigos 93º, 94º e 95º do Decreto-Lei n.º 497/88 de 30 de Dezembro,
e artigo 147º (n.º 1) do Estatuto da Carreira Docente, aprovado pelo
Decreto-Lei n.º 139-A/90 de 28 de Abril.
Recomendação acatada
Ao
Exm.º. Senhor
Director Regional de Educação do Norte
C/c a Sua Excelência
o Secretário de Estado da Administração Educativa
eà
Exm.ª. Directora
do Departamento de Gestão dos Recursos
R-318/95
Rec. n.º 27/A/97
1997.03.25
Da Actividade 785
Processual
____________________
I
Os Factos
No processo acima referenciado, instaurado neste Órgão de
Estado com base em queixa que me foi dirigida, apurou-se,
essencialmente, o seguinte:
1. O Conselho Directivo da Escola Secundária de Música do
Porto, em regime de instalação, (Decreto-Lei n.º. 310/83, de 1 de
Julho) propôs ao Centro da Área Educativa do Porto, fosse designada
em regime de substituição, uma "oficial administrativa principal",
para exercer as funções de "Chefe de Serviços de Administração
Escolar" e, por inerência, as de Secretária do Conselho
Administrativo, ao abrigo do disposto no artigo 38º do Decreto-Lei
n.º. 223/87 de 30 de Maio (vid. cópia da aludida proposta, em
anexo).
2. O Centro da Área Educativa do Porto indeferiu tal proposta
com o alegado fundamento de que o citado artigo 38º do Decreto-Lei
n.º. 223/87, de 30 de Maio, não é aplicável à Escola Secundária de
Música do Porto, que não foi integrada no quadro de vinculação do
distrito do Porto, não lhe sendo, assim, atribuída qualquer dotação
na categoria funcional em causa. (vid. cópias do ofício n.º. 166 de
31.03.1994 em anexo).
3. Este entendimento foi posteriormente corroborado, no
essencial, pelo Departamento de Gestão dos Recursos Educativos, ao
qual o Centro da Área Educativa do Porto enviou a mencionada
proposta de substituição para efeitos de consulta, habilitadora de
eventual autorização. (vid. cópia do ofício n.º. 09062 de 28 de Julho
de 1994, em anexo).
4. Ouvido o Conselho Directivo da Escola Secundária de
Música do Porto, expressou o entendimento que, muito embora pelos
motivos apontados se tornasse inviável a proposta de substituição do
lugar de "chefe dos serviços da administração escolar" em causa,
dada a posição dos serviços consultados, certo é que no artigo 4º do
Decreto-Lei n.º. 187/84 de 30 de Maio (n.ºs. 2 (alínea a) e 4) se
prescreve que as funções em causa devem ser exercidas pela
funcionária com a categoria mais elevada que, nos três anos
imediatamente anteriores tenha obtido classificação de serviço não
inferior a "Bom", requisitos preenchidos pela "oficial administrativa
principal", pelo que a mesma passou a exercer as aludidas funções
de chefia, desde 1.03.93. (vid. cópia do ofício n.º. 272 de 2.08.1995,
786 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
em anexo).
5. Embora sem título jurídico adequado, a aludida funcionária
vem exercendo, de facto, e com aproveitamento pela Administração,
as funções que cabem ao lugar de "chefe de serviços da
administração escolar", e por inerência, as de secretária do conselho
administrativo, sendo, no entanto, remunerada pelo índice 280
correspondente à categoria de "oficial administrativo principal", e
não pelo índice 320, que cabe àquele lugar de chefia (vid. cópia do
ofício n.º. 384 de 5.09.1994 do Conselho Directivo da E.S.M.P.), em
anexo.
II
Apreciação Jurídica
1. O cargo de Chefe de Serviços da Administração Escolar
previsto no artigo 21º do Decreto-Lei n.º. 223/87 de 30 de Maio, é
um cargo de chefia cujas funções podem ser exercidas em regime de
substituição, nos termos do disposto no artigo 38º (n.º.1) do mesmo
diploma legal, "quando não estiver afectado a um estabelecimento de
ensino um chefe de serviços da administração escolar ou, estando-o,
se preveja que a sua ausência, ou impedimento, seja superior a um
período de 30 dias, sob proposta do respectivo conselho directivo, ou
de quem as suas vezes fizer".
2. No caso em apreço, resulta inaplicável o regime de
substituição previsto no artigo 38º do Decreto-Lei n.º. 223/87 de 30
de Maio, porque a Escola Secundária de Música do Porto não foi
incluída no quadro de vinculação do Distrito do Porto, nem lhe foi
atribuída qualquer dotação na categoria de chefia em causa, uma
vez que a mencionada Escola não foi também considerada nos
"quadros de afectação", publicados no Diário da República II Série
n.º. 53 de 4.03.1993.
3. Por outro lado, achando-se ainda a Escola Secundária de
Música do Porto, apesar do largo tempo decorrido, em regime de
instalação (Decreto-Lei n.º. 310/83); não dispões de quadro próprio,
não lhe sendo, em consequência, atribuída dotação no lugar em
causa.
4. Lugar de chefia que a Portaria n.º. 1060/93 de 23 de
Outubro - que visou, transitoriamente, enquadrar o pessoal não
docente da Escola Superior de Música do Porto e Escola Secundária
de Música do Porto através da sua integração no quadro de
vinculação distrital do Porto -, também igualmente não previu.
Da Actividade 787
Processual
____________________
5. Termos em que não resulta aplicável, no caso, o regime
especial da substituição previsto no citado artigo 38º. (n.º.1), do
Decreto-Lei n.º. 223/87 de 30 de Maio, por falência dos requisitos
legalmente exigidos, nem por outro lado, o regime especialmente
previsto no artigo 4º (n.º.1) do Decreto-Lei n.º. 273/79 de 3 de
Agosto, com a redacção que lhe foi posteriormente conferida pelo
Decreto-Lei n.º. 187/84 de 30 de Maio, já que tal disposição legal,
versando, especificamente, sobre a matéria da substituição do lugar
de chefe de serviços administrativos, foi posteriormente revogada
pelo artigo 53º do Decreto-Lei n.º. 223/87 de 30 de Maio, diploma
que criou o lugar em causa, e definiu as regras do respectivo
provimento. (n.ºs. 2 e 3 do citado artigo 21º do Decreto-Lei n.º.
223/87 de 30 de Maio).
6. Mas, para além da falência dos pressupostos exigidos,
faltou à substituição a expressão formal adequada à sua realização,
pois conquanto tenha sido formulada proposta pelo conselho
directivo da mencionada Escola, dirigida ao Centro da Área
Educativa do Porto, fazendo recair as funções do lugar de chefia em
causa no "oficial administrativo principal" que reunia os requisitos
enunciados no n.º.2 do citado artigo 38º do Decreto-Lei n.º. 223/87
de 30 de Maio, tal proposta não mereceu anuência superior, não
sendo, em consequência, emitido despacho autorizador da
substituição necessário à sua validade formal.
7. A argumentação atrás expendida, deixa implicada outra
questão, não menos relevante, que se prende com a atribuição de
efeitos jurídicos putativos à substituição "de facto" previstos no n.º.3
do artigo 134º do Código de Procedimento Administrativo, os quais
reclamam também, lógica e juridicamente, o direito à retribuição do
"substituto de facto" com base nos princípios de reconstituição da
ordem jurídica violada.
8. Com efeito, será forçoso reconhecer, com base nos dados
disponíveis do processo, que a relação funcional da substituição se
estabeleceu "de facto", permitindo o funcionamento regular e eficaz
dos serviços administrativos da Escola Secundária em causa,
comportando-se o "substituto de facto", perante a Administração e os
administrados, como "substituto de direito".
9. E se é assim, e a Administração retirou efectivo proveito do
exercício do cargo de "chefe de serviços de administração escolar",
embora em regime de substituição imprópria, e por outro lado, a
actuação do funcionário em causa se processou de "boa fé", haverá
de concluir-se, com base nos princípios da boa fé, do não
788 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
locupletamento, à custa alheia, da justiça e da equidade que o
"substituto de facto" deve ser remunerado, pelo exercício efectivo das
funções de chefia e, por inerência, as de secretária do conselho
administrativo, de responsabilidade e complexidade superiores às
da categoria de que é titular (oficial administrativo principal).
10. Este entendimento traduz orientação deste Órgão de
Estado firmada anteriormente em casos semelhantes, e radica-se,
fundamentalmente, no princípio geral do "não locupletamento à
custa alheia" (art.º. 473º do Código Civil), também aplicável à
Administração, não existindo dúvidas, que se verificou, no caso, um
enriquecimento por parte do Estado, sem causa justificativa,
porquanto não suportou o encargo com o pagamento da
remuneração correspondente ao lugar de chefia, o qual foi obtido à
custa do empobrecimento do "substituto de facto".
11. Tendo em atenção o disposto no n.º.3 do artigo 38º do
Decreto-Lei n.º 223/87 de 30 de Maio quanto à remuneração do
"substituto de direito", deverão, em conformidade, ser abonados à
funcionária queixosa as diferenças entre o vencimento da categoria
de que é titular (oficial administrativo principal), e o vencimento
correspondente à categoria de "chefe dos serviços de administração
escolar", com referência ao escalão 1, índice 320, desde 1.03.1993.
12. Em face do precedentemente exposto,
Recomendo
A V.Ex.ª que ao abrigo do disposto no n.º.3 do artigo 134º e n.º.2,
alínea a) do artigo 128º, ambos do Código de Procedimento
Administrativo, sejam abonadas à mesma funcionária, as diferenças
entre o vencimento da categoria que é titular (oficial administrativo
principal), e o vencimento correspondente à categoria de chefe de
serviços da administração escolar, reportado ao escalão 1, índice
320, desde 1 de Março de 1993 e enquanto se mantiver, de facto, o
regime de substituição impróprio.
Recomendação acatada
Da Actividade 789
Processual
____________________
A
Sua Excelência
O Secretário de Estado da Administração Educativa
R-4330/96
Rec. n.º 28/A/97
1997.03.25
1. A Sra..., auxiliar de acção educativa do quadro de
vinculação distrital de Castelo Branco, apresentou queixa nesta
Provedoria de Justiça contra o despacho exarado por Vossa
Excelência, em 3 de Setembro de 1996, na Informação 189/SEAE/96,
da mesma data, que lhe negou provimento ao recurso hierárquico
interposto do despacho do Presidente do Conselho Directivo da
Escola Secundária Faria de Vasconcelos, de 4 de Outubro de 1995.
2. Este último despacho ordenou a reposição pela queixosa da
quantia de 148.887$00 que teria recebido indevidamente em
Novembro de 1994, como compensação pela caducidade (do contrato
a termo certo para desempenhar as funções de escriturária) operada
em 31 de Agosto de 1994
3. Do exame da pertinente documentação, constata-se o
seguinte
a) a queixosa foi contratada a termo certo para exercer as
funções de escriturária na Escola Secundária Faria de Vasconcelos,
de Castelo Branco, ao abrigo do art.º 9.º do Dec-Lei n.º 184/89, de 2
de Junho e do Dec-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro, tendo
permanecido nessa situação, desde 27 de Novembro de 1989 até 31
de Agosto de 1994, data em que caducou o contrato por iniciativa do
Ministério da Educação;
b) em resultado de tal caducidade e ao fim de quase cinco
anos na situação de contratada a prazo certo, aquela Escola abonou
à queixosa, em Novembro de 1994, uma compensação de
148.887$00, nos termos do que estipula o n.º.3 do artigo 46.º do
citado Decreto-Lei n.º 64-A/89;
c) entretanto e precedendo concurso externo, a queixosa foi
nomeada, em 1 de Setembro de 1994, ajudante de cozinha do
quadro distrital de vinculação de Castelo Branco;
d) em Outubro de 1995, a queixosa viu-se confrontada com
um ofício do referido estabelecimento de ensino. a ordenar-lhe a
reposição da compensação que havia sido atribuída por caducidade
do contrato d trabalho a termo certo, a pretexto de que tal abono.
era indevido;
790 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
e) inconformada com tal decisão do Presidente do Conselho
Directivo daquela Escola, dela recorreu hierarquicamente para o
Senhor Ministro da Educação, em 3 de Novembro de 1995, alegando,
em resumo, a inexistência de fundamento legal para a reposição dos
148.887$00.
f) considera a queixosa que esta quantia fora paga como
compensação pelo termo do contrato a prazo (n.º.3 do artigo 46.º do
Dec-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro) e que em nada releva a
circunstância de ter sido nomeada, em 1 de Setembro de 1994,
auxiliar de cozinha do quadro de vinculação distrital de Castelo
Branco, por se tratar de regimes completamente distintos e não ser
aplicável ao caso o artigo 54.º daquele diploma legal;
g) por despacho de 9 de Setembro de 1996, V.ª Ex.ª concordou
com a da Informação 189/SEAE/96, da mesma data, na qual se
defende o seguinte entendimento:
- a integração da recorrente no quadro distrital de vinculação de
pessoal não docente, em 1 de Setembro de 1994, na sequência de
concurso externo, "inviabilizou a produção dos efeitos da
compensação, ficando o vínculo anterior (contrato a termo certo)
subsumido na nova nomeação";
- não assiste à recorrente qualquer razão, "tendo em conta a
conjugação do disposto no n.º 3 do artigo 46.º e do n.º 1 do artigo
54.º ambos do Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro";
- "a nomeação para um lugar do quadro tornou inútil a produção dos
efeitos que através destas normas se pretendia obter";
- a quantia recebida indevidamente deverá, por isso, ser reposta nos
cofres do Estado.
4. Porque os argumentos invocados na informação que serviu
de base ao despacho que negou provimento ao recurso da queixosa
se revelaram manifestamente improcedentes, foi submetida à
consideração de Vossa Excelência, a coberto do ofício n.º. 19060, de
22.Nov.96, desta Provedoria de Justiça endereçado ao Chefe de
Gabinete de Vossa Excelência, a possibilidade de revogação daquele
despacho, nos termos do disposto no artigo 141.º do Código do
Procedimento Administrativo, com o reconhecimento à queixosa do
direito à compensação de 148.887$00 devida pela caducidade do
contrato a termo certo que outorgara com o Ministério da Educação
em Novembro de 1989.
5. Respondendo ao mencionado ofício desta Provedoria de
Justiça, o Gabinete de Vossa Excelência veio, através do ofício n.º
6671, de 5 de Dezembro de 1996, informar que, em todos os casos
Da Actividade 791
Processual
____________________
de caducidade do contrato a termo seguida de provimento em lugar
de quadro, foi adoptado o critério de não atribuir a compensação
destinada a ressarcir o trabalhador pela quebra do seu vinculo
laboral, uma vez que cessou a precaridade do vinculo que o ligava
ao Ministério da Educação. Em defesa de tal posição o documento em
questão limitou-se a reeditar, basicamente, os argumentos
constantes da Informação 189/SEAE/96, de 3 de Setembro.
Acrescentou, porém, que, a ser abonada à queixosa, a pretendida
compensação, verificar-se-ia enriquecimento sem causa e que a
Direcção-Geral da Administração Pública emitiu, no ofício n.º.
5201/SAG, parecer no sentido de que a caducidade dos contratos de
trabalho a termo certo apenas confere ao trabalhador o direito à
falada compensação "desde que após a mesma caducidade não se
siga a nomeação (ou contratação) do mesmo trabalhador para
qualquer outro cargo na Administração Pública".
6. Tudo ponderado, importará apreciar da legalidade e da
justiça da posição assumida por Vossa Excelência, no caso em apreço
e nas demais situações análogas.
7. A queixosa foi contratada a termo certo, na vigência do
Decreto-Lei 184/89, de 2 de Junho, cujos artigos 7.º, n.º 2, b) e 9.º
consentiam tal modalidade transitória de desempenho de funções
por pessoal a contratar. O contrato em questão foi outorgado para o
exercício, pela queixosa, de funções de "escriturária" de um
estabelecimento de ensino e persistiu de 27 de Novembro de 1989
até 31 de Agosto de 1994.
8. De acordo com o regime legal então vigente e com o que
lhe sucedeu aprovado pelo Decreto-Lei 427/89, de 7 de Dezembro
(artigos 14º, n.ºs.1, b), e 3, 18º e 20º), a celebração desses contratos
só é possível a termo certo, estando vedada a celebração de
contratos sem termo na Administração Pública (cf. Acórdão do
Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Março de 1996, in Colectânea
de Jurisprudência, Tomo 1 pag. 264 e segs.). Porém, apesar de
algumas especificidades dos contratos a termo na função pública, o
certo é que, em sede de caducidade, rege a lei geral sobre os
contratos de trabalho a termo certo, ou seja, o artigo 46º do Decreto-
Lei 64-A/89, de 27 de Fevereiro, por força do disposto no n.º.1 do
artigo 9.º do Dec-lei 184/89 e no n.º.3 do artigo 14º do Dec-lei
427/89.
9. O artigo 46º do Decreto-Lei n.º.64A/89 determina, no seu
n.º.3, que, operando-se a caducidade do acordo, o trabalhador terá
direito a uma compensação correspondente a dois dias da
792 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
remuneração de base por mês completo de duração, calculada
segundo a fórmula do artigo 22 do Decreto-Lei n.º 69-A/87, de 9 de
Fevereiro.
10. Atendendo à excepcionalidade do contrato a prazo,
reconduzido a instituto de aplicação limitada a situações
enumeradas pelo legislador, e à proibição de indevida utilização do
mesmo, face ao princípio constitucional da estabilidade e da
segurança no emprego, o Decreto-Lei 64-A/89 consagrou, entre
outros, mecanismos como os do n.º 3 do seu artigo 46º, visando
desincentivar a contratação a prazo (cf. Breve apontamento sobre o
regime jurídico do contrato de trabalho a prazo, de José João
Abrantes in Direito do Trabalho, Ensaios, pag 2. 98 e segs. Edições
Cosmos). Existe, pois, neste preceito, a par de uma finalidade
compensadora do trabalhador outra de índole desmotivadora da
entidade empregadora. A compensação é sempre atribuída ao
trabalhador exactamente como o ressarcimento da situação de
instabilidade, ou seja, da transitoriedade e precariedade do vínculo
laboral em causa. Essa compensação está a cargo da entidade
patronal e terá que ser paga, ainda que o trabalhador (ex-
contratado a termo certo) venha a ser provido com estabilidade num
cargo ou posto de trabalho ao qual correspondiam funções
diferentes.
11. Em preceito algum dos Decretos-Leis 64-A/89, 184/89 e
427/89 se consagra, ainda que de forma implícita, a dispensa da
entidade empregadora de pagar ao trabalhador a compensação
devida por caducidade do contrato a termo certo, designadamente
no caso de o trabalhador vir a beneficiar de uma relação de
emprego estável com a Administração ou com qualquer entidade
privada. No caso em apreço, sublinhe-se que a estabilidade se ficou
a dever a factores aleatórios ligados à iniciativa, da ora queixosa,
por um lado, e aos resultados do concurso, por outro. Não existe,
pois, um "reatamento" da relação de emprego, mas, de acordo com o
próprio instituto da caducidade, a cessação de um vinculo precário e
a constituição de uma nova e distinta relação de serviço com a
Administração (Ministério da Educação). Porque o contrato a termo
certo caducou, não poderá sustentar-se a respectiva subsunção no
novo acto de nomeação proveniente de um concurso, sendo certo
que se está perante figuras jurídicas com regimes e objectivos
completamente distintos. A caducidade desencadeia, "ope legis", o
direito do trabalhador à compensação. E porque de um direito se
trata, não poderá invocar-se, com o mínimo de consistência, o
Da Actividade 793
Processual
____________________
surgimento de um caso de enriquecimento sem causa (Código Civil,
artigo 473º). E' que se tem por causa bastante do recebimento da
compensação o direito reconhecido, por lei, ao trabalhador
12. Assim sendo, não é possível acompanhar, de qualquer
modo, a tese sufragada por Vossa Excelência e apoiada como se veio
a apurar pela Direcção-Geral da Administração Pública. Acerca do
parecer desta sempre se dirá que não passa de um mero juízo
opinativo e não vinculativo (cf. Art.º 98.º do C.P.A.). Nele se ensaia
uma interpretação com base num condicionalismo carente de
qualquer suporte legal, ou seja, o de que não existe o direito à
compensação quando à caducidade de seguir o estabelecimento de
um vinculo estável de emprego com a Administração. Ora, e,
precisamente, neste ponto que aquela Direcção-Geral assumiu uma
postura que terá visado apenas a contenção de despesas, que não,
com certeza, a defesa da legalidade. A referida Direcção-Geral
esqueceu-se que, em sede interpretativa das leis, há regras. E uma
delas consagrada pelo o artigo 9º n.º.2 do Código Civil, estabelece
que não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento
legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de
correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso. Ora,
face ao texto do artigo 46.º, n.º 3, do Decreto-Lei 64-A/89, de 27 de
Fevereiro (ou de qualquer dos preceitos do Decreto-Lei 184/89, de 2
de Junho, e do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro) não é
possível extrair qualquer interpretação capaz de conduzir à dispensa
do pagamento da compensação em caso de caducidade, quando a
esta sobrevier uma situação profissional estável. Saliente-se que a
norma do artigo 46º do Decreto-Lei 64-A/89 se dirige à tutela dos
interesses duma generalidade de pessoas (trabalhadores
contratados a termo ou prazo), não podendo por isso, na falta de
disposição que, de forma expressa, indique os casos em que não há
lugar à compensação, deixar de ser observada.
13. Convirá referir ainda que o artigo 54º (preferência na
admissão) do citado Decreto-Lei confere ao trabalhador, em
igualdade de condições, preferência na passagem ao quadro
permanente sempre que a entidade empregadora proceda ao
recrutamento externo para o exercício, com carácter permanente, de
funções idênticas àquelas para que foi contratado (n.º 1); e sujeita a
entidade empregadora ao pagamento de uma indemnização
correspondente a meio mês de remuneração base se não cumprir
aquela norma de preferência(n.º 2)
14. Aquele preceito exige, por um lado, um pressuposto o
794 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
exercício de funções idênticas - que não se verifica no caso em
apreço, porque a queixosa passou de escriturária a auxiliar de
cozinha; e, por outro, impõe o pagamento, de uma indemnização
que não de uma compensação, à entidade empregadora, se esta
violar o direito de preferencia.
15. Distintos são, por conseguinte, os objectivos de ambos os
preceitos ( artigos 46º e 54.º), sendo certo que, no caso de
caducidade do contrato a termo certo, é sempre devida a
compensação pela entidade empregadora; e que no de preferência
na admissão para o exercício de funções idênticas e com carácter de
permanência, só haverá lugar ao pagamento de indemnização se
não for respeitada a preferência pela entidade empregadora. Tanto
basta para que não seja viável a pretendida conjugação do n.º.1 do
artigo 46º e do n.º 1 do artigo 54.º, ambos do Decreto-Lei n.º 64-
A/89
16. Pelas razões vindas de expor,
Recomendo
A Vossa Excelência, que revogue o despacho exarado em 3 de
Setembro de 1996, na Informação 189/SEAE/96, da mesma data,
concedendo provimento ao recurso hierárquico interposto, pela
Sra..., do despacho do Presidente do Conselho Directivo da Escola
Secundária Faria de Vasconcelos (Castelo Branco) e reconhecendo à
mesma o direito à compensação de 148.887$00, devida pela
caducidade do contrato a termo certo.
Recomendação sem resposta conclusiva
Da Actividade 795
Processual
____________________
Ao
Magnífico
Reitor da Universidade de Évora
R-1670/95
Rec. n.º 29/A/97
1997.04.14
I
1. O Doutor M..., docente da Universidade de Évora, solicitou,
em tempo, a intervenção desta Provedoria de Justiça, por considerar
ter sido objecto de pena expulsiva de demissão, aplicada pelo
Senado da Universidade, que refutou como ilegal e injusta.
2. Posteriormente o Tribunal Administrativo do Círculo de
Lisboa veio a declarar nula a referida deliberação de 19 de Julho de
1993, da Secção Disciplinar do Senado da Universidade de Évora,
por sentença de 15 de Julho de 1994, prolatada no Proc. n.º 593/93,
- 2ª Secção, com fundamento na incompetência absoluta da referida
Secção Disciplinar do Senado.
3. Não se conformando, a Universidade de Évora recorreu da
decisão para o Supremo Tribunal Administrativo o qual, por Acórdão
proferido no Proc. n.º 37305, 1ª Secção, 2ª Subsecção, deliberou não
tomar conhecimento do recurso.
4. Todavia, declarado nulo o acto e pese as insistências do
Reclamante, este nunca veio a ser reintegrado nem lhe foram pagos
quaisquer vencimentos, em execução do acórdão anulatório, tendo o
respectivo processo disciplinar sido enviado a Sua Excelência o
Ministro da Educação, supõe-se que para renovação do acto.
5. Diligenciou esta Provedoria de Justiça, no âmbito da
instrução do processo, que a Universidade de Évora executasse a
decisão judicial, mas esta sempre manteve o entendimento de que o
envio do processo a Sua Excelência o Ministro da Educação
configurava a referida execução.
II
6. Ora, no contencioso anulatório, a tutela dos direitos,
liberdades e garantias é uma tutela indirecta, cabendo à
Administração - no caso à Universidade - tomar as providências
adequadas a que a declaração de nulidade produza os seus efeitos
796 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
normais, com o fim de apagar inteiramente os vestígios da
ilegalidade cometida, reconstituindo a situação que existiria, hoje, se
o acto não tivesse sido praticado (neste sentido Parecer da PGR n.º
183/81, II Série do D.R. n.º 109, de 12.05.82).
7. Assim, como flui do supra-citado Parecer: " Como quer que
seja, o Estado, e com ele as restantes pessoas colectivas que compõem
a Administração, deve dar o exemplo de submissão às leis e às
sentenças, sem o que desacredita a justiça que é emanação da sua
soberania e afirmação de um dos seus fins supremos".
8. A obrigação de executar as sentenças configura-se como
um verdadeiro dever, directamente fundado nos princípios
estruturantes de um Estado de Direito (art.º 2º da Constituição da
República Portuguesa).
9. Tal dever decorre, ainda, expressamente do art.º 208º da
Lei Fundamental, disposição que expressamente estipula que as
decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades
públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer entidades,
impondo à lei que regule os termos da execução das decisões dos
tribunais relativamente a qualquer autoridade e estatuindo ainda as
sanções a aplicar ao responsável pela sua inexecução.
10. A execução das sentenças dos tribunais administrativos é
regulada pelos art.º 5º e segs. do D.L. n.º 256-A/77, de 17 de Junho,
diploma que consagra de forma inequívoca a obrigação de executar
as sentenças, salvo invocação de causa legítima de inexecução que o
tribunal apreciará.
11. Neste contexto importa referir que o contencioso
anulatório, contrapondo-se ao contencioso de plena jurisdição, por
natureza confere à Administração uma acrescida obrigação de repor
a ordem jurídica, uma vez declarado nulo ou anulado o acto
impugnado, como se ele jamais tivesse sido praticado.
12. Como é de doutrina e jurisprudência pacíficas, a sentença
anulatória destroi "ex tunc", retroactivamente, o acto ilegal praticado
(Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, I vol., pág. 518
e II vol. págs. 1215 e segs; Freitas do Amaral, Direito Administrativo
IV, pág. 229; Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, I,
pág. 367 e Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, I, pág.
545; em sede jurisprudencial no Ac. do STA in Ac. Dout. n.º 327).
13. Acresce que a sentença anulatória tem eficácia "erga
omnes" (neste sentido Marcello Caetano, Manual; Rui Machete, "O
caso julgado nos recursos directos de anulação", Freitas do Amaral
em "A execução das sentenças nos tribunais administrativos e Ac. do
Da Actividade 797
Processual
____________________
STA" de 18.04.85 in Ac. Dout. do STA n.º 287), impondo-se para além
das partes, do que decorre a obrigação de regularizar a nóvel
situação por ela criada.
14. Ora, aqui chegados, importa sublinhar que a execução da
sentença tem forçosamente de ter efeitos retroactivos, por forma a
habilitar a integração da ordem jurídica violada.
15. Significa isto que a Administração está inibida de renovar
o acto declarado nulo ou anulado? Não.
16. Todavia, tal possibilidade, há muito reconhecida, há-de
fazer-se sempre de forma a que inexista irretroactividade do acto
renovado, como é de jurisprudência pacífica (cfr. Dout. n.º 338, págs.
153 e segs.).
17. Já o Prof. Freitas do Amaral, em "A execução das
sentenças nos tribunais administrativos", refere a este propósito uma
sentença do Supremo Tribunal Administrativo, de 1940, onde se
determina que a possibilidade de renovação de uma punição
disciplinar anulada por vício formal, não isenta a Administração de
repor o vencimento que o Recorrente deixara de receber desde o
momento da demissão até à prática do acto de renovação.
18. É de facto jurisprudência firmada a do princípio geral da
irretroactividade do novo acto praticado em substituição de acto
ilegal anulado, admitindo-se que tal princípio só cede quando a
retroactividade beneficia o interessado que obteve a anulação -
excepção que não é manifestamente aplicável ao caso vertente -
atenta a necessidade de reconstituição da situação anterior à prática
do acto anulado (Ac. Dout. do STA, n.º 282, págs. 708 e segs.).
19. Declarado nulo o acto que aplicou pena disciplinar de
demissão, incumbe ao órgão que o praticou reconstituir a situação
tal como se o acto não tivesse sido praticado.
20. O que antecede não obsta à possibilidade de a
Administração pretender renovar o acto nos termos explicitados, sem
prejuízo de nova impugnação.
21. Todavia, no caso vertente, verifica-se que a Universidade
de Évora não reintegrou o Reclamante nem lhe processou o
vencimento desde a data em que lhe foi aplicada a sanção, como se
impunha.
Face ao exposto,
Recomendo
A V. Ex.ª que proceda à reintegração do Professor Doutor M... e
ordene o processamento de vencimentos a que tem direito, desde a
798 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
data em que foi praticado o acto declarado nulo.
Recomendação não acatada
Da Actividade 799
Processual
____________________
Ao
Exm.º Senhor
Director Geral dos Registos e do Notariado
R-3753/96
Rec. n.º 37/A/97
1997.05.05
1. Informo V.ª Ex.ª que, após análise da reclamação
apresentada por funcionários da Conservatória dos Registos
Centrais, e pese embora os esclarecimentos prestados por V.ª Ex.ª
através da informação n.º 1630/96, de 27 de Novembro, decidi
considerar a reclamação procedente com base nos argumentos que
enuncio de seguida.
2. Através do Despacho n.º 26/96, de 3 de Julho de 1996, V.ª
Ex.ª fixou o entendimento de que as transferências de pessoal não
poderiam ser feitas para serviço, ainda que da mesma espécie, em
que as funções a exercer revistam conteúdos funcionais
diferenciados.
3. Ao fazer tal interpretação entendeu V.ª Ex.ª que o disposto
no art.º 25.º, n.º 1 do Dec-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro,
assentava no pressuposto único de que a transferência supunha
sempre identidade ou afinidade do conteúdo funcional entre o lugar
de origem e o lugar do destino.
4. Todavia de uma simples leitura do citado art.º 25.º, n.º 1,
do Dec-Lei n.º 427/89 e, desde logo possível, destacar duas
situações:
a) Transferência para lugar vago do quadro de outro serviço
ou organismo na mesma categoria e carreira;
b) Transferência para lugar vago de outro serviço ou
organismo para carreira diferente.
5. Como decorre, ainda, da leitura do preceito só no caso
indicado na alínea b) do número anterior a transferência fica
condicionada à verificação de identidade ou afinidade de conteúdo
funcional.
6. De contrário, sempre que os lugares de origem e do destino
estejam integrados nas mesmas categorias e carreira, a
transferência é permitida claramente pelo artigo 25.º, n.º 1 do citado
Dec-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro.
7. Do que acabo de expor, e resulta inequivocamente da lei,
V.ª Ex.ª só poderia formular a interpretação constante do despacho
800 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
em causa desde que a transferência envolvesse movimentação de
pessoal para lugar de carreira diferente.
8. As carreiras e as categorias do pessoal das conservatórias
são, apenas, aquelas que vêm consagradas no artigo 21.º do Dec-Lei
n.º 519-F2/79, de 29-12.
9. Tenho, assim, como seguro que dentro das mesmas
carreiras e categorias, a transferência é legalmente possível, sem
necessidade de identidade ou afinidade de conteúdo funcional.
10. Considero, assim, que a interpretação de V.ª Ex.ª
consubstanciada no Despacho n.º 26/96, de 3 de Julho, e no
segmento que respeita à transferência para outro serviço na mesma
categoria e carreira, não é conforme ao disposto no citado artigo
25.º, n.º 1 do Dec-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro.
11. De resto, a interpretação de V.ª Ex.ª a ser erigida em
interpretação sistemática da norma, impediria de forma rotunda a
transferência de serviço para serviço diferente, uma vez que, por
razões óbvias, os objectivos de cada serviço, tendo em conta a
competência material e estrutura, envolvem necessariamente
procedimentos e técnicas funcionais e operativas diversos, o que
determinaria a impossibilidade de identidade ou afinidade de
conteúdo funcional.
12. Nestes termos,
Recomendo
Que V.ª Ex.ª se digne proceder à revogação do Despacho n.º 26/96,
de 3.07.96 por se mostrar em desconformidade com a norma que
visava interpretar, neste caso o art.º 25.º, n.º 1 do Dec-Lei n.º
427/89, de 7 de Dezembro.
Recomendação acatada
Ao
Exm.º Senhor
Director-Geral do Ambiente
R-2845/91
Rec. n.º 46/A/97
1997.06.05
1. No presente processo vem sendo diligenciado o pagamento
Da Actividade 801
Processual
____________________
de serviços prestados por B... e outras entre 29 de Setembro e 27 de
Novembro de 1989 a Direcção-Geral da Qualidade do Ambiente.
Embora reconhecido o facto de que a prestação de serviços
teve lugar e de que não lhe correspondeu o devido pagamento, não
lograram as reclamantes obter satisfação do seu desejo de se verem
remuneradas nos termos legais.
2. Atendendo às posições em tempo assumidas sobre a
matéria pela Direcção-Geral da Contabilidade Pública e, em
concordância com ela, pela Secretaria de Estado do Orçamento,
dirigi a Sua excelência o Ministro das Finanças, em 22.10.96, a
Recomendação n.º85/A/96, de que junto cópia. Na resposta
recebida, foi sublinhado o princípio de que o Estado não pode deixar
de remunerar o trabalho efectivamente prestado, remetendo-se
para a competência de V. Ex.ª o efectivo pagamento das
importâncias em dívida.
3. Consequentemente,
Recomendo
A V.ª Excelência que determine o apuramento das importâncias em
dívida acrescidas dos juros legais, e as mande pagar às reclamantes.
Recomendação acatada
A
Sua Excelência
o Secretário de Estado da Administração Educativa
C/c a Sua Excelência o Ministro da Educação
R-2958/96
R-908/97
Rec. n.º 53/A/97
1997.07.08
1. Em queixas que me foram dirigidas, que serviram de base
à instauração dos processos acima referenciados, foi suscitada a
questão da situação remuneratória dos professores do ensino básico
e secundário que, tendo-se aposentado no 2º ou 3º trimestres de
determinado ano lectivo devem permanecer em funções até ao
termo do ano lectivo, por imposição legal, salvo se a aposentação se
verificar durante o 1º trimestre desse ano, caso em que lhes não são
já atribuídas actividades lectivas, de harmonia com o preceituado no
artigo 121º do Estatuto da Carreira Docente dos Educadores de
Infância, e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário,
aprovado pelo Decreto-Lei n.º. 139-A/90, de 28 de Abril.
802 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
2. Tendo em conta a divergência de procedimentos adoptados
pelos serviços e organismos dependentes dessa Secretária de Estado
quanto à mencionada questão, e a necessidade da sua
uniformização, foi por Vossa Excelência solicitado Parecer à
Procuradoria-Geral da República, ficando sustada a resolução dos
casos pendentes até à emissão deste.
3. A Procuradoria-Geral da República veio a emitir, no caso, o
Parecer n.º. 24/96, em 14.06.1996, o qual mereceu despacho
homologatório de Vossa Excelência, proferido em 31.12.1996.
4. No mencionado Parecer, com apoio na exegese
interpretativa das normas do artigo 79º do Estatuto da Aposentação,
e dos artigos 119º e 121º do Estatuto Carreira Docente, foi
determinado o sentido e alcance, decisivos, da lei aplicável, e
firmadas conclusões quanto à forma de remuneração dos docentes
aposentados do ensino não superior que, por imposição legal, são
mantidos em funções até ao termo do ano lectivo, as quais apontam,
essencialmente, para o abono da terça parte da remuneração que
competir às funções docentes desempenhadas, em cumulação com a
pensão de aposentação fixada. (vid. ponto 7, n.ºs. 2 e 3 do citado
Parecer).
5. Para este entendimento, embora com formulação diversa,
apontou a minha Recomendação n.º. 46/B/95 de 20 de Outubro,
dirigida ao então Senhor Secretário de Estado do Orçamento, no
sentido da emissão de legislação com vista à atribuição aos docentes
aposentados por limite de idade, ou por sua iniciativa, de um
montante correspondente ao terço do vencimento, após a
aposentação, pelas funções efectivamente exercidas até ao final do
ano lectivo, em cumulação com a pensão de aposentação fixada.
6. Subsequentemente à homologação do citado Parecer da
Procuradoria-Geral da República, e em conformidade com as suas
conclusões, Vossa Excelência emitiu o despacho orientador 5/SEAE/97
publicado no Diário da República, II Série n.º.34 de 10.02.97, ao qual
foram fixados efeitos jurídicos reportados a 1 de Janeiro de 1997.
7. Tal limitação temporal à aplicação do mencionado
Despacho, traduz-se em injustificada restrição aos direitos dos
docentes abrangidos, e não tem apoio quer na fundamentação, quer
nas conclusões do Parecer em que o despacho se ancorou.
8. De harmonia com a doutrina e a jurisprudência
administrativa, generalizadas, os pareceres vinculativos, quando
emitidos, obrigam a instância decisória a acatá-los nas suas
conclusões e fundamentos, transpondo-os para a fundamentação da
Da Actividade 803
Processual
____________________
sua decisão. (cfr. neste sentido preciso, Drs. Mário Esteves de
Oliveira, P. Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in Código de
Procedimento Administrativo - Comentado, I vol., págs. 515 e 516).
9. E, nesta conformidade, os Pareceres da Procuradoria-Geral
da República depois de homologados, passam a valer como
"interpretação oficial dos Serviços", (artigo 40º da Lei Orgânica do
Ministério Público).
10. Com efeito, a homologação, nesta perspectiva,
consubstancia um acto administrativo integrativo, já que o seu
conteúdo é o do Parecer homologado, e sendo assim, a entidade
administrativa decisória está absolutamente vinculada à orientação
ou interpretação legal expressas no Parecer homologado.
11. Por outras palavras: a vinculatividade do Parecer, que
promana da sua homologação, prejudica ou limita o exercício dos
poderes de administração activa pelo órgão decisório, o qual tem
sempre de decidir em conformidade com ele.
12. No caso em apreço, a limitação temporal restritiva contida
no Despacho 5/SEAE/97, exorbita, claramente, da função definitória
ou concretizadora do direito aplicável de que se incumbiu o órgão
emitente do Parecer, afectando, como é bom de ver, a posição
jurídico-remuneratória dos docentes abrangidos pelo despacho, ao
deixar de fora os aposentados anteriormente ao ano lectivo
1996/1997.
13. Posição insustentável, e até contraditória, se tivermos em
conta que o Parecer da Procuradoria-Geral da República em causa
foi justamente solicitado para fixar orientação quanto a casos
verificados anteriormente à sua emissão, como ocorreu em relação
aos que foram objecto dos processos R.2958/96 e R.908/97, acima
referenciados, e, certamente, a muitos outros.
14. Resta considerar que, mesmo que venha a ser eliminado
no novo Estatuto da Carreira Docente, em fase de preparação e
negociação, o artigo 121º do actualmente em vigor, cessando a
imposição legal de prestação do serviço docente, até final do ano
lectivo, a todos os docentes que se aposentem por limite de idade, ou
por sua iniciativa, nos 2º e 3º trimestres, tal não deve constituir
obstáculo à efectivação da remuneração desses docentes em
conformidade com a orientação fixada no Parecer homologado, sem
qualquer restrição temporal, enquanto se mantiver em vigor a
versão actual do Estatuto da Carreira Docente, aprovado pelo
Decreto-Lei n.º. 139-A/90, de 28 de Abril.
15. Devo finalmente sublinhar que o Despacho 5/SEAE/97 não
804 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
se conforma, no tocante à apontada restrição temporal, com a lei
aplicável, violando, por essa via, o princípio da legalidade, de valor
garantístico para os cidadãos, nem respeitou como cumpria que o
tivesse feito, os direitos e interesses legalmente protegidos dos
funcionários abrangidos, limite sempre inultrapassável à actuação
da Administração. (artigos 3º e 4º do Código de Procedimento
Administrativo, e art.º. 266º da Constituição).
16. Em face do precedentemente exposto,
Recomendo
Que seja parcialmente revogado o Despacho 5/SEAE/97, de 10 de
Fevereiro, com eliminação do ponto 3, respeitante à produção de
efeitos jurídicos a 01.01.97.
Recomendação não acatada
Da Actividade 805
Processual
____________________
A
Sua Excelência
a Ministra da Saúde
R-4248/96
Rec. n.º 59/A/97
1997.07.25
I. O Sr. Dr..., médico, chefe de serviço hospitalar, na situação
de aposentado, solicitou a intervenção deste Órgão do Estado, em
ordem a ser dada integral execução ao Acórdão do Supremo
Tribunal Administrativo, de 19.03.96, que anulou o acto punitivo de
2.12.91, de Sua Excelência o Ministro da Saúde, por si
contenciosamente impugnado, dando provimento ao recurso.
II. Dos elementos constantes do processo instaurado com base
na queixa apresentada, conclui-se o seguinte:
1. Por Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 19 de
Março de 1996, proferido no processo n.º 30387, 1ª Secção - 2ª
Subsecção, foi concedido provimento ao recurso contencioso
interposto pelo Senhor Dr... e anulado o despacho de Sua Excelência
o Ministro da Saúde, de 2 de Dezembro de 1991, que, na sequência
de procedimento disciplinar instaurado enquanto o arguido exercia
funções no Hospital Distrital de Portalegre, lhe aplicou a pena de
aposentação compulsiva - pena que, pelo facto de o arguido se
encontrar aposentado, foi substituída pela perda do direito à
respectiva pensão pelo período de três anos.
2. A anulação contenciosa fundou-se na procedência do vício
de violação de lei, alegado.
3. O queixoso requereu, em 10.07.96, a Vossa Excelência, a
execução integral de tal Acórdão, designadamente com vista à
obtenção do pagamento das prestações de aposentação que o
mesmo deixara de receber, por efeito do já referido acto punitivo,
entre 1 de Janeiro de 1992 e 31 de Dezembro de 1994.
Sucedeu que:
a) As mesmas - incluindo os subsídios de Natal e as
importâncias correspondentes ao 14º mês - lhe foram pagas no mês
de Outubro de 1996 pela Caixa Geral de Aposentações;
b) Tais prestações foram pagas em singelo, ou seja, sem
acréscimo de pagamento dos juros de mora, à taxa legal.
4. É inquestionável que as prestações correspondentes às
pensões de aposentação e, bem assim, os montantes
806 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
correspondentes aos subsídios de Natal e 14ºs meses
consubstanciam obrigações com vencimento em data certa, pelo que
o não pagamento pontual e atempado pela entidade processadora
das mesmas prestações fazem incorrer em mora, nos termos do
estabelecido no artigo 805º, n.º 2, alínea a), do Código Civil.
5. Em consequência da mora, o devedor fica obrigado a
reparar os danos causados ao credor, que, no caso, por se tratar de
obrigação pecuniária, correspondem aos juros legais a contar da
data da respectiva constituição em mora, por força do disposto nos
artigos 804º, n.º 1, e 806º, n.º 1, ambos do Código Civil. Os juros
legais em vigor são os fixados nas Portarias n.ºs 339/87, de 24 de
Abril e 1171/95, de 25 de Setembro.
Nestes termos,
Recomendo
Que, pelo não pagamento atempado das pensões de aposentação e
dos subsídios de Natal e 14ºs meses devidos, sejam pagos ao
reclamante, Senhor Dr..., os juros de mora, à taxa legal, vencidos a
contar das datas em que aquelas prestações deveriam ter sido pagas
(se não fosse o acto punitivo, posteriormente anulado) e até à data
em que ocorreu o pagamento efectivo das mesmas.
Recomendação não acatada
A
Sua Excelência
o Secretário de Estado da Agricultura e Pescas
R-464/94
Rec. n.º 62/A/97
1997.07.30
1. No processo acima referenciado, instaurado neste Órgão
de Estado com base em queixa conjunta que me dirigiram
funcionários inseridos na Carreira Técnica Superior e de Engenheiro
do extinto Instituto de Estruturas Agrárias e Desenvolvimento Rural,
apurou-se, essencialmente, o seguinte:
1.1. Os queixosos foram opositores a concursos de acesso
para preenchimento de vagas de assessor e assessor principal das
carreiras técnica superior e de engenheiro, do quadro de pessoal da
então Direcção-Geral de Planeamento e Agricultura, abertos por
Da Actividade 807
Processual
____________________
Aviso publicado no Diário da República II Série, n.º 27, de 2 de
Fevereiro de 1993.
1.2. Admitidos e aprovados nos mencionados concursos de
acesso, a lista de classificação final foi publicitada, na forma
prescrita na lei, em 17 de Junho de 1993, conforme avisos publicados
no Diário da República II Série, n.º 140 de 17.06.1993.
1.3. Sem que os candidatos aprovados tivessem sido providos
nos lugares vagos, de harmonia com o disposto no artigo 35º (n.º 1)
do Decreto-Lei n.º 498/88, de 94/93, 30 de Dezembro, o Decreto-Lei
n.º 94/93, de 2 de Abril, que aprovou a nova Lei Orgânica do
Ministério da Agricultura, veio extinguir a Direcção-Geral do
Planeamento e Agricultura, criando em sua substituição, na nova
estrutura organizativa, o Instituto de Estruturas Agrárias e
Desenvolvimento Rural (I.E.A.D.R.).
1.4. Complementarmente, pelo Decreto-Lei n.º 97/93, de 2 de
Abril, foi aprovada a lei orgânica do mencionado IEADR e por sua
vez, a Portaria n.º 772/93, de 3 de Setembro aprovou o respectivo
quadro de pessoal.
1.5. No que diz particularmente respeito aos concursos
pendentes à data da publicação do Decreto-Lei n.º 97/93 de 2 de
Abril, prescreveu-se no artigo 61º deste Diploma que "os concursos
abertos pela Direcção-Geral de Planeamento e Agricultura e
Direcção-Geral de Hidráulica e Engenharia Agrícola que corram a sua
tramitação à data da entrada em vigor do presente diploma mantêm
a sua validade, sendo, no entanto, providos nas categorias para que
foram abertos os concursos, apenas tantos funcionários quantos os
lugares vagos no novo quadro de pessoal do IARD".
1.6. Tendo em conta o conteúdo prescritivo da mencionada
disposição legal transitória, quer a Secretaria Geral do Ministério da
Agricultura, quer posteriormente a Direcção-Geral do
Desenvolvimento Rural, vieram a expressar o entendimento de que
os provimentos dos candidatos em causa, só teriam lugar após a
publicação das listas de transição do pessoal para o novo organismo,
e para os lugares vagos do novo quadro de pessoal aprovado pela
citada Portaria n.º 772/93, de 3 de Setembro, já que só então se
poderia conhecer o número de vagas existentes (vid. Informação n.º
31/SEJ/DAJ, de 3 de Novembro de 1993, e Informação n.º 36/DJ, de
6.06.97, da D.G.D.R. de 6.06.97, fotocopiadas em anexo).
1.7. Com base neste entendimento, os queixosos vieram a ser
nomeados para os lugares a que se candidataram, por despacho do
então Presidente do Instituto de Estruturas Agrárias emitido em
808 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
21.09.1994 e publicado no Diário da República, II Série n.º 289, de
16.12.94, ou seja, mais de um ano decorrido sobre a entrada em
vigor da mencionada Portaria 772/93, de 3 de Setembro que
aprovou o quadro de pessoal do extinto IEARD.
2. A via procedimental adoptada no caso não se adequa, a
nosso ver, com a lei aplicável , devidamente interpretada, nem
salvaguarda, como cumpria que o tivesse feito, os direitos,
interesses, e expectativas legalmente protegidas dos funcionários
visados (v. artigos 3º e 4º do Código de Procedimento Administrativo,
e artigos 3º e 266º da Constituição).
3. Com efeito, atingindo um concurso de provimento a fase de
aprovação com a homologação da lista de classificação final e
respectiva publicitação sem que tenha sido interposto recurso
hierárquico necessário, como ocorreu no caso em apreço, fica a
Administração vinculada ao dever de nomear o candidato vencedor,
nos termos do disposto no artigo 35º (n.º 1) do Decreto-Lei n.º
498/88, de 30 de Dezembro, desde que haja candidatos em
condições de serem nomeados (vid. neste sentido, além da
abundante jurisprudência do S.T.A., o Parecer da Procuradoria-Geral
da República n.º 39/86, de 17.07.86 in Bol. Min. Justiça, n.º 362, pág.
290).
4. O direito à nomeação nos lugares de acesso a prover nos
termos atrás enunciados já se tinha subjectivado nos candidatos em
causa quando foi publicada a Portaria n.º 772/93, de 3 de Setembro,
que aprovou o novo quadro de pessoal do IEARD.
5. Por regra, em princípio observada em todas as situações
paralelas, a transição do pessoal proveniente do organismos extinto
deve produzir efeitos a partir da data da entrada em vigor da
Portaria n.º 772/93, ou seja, 3 de Setembro de 1993, data referencial
que deixa devidamente acautelada a possibilidade de dilação
procedimental, ou de menor diligência por parte da Administração,
ou em qualquer dos casos, a eventualidade dos procedimentos
necessários à efectivação da transição se terem verificado em data
posterior à lei aprovadora do quadro de pessoal.
6. Nesta perspectiva, a determinação dos lugares vagos no
novo quadro do pessoal deve reportar-se, também retroactivamente,
à data da entrada em vigor da providência regulamentar que
aprovou este. (citada Portaria n.º 772/93, de 3 de Setembro).
7. E sendo assim, estavam já reunidos nesta data relevante os
pressupostos, para a nomeação dos candidatos a qual só veio a
efectivar-se, como já se mencionou, em 16.12.94.
Da Actividade 809
Processual
____________________
8. Os mencionados despachos de nomeação dos queixosos,
como actos constitutivos de direitos originariamente inválidos e como
tal anuláveis, não foram impugnados, contenciosamente, no prazo
de um ano ( n.º 1 artigo 141º do C.P.A., e artigo 28º, n.º 1 (alínea d)
do Decreto-Lei n.º 267/85, de 16 de Julho), pelo que se consolidaram
na ordem jurídica como actos válidos, como é entendido,
generalizadamente, na doutrina e jurisprudência administrativa.
9. No entanto, como actos válidos que passaram a ser, por
razões de certeza, ou de necessidade de segurança na ordem
jurídica, como entendem também generalizadamente, os Autores, o
regime de revogabilidade passa a ser o dos actos válidos (artigo
140º do Código de Procedimento Administrativo), ancorado em
razões de inconveniência ou de inoportunidade. (cfr. Dr. Mário
Esteves de Oliveira e Outros, "Código de Procedimento
Administrativo" - Comentado - págs. 675 e segs, em anotação ao
artigo 140º; Drª Maria Madalena Diener de Oliveira, "Revogação no
Código de Procedimento Administrativo" in "Código do Procedimento
Administrativo e o Cidadão" Lisboa, 1993, pág. 125 e seguintes).
10. É legalmente permitida a revogação dos actos válidos
constitutivos de direitos, conforme decorre do n.º 2 do artigo 140º do
Código de Procedimento Administrativo, em duas circunstâncias: a
primeira, a de se conter neles uma parte desfavorável ao
destinatário do acto, a outra, a dos titulares dessas posições jurídicas
em causa darem o seu assentimento (expresso ou implícito) à
revogação do acto.
11. Ambas as circunstâncias se verificam no caso, conforme se
infere, de modo explícito, quer do conteúdo e alcance da queixa,
quer dos pedidos que, em sentido paralelo, os queixosos
formularam, por forma reiterada, junto da Administração, no sentido
da efectivação do direito às nomeações, com efeitos retroactivos
adequados à situação (cfr. cópias em anexo dos requerimentos
relevantes e da respectiva posição da Administração).
12. Dada a articulação lógica e sistemática do disposto no
artigo 140º, n.º 2, com o que se prescreve no n.º 2 do artigo 128º,
ambos do Código de Procedimento Administrativo, aos despachos de
nomeação, visados no caso, deveriam ter sido fixados efeitos
retroactivos reportados à data da entrada em vigor da Portaria
772/93, ou seja, a 3 de Setembro de 1993, visto que, nessa data, já
existiam os pressupostos justificativos da retroactividade.
13. Considerando que a revogação parcial dos despachos de
nomeação, nos termos assinalados, já não pode ser realizada pelo
810 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
autor do acto, dada a extinção do IEARD, a competência revogatória
pode, no entanto, ser exercida pelo titular da competência
dispositiva sobre a matéria, mesmo quando provenha de
competência transferida nos termos da lei, ou pelo seu superior
hierárquico, condição suficiente para o exercício da competência
revogatória, qualquer que tenha sido o autor do acto revogando.
(cfr. neste sentido, Ac. do Pleno do S.T.A. de 3.10.1996, (Processo n.º
24.079), citado in "Cadernos de Justiça Administrativa", Separata do
n.º 1, Janeiro/Fevereiro de 1997).
14. Em face do precedentemente exposto,
Recomendo
A Vossa Excelência que à luz das considerações expendidas, os
despachos de nomeação do então Presidente do Instituto de
Estruturas Agrárias e Desenvolvimento Rural, proferidos em 21.09.94
e publicados no Diário da República, II Série n.º 289, de 16.12.1994
sejam revogados parcialmente, mediante a fixação de efeitos
retroactivos às nomeações reportados a 03.09.93, data da entrada
em vigor da Portaria n.º 772/93, de 3 de Setembro de 1993.
Recomendação acatada
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de São Pedro do Sul
R-1506/93
Rec. n.º 69/A/97
1997.10.28
1. Correm seus termos nesta Provedoria de Justiça processos
em que são reclamantes os Srs...
2. Os reclamantes foram admitidos ao serviço dos Balneários
das Termas de São Pedro do Sul, os dois primeiros em 1 de Junho de
1986 e o último em 2 de Maio de 1986, tendo essa Câmara Municipal
celebrado com todos eles contratos a prazo ao abrigo do Dec. Lei
781/76, de 18 de Outubro.
3.Ao abrigo do artigo 44 do Dec. Lei 247/87, de 17 de Junho,
essa Câmara Municipal celebrou contratos a prazo com os
reclamantes que se prolongaram até Abril de 1992, sendo certo que,
no período de 1 de Julho de 1989 a 30 de Abril de 1991, os dois
Da Actividade 811
Processual
____________________
primeiros reclamantes prestaram serviço sem qualquer contrato
escrito, o mesmo se tendo passado com o terceiro reclamante no
período de 1 de Janeiro de 1990 a 1 de Maio de 1991.
4. De Maio de 1991 a Novembro/Dezembro de 1993 os
reclamantes prestaram serviço mediante contratos a termo
celebrado ao abrigo dos artigos 14.º, 18.º, 20.º do Dec. Lei 427/89,
de 7 de Dezembro.
5. De comum, sucede, ainda, que os reclamantes têm a
respectiva situação de incapacidade física, sendo os dois primeiros
invisuais, e o terceiro deficiente motor, o que lhes causa extrema
dificuldade na obtenção de emprego.
6. Através do ofício desta Provedoria de Justiça n.º 346 de 5-
1-1995, deu-se conta a V.ª Ex.ª de que a situação funcional dos
reclamantes poderia ser resolvida ao abrigo do disposto no art.º 6.º,
n.º1, do Dec. Lei 409/91, de 17 de Outubro.
7. A posição desta Provedoria de Justiça viria a ser acolhida
na informação n.º 179/95, de 30 de Novembro de 1995, da Auditoria
Jurídica do Ministério do Planeamento e da Administração do
Território, doutrina essa que foi homologada por Despacho de 18-
12-93 de Sua Excelência o Secretário de Estado da Administração
Local e Ordenamento do Território.
8. Nesse parecer se salientou que o pessoal contratado ao
abrigo do artigo 44.º do Dec. Lei 247/87, e que na data de entrada
em vigor do Dec. Lei 409/91, de 17 de Outubro, isto é, em 22 de
Outubro de 1991, tivesse completado três anos de exercício de
funções sem interrupção, mas com sujeição ao estatuto legal dos
funcionários e agentes da administração local, deveria ser
considerado "lope legis" como contratado em regime de contrato
administrativo de provimento, independentemente de quaisquer
formalidades.
9. Assim se interpretou o art.º 6.º do Dec. Lei 409/91 por
forma a que no seu âmbito coubessem todos os trabalhadores que,
mesmo sem titulo jurídico adequado, e antes de serem contratados
nos termos do artigo 44º do Dec. Lei 247/87, tivessem completado
um período de exercício de funções no mínimo de três anos.
10. Ora, os reclamantes exerceram funções de forma
ininterrupta por períodos que excederam largamente os três anos, e,
por isso, as respectivas situações funcionais cabiam, com segurança,
na previsão do citado artigo 6.º, n.º1, do Dec. Lei 409/91, de 17 de
Outubro.
11. Ao longo do tempo tem vindo esta Provedoria de Justiça a
812 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
solicitar informação a essa Edilidade sobre a regularização da
situação funcional dos reclamantes, obtendo-se como resposta que
seria mais prudente aguardar por decisão jurisdicional definitiva
sobre o assunto.
12. Soube-se, agora, que, pelo menos em relação aos dois
primeiros funcionários reclamantes, o objecto do recurso contencioso
pendente diz respeito à impugnação de um concurso público para
provimento de três lugares de telefonista.
13. De resto, a actividade do Provedor de Justiça é
independente dos meios graciosos e contenciosos previstos na
Constituição da República por força do que dispõe o art.º 4.º da Lei
9/91, de 9 de Abril.
14. Termos em que,
Recomendo
Que essa Edilidade delibere por forma a considerar os reclamantes
contratados em regime de contrato administrativo de provimento,
independentemente de quaisquer formalidades, nos termos e por
força do disposto no art.º 6.º, n.º 1, do Dec. Lei 409/91, de 17 de
Outubro.
Recomendação não acatada
Ao
Exm.º Senhor
Presidente da Junta de Freguesia de Cedofeita
R-3529/97
Rec. n.º 72/A/97
1997.11.04
1. Informo V. Ex.ª que analisada a reclamação apresentada
por funcionária dessa Junta de Freguesia, e ponderada a
argumentação aduzida por essa autarquia, foi a reclamação
considerada procedente pelas razões enunciadas de seguida.
2. Face à posição das partes poderá ser dada como assente a
seguinte matéria de facto:
a) A reclamante ausenta-se por vezes do serviço,
devidamente autorizada, para realização de consultas e exames
complementares de diagnóstico;
b) Essa ausência tem lugar dentro do horário de trabalho
normal;
c) Sempre que por tal motivo se ausenta não chega a prestar
Da Actividade 813
Processual
____________________
6 horas de serviço diário;
d) A funcionária regularmente apresenta documento
comprovativo da sua presença nos locais onde se realizam as
consultas ou exames;
e) A Junta de Freguesia não tem pago os subsídios de refeição
nos dias em que a ausência da reclamante a impede de prestar 6
horas de serviço.
3. Como decorre da posição sustentada por essa Junta de
Freguesia, a mesma alicerça a sua tese no disposto no art.º 2º, n.º 1,
alínea b) do Dec-Lei n.º 57-B/84, de 20 de Fevereiro.
4. Com efeito, no citado preceito se prescreve que é requisito
de atribuição do subsídio de refeição o cumprimento diário de pelo
menos 6 horas de serviço.
5. Todavia, o requisito de atribuição em causa não pode
deixar de ceder perante o disposto no art.º 100-A, n.º 3, do Dec-Lei
n.º 497/88, de 30 de Dezembro, na redacção dada pelo Dec-Lei n.º
178/95, de 26 de Julho.
6. Na verdade, é por demais inquestionável que as ausências
determinadas por razões de realização de consulta e de exames
médicos dentro das horas de serviço, que não possam realizar-se
fora do horário de trabalho, são consideradas como serviço efectivo,
para todos os efeitos legais.
7. Resulta, assim, claramente do preceito em causa que o
legislador considera como tempo de serviço o período da ausência,
pelo que, em bom rigor, nos dias da ausência não pode deixar de
entender-se que foi prestado o tempo de serviço necessário à
atribuição do subsídio de refeição.
8. Face ao exposto,
Recomendo
A essa Junta de Freguesia que se digne diligenciar pelo pagamento
dos subsídios de refeição à reclamante em relação às ausências
verificadas após a entrada em vigor do Dec-Lei n.º 178/95, de 26 de
Julho, sempre que as mesmas tenham reunido os pressupostos
previsto no citado art.º 100-A, n.º 3, do Dec-Lei n.º 497/88, de 30 de
Dezembro, na redacção dada pelo Dec-Lei n.º 178/95, de 26 de
Julho.
Recomendação não acatada
Ao
814 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Exm.º Senhor
Director-Geral dos Serviços Prisionais
C/c
A Sua Excelência o Ministro da Justiça
R-2767/95
Rec. n.º 74/A/97
1997.12.03
Os Factos
1. No processo acima referenciado, instaurado neste Órgão
de Estado com base em queixa apresentada pela ex-vigilante
assalariada, do Estabelecimento Prisional Regional de Ponta
Delgada, apurou-se em síntese, o seguinte:
1.1. A queixosa foi recrutada em regime de assalariamento,
ao abrigo do disposto no artigo 9º (n.º 1, alínea a) e n.º 39 do
Decreto-Lei n.º 49040 de 4 de Junho de 1969, assalariamento que
não lhe conferiu qualquer vínculo à Administração.
1.2. Mantendo-se tal situação jurídico-laboral quando foi
publicado o Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, essa
Direcção-Geral não tomou as iniciativas de carácter regularizador
previstas neste diploma, conquanto a vigilante assalariada em
causa, reunisse condições para, de harmonia com o disposto no n.º 2
do respectivo artigo 39º, ser considerada contratada em regime de
contrato administrativo de provimento, independentemente de
quaisquer formalidades, entendimento que foi, de resto, sustentado
pela Direcção-Geral da Administração Pública. (vid. cópias do ofício
dessa Direcção-Geral n.º 7331, de 7.07.1995, e do Parecer da
D.G.A.P. n.º 88/DRT/92, de 27/04/1992, em anexo).
1.3. E sendo assim, em 12.12.1989, a vigilante em causa
adquiriu o direito à celebração do contrato administrativo de
provimento por força do disposto no artigo 5º do Decreto-Lei n.º
407/91, de 17 de Outubro, que deu nova redacção à algumas das
disposições do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro.
1.4. Por outro lado, ao pessoal nas condições da queixosa
foram aplicáveis, temporalmente, as disposições do artigo 38º do
Decreto-Lei n.º 427/89 de 7 de Dezembro, no que diz
particularmente respeito aos procedimentos regularizadores e de
vinculação, incluíndo a obrigatoriedade de sujeição ao primeiro
concurso aberto no serviço para a sua categoria (artigo 38º, n.º 2 do
citado diploma), estando os serviços e organismos da Administração
Da Actividade 815
Processual
____________________
Pública autorizados a abrir concursos de regularização, mesmo sem
haver vagas nos quadros, até Setembro de 1992, prazo de
caducidade estabelecido na Lei n.º 19/92, de 13 de Agosto.
1.5. Porém, não obstante o enquadramento legal atrás
delineado, essa Direcção-Geral não abriu qualquer concurso interno
em conformidade com o disposto no n.º 3 do artigo 38º do citado
diploma, dentro do mencionado prazo de caducidade, resultando
dessa omissão procedimental a impossibilidade para a queixosa de
vinculação à Administração, nos termos estabelecidos no mesmo
diploma.
1.6. Finalmente, a mencionada assalariada cessou as funções
que vinha desempenhando, há cerca de oito anos, em 14.07.95, por
determinação do então Director-Geral dos Serviços Prisionais,
comunicada pelo ofício n.º 7331, de 7.07.1995 ao Director do
Estabelecimento Prisional Regional de Ponta Delgada, executada em
data imprecisa do mês de Julho de 1995, e dada a conhecer à
queixosa em tempo oportuno. (vid. cópia do mencionado ofício em
anexo).
Apreciação Jurídica
2. O enunciado dos factos relevantes apurados no processo,
legitimam, a nosso ver, duas conclusões de ordem essencial: a
primeira, a de que a actuação omissiva da Administração, nos
termos atrás descritos, se deve considerar ilícita por violar as normas
legais e os princípios gerais aplicáveis, e a segunda, que o Órgão da
Administração em causa, incorreu em responsabilidade civil
extracontratual, pela prática de actos de gestão pública culposos, dos
quais advieram, através de nexo de causalidade adequada,
prejuízos e danos indemnizáveis, nos termos da lei aplicável.
3. Decorre, com efeito, do nosso ordenamento jurídico que, na
responsabilidade civil-extracontratual dos entes públicos, a culpa dos
titulares dos seus órgãos e agentes se liga directamente à omissão,
ou ao facto criador do dano, aferindo-se de harmonia com o disposto
no artigo 4º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 48051, de 21 de Novembro de
1967, e no artigo 487º do Código Civil.
4. No caso em apreço, verificou-se culpa funcional já que os
actos ou factos ilícitos violadores da lei, e princípios aplicáveis, foram
praticados por causa do desempenho do cargo de Director-Geral dos
Serviços Prisionais, titular do Órgão da Administração, e dentro dos
limites das suas competências e funções.
816 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
5. A demonstração da ilicitude da actividade praticada pelo
titular do órgão administrativo, traduz-se, na maioria dos casos, na
verificação de mera culpa funcional, suficiente para preencher o
respectivo pressuposto, a menos que se imponha a verificação da
existência de culpa grave, ou de dolo. (cfr. neste sentido, Ac. do
S.T.A. de 21.03.96 (Processo 38902) citado in "Cadernos de Justiça
Administrativa", Separata do n.º 1, Janeiro/Fevereiro de 1997).
6. Actividade ilícita, e culpa funcional que são claramente
imputáveis ao então Director-Geral dos Serviços Prisionais, por ter
omitido no caso, os procedimentos regularizadores e de vinculação
que o Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro lhe impôs,
revelando negligência, falta de zelo, e bem assim, de conhecimento
das regras de ordem técnica e de natureza prudencial que deviam,
mas não foram tidas em consideração. (v. artigo 487º (n.º 6) do
Código Civil, artigo 6º do Decreto-Lei n.º 48051 de 21 de Novembro
de 1967 e Parecer n.º 86/92 da Procuradoria-Geral da República,
publicado no D.R. II Série n.º 226, de 25.09.1993).
7. Tal actividade omissiva, e nessa medida ilícita, integra
também, noutra perspectiva igualmente relevante, o n.º 2 do artigo
43º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, já que a mesma se
traduziu, em clara e inequívoca violação das respectivas disposições
regularizadoras, fazendo incorrer a Administração, por essa via, "em
responsabilidade civil e disciplinar que ao caso couber".
8. Também igualmente são reunidos, no caso, os demais
pressupostos para a verificação da responsabilidade extra-
contratual, como sejam, o prejuízo ou dano, e o nexo de causalidade
adequada, ou seja, que este último seja consequência do facto ilícito,
devendo estabelecer-se uma relação de causalidade entre um e
outro.
9. Quanto ao pressuposto ligado ao prejuízo ou dano, resulta
do disposto nos artigos 2º e 3º do Decreto-Lei n.º 48051, de 21 de
Novembro de 1961 - e das disposições que regem esta matéria no
Código Civil, por força do artigo 10º - que, são indemnizáveis todos
os prejuízos que se traduzam na ofensa de direitos subjectivos, ou
das disposições legais destinadas a proteger interesses dos
particulares, danos ressarcíveis que incluem tanto o prejuízo
causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em
consequência da lesão, (Ac. do S.T.A. de 21.03.96 (Pr. 35909) cit. in
"Cadernos de Justiça Administrativa" Separata ao n.º 1,
Janeiro/Fevereiro de 1997).
10. No caso, os danos emergentes, da actividade ilícita da
Da Actividade 817
Processual
____________________
Administração são de natureza não patrimonial - frustação, em
termos de carreira profissional resultante da não vinculação à
Administração, além de outros -, pelo que, nos termos da doutrina e
jurisprudência dominantes, devem dar lugar a uma compensação, e
não à reconstituição integral hipotética. (v. Ac. do S.T.A. de 20.06.96
in "Cadernos" ... já cits. pág. 24).
11. Verifica-se também nexo de causalidade adequada entre
os factos ilícitos e os danos, já que estes não existiriam se outra
tivesse sido a conduta da Administração, isto é, pautada pela
observância da lei imperativa aplicável, (princípio de legalidade), e
pela salvaguarda dos interesses legalmente protegidos da
trabalhadora em causa. (artigos 3º do Código de Procedimento
Administrativo, e artigo 266º da Constituição).
12. Nesta conformidade, essa Direcção-Geral, através do
respectivo titular, incorreu em responsabilidade civil extra-contratual
por se acharem verificados os respectivos pressupostos, e por via
dela, no dever de indemnizar a trabalhadora lesada pelos prejuízos
e danos causados, em montante a acordar com esta através de
negociação extra-judicial.
13. Resta finalmente ponderar, se a rescisão unilateral do
assalariamento, de estrutura contratual, determinativa da cessação
de funções da queixosa em 14.07.95, se conformou, nas
circunstâncias em que ocorreu, com a lei aplicável.
14. Quanto à causa justificativa da cessação de funções para
que aponta o ofício do então Director-Geral dos Serviços Prisionais
cuja cópia se anexa, não procedem, de todo, as razões jusificativas aí
invocadas.
15. Desde logo, porque não tendo sido aberto o concurso
previsto no n.º 3 do artigo 38º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de
Dezembro, não poderia aplicar-se à reclamante o regime de rescisão
dos que não se candidataram a concurso aberto, ou que tendo-se
candidatado a concurso, não ficaram aprovados.
16. Entendimento diferente, põe em causa a boa fé e a
transparência que devem presidir à actuação da Administração que,
no fundo, transferiu para a queixosa as consequências adversas de
uma omissão sua.
17. Por outro lado, não faz sentido, e não é juridicamente
sustentável, tornar extensivo à queixosa, os efeitos negativos da
recusa do visto do Tribunal de Contas (art.º 15º do Decreto-Lei n.º
146-C/80, de 22 de Maio), nos processos submetidos a fiscalização
prévia relativas a outras vigilantes assalariadas, mas que foram
818 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
opositoras a concurso interno geral de ingresso, por manifesto erro
técnico da Administração, uma vez que as candidatas não possuíam
qualquer vínculo à função pública. (v. artigo 6º, n.º 3, alínea a) do
Decreto-Lei n.º 498/88, de 30 de Dezembro).
18. Com efeito, as candidatas ao mencionado concurso e no
mesmo aprovadas, foram nomeadas escriturárias dactilógrafas, pelo
que teve justificação legal a cessação de funções determinada ao
abrigo do artigo 15º do Decreto-Lei n.º 146-C/80, de 22 de Maio,
pelo Tribunal de Contas, efeito negativo que não pode ser aplicado a
quem não foi opositor nem a esse, nem a qualquer outro concurso,
como se mostra evidente.
19. Assim sendo, é forçoso reconhecer que, a cessação de
funções determinada no caso, sem justificação plausível, equivaleu, a
um despedimento ilícito, ou sem justa causa, pois não foi precedido
do processo respectivo, nem efectuado com a antecedência devida.
(v. artigo 12º, n.º 1, alínea a) e 50º, n.º 1 ambos do Decreto-Lei n.º
64-A/89 acerca do regime da cessação do contrato individual do
trabalho, invocável como lei geral na matéria).
20. Mesmo que se entenda, numa acepção muito rigorosa,
que o assalariamento eventual em causa, não tem estrutura
contratual, nem é, tão pouco, assimilável ao contrato de prestação
de serviços de natureza civil, regulado nos artigos 1154º e seguintes
do Código Civil, por revestir a forma de um "assalariamento
administrativo" com disciplina própria, (cfr. neste sentido, Parecer da
Procuradoria Geral da República n.º 26/86, publicado no D.R. II
Série, n.º 258, de 8.11.1988), deve reconhecer-se que, o Decreto-Lei
n.º 49397, de 24 de Novembro de 1969, temporalmente aplicável à
situação, determinou quanto ao assalariamento, e outras formas de
recrutamento previstas no artigo 2º, n.º 1 que, a respectiva denúncia
devia ser efectuada com a antecedência mínima de sessenta dias.
(artigo 3º, n.º 2, alínea c) do mesmo diploma).
21. De todo o modo, parece óbvia e imperativa a conclusão de
que, sendo comunicada à queixosa a cessação de funções, com
efeitos a partir de 14.07.95, com uma antecedência de poucos dias,
como resulta dos dados disponíveis, esta não foi a antecedência
conveniente, constituindo a Administração no dever de indemnizar a
trabalhadora pelo prejuízo sofrido .(vid. neste sentido, o citado
Parecer da Procuradoria Geral da República n.º 26/86 publicado no
D.R., II Série n.º 258, de 8.11.1988).
22. Nesta conformidade, para além da responsabilidade
imputável a essa Direcção-Geral, nos termos atrás mencionados,
Da Actividade 819
Processual
____________________
pela descrita conduta omissiva violadora das disposições
regularizadoras e de vinculação, previstas no citado Decreto-Lei n.º
427/89, de 7 de Dezembro, deve ainda atribuir à trabalhadora em
causa uma indemnização pelo despedimento ilícito, nos termos das
disposições, conjugadas, do artigo 12º (n.º 1) e 13º (n.º 1), ambos do
Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro, aplicável, com as
devidas adaptações, à situação vertente.
23. De harmonia com os dados informativos prestados pela
Direcção de Serviços de Gestão Financeira e Patrimonial, e pela
trabalhadora em causa, (vid. cópias em anexo), as remunerações
relativas aos anos de 1995 a 1997 seriam, basicamente, as
correspondentes à categoria de guarda prisional de 2ª classe, as
quais se discriminam, na seguinte forma:
Ano de 1995 - Índice remuneratório 110
Vencimento ............................... 97.900$00
Suplemento de serviço.............. 97.900$00
Subsídio de renda de casa ....... 14.200$00
Subsídio de fardamento ............. 1.250$00
Subsídio de alimentação .......... 10.000$00
Ano de 1996 - Índice remuneratório 110
Vencimento ............................. 102.000$00
Suplemento de serviço ............. 14.800$00
Subsídio de renda de casa ...... 15.300$00
Subsídio de fardamento ............ 1.250$00
Subsídio de alimentação ......... 10.000$00
Ano de 1997 - Índice remuneratório 110
Vencimento ............................ 105.100$00
Suplemento de serviço ............. 15.300$00
Subsídio de renda de casa ...... 15.760$00
Subsídio de fardamento ............ 1.250$00
Subsídio de alimentação .......... 17.000$00
Dos subsídios indicados, a mencionada trabalhadora não
beneficiou dos subsídios de fardamento, de renda de casa, e de
alimentação, tendo-lhe sido, outrossim, atribuído, nas respectivas
820 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
anuidades, os subsídios de Natal e de férias.
24. Como iniciou o desempenho das aludidas funções de
vigilante em 15 de Julho, de 1995, as remunerações que lhe
caberiam, com inclusão dos subsídios de Natal e de férias, seriam as
seguintes, com arrendamento:
a) Ano de 1995 ....................... 897.520$00
b) Ano de 1996 .................... 2.006.900$00
c) Ano de 1997..................... 1.786.110$00
O que perfaz a importância global de Esc. 4.690.530$00,
correspondente ao rendimento do trabalho perdido, em resultado do
despedimento ilícito, constituindo a base do cálculo indemnizatório
que melhor se ajusta à reconstituição da situação hipotética que
existiria se não tivesse ocorrido o facto lesivo.
25. No entanto, a trabalhadora sofreu ainda, tal como já
anotámos atrás, danos não patrimoniais, na ponderação dos quais
se deverá atender, principalmente, à frustração de ordem
profissional, e pessoal, resultantes da sua não vinculação ao quadro
dessa Direcção-Geral, com a consequente estabilidade profissional, e
progressão profissional, sendo certo, noutra perspectiva, que a
mesma se manteve desempregada desde a data da cessação de
funções, até agora, tendo a seu cargo um filho menor, subsistindo o
seu agregado familiar à custa de uma magra reforma atribuída ao
seu companheiro, já com 72 anos de idade.
26. Danos morais, que a trabalhadora lesada estima em Esc.
2.000.000$00. (vid. cópia da comunicação da queixosa entrada em
6.11.1997, em anexo)
27. O pagamento extra-judicial à queixosa da indemnização a
que nos reportamos, só prestigiaria a Administração, cuja actuação
se deve nortear sempre no respeito pelos direitos e interesses
legalmente protegidos dos cidadãos, e pelos princípios
constitucionais da justiça, da proporcionalidade, e da boa-fé,
também invocáveis no caso (cfr. art.º 266º (n.ºs 1 e 2) da
Constituição).
28. Em face do precedentemente exposto,
Recomendo
A Vossa Excelência o pagamento de uma indemnização à queixosa
D. A. P. V. B. no valor global de Esc. 6.690.600$00 a qual
corresponde, mediante arredondamento, à soma das seguintes
parcelas:
a) Esc. 4.690.600$00 - pelos prejuízos de ordem patrimonial
Da Actividade 821
Processual
____________________
respeitantes aos rendimentos do trabalho perdido.
b) Esc. 2.000.000$00 pelos danos não patrimoniais de natureza
pessoal e profissional.
Recomendação não acatada
822 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
A
Sua Excelência
o Ministro Adjunto
IP-1/90
Rec. n.º 3/B/97
1997.01.21
1. Aos 9 de Junho foi publicada a Lei n.º 17/95, a qual
procedeu à alteração da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, na sequência de
prolongados estudos sobre as alterações legislativas a introduzir
neste último diploma.
2. No âmbito dos referidos estudos, a Provedoria de Justiça,
em processo aberto por iniciativa do Provedor, suscitou, ao tempo,
uma questão em concreto, que a legislação relativa à protecção da
maternidade não acautelava, e da qual podiam resultar prejuízos
para os trabalhadores e funcionários, qual seja a de estes não
poderem comparecer a provas de concurso quando no gozo das
faltas por maternidade, paternidade ou adopção.
3. Assim, não prevendo ao tempo a lei a possibilidade de
adiamento da realização de provas após o regresso ao serviço,
acabavam os trabalhadores sujeitos a regime laboral privado ou
público por ser excluídos da lista de classificação final respectiva.
4. Pese, porém, as muitas insistências deste Órgão de Estado,
no sentido de colmatar a assinalada lacuna, só parcialmente veio a
referida medida a ser adoptada em sede normativa.
5. Com efeito, o Dec-Lei n.º 332/95, de 23 de Dezembro, que
veio regulamentar a Lei 17/95, de 9 de Junho, exclusivamente no
que respeita à relações de trabalho de direito privado, pelo art.º 5º
respectivo estatuiu que o gozo de licença de maternidade,
paternidade ou adopção, adia a prestação de provas para a
progressão na carreira profissional, a qual deverá ter lugar após o
termo de licença.
6. Sem que se questione o bem fundado acolhimento, naquela
sede (e reportamo-nos ao Dec-Lei n.º 332/95, de 23 de Dezembro)
de tal solução, a verdade é que o ingresso e acesso na carreira, no
âmbito do direito privado, não se realizam, em regra, mediante
concurso - nem decorre da lei que assim o seja - ao contrário do
regime laboral publicista, em que o concurso é a regra.
7. Afigura-se, pois, inexistir fundamento material para que a
mesma solução não seja acolhida para os trabalhadores da
Da Actividade 823
Processual
____________________
Administração Pública, onde como é evidente a questão assume
maior relevância, desde logo porque, como já se fez notar, o
concurso é a regra por imperativo legal.
8. Assim, posta - como é mister - há que reequacionar a
questão, reformulando-a numa perspectiva de igualdade: é que
nada justifica que o gozo de licença por maternidade, paternidade
ou adopção, adie a prestação de provas para progressão na carreira
profissional no âmbito do direito privado - provas que deverão
ocorrer após o termo da licença - e inexista tal direito no âmbito do
regime jurístico do funcionalismo público, onde a questão se coloca
com maior acuidade.
9. Trata-se, pois, de uma omissão legislativa que infringe de
forma clara o princípio da igualdade plasmado no art.º 13º da Lei
Fundamental.
10. Face ao exposto,
Recomendo
A Vossa Excelência no sentido de ser tomada medida que permita
ultrapassar a questão equacionada, a qual passa pela alteração ao
Dec-Lei n.º 194/96, de 16 de Outubro, nele incluindo previsão igual à
do n.º 2 do art.º 5º do Dec-Lei n.º 136/85, de 3 de Maio, na redacção
que lhe foi dada pelo Dec-Lei n.º 332/95, de 23 de Dezembro.
Recomendação não acatada
A
Sua Excelência
o Ministro Adjunto do Primeiro Ministro
R-1480/93
Rec. n.º 5/B/97
1997.02.26
No âmbito de um processo instaurado neste Órgão de Estado,
foi suscitada na queixa que lhe serviu de base, a seguinte questão:
a) Uma auxiliar de serviços do quadro geral do pessoal civil
da Força Aérea foi admitida, em 17 de Outubro de 1977, como
funcionária eventual, a tempo inteiro;
b) Em 1 de Novembro de 1980 entrou para o Quadro dos
Fundos Privativos da Unidade e em 5 de Julho de 1984 foi integrada
no Quadro Geral de Pessoal Civil da Força Aérea;
824 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
c) Com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º. 353-A/89 de 16
de Outubro foi integrada no Novo Sistema Retributivo no Escalão 3,
ao qual corresponde o índice 130, em 1 de Outubro de 1989, com
base no vencimento que tinha naquela data. (art.º. 30º do citado
diploma);
d) Em 1 de Janeiro de 1991 ascendeu ao Escalão 4, índice 140,
ao abrigo da alínea a) do n.º.2 do artigo 2º do Decreto-Lei n.º.
204/91, de 7 de Junho, e só em 1 de Janeiro de 1995 pôde progredir
ao 5º escalão, de harmonia com o disposto no artigo 19º do
mencionado Decreto-Lei n.º. 353-A/89 de 16 de Outubro;
e) No entanto, outros trabalhadores civis da Força Aérea que,
prestando serviço desde a mesma data da queixosa, e nalguns
casos, com início em data posterior, através de formas de vinculação
precária, não regulares (trabalhadoras eventuais, a tempo inteiro),
vieram a ser abrangidos pelo regime dos art.ºs. 37º-38º-39º do
Decreto-Lei n.º. 427/89, de 7 de Dezembro. Celebraram com a
Administração contrato administrativo de provimento, vindo mais
tarde a ser providas em lugares do quadro do pessoal civil da Força
Aérea;
f) Às mencionadas trabalhadoras, foi-lhes contado todo o
tempo de serviço prestado em situação irregular, como se prestado
no quadro, pela via excepcional de regularização prevista no artigo
38º n.º.9 do citado Decreto-Lei n.º. 427/89, de 7 de Dezembro, com a
consequente repercussão escalonar e remuneratória, pois se acham
integradas no Escalão 5, índice 150, desde 1 de Janeiro de 1991;
2. A situação atrás descrita está longe de constituir caso
isolado, antes reflecte, claramente, uma generalizada diversidade
de tratamento jurídico, porventura não querida pelo legislador do
Decreto-Lei n.º. 427/89, de 7 de Dezembro, baseada na diversidade
das formas de vinculação para com a Administração: dum lado,
situações jurídico-profissionais regulares e adequadas à lei; do
outro, formas de vinculação precária, de raiz irregular, que se
institucionalizaram como verdadeiras relações de trabalho
subordinado cfr. considerações preambulares do citado Diploma);
3. Diversidade de tratamento jurídico que a nova redacção
conferida ao artigo 38º do mencionado diploma pelo Decreto-Lei n.º.
407/91, de 17 de Outubro, veio ainda acentuar, ao determinar no
n.º.10, aditado à primitiva versão do preceito, a aplicação do mesmo
regime ao pessoal fora do quadro, também em situações irregulares,
que anteriormente fora integrado nos termos do disposto no artigo
16º do Decreto-Lei n.º. 100-A/87 de Março.
Da Actividade 825
Processual
____________________
4. E, deste modo, foi aplicado o mesmo regime excepcional de
contagem de tempo de serviço a todo o pessoal em situação
irregular, objecto de dois processos extraordinários de
regularização.
5. E, como vem sendo anunciado pelo Governo novo processo
de regularização, certamente na peugada do Decreto-Lei n.º. 81-
A/96, de 21 de Julho, receio que idêntico regime venha a ser
aplicado, visando pôr termo à utilização pela Administração de
formas de vinculação precária para satisfação das necessidades
permanentes de serviço;
6. Diversamente, porém, ao pessoal que durante o mesmo
período exerceu funções além do quadro, em situação regular e
precária, mas que veio a ser integrado nos quadros, em perfeita
adequação à lei, (mediante concurso externo de ingresso), o tempo
de serviço prestado antes do ingresso não é contado.
7. Da discrepância de regimes aplicáveis resulta manifesto
benefício para o pessoal que se manteve em situação irregular até à
entrada em vigor dos Dec.-Leis 100-A/87 e 427/89, logo uma
situação de injustiça relativa, que transparece, com mais clareza, se
tivermos em conta que nas situações irregulares, sanadas ao abrigo
do disposto nos artigos 37º, 38º e 39º do Decreto-Lei n.º. 427/89 de 7
de Dezembro, o tempo de serviço prestado releva para todos os
efeitos legais, designadamente antiguidade na categoria, na
carreira e na função pública.
8. Segundo entendo, mostra-se mais conforme à tradição
legal e aos princípios orientadores das carreiras da função pública
(Decreto-Lei n.º. 248/85 de 15 de Julho), que o tempo de serviço
prestado em situação irregular em eventuais futuros processos
regularizadores, releve apenas na antiguidade na função pública, e
não na categoria ou na carreira, desde que se não verifique solução
de continuidade entre a situação irregular e o ingresso mediante
concurso.
9. Com efeito, de acordo com a legislação em vigor, para
efeitos de progressão na categoria releva, salvo disposição legal em
contrário, o tempo de serviço prestado após o ingresso na carreira
(cfr. artigo 12º, do citado Decreto-Lei n.º. 427/89 de 7 de Dezembro);
10. E, só excepcionalmente, pode ser considerado para os
aludidos efeitos, o tempo de serviço prestado em situações
diferentes, sendo para tal necessário norma legal que permita essa
contagem, que se desaconselha no caso, a fim de evitar maiores
desigualdades, sempre geradoras de injustiças relativas, e o
826 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
prejuízo, também não negligenciável, das regras e exigências
próprias das carreiras da função pública.
11. Devo ainda sublinhar, a propósito, que a Administração
Pública -, quer na sua actividade administrativa, quer legislativa -,
deve sempre pautar-se pelo respeito para com os direitos e
interesses legalmente protegidos dos administrados, e bem assim
observar, no exercício das suas funções, os princípios da igualdade,
da imparcialidade, proporcionalidade e justiça (art.º. 266º da
Constituição).
12. E, nesta perspectiva, tais princípios constitucionais e ainda
o da tutela da confiança, postulam a igualdade de tratamento dos
interesses dos cidadãos, através de um critério uniforme de
prossecução do interesse público, e bem assim, a confiança da
comunidade, na tutela jurídica, na ordem jurídica positiva. (cfr. neste
sentido Prof. Gomes Canotilho, e Dr. Vital Moreira, "Constituição
Anotada" II vol. págs. 419 e 420).
13. A aplicação dos apontados princípios constitucionais, ao
caso em apreço, deixa claramente implicada a necessidade de
reparação da injustiça relativa verificada, mediante a emanação de
providência normativa adequada, reportada ao início da vigência do
Decreto-Lei n.º. 427/89 de 7 de Dezembro, ao abrigo do disposto no
artigo 128º (n.º.2, alínea a)) do Código de Procedimento
Administrativo, dada a verificação dos pressupostos aí tidos em
conta, para a aplicação retroactiva.
14. Em face do antecedentemente exposto,
Recomendo
A Vossa Excelência:
a) A emanação de providência normativa, dispondo no sentido de
ser contado todo o tempo de serviço prestado na Administração
Pública, aos trabalhadores que, embora não abrangidos pelo regime
do Decreto-Lei n.º. 427/89 de 7 de Dezembro, tenham prestado
serviço antes do início da vigência deste diploma em situação
regular e adequada à lei então aplicável.
b) Que à medida legislativa recomendada seja atribuída eficácia
retroactiva, reportada à data da entrada em vigor do Decreto-Lei
n.º. 427/89 de 7 de Dezembro, já que esta solução apenas beneficia
os destinatários da norma proposta - alínea a) precedente, sem
prejuízo para terceiros.
Recomendação não acatada
Da Actividade 827
Processual
____________________
A
A Sua Excelência
o Ministro das Finanças
R-2982/94
1997.06.09
Rec. n.º 9/B/97
1. Correm termos nesta Provedoria de Justiça vários processos
em que é posto em causa o actual sistema de pagamento dos abonos
para falhas atribuídos aos tesoureiros e tesoureiros-ajudantes da
Fazenda Pública.
2. O direito a tal abono resulta do disposto no art.º 18º, n.ºs 3
e 4 do Dec-Lei n.º 519-A1/79, de 29 de Dezembro, e foi fixado em
10% do vencimento ilíquido para os tesoureiros gerentes e para os
tesoureiros subgerentes.
3. No que respeita aos tesoureiros-ajudantes o abono para
falhas foi fixado nessa mesma percentagem de 10%, mas sempre
com referência ao vencimento correspondente à categoria de
tesoureiro-ajudante de 1ª classe no caso de investidura no serviço de
caixa (cfr. art.º 18º, n.º 4 do Dec-Lei n.º 519-A1/79).
4. Com a reclassificação do pessoal da Direcção-Geral do
Tesouro as categorias de tesoureiro-ajudante de 1ª classe e de 2ª
classe foram extintas, tendo os titulares de tais categorias transitado
para a categoria de tesoureiro-ajudante (cfr. art.º 7º, n.º 4 do Dec-
Lei n.º 167/91, de 9 de Maio).
5. Por seu turno, com a publicação do Dec-Lei n.º 184/89, de 6
de Junho e Dec-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro, o regime de
suplementos ficava dependente da aprovação de novo diploma,
embora o abono para falhas fosse mantido no seu regime de abono
e de actualização, como resulta do disposto no art.º 11º, n.º 2, do
último diploma citado.
6. Sendo inquestionável que se manteve em vigor o disposto
no art.º 18º, n.º 4, do Dec-Lei n.º 519-A1/79, de 29 de Dezembro, a
verdade, por um lado, é que deixou de existir a categoria de
referência para fixação do abono para falhas a atribuir aos
tesoureiros-ajudantes, e, por outro lado, com a aplicação do novo
sistema retributivo o abono para falhas seria diferente em cada
categoria em função dos novos escalões fixados.
7. Para de algum modo atenuar as diferenciações resultantes
da aplicação da lei, o Director de Serviços da Fazenda Pública,
828 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
através do ofício-circular n.º 62/92, de 15.04.92, estabeleceu uma
tabela de valores do abono em função dos cargos e categorias
constantes do Dec-Lei n.º 167/91.
8. É essa a tabela que se mantém ainda em vigor.
9. Sendo certo que presidiu à elaboração de tal tabela um
critério que visava harmonizar o valor do abono, tendo em conta a
categoria, e não propriamente o vencimento de cada funcionário
com direito ao mesmo abono, a verdade é que a mesma tabela não
se conformava com a lei que fixava o abono (art.º 18º do citado Dec-
Lei n.º 519-A1/79).
10. E tanto assim que o Tribunal Administrativo do Círculo do
Porto, em recurso interposto por António Álvaro da Silva Martins,
considerou que os abonos para falhas devem ser calculados de
acordo com o vencimento ilíquido do funcionário.
11. Tendo em conta os limites do caso julgado, é evidente que
a doutrina do acórdão não foi estendida aos demais funcionários
interessados e daí que continue a ser praticado o sistema anterior.
12. Apesar de este Órgão de Estado ter vindo ao longo do
tempo a insistir pela resolução legislativa do problema, a verdade é
que até hoje não se conhecem quaisquer passos decisivos dados
nesse sentido.
13. Não pode, pois, prolongar-se por mais tempo uma
situação que contraria a lei em vigor, não sendo, todavia, de
desprezar a necessidade de serem criados novos critérios de
apuramento do abono para falhas que se aproximem mais do risco
efectivo que tal abono visa compensar, do que do valor aleatório do
vencimento de cada funcionário que ao mesmo tenha direito.
14. Nestes termos,
Recomendo
a) Que Vossa Excelência diligencie pelo cumprimento do disposto no
art.º 12º do Dec-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro;
b) Que Vossa Excelência diligencie pela revogação dos n.ºs 3 e 4 do
art.º 18º do Dec-Lei n.º 519-A1/79, de 29 de Dezembro;
c) Que Vossa Excelência diligencie pelo estabelecimento por via legal
da forma de apuramento do valor do abono para falhas dos
profissionais da Fazenda Pública que a tal abono tenham direito.
Recomendação sem resposta conclusiva
Da Actividade 829
Processual
____________________
2.4.2. Resumos de processos
anotados
R-732/93
Assunto: Trabalhador da Função Pública. Processo Disciplinar. Faltas
Injustificadas e seus efeitos.
Objecto: Pretensão de virem a ser consideradas justificadas as
faltas dadas por motivo de doença com o consequente
direito aos vencimentos deixados de receber.
Decisão: Reclamação procedente com formulação da Recomendação
no sentido de ser satisfeita a pretensão da reclamante.
Recomendação que viria a ser acatada.
Síntese:
1. Uma trabalhadora de um Hospital Distrital foi acometida
de grave doença mental e, por isso mesmo, colocou-se em condições
de não cumprimento das suas obrigações em matéria de respeito
pelas formalidades inerentes à justificação de faltas,
designadamente não apresentado atempada e regularmente os
atestados médicos.
2. Entrou, assim, a reclamante numa situação de violação de
dever de assiduidade, e, por isso, foi-lhe instaurado um processo
disciplinar e suspensos os vencimentos a partir de 1 de Agosto de
1992.
3. O processo disciplinar viria a ser arquivado por não ser
possível censurar o comportamento da reclamante face ao seu
estado de saúde.
4. A reclamante viria a ser aposentada por invalidez face à
grave anomalia psíquica de que padecia e que foi comprovada pela
Junta Médica.
5. Face à situação médica descrita este Órgão de Estado
considerou estarem amplamente justificadas as faltas por doença e,
por isso, Sua Excelência o Provedor de Justiça recomendou a
justificação das faltas e o pagamento dos vencimentos deixados de
receber.
6. Apesar de o Hospital Distrital ter tomado uma posição
inicial não conforme ao sentido da Recomendação, acabou por
acatar a Recomendação, pagando à reclamante as remunerações
830 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
devidas.
7. Alcançado o objectivo da reclamação e acatada a
Recomendação foi ordenado o arquivamento do processo.
R-1005/96
Assunto: Regime jurídico aplicável a um funcionário judicial
admitido provisoriamente e que no regime probatório é
afectado por doença.
Objecto: Impugnação da exoneração do funcionário, uma vez que a
decisão expulsiva se louvava na falta de aptidão, quando
sérias razões de doença terão estado na base da
evidenciada falta de qualidade para o exercício das
funções.
Decisão: Reclamação procedente, com formulação de Recomendação
no sentido de ser revogado o despacho de exoneração,
devendo o mesmo ser substituído por outro que
possibilitasse a prorrogação do regime experimental do
funcionário em causa.
Síntese:
1. Os pais de um funcionário judicial, nomeado
provisoriamente, e em regime probatório durante um ano, vieram
apresentar reclamação pondo em causa o teor de um despacho do
Senhor Director-Geral dos Serviços Judiciários que exonerou o filho
por manifesta falta de aptidão para o exercício das funções.
2. Alegaram os pais do reclamante que a falta de aptidão do
filho se tinha ficado a dever a razões de ordem psíquica, tendo o
funcionário sido internado em Centro de Recuperação de Alcoolismo
e de Toxicodependência.
3. No decorrer da instrução do processo apurou-se que o
funcionário em causa no período probatório havia prestado serviço
efectivo de cerca de dois meses, que o mesmo estava em situação
clínica de recuperado e continuava a mostrar profundo interesse em
voltar aos Tribunais.
4. Perante o quadro exposto, concluiu-se que o regime
probatório não teria no caso concreto alcançado o seu objectivo
último, uma vez que a situação de doença, que aparece logo após o
início de funções, teria impedido o mesmo de revelar as suas reais
aptidões ou conhecimentos que o pudessem levar à integração no
quadro efectivo dos oficiais de justiça.
Da Actividade 831
Processual
____________________
5. Face ao exposto, foi Recomendado a revogação do
despacho de exoneração e a substituição por outro em que fosse
permitida a prorrogação do período experimental ao abrigo do
disposto no art.º 55º, n.º 4 do Dec-Lei n.º 376/87, de 11 de
Dezembro.
6. A Recomendação formulada não foi inicialmente acatada
pelo facto de Sua Excelência o Secretário de Estado Adjunto do
Ministro da Justiça ter entendido que o despacho de exoneração
havia respeitado os pressupostos jurídico-formais com que se devia
conformar.
7. Insistiu-se pelo acatamento da Recomendação apelando a
valores sociais e humanas que devem nortear um Estado de Direito,
em detrimento das considerações de pura lógica jurídico-formal que
estiveram na base do despacho de exoneração.
8. A Recomendação foi, finalmente, aceite e revogado o acto
de exoneração do funcionário, sendo, em consequência, o mesmo
colocado como escriturário judicial num Juízo Cível da Comarca de
Lisboa.
9. Com o acatamento da Recomendação arquivou–se o
processo.
R-64/97
Assunto: Trabalho. Função pública. Vencimento. Enfermeiro.
Objecto: Situação remuneratória. Baixa inexplicável de escalão.
Decisão: Arquivamento do processo após rectificação do vencimento,
com reposição do escalão pela entidade em causa.
Síntese:
1. Uma enfermeira especialista a prestar serviço no Hospital
Central Especializado de Crianças Maria Pia, solicitou intervenção ao
Provedor de Justiça, relativamente à sua situação remuneratória.
2. Tinha-lhe sido retirado 7º escalão, índice 220, em que se
encontrava posicionada, em 01.10.92.
3. Em Setembro de 1994, dirigira requerimento à
Administração do Hospital, para esclarecimento do assunto, que
continuava sem solução, em Janeiro de 1997, apesar das insistências
da queixosa, por esta entidade aguardar resposta de questão posta
ao Departamento de Recursos Humanos da Saúde.
4. Realizadas diligências junto das entidades referidas,
acabou por se concluir que tinha existido um erro na contagem de
832 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
tempo da interessada, motivado pela convicção da existência de uma
quebra de vínculo laboral que, na realidade, não existira.
5. Foi determinado o arquivamento do processo, após
transmissão da solução do problema apresentado.
R-98/97
Assunto: Trabalho. Função pública. Nomeação. Condições.
Enfermeiro.
Objecto: Possibilidade de nomeação de enfermeiros directores dos
hospitais estranhos às instituições, contrariamente ao que
está prescrito para os directores clínicos. Eventual
inconstitucionalidade.
Decisão: Arquivamento do processo após conclusão de inexistência
de inconstitucionalidade.
Síntese:
1. Um grupo de enfermeiros, com as categorias de
supervisores e enfermeiros chefes, que exerce a sua actividade no
Hospital Distrital de Aveiro, solicitou intervenção a Sua Excelência o
Provedor de Justiça, além de se ter dirigido a várias outras
entidades, designadamente à Senhora Ministra da Saúde.
2. A queixa respeita ao facto de, em conformidade com a
interpretação constante da Circular Normativa n.º 11/96, de
31/12/96, do Departamento de Recursos Humanos da Saúde, a
nomeação dos enfermeiros directores dos hospitais poder recair em
enfermeiros estranhos ao corpo do respectivo hospital,
contrariamente ao que se verifica com a nomeação dos médicos
directores que têm de pertencer à instituição hospitalar.
3. A esta questão, já levantada em outro processo, respondem
os serviços do Ministério da Saúde que a "diferente área de
recrutamento prescrita para os directores clínicos e para os
enfermeiros directores - permitindo-se que estes sejam escolhidos de
entre elementos estranhos à instituição - resulta da constatação da
inexistência, em uma grande percentagem de hospitais, de
enfermeiros em número suficiente, detentores dos requisitos
legalmente exigidos para o cargo em causa, por forma a assegurar
uma escolha adequada no âmbito do processo eleitoral".
4. Tendo sido o problema levantado ao Gabinete de Sua
Excelência a Ministra da Saúde, foi reafirmada a diferença do regime
Da Actividade 833
Processual
____________________
de recrutamento entre os directores clínicos e os enfermeiros
directores de serviço de enfermagem, nada impedindo que os
enfermeiros do quadro do hospital se candidatem ao cargo de
enfermeiro director.
5. Entende-se ainda, sendo a nomeação precedida de
processo eleitoral, não ser prejudicial a candidatura ao cargo de
enfermeiros estranhos ao hospital, uma vez que o colégio eleitoral é
integrado por aqueles que pertencem ao respectivo quadro de
pessoal.
6. Contrariamente ao que se invoca, não parece de concluir
pela existência de eventual inconstitucionalidade por o regime de
recrutamento dos médicos directores clínicos e dos enfermeiros
directores ser diferente, tratando-se de sujeitos diversos nada exige
que o regime fosse igual.
7. Aliás, como os tratadistas defendem, a Constituição da
República Portuguesa não proíbe diferenciações de tratamento
desde que tenham fundamento material bastante.
8. As opções tomadas pelo legislador tiveram a aprovação
das associações sindicais representativas (conforme refere o oficio do
D.R.H.S.), estando justificadas pela realidade existente, dado ter-se
constatado a existência de um número muito reduzido de
enfermeiros supervisores e ainda muitíssimo mais reduzido quando
considerados os enfermeiros providos com a formação prevista no
n.º 7 do art.º 11º do Dec.-Lei n.º 437/91.
9. Nestes termos, entendeu-se não ser de suscitar o problema
da inconstitucionalidade e de arquivar o processo, com
esclarecimento.
R-244/97
Assunto: Médico. Concurso. Hospital.
Objecto: Concurso de provimento de um lugar de assistente da
carreira médica hospitalar
Decisão: Publicada a lista classificativa homologada e nomeado o
reclamante, o processo foi arquivado.
Sintese:
Um estabelecimento hospitalar abriu em 6-7-93 concurso
externo de provimento para um lugar de assistente da carreira
médica hospitalar numa determinada especialidade.
Em 23-1-97, um dos concorrentes admitidos queixou-se ao
834 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Provedor de Justiça em virtude de, após a audiência prévia à
classificação final, não ter tido qualquer informação relativa ao
prosseguimento do concurso.
Feitas diligências junto da Direcção-Geral da Saúde e do
Hospital em questão, a lista de classificação final veio a ser
homologada e mandada publicar em 30-4-97.
R-263/97
Assunto: Médico. Hospital. Cargo dirigente.
Objecto: Nomeação de Director de Serviços Hospitalar.
Decisão: Proferido despacho de nomeação do reclamante, o
processo foi arquivado.
Sintese:
1. Perante a abertura, em Fevereiro de 1996, de uma vaga de
Director de Serviços de Clínica Médica num estabelecimento
hospitalar, o único médico que reunia a totalidade dos requisitos
legalmente previstos requereu a sua nomeação para o cargo em 16-
2-96.
2. Não tendo obtido resposta, o requerente apresentou
queixa ao Provedor de Justiça em 24-1-97.
3. Apurou-se que o conselho de administração do hospital
visado mantinha em exercício de facto o anterior titular cuja
comissão de serviço cessara e que não reunia as condições
preferenciais exigidas para o provimento (artº 13º, n.º 2, do Dec-Lei
n.º 312/84, de 26 de Setembro). Embora vinculado ao dever de
pronúncia e decisão, e apesar de dotado de personalidade jurídica e
autonomia administrativa, o conselho de administração refugiou-se
na necessidade de obter decisão ministerial sobre a matéria e
protelou a sua deliberação sobre o pedido.
4. Instados repetidamente o Director do Hospital e a
Secretária-Geral do Ministério da Saúde, em reunião de 12-11-97, o
conselho de administração deliberou nomear director do serviço em
causa o requerente e reclamante neste processo.
R-497/97
Da Actividade 835
Processual
____________________
Assunto: Médico. concurso de habilitação. Dever de celeridade.
Objecto: Concurso de habilitação ao grau de consultor da carreira
médica hospitalar.
Decisão: Concluído o concurso, o processo foi arquivado
Síntese:
A Direcção-Geral da Saúde abriu em 28-12-93 concurso de
habilitação ao grau de consultor de uma determinada especialidade
da carreira médica hospitalar.
Em 22-2-97 deu entrada na Provedoria de Justiça processo
decorrente de queixa de um dos 24 concorrentes admitidos que se
insurgia contra a paralisação do concurso cuja lista de classificação
final era ainda desconhecida não obstante terem sido realizadas as
provas públicas de discussão curricular em Junho de 1995.
Instada aquela Direcção-Geral e contactado o Presidente do
Júri, a lista classificativa final veio a ser homologada por despacho
de 10-4-97.
R-2182/97
Assunto: Abono para falhas. Câmara Municipal.
Objecto: Fixação do valor do abono para falhas das Fiéis de
Mercados e Aferidores ao serviço da Câmara Municipal de
Amadora.
Decisao: Revista a forma de fixação do valor do abono, o processo
foi arquivado.
Sintese:
1. Uma associação sindical representativa dos trabalhadores
ao serviço da Câmara Municipal de Amadora apresentou reclamação
a impugnar uma deliberação daquela Edilidade de 14.12.92 onde se
decidira que o valor do abono para falhas seria de 5% do
vencimento ilíquido da respectiva categoria, nos termos do art.º 17º,
n.º 4 do Dec-Lei n.º 247/87, de 17 de Junho.
2. Mais se decidiu na mesma deliberação que os titulares do
direito ao abono para falhas deveriam prestar caução no valor de
50% do vencimento de igual categoria.
3. Interpelada a referida Edilidade e confrontada com a
orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Administrativo,
segundo a qual o vencimento a ter em conta para fixação do abono
era o vencimento de Tesoureiro, a mesma Edilidade, em 16 de Julho
836 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
de 1997, viria a alterar o procedimento anteriormente adoptado,
fixando o abono para falhas em 5% do vencimento de Tesoureiro,
alias de acordo com o disposto no art.º 17º, n.º 1 e n.º 4 do citado
Dec-Lei n.º 247/87, de 17 de Junho.
4. Após a alteração da posição da indicada Edilidade, a
Associação Sindical solicitou o prosseguimento da intervenção deste
Ôrgão de Estado por forma a que os abonos fossem pagos desde a
data da primeira deliberação de 14.12.92.
5. Ouvida a Câmara Municipal em causa recusou-se a mesma
a pagar os abonos retroactivos com o fundamento de que os
funcionários beneficiários também não haviam prestado a caução
adequada.
6. Estudado o assunto, concluiu-se haver uma estreita conexão
entre o abono e a caução, como resulta do art.º 17º, n.º 4, do citado
Dec-Lei n.º 247/87 de 17 de Junho, e, assim, não tendo os
representados pela Associação Sindical reclamante prestado a
caução que lhes fora exigida, não fazia sentido que tivessem
mantido para o passado o direito ao abono para falhas.
R-2431/97
Assunto: Trabalho. Função Pública. Concurso. Exclusão. Professor.
Objecto: Exclusão de uma cidadã brasileira do concurso de
professores do ensino básico e secundário para o ano
lectivo de 1997/1998, por ter o Ministério da Educação
entendido que o respectivo título académico/profissional
emitido por universidade brasileira não lhe conferia o
direito a ser considerada como professora
profissionalizada.
Decisão: Reclamação procedente. Arquivamento do processo após
satisfação da pretensão formulada.
Síntese:
Em 12.06.97, uma cidadã brasileira, habilitada com o grau de
licenciatura em Educação Física pela Universidade Federal do Rio de
Janeiro, Brasil, apresentou uma queixa ao Provedor de Justiça pelo
facto de ter sido excluída da 1ª parte do concurso de professores do
ensino básico e secundário para o ano lectivo de 1997/1998, a que
atempadamente se candidatou.
A exclusão baseou-se no entendimento de que a queixosa não
Da Actividade 837
Processual
____________________
havia feito prova de que a respectiva licenciatura tivesse estágio
integrado, por forma a que tal habilitação lhe permitisse concorrer
na situação de professora profissionalizada.
A reclamante invocou a seu favor uma Recomendação do
Provedor de Justiça dirigida à Directora-Geral do Departamento de
Gestão de Recursos Educativos do Ministério da Educação em
26.10.95, na origem da qual esteve uma queixa apresentada
também por um cidadão de nacionalidade brasileira. Atento o
disposto no Acordo Cultural entre Portugal e o Brasil, aprovado pelo
Decreto-Lei .º 47863, de 26.08.1967 (art. XIV), entendeu o Provedor
de Justiça recomendar, designadamente, que sempre que cidadãos
brasileiros, munidos de título profissional idóneo, emitido por
instituto de ensino brasileiro e devidamente legalizado, pretendam
apresentar-se a concursos de professores, não lhes seja
condicionado o acesso à obtenção de equivalência a graus e
diplomas de idêntica natureza obtidos em estabelecimentos de
ensino superior português, reconhecendo-se, antes, como suficientes
as habilitações literárias por aqueles possuídas. Defendia-se que a
idoneidade do título profissional resulta, tão só, da sua concessão
por entidades habilitadas para licenciar o exercício da profissão, não
sendo concedida a qualquer das partes a possibilidade de apreciar o
mérito dos títulos profissionais, os quais, caso estejam devidamente
legalizados, valem em Portugal nos termos que valem no Brasil.
Interpelada a entidade visada, veio a mesma a rever a
situação da queixosa, considerando que esta fez prova bastante de
que a habilitação que possuía constituía habilitação profissional,
para todos os efeitos, nomeadamente, de concurso, sendo, portanto,
considerada na situação de professora profissionalizada.
Em consequência, procedeu a referida entidade à graduação
da docente na 1ª parte do concurso em questão, conforme
comunicação de 19.09.97.
Em 29.09.97, foi determinado o arquivamento do processo
instaurado com base na queixa deduzida.
2.4.3. Pedidos de fiscalização da
constitucionalidade
838 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Nesta matéria não foi formulado qualquer pedido.
2.4.4. Casos em que se decidiu não
pedir a fiscalização da
constitucionalidade
Nesta matéria não ocorreram casos deste tipo.
2.4.5. Inspecções
Não foram efectuadas inspecções de relevo.
2.5.
Assuntos
judiciários
e
penitenciários;
defesa nacional;
segurança interna e
trânsito;
registos e notariado
2.5.1. R e c o m e n d a ç õ e s
A
Sua Excelência
o Ministro da Justiça
C/c
a Sua Excelência
o Ministro da Administração Interna
R-22/96
Rec. n.º. 1/A/97
1997.01.08
Em 26 de Dezembro de 1996, determinei a abertura de
inquérito, nos termos do disposto nos artigos 24.º e 21.º da Lei n.º
9/91, de 9 de Abril, às circunstâncias que rodearam as agressões de
que foi vítima, no dia 20 de Dezembro de 1996, um guarda da
Polícia de Segurança Pública no estabelecimento prisional de Caxias.
É dos resultados desse inquérito que venho dar conta a Vossa
Excelência, com base nos quais entendi dever formular as
recomendações finais.
I
1. Por decisão do Tribunal de Instrução Criminal de Évora, foi
decidida a prisão preventiva do Sr..., agente da Polícia de Segurança
Pública (PSP) na Esquadra de Évora, após ter participado em acção
policial que teve lugar na madrugada do passado dia 15 de
Dezembro, durante a qual veio a ocorrer a morte de um dos três
assaltantes a estabelecimento comercial daquela cidade. Em
cumprimento da referida decisão judicial, o guarda... ingressou, no
dia 20 de Dezembro, no estabelecimento prisional regional de Évora
onde, atentas as funções policiais que desempenhava, foi alojado em
regime de separação com os outros presos.
2. De acordo com as informações que tive a oportunidade de
recolher, a direcção do estabelecimento prisional regional de Évora
842 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
assinalou de imediato à Direcção-Geral dos Serviços Prisionais, a
urgência de retirar o guarda... daquele estabelecimento por estar
situado na cidade onde o mesmo exercia funções policiais. Assim, foi
decidido transferi-lo para o estabelecimento prisional de Caxias,
onde foi recebido cerca das 18 horas, do dia 20.
3. Nem a funcionária que substituía na ocasião o director do
estabelecimento prisional de Caxias, nem a guarda prisional,
receberam quaisquer instruções relativas a procedimentos especiais
que devessem ser adoptados face ao guarda... Aliás, por não ter sido
recebida qualquer informação a esse respeito, desconhecia-se que o
mesmo iria ser afecto àquele estabelecimento. Ainda a este
propósito, foi dito que, com frequência, a guarda prisional só tem
conhecimento da identidade dos reclusos no momento da sua
chegada, sempre que esta ocorra fora do horário normal de
expediente e que, em alguns casos, a informação prestada pelos
serviços centrais acaba por chegar depois do preso.
4. O Senhor Director teve conhecimento da transferência do
guarda... no dia 20 de Dezembro à tarde, quando se encontrava na
Direcção Geral dos Serviços Prisionais, tendo entendido não ser
necessário contactar com o estabelecimento por, segundo ele, a
guarda prisional estar familiarizada com situações análogas a esta e
confiar nas suas decisões.
5. No momento do ingresso, quando o guarda... mostrou a
sua identificação, dando a conhecer que exercia funções na PSP, foi
avisado por um elemento da guarda prisional que deveria tomar
precauções e ocultar a sua identidade aos outros reclusos.
6. Foi alojado no reduto norte, numa zona onde estão os
reclusos com ocupação laboral e relativamente aos quais haveria
maior grau de confiança. Nessa noite jantou na cela.
7. Na manhã seguinte, quando no horário normal se dirigiu
ao recreio, não reconheceu nenhum dos reclusos que ali se
encontravam e foi objecto de ameaças por outros presos. Apurou-se
junto dos guardas prisionais que naquela manhã, no recreio, o
guarda... terá sido reconhecido por reclusos oriundos do
estabelecimento prisional regional do Montijo.
Um preso terá avisado o guarda... que deveria abandonar
aquele local. No entanto, logo a seguir, ainda no recreio, foi
agredido a pontapé, a murro e à cabeçada por reclusos ali
presentes. E voltou a ser agredido num local de acesso à zona de
alojamento quando, já depois de ter abandonado o recreio, se
dirigia à cela.
Da Actividade 843
Processual
____________________
8. Os dois únicos guardas que estavam de vigia no recreio
tinham tomado conhecimento na formatura, sábado de manhã, que
estava detido no estabelecimento um guarda da PSP, sem que, no
entanto, lhes tivessem sido fornecidos quaisquer sinais de
identificação acerca dele. Quando as agressões ocorreram, estavam
em postos fixos e por esse motivo alegaram estarem impossibilitados
de socorrer o agredido.
Apurou-se que o guarda que se encontrava junto da porta do
recreio se apercebeu que estavam cerca de quarenta reclusos a
rodear um deles que estava a ser agredido, desconhecendo, no
entanto, tratar-se do agente da PSP. Terá então procedido de forma
a retirar o agredido do aglomerado de pessoas para que seguisse
em direcção à respectiva cela.
9. Quando no dia 26 de Dezembro visitei o guarda... no
estabelecimento prisional de Caxias, após ter sido observado e
tratado no Hospital de S. Francisco Xavier, eram visíveis no rosto as
marcas das agressões que sofreu.
10. Depois das ocorrências relatadas, o guarda... foi alvo de
insultos por parte de outros reclusos, ainda no reduto norte, na ala
onde se situa a cela. Com a autorização do Senhor Director, o
guarda... veio a ser alojado no reduto sul do estabelecimento, na
enfermaria, juntamente com outros reclusos, cerca de sete, onde
permanece, não fazendo vida em comum com a restante população
prisional. Na opinião da direcção do estabelecimento, não se pode
afirmar que a solução de recurso encontrada exclua novas
agressões.
11. Para apuramento de eventuais infracções disciplinares, foi
instaurado um inquérito pela DGSP, do qual resultou ter sido
decidido punir disciplinarmente quatro reclusos, por terem agredido
o guarda... , foi igualmente decidido extrair certidão daquele a
enviar ao Ministério Público, tendo-se determinado o arquivamento
do processo quanto ao mais, por não terem sido detectados indícios
da prática de infracções disciplinares por parte dos funcionários. No
entanto, o Exm.º Senhor Director Geral dos Serviços Prisionais
aquando da sua deslocação à Provedoria de Justiça, no passado dia
30 de Dezembro, afirmou que relativamente à eventual
responsabilidade dos funcionários, o assunto poderia vir ser
reapreciado, o que veio a verificar-se conforme informação
telefónica prestada no dia seguinte ao signatário.
II
844 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
1. A Lei Orgânica da Polícia de Segurança Pública estabelece
que "o cumprimento da prisão preventiva e das penas privativas da
liberdade pelo pessoal com funções policiais ocorrerá em
estabelecimentos prisionais comuns em regime de separação dos
restantes detidos ou presos" (art. 104 .º do Decreto-Lei n .º 321/94, de
9 de Dezembro). Esta norma não visa criar situações de privilégio de
que seriam beneficiários aqueles a quem ela se dirige, consagrando
porventura regimes de reclusão especiais. Ela responde, outrossim, à
preocupação de prestar aos elementos daquela polícia, a segurança
mínima que a todo o cidadão deve ser garantida pela administração
prisional, tendo em consideração que a junção dentro dos
estabelecimentos prisionais de presos que exerçam ou tenham
exercido funções policiais com os restantes poderá originar situações
de conflito relacionadas com esse exercício. Foi-me transmitida pelo
Senhor Director Geral dos Serviços Prisionais a intenção de vir a
criar, dentro do parque prisional gerido por aquele departamento,
um espaço reservado a alojar, em regime de separação da restante
população prisional, pessoas que pertençam ou tenham pertencido a
forças policiais ou de segurança, às forças armadas, à guarda
prisional, à magistratura ou ainda todas aquelas que tenham
exercido outras funções que, atenta a sua natureza, estritas razões
de segurança aconselhem a reclusão em estabelecimento especial.
Sendo manifesto que tal estabelecimento ainda não existe e não
constando a sua criação do elenco das prioridades traçadas na
Resolução do Conselho de Ministros n.º 62/96, de 29 de Abril, que
aprova o Programa de Acção para o Sistema Prisional, haverá
necessidade de adoptar as medidas adequadas à satisfação das
preocupações que estão na base da determinação legal da
separação de certas pessoas dos restantes detidos ou presos. Ou
seja, sempre que se verificar a necessidade de fazer ingressar em
estabelecimento prisional elementos da PSP – embora a afirmação
seja igualmente válida para outras categorias de pessoas – impõe-se
a imediata ponderação de três ordens de factores:
- qual o estabelecimento prisional mais adequado na circunstância?
- que tipo de precauções tomar no interior do estabelecimento que
vier a ser escolhido?
- que regras especiais devem ser postas em marcha na comunicação
entre os serviços centrais da DGSP e o estabelecimento prisional
relativamente à pessoa em causa?
2. Feita esta observação, convirá avaliar em que medida as
Da Actividade 845
Processual
____________________
circunstâncias que rodearam a agressão de que foi vítima o
guarda... terão sido potenciadas por uma deficiente avaliação dos
critérios aptos a satisfazer as exigências atrás apontadas. Em suma,
será necessário questionar se o estabelecimento prisional de Caxias
era adequado, se, determinada a sua escolha, foram adoptadas as
medidas especiais que o caso mereceria e, por fim, se houve ou não
suficiente interacção entre os serviços centrais da DGSP e o
estabelecimento prisional de Caxias que reflectissem a necessidade
de protecção reforçada exigida pela condição do recluso em causa.
3. A resposta à primeira questão parece simples: o
estabelecimento prisional de Caxias não era o adequado. O único
factor que parece ter pesado na escolha do estabelecimento
destinado a alojar o guarda... foi o da maior ou menor proximidade
geográfica relativamente ao local onde exercia funções. Assim, foi
considerada inviável a sua permanência no estabelecimento
prisional regional de Évora, onde esteve algumas horas isolado dos
restantes reclusos, tendo ainda sido afastada a hipótese do
estabelecimento prisional de Pinheiro da Cruz, por não se encontrar
suficientemente distante daquele local. O critério da proximidade
geográfica, para além de não poder ser o único a levar em linha de
conta, não era, neste caso concreto, apto a evitar situações
comprometedoras da segurança do guarda da PSP em causa. No
caso em análise, a ampla divulgação pelos vários meios de
comunicação social dos factos imputados ao guarda... , suspeito de
ter morto um assaltante no exercício das suas funções de polícia,
tornava irrelevante a maior ou menor distância do estabelecimento
prisional do local da ocorrência desses factos, por indiciar a
possibilidade de ele vir a ser identificado, mais tarde ou mais cedo,
pelos reclusos de Caxias. O critério a seguir deverá antes ser aquele
que permita compatibilizar um elevado grau de segurança – embora
a segurança absoluta, em termos abstractos, seja inatingível – com o
gozo dos direitos que a todos os reclusos devem ser garantidos. Não
pode pois cair-se em nenhum dos extremos que consistiriam, num
caso, na segurança máxima com manifesto prejuízo desses direitos
ou, no polo oposto, no total exercício destes mas com absoluto
laxismo das regras elementares de segurança. Ora, o
estabelecimento prisional de Caxias – e em particular o reduto norte
onde o guarda... foi alojado – não permite essa compatibilização.
Não existem celas individuais – foi colocado numa cela com mais três
reclusos – e não há possibilidade de fazer uma vida prisional normal
separado da restante população prisional. Nestas circunstâncias,
846 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
não se compreende como não foi equacionada a existência de um
elevadíssimo grau de probabilidade de uma agressão vir a ocorrer.
Como veio infelizmente a acontecer, de facto, na primeira ocasião
em que o guarda... entra em contacto com a generalidade dos
reclusos do reduto norte e que só não teve consequências mais
gravosas pela circunstância fortuita de o guarda... só ter sido
reconhecido pelos restantes reclusos no final da hora do recreio.
4. Avaliando agora as providências que terão sido tomadas
no momento em que o guarda... dá entrada no estabelecimento
prisional de Caxias, importará referir de novo que o Director aí não
se encontrava naquela ocasião, que os elementos do corpo de
vigilância do estabelecimento que o receberam não tinham tido
conhecimento antecipado da sua chegada e que não acompanhavam
o guarda... quaisquer instruções especiais, apenas constando a
menção, na guia de marcha, de se tratar de membro da PSP.
Colocado perante a necessidade de encontrar o local mais adequado
para alojar o guarda, os responsáveis do corpo de vigilância
determinaram a sua colocação na ala onde se encontravam os
reclusos com ocupação laboral – cerca de 90 – tendo sido factor dessa
escolha a circunstância de serem indivíduos considerados de maior
confiança pela direcção do estabelecimento. Subsistem divergências
acerca do teor da conversa havida entre o guarda... e um
responsável do corpo de vigilância logo após a entrada daquele no
estabelecimento: o primeiro afirma que apenas lhe terão sido
transmitidos conselhos de carácter geral atendendo à sua qualidade
de membro de uma polícia, ao contrário da versão de elementos da
guarda prisional que referem ter-lhe sido expressamente
aconselhado que não se deslocasse ao recreio, pelo menos nos
primeiros dias. Seja como for, a conclusão a tirar nesta sede é a de
que não podem ser imputáveis aos elementos da guarda prisional
em causa responsabilidades quanto à agressão, na medida em que
terão tomado, atentas as circunstâncias, as providências que no caso
se impunham. Se é patente que neste caso foram adoptadas, em
momento anterior, decisões susceptíveis de pôr em causa a
segurança do guarda... e não foram cumpridos deveres de diligência
mínimos exigíveis na circunstância, tal não implica porém que a
responsabilidade recaia sobre aqueles que não dispõem de meios ou
de poderes para alterar situações com que são confrontados. Deve
no entanto ponderar-se se em casos da mesma natureza não
deveria estabelecer-se como regra a obrigação de a guarda
prisional comunicar à direcção do estabelecimento a chegada a este
Da Actividade 847
Processual
____________________
de pessoas que envolvam preocupações especiais de segurança. A
mesma afirmação poderá no entanto já não ser válida relativamente
à direcção do estabelecimento. Tendo sido confrontado com a
transferência do guarda... quando se encontrava nas instalações dos
serviços centrais da DGSP, pouco antes de esta se consumar, poderia
o Director do estabelecimento prisional de Caxias ter dado conta das
dificuldades em alojar o guarda... naquele estabelecimento em
condições mínimas de segurança. No caso de mesmo assim se
manter a decisão de transferir o guarda... para aquele local, as
normas de prudência aconselhariam que o Director contactasse
directamente o estabelecimento, naquele mesmo dia, determinando
as medidas que na ocasião considerasse adequadas.
5. A articulação especial que deve existir nestes casos entre os
serviços centrais da DGSP e os estabelecimentos prisionais poderia
também ter evitado o episódio que agora se analisa. Valerá a pena,
para o efeito, lembrar um caso com contornos semelhantes, que
envolveu a agressão de que foi vítima um subchefe da PSP, no dia 3
de Março de 1995, no interior do estabelecimento prisional de
Lisboa, quando foi alojado na mesma ala que os arguidos em
processo no qual ia depor na qualidade de testemunha. Do processo
de averiguações então realizado pela DGSP, resulta a conclusão que
os factos terão sido potenciados pela deficiente comunicação entre a
DGSP e o estabelecimento prisional em causa e pela falta de
articulação, no interior do estabelecimento, entre a guarda prisional
e a direcção do estabelecimento. Com base nessas conclusões, o
Senhor Director Geral dos Serviços Prisionais determinou, em
despacho de 12 de Julho de 1996, que fosse elaborada circular, a
difundir por todos os estabelecimentos prisionais, que estabelecesse
as regras a respeitar relativamente aos reclusos "que
estatutáriamente devam ser separados da restante população
prisional". Essa circular, se existisse, como então fora determinado,
podia ter impedido a repetição de um caso de agressão a elemento
de força policial no interior de um estabelecimento prisional.
III
Do exposto retiram-se as seguintes conclusões:
A Direcção Geral dos Serviços Prisionais procedeu a uma
incorrecta avaliação dos perigos que poderiam advir para o
guarda... ao decidir interná-lo em estabelecimento prisional que não
oferecia garantias de protecção especial que o seu caso requereria;
848 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
não fez acompanhar a sua transferência do estabelecimento
prisional de Évora para o estabelecimento prisional de Caxias das
instruções que permitiriam conferir ao guarda... a segurança pessoal
de que carecia; não procurou, junto da direcção do estabelecimento
em causa, alertar para os cuidados que o melindre da situação
justificariam. Por seu turno, a direcção do estabelecimento prisional
de Caxias omitiu deveres de diligência mínimos ao não proceder à
fixação de orientações concretas aptas a salvaguardar, na medida
do possível, a segurança do guarda...
Nestes termos,
Recomendo
a) A imediata transferência do guarda... para estabelecimento
prisional tutelado pelo Ministério da Justiça que permita
compatibilizar as exigências de segurança com o exercício dos
direitos conferidos a qualquer recluso em ambiente prisional normal;
b) A elaboração da circular já determinada pelo Senhor Director
Geral dos Serviços Prisionais em 12 de Julho de 1996 a estabelecer
as regras a que deverá estar sujeito o internamento em
estabelecimento prisional dos reclusos "que estatutáriamente devam
ser separados da restante população prisional";
c) A instauração de processo de averiguações que avalie os
procedimentos adoptados no caso pela DGSP e pelo Director do
estabelecimento prisional de Caxias;
d) A urgente criação de estabelecimento prisional especial onde
possam ser alojadas as pessoas a que a lei ou as circunstâncias
imponham exigências acrescidas de protecção, em virtude da
natureza das suas funções profissionais.
Recomendação acatada
Ao
Exmo. Senhor
General Comandante-Geral da Polícia de Segurança Pública
R-2770/95
Rec. n.º 3/A/97
1997.01.16
Conforme é do conhecimento desse Comando-Geral, foi-me
dirigida uma queixa na qual se coloca em causa a actuação de
Da Actividade 849
Processual
____________________
elementos dessa Polícia que se viram envolvidos num acidente de
viação ocorrido no passado dia 10.02.1995 na Rua de S. Caetano, em
Lisboa. O essencial da queixa consta da defesa apresentada pelo
Exmo. Sr... no âmbito do processo contra-ordenacional respectivo,
que veio a merecer a decisão de que se junta cópia em anexo. Como
ali se refere, o supra identificado alega que o acidente se ficou a
dever a um gesto do condutor do veículo policial, que interpretou
como um convite para avançar, facto que, não constando do auto de
notícia, não veio a dar-se por provado, com consequente condenação
do arguido por violação da regra constante do artigo 300, n.0 1, do
Código da Estrada. Tendo sido proferida decisão, em tempo, pela
entidade competente, não cabe aqui pronunciar-me sobre o
desfecho do caso concreto. Importa, porém, apreciar a actuação dos
agentes intervenientes, que o queixoso considera globalmente
incorrecta, pelas razoes que oportunamente se referiram no nosso
ofício n.º 22868 de 14.12.1995, que aqui se dá por integralmente
reproduzido. Na verdade, não só a actuação dos agentes
intervenientes parece ter contribuído, decisivamente, para que o
outro condutor se sentisse desresponsabilizado, com quebra do
princípio da tutela da confiança, como se traduziu na prática de um
acto duplamente censurável: a circunstância de ter sido um dos
agentes que se fazia transportar no veículo policial envolvido no
acidente a elaborar a respectiva participação, apesar de ter sido
chamado ao local da ocorrência um veículo da Brigada de Acidentes
da 4ª Divisão - conforme se refere expressamente na própria
participação e como se fez notar no nosso ofício supra referido. Ou
seja, é duplamente de censurar, por um lado, não ter a participação
- documento que tem uma importante relevância externa - sido
efectuada pelos agentes a quem normalmente essa tarefa é
cometida, e, por outro lado, que tenha sido elaborada por alguém
que poderia não ter relativamente ao ocorrido a distância e a
isenção que as circunstâncias exigiriam, independentemente do facto
de "ser o mais graduado de entre aqueles que ali no local do acidente
se encontravam", conforme resposta facultada por esse Comando-
Geral. Com efeito, muito embora não seja minha intenção questionar
em concreto a isenção do agente que efectuou a participação de
acidente, a verdade é que a ocorrência de situações do género, para
além de possibilitar legítimas dúvidas de princípio, é susceptível de
colocar em causa a imagem e o prestígio da PSP, que importa
salvaguardar.
850 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
II
Assim, tendo em conta que não existem, de acordo com esse
Comando-Geral, normas internas que regulem situações idênticas à
presente,
Recomendo
A V.ª Ex.ª que sejam adoptadas regras internas que, claramente,
estabeleçam a impossibilidade de a participação de acidente ser
elaborada por agente que tenha estado envolvido directa ou
indirectamente nesse mesmo acidente, como forma de salvaguarda
da isenção que a realização daquele acto deverá necessariamente
comportar.
Recomendação acatada
Ao
Exm.º Senhor
General Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana
R-2353/94
1997.09.03
Rec. n.º 64/A/97
I
Os Factos
1. O soldado de Infantaria n.º..., ao tempo a prestar serviço
na Formação do Comando Geral da Guarda Nacional Republicana,
apresentou reclamação nesta Provedoria de Justiça, por entender
que o despacho de V.ª Ex.ª de 22 de Fevereiro de 1994 que lhe
indeferiu o requerimento de promoção a Cabo não estava em
conformidade com a amnistia decretada pelo art.º 1.º, n.º 2, do
Decreto-Lei n.º 194/74, de 10 de Maio.
2. Mais alegou o reclamante que na sua caderneta militar
estavam averbadas três punições, respectivamente de 10 dias de
prisão disciplinar, 5 dias de detenção e 20 dias de prisão disciplinar,
mas que todas elas haviam sido amnistiadas pela norma atrás
indicada.
3. Na sequência das diligências instrutórias essenciais ao
processo acima referenciado, foi ouvido esse Comando-Geral, sendo
Da Actividade 851
Processual
____________________
informada a Provedoria de Justiça de que o indeferimento em causa
se ficou a dever à circunstância de o somatório das penas sofridas
pelo militar ser superior a 20 dias de detenção e, por isso, o mesmo
reclamante não satisfazer o requisito da promoção previsto na
alínea c), 1), do art.º 266.º do EMGNR, aprovado pelo Decreto-Lei n.º
265/93, de 31 de Julho.
4. Com efeito, dispõe o art.º 266.º, alínea c), 1), do EMGNR,
que é condição de promoção por diuturnidade a circunstância de o
militar não ter sido punido pela Guarda com o somatório de penas
superiores a 20 dias de detenção ou equivalente. Ponderada a
situação, foi dirigida a V.ª Ex.ª Recomendação formulada ao abrigo
do art.º 20.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril, na qual
se recomendava a revogação do despacho de V.ª Ex.ª de 21 de
Fevereiro de 1994, e que consequentemente fosse reconhecido ao
reclamante o direito à promoção verificados que estivessem os
demais pressupostos previstos no aludido art.º 266.º do EMGNR. Em
resposta à minha Recomendação, veio V.ª Ex.ª manifestar a sua
discordância quanto aos argumentos aduzidos na mesma, não a
acatando em consequência disso.
II
Síntese dos Argumentos Invocados
Para o Não Acatamento da Recomendação.
a) Sempre interpretou o Comando-Geral da GNR o art.º 266.º
do EMGNR no sentido vertido no despacho;
b) A amnistia imprópria não apaga o facto na sua
materialidade naturalística;
c) As condutas consideradas amnistiadas para efeitos
disciplinares podem ser tomadas em consideração com vista à
aplicação de medidas de natureza administrativa;
d) A condição especial da alínea c), 1), do art.º 266.º do
EMGNR é pressuposto de uma decisão administrativa, sem natureza
disciplinar, visando apenas analisar a capacidade profissional e
moral do militar;
e) Constando da nota de assento de um soldado da GNR
punições cujo somatório é superior a 20 dias de detenção (ou
equivalente), não pode tal praça ser promovido a cabo, ainda que
tais punições hajam sido amnistiadas.
III
852 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Apreciação dos argumentos invocados
a) Quanto ao 1.º argumento invocado por V.ª Ex.ª, e como
parece evidente, não pode com base nele aferir-se a justeza ou não
da decisão tomada no caso. Com efeito, não é pelo facto de em
muitas outras situações idênticas se ter dado uma solução similar à
que é objecto de crítica na Recomendação que a decisão passa a ser
bem ou mal fundada. Trata-se de um argumento meramente
quantitativo ou estatístico, sem qualquer valoração quanto ao fundo
da questão.
Mas vejamos os restantes argumentos.
b) A amnistia imprópria não apaga os factos na sua
materialidade naturalística.
1. No que concerne a este argumento, aparentemente, ao
fazer a distinção entre amnistia imprópria e própria pretende V.ª
Ex.ª retirar consequências ao nível do regime aplicável e dos efeitos
da medida de clemência em causa. É que, segundo V.ª Ex.ª, na
amnistia própria estaríamos na presença de uma verdadeira
extinção do procedimento encetado com esta finalidade, ao passo
que na amnistia imprópria a medida de clemência incidiria sobre as
consequências da falta cometida. Esta distinção doutrinária foi
introduzida pela primeira vez em Portugal pela mão do Professor
Beleza dos Santos que, por influência clara da doutrina italiana,
afirmava que na amnistia própria a medida de clemência respeitava
ao próprio crime ou infracção, ao passo que a amnistia imprópria
respeitava à consequência jurídica do crime ou infracção. Esta
posição doutrinal, que reaparece ainda hoje feita pelo nosso
ordenamento jurídico quando se refere à amnistia (própria) e
perdão genérico (que corresponde em termos doutrinários à dita
amnistia imprópria), recebeu o aplauso do Prof. Eduardo Correia.
Porém, como ensina o Professor Figueiredo Dias(73), se tal distinção
pode ser feita, o certo é que "não deve considerar-se susceptível de
fundar efeitos jurídicos diversos, reduzindo-se portanto a um
dispensável e inconveniente luxo de conceitos. Não se trata
minimamente, na verdade, de que na amnistia própria exista uma
espécie de "discriminalização", enquanto na amnistia imprópria se
estaria perante uma mera "despenalização": Ainda na amnistia
própria, e mesmo quando ela seja feita por apelo a certos tipos de
factos, o que definitivamente está em causa (e só) é o impedir-se que
73
Figueiredo Dias - "Direito Penal Português - As consequências jurídicas do crime",
pag. 691.
Da Actividade 853
Processual
____________________
o agente agraciado sofra a sanção a que poderia vir a ser (ou a que
já foi) condenado. Em suma: "tanto a amnistia própria como a
imprópria (ou perdão genérico) se reconduzem à mesma fonte de
legitimação e devem possuir os mesmos efeitos jurídico-penais". O
exercício do direito de graça vai constituir, assim, um acto de
soberania estadual que, criando um obstáculo à efectivação da
punição - ou genericamente da sanção -, deve qualificar-se, por isso
mesmo, como a contraface do "ius puniendi" estadual, atingindo a da
sanção e não o facto em si mesmo na sua materialidade
naturalística. Isto mesmo resulta do art.º 128.º, n.º 2, do Código
Penal, quando afirma que a amnistia "extingue o procedimento
criminal e, no caso de ter havido condenação, faz cessar a execução
tanto da pena e dos seus efeitos como da medida de segurança". E
nós diríamos até de todas as consequências jurídicas das mesmas.
2. No que respeita aos efeitos e condições da amnistia
algumas outras observações têm de ser feitas. É que, possuindo a lei
de amnistia um valor hierárquico exactamente igual ao Código
Penal, torna-se evidente que aquela, dentro dos limites jurídico-
constitucionais admissíveis, regula como entender preferível as
questões dos efeitos e condições da aplicação da amnistia, de nada
valendo, aliás, nesse caso, limites e requisitos como os constantes do
art.º 126.º, n.ºs 2, 3 e 4 do Código Penal de 1982, e que não foram
mantidos com a revisão de 1995. Estes apenas podem valer como
direito subsidiário a utilizar em caso de omissão ou deficiência da lei
de amnistia.
3. Compulsando a lei de amnistia em causa - Decreto-Lei n.º
194/74, de 10 de Maio -, constata-se que resulta do art.º 1.º, n.º 1,
da mesma que "são amnistiados todos os crimes essencialmente
militares, praticados até ao dia 25 de Abril, exclusive, a que não
caiba pena superior à de presídio militar de seis anos e um dia a oito
anos, ou equivalente". E o n.º 2 desse mesmo artigo dispõe ainda que
"são amnistiadas todas as infracções disciplinares militares
praticadas até à mesma data". Se mais nada houvesse, daqui
decorreria, sem mais, que todos os ilícitos praticados anteriormente
ao 25 de Abril e que se enquadrassem na previsão dos n.ºs 1 e 2 do
art.º 1.º da referida lei de amnistia não poderiam fundar qualquer
tipo de pena, seja principal ou acessória, nem qualquer tipo de
consequência negativa, desde que apoiada exclusivamente na
prática do ilícito em causa. Como antes se afirmou, o exercício do
direito de graça, constituindo um acto de soberania estadual, vai
criar um obstáculo à efectivação da punição ou sanção enquanto
854 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
contraface do "ius puniendi" do Estado, atingindo, por isso mesmo, a
da mesma. Ou seja, não podem os ilícitos em causa fundar qualquer
tipo de sanção uma vez amnistiados. Isto é, do ponto de vista
político-criminal, a amnistia representa sempre um acto de perdão, e
como tal tem por efeito impedir a verificação das consequências
jurídicas do crime ou ilícito, eliminando a culpa dos actos praticados
no passado. Porém, consciente de que as sanções derivadas dos
actos praticados e agora amnistiados já teriam sido executadas,
tornando irreversível a sua aplicação, e de que a reposição da
situação anterior à aplicação da sanção traria maiores perturbações
do que a sua manutenção, estabeleceu o art.º 2.º da referida lei de
amnistia que "a amnistia não prejudica a responsabilidade civil
emergente dos factos delituosos praticados"(74) "nem compreende a
anulação dos efeitos das penas, se já verificados, tais como
transferência, mudança de quadro, baixa de posto ou de serviço,
eliminação, demissão, reforma e descida na escala de antiguidade".
4. Ou seja, parece resultar claramente da conjugação do art.º
1.º, n.ºs 1 e 2, com o art.º 2.º do referido Decreto-Lei que o
legislador, considerando embora amnistiados os ilícitos que prevê,
sejam de natureza penal sejam de natureza disciplinar, entendeu
manter alguns efeitos jurídicos, relativamente aos quais, porque já
efectivados, causaria mais perturbação a sua eliminação do que a
sua manutenção. O art.º 2.º do citado Decreto-Lei constitui assim
uma excepção à regra estabelecida no art.º 1.º. É como se o
legislador estabelecesse a seguinte regra: Ficam amnistiados os
ilícitos penais e disciplinares aí previstos e, bem assim, os efeitos
desses ilícitos, sejam eles principais ou acessórios, à excepção dos
previstos no art.º 2.º.
5. Se analisarmos as situações excepcionadas no art.º 2.º,
constatamos algo de comum a todas elas (à excepção da
indemnização): os efeitos dos ilícitos só se mantêm, não obstante
estes terem sido amnistiados, se já verificados. Isto é, todas as
consequências dos ilícitos que não constem do art.º 2.º do referido
diploma ficam sem efeito, não podendo vir a ser aplicadas mais
tarde invocando-se como fundamento os factos já amnistiados.
Relativamente a este ponto, parece não haver discussão possível
quanto à interpretação da referida lei de amnistia. Repare-se,
porque é um aspecto particularmente relevante para o caso
74
Relativamente à manutenção da responsabilidade civil, independentemente de se
eliminar a sanção disciplinar ou criminal, dir-se-á que sempre a conduta praticada
terá causado danos, indemnizáveis nos termos gerais.
Da Actividade 855
Processual
____________________
presente, que entre as consequências dos factos amnistiados que o
art.º 2.º ressalva, se produzidos no passado - e que, portanto a
contrario, não se podem produzir no futuro -, se encontrem medidas
"de natureza administrativa" em tudo semelhantes à que agora está
em causa.
c) Possibilidade de a conduta amnistiada vir a ser relevante
em matéria de decisão administrativa.
1. No que ao ponto agora em análise concerne, afirma V.ª
Ex.ª que do facto de um comportamento delituoso ser amnistiado não
decorre que o acto, na sua materialidade, seja apagado, podendo
vir a ser tomado em linha de conta para efeitos de decisão
administrativa. Isto é, não obstante o comportamento delituoso
praticado no passado não poder fundar nenhum tipo de sanção, isso
não significa que não possa ser tomado em conta na sua
materialidade para efeitos puramente administrativos. Citando o
Professor Marcelo Caetano, defende V.ª Ex.ª que a amnistia "não
destrói os efeitos já produzidos pela aplicação da pena, nem
determina o cancelamento do registo do castigo aplicado que servirá
para futura apreciação da conduta do funcionário, embora nele se
averbe ter a pena cessado de produzir efeitos legais". Paralelamente,
apelando à jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo
(Acórdão de 13 de Outubro de 1988, in Acs. do S.T.A. n.º 362, pag.
144 e segs.), afirma-se que "condutas consideradas amnistiadas para
efeitos disciplinares podem ser tomadas em consideração com vista à
aplicação de medida de natureza administrativa". De resto, citando o
acórdão do S.T.A. de 23 de Maio de 1991, (in Acs. S.T.A. n.º 373, pag.
84), que aparentemente corrobora esta solução, afirma-se que,
"mesmo que não se possa voltar a falar mais na falta abrangida na
Lei amnistiadora, apagada definitivamente da memória dos homens,
seria contrariar a natureza das coisas, querer-se dizer com isto que
não houve sequer uma decisão condenatória com todos os efeitos daí
derivados". Afirma ainda V.ª Ex.ª, citando agora o Parecer 61/90 do
Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, que "nada
terá de estranho que uma conduta sancionada criminal e
disciplinarmente, embora considerada extinta a pena aplicada, seja
relevante para outros efeitos, nomeadamente de promoção na
carreira..."
2. O que dizer dos argumentos invocados?
2.1. A amnistia impede que a conduta praticada seja tomada
em linha de conta para efeito de decisão administrativa que tenha
por missão apreciar o mérito ou demérito do visado?
856 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Claro que não. Como já afirmámos, a amnistia (seja ela
própria ou imprópria) atinge o acto praticado, não na sua
materialidade, mas nas suas consequências. Ou seja, o que se
pretende na amnistia (própria ou imprópria) é só impedir que o
agente agraciado sofra sanção em que poderia vir a ser ou em que
já foi condenado, não apagando por isso mesmo o facto na sua
materialidade naturalística.
Assim, os actos praticados, enquanto reveladores da
personalidade do visado, poderão ser tomados em linha de conta na
tomada de decisões administrativas, como são as promoções por
distinção.
A personalidade do ser humano, os seus méritos e deméritos,
revela-se pelo comportamento exterior, pelo bom ou mau
desempenho das suas funções.
Por isso mesmo, todas as condutas tidas no passado, sendo
susceptíveis de reprovação, embora amnistiadas e não podendo por
isso mesmo ser alvo de qualquer tipo de sanção, podem porém ser
tidas em conta para efeitos de decisão administrativa. A lei de
amnistia não mata o homem velho dando à luz o homem novo. O
homem e o seu comportamento subsistem. Apenas se impede que
condutas do passado entretanto amnistiadas sejam alvo de sanções.
Concordamos por isso mesmo com a jurisprudência e a
doutrina abundantemente citadas por V.ª Ex.ª. Porém, a questão é
outra. Será que o art.º 266.º, alínea c), 1), do EMGNR se refere em si
mesmo a uma decisão administrativa? Não conterá o referido
preceito uma verdadeira sanção?
2.2. Quando é que uma impossibilidade de promoção deve
ser considerada uma decisão administrativa assente na apreciação
do mérito ou demérito do visado, e portanto sem natureza
sancionatória, e quando é que deve ser considerada uma
consequência jurídica da sanção aplicada? Será que, quando se
impede uma promoção, a decisão que na sua base se encontra é
sempre uma decisão de mérito? Claro que não.
Mas vejamos estes pontos mais de perto.
O problema decisivo que importa resolver é o da distinção
entre efeitos das penas e efeitos dos crimes para cuja análise se
torna indispensável ter em conta alguns textos legais, desde logo o
art.º 30.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, segundo o
qual "nenhuma pena envolve, como efeito necessário, a perda de
direitos civis, profissionais ou políticos".
No mesmo sentido reproduzindo aliás o texto constitucional
Da Actividade 857
Processual
____________________
vem dispor o art.º 65.º, n.º 1, do Código Penal.
2.2.1. A questão da distinção entre penas acessórias e efeitos
das penas tem sido mais recentemente colocada pela generalidade
da doutrina e jurisprudência em termos diversos. Tradicionalmente,
penas acessórias são "aquelas que só podem ser pronunciadas na
sentença condenatória conjuntamente com uma pena principal.
Distinguem-se assim - ao menos de um ponto de vista puramente
teorético - dos chamados efeitos das penas, onde se trata de
consequências, necessárias ou pendentes de apreciação judicial,
determinadas pela aplicação de uma pena, principal ou acessória;
efeitos que, deste modo, podendo embora possuir "carácter penal",
não assumem a natureza de verdadeiras penas por lhes faltar o
sentido a justificação as finalidades e os limites próprios daquelas".(75)
Com efeito, a doutrina portuguesa, apoiando-se no art.º 83.º
do Código Penal de 1886 e no art.º 65.º do Código Penal de 1982,
entendeu dever-se fazer a distinção entre pena acessória e efeito da
pena através do carácter automático ou "ope legis" que o efeito da
pena envolve por oposição à pena acessória, que, embora recortada
dos efeitos das penas, carece de ser objecto de uma sentença a
proferir pelo juiz.
2.2.2. Tanto os efeitos das penas, como os efeitos do crime,
como ainda a própria pena acessória, historicamente andam ligados
à "infâmia" da legislação medieval e às penas de honra. Com efeito,
a prática de certos crimes determinava tradicionalmente a
incapacidade ou inabilitação do seu autor, atingindo por via de
regra o delinquente após o cumprimento da pena principal.
Pretendia-se através destas sanções adicionais ou complementares
assegurar uma eficaz intimidação da generalidade das pessoas,
afastando-as da prática do crime. No fundo, as penas acessórias e os
efeitos da pena funcionavam como puras providências de conteúdo
preventivo, estranhas por isso mesmo à ideia de culpa. Porém,
razões ponderosas de política criminal aconselharam a uma revisão
75
Como nos dá notícia o Prof. Figueiredo Dias na sua obra "Direito Penal Português -
As consequências jurídicas do crime", pag. 93 e segs. Reina, como é sabido, quanto a
este ponto total confusão. Na doutrina e jurisprudência portuguesa há quem, pondo de
fora o conceito de efeito de pena, considere como acessórias todas as que de direito se
seguem à condenação como efeitos penais desta, outros ainda contrapõem as penas
acessórias que se acrescentam automaticamente "ope legis" à pena principal às penas
complementares, as quais, mesmo quando obrigatórias, têm de figurar expressamente
na condenação. A orientação mais difundida, como nos dá notícia aquele ilustre
professor, é porém ainda aquela que contrapõe o carácter automático ou "ope legis" da
produção dos efeitos da pena à exigência de que a pena acessória, ainda que quando
obrigatória, seja pronunciada na sentença condenatória.
858 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
profunda da matéria, culminando nos textos anteriormente citados.
Com efeito, o art.º 65.º, n.º 1, do Código Penal, ao dispor que
nenhuma pena envolve, como efeito necessário, a perda de direitos
civis, profissionais ou políticos, teve no fundo o intuito de retirar às
penas todo e qualquer efeito infamante ou estigmatizante que
acresce ao "inevitável mal" da pena. Compete ao Estado o dever
indeclinável de assegurar a socialização do delinquente. Porém,
como é bom de ver, o art.º 65.º é apenas uma norma inserida na
legislação ordinária e, enquanto tal, não pode limitar o poder
legislativo do legislador, assumindo nessa medida uma função
meramente programática. No que concerne ao art.º 30.º, n.º 4, da
Constituição, ele representa já, sem dúvida, o reconhecimento de que
o princípio socializador foi de tal forma interiorizado no que
concerne ao entendimento do correcto programa de política criminal,
que foi elevado à categoria de princípio constitucional, obrigando o
legislador passado e futuro em todo o campo de legislação penal a
não conferir, em qualquer caso, automaticidade à produção
daqueles efeitos. O Tribunal Constitucional já sustentou, aliás, que o
art.º 30.º, n.º 4, da Constituição, não seria mais do que um corolário
do princípio do Estado de Direito Democrático (art.º 2.º da
Constituição) com implicações na Constituição Penal. Ainda segundo
este Tribunal, os efeitos das penas traduzem-se materialmente numa
verdadeira pena, que não pode deixar de estar sujeita, na sua
aplicação, às regras próprias do Estado de Direito Democrático,
designadamente reserva judicial, princípio da culpa,
proporcionalidade da pena, etc. (Acórdão do Tribunal Constitucional
n.ºs 127//84, e 16/84). Não é necessário, porém, ir tão longe. É que
sempre se pode afirmar que o princípio da não produção automática
dos efeitos das penas, estabelecido no art.º 30.º, n.º 4, decorre do
princípio político-criminal de luta contra o efeito estigmatizante e
criminógeno das penas. Em conclusão, não pode, sob pena de
inconstitucionalidade, qualquer pena ter como efeito automático a
produção de certos efeitos, devendo estes surgir como objecto de
sentença do tribunal. E, note-se, se isso é assim nos casos normais,
por maioria de razão se impõe que o seja nos casos em que as
condutas praticadas no passado tenham sido amnistiadas.
Concluindo, e citando os Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira,76 o
que o art.º 30.º, n.º 4, da Constituição pretende é proibir que "à
condenação em certas penas se acrescente de forma automática,
76
Cfr. "Constituição da República Portuguesa Anotada", 3ª Edição, pág. 198.
Da Actividade 859
Processual
____________________
mecanicamente e independentemente de decisão judicial, por efeito
directo da lei ("ope legis") uma outra "pena" daquela natureza. A
teleologia intrínseca da norma consiste em retirar às penas efeitos
estigmatizantes, impossibilitadores da readaptação social do
delinquente e impedir que, de forma mecânica, sem se atender aos
princípios da culpa, da necessidade e da jurisdicionalidade, se
decrete a morte civil, profissional ou política do cidadão" (cfr. Acs. T.C.
n.ºs 16/84, 91/84, 310/85, 75/86, entre outros). E note-se, como
muito bem fez notar o Ac. T.C. 282/85, a doutrina do art.º 30.º, n.º 4,
não deve restringir-se de modo algum à matéria criminal,
justificando-se a sua aplicação aos demais domínios sancionatórios.
d) A análise do art.º 266.º do EMGNR.
Dispõe o art.º 266.º al. c), 1), do EMGNR, sob a epígrafe
"Condições especiais de promoção a cabo", que são condições
especiais de promoção ao posto de cabo, por diuturnidade, "não ter
sido punido na Guarda com o somatório de penas superior a 20 dias
de detenção ou equivalente". Pela leitura do citado artigo retira-se,
sem margem de dúvida, que estamos na presença de um efeito
automático da punição. Na verdade, ao se dispor na lei que o
soldado que tiver sido punido com pena superior a 20 dias de
detenção ou equivalente, deixa de reunir as condições especiais de
promoção ao posto de cabo, facilmente se conclui que não estamos
na presença de uma valoração autónoma, assente num
comportamento anterior, mas de uma decorrência automática, e por
isso "ope legis", da pena anteriormente aplicada. Contrariamente ao
que pretende fazer crer V.ª Ex.ª, não se trata de uma decisão
administrativa de apreciação da capacidade profissional e moral do
militar, já que nenhuma apreciação é imposta, mas antes de um
efeito ou consequência automática da pena aplicada. E não se
argumente contra aquilo que acabamos de afirmar com o art.º 124.º
do mesmo EMGNR. Com efeito, o referido preceito, ao permitir a
título excepcional, para efeitos de inclusão na lista de promoção, que
o Comandante Geral, ouvido o Conselho Superior da Guarda e
mediante despacho fundamentado, dispense o militar dos quadros
da guarda das condições especiais de promoção, com excepção do
tempo mínimo de permanência no posto e da prestação de prova de
concurso, não retira em nada a automaticidade das referidas
consequências. Antes a vem corroborar. Na verdade, a única coisa
que se pode afirmar é que, a título excepcional e por estrita
conveniência de serviço, o Comandante Geral pode, através de
despacho fundamentado, dispensar o militar das condições especiais
860 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
de promoção. Acresce que nunca a decisão de inclusão ou não nas
listas de promoção assenta na apreciação do mérito ou demérito do
candidato, mas tão só na estrita conveniência de serviço. Em lado
nenhum se atribui à entidade a quem compete a decisão da
promoção qualquer tipo de valoração ou apreciação do candidato.
Sendo assim, não tem razão V.ª Ex.ª quando defende estarmos na
presença de uma medida administrativa sem carácter sancionatório,
mas tão só profissional. Diremos até que a norma em causa, pelas
razões anteriormente expostas, é inconstitucional, por violação clara
do art.º 30.º, n.º 4, da Constituição. Acresce, aliás, que mesmo que
assim não se entendesse, e não vemos como, tendo o militar em
causa sido punido com pena de detenção superior a 20 dias e
dispondo a lei de amnistia - Decreto-Lei n.º 194/74, de 10 de Maio -
que ficam amnistiadas todas as infracções disciplinares praticadas
até à data, e com elas os efeitos das penas não excepcionados no
art.º 2.º da referida lei, não podem as condutas amnistiadas fundar,
em termos automáticos, qualquer tipo de consequência jurídica
negativa. Note-se mais uma vez que a lei não faz decorrer de
qualquer decisão administrativa, mais ou menos discricionária, a
impossibilidade de promoção. Esta surge antes como uma
decorrência normal e necessária da pena anteriormente aplicada.
Podemos aliás configurar a seguinte hipótese. Suponha-se que o
soldado em causa tem um "curriculum" invejável, com várias
medalhas de mérito, e louvores averbados na sua caderneta.
Suponha-se também que, não obstante apresentar uma carreira
inteira de bom comportamento, vem a ser punido com pena de 22
dias de detenção. O militar deixa, por esse facto, de reunir as
condições especiais de promoção. Se estivesse em causa uma decisão
administrativa de apreciação do mérito do militar, e não uma sanção
ou uma consequência automática da pena aplicada, a entidade a
quem compete, nos termos da lei, a decisão de promoção deveria ter
a possibilidade de decidir promover o militar em causa, atendendo
ao mérito de toda uma carreira. Porém não é isso que acontece. A lei
faz decorrer da aplicação da pena de mais de 20 dias de detenção a
impossibilidade de promoção, sem colocar nas mãos da entidade
competente qualquer poder de apreciação quanto ao mérito ou
demérito do candidato. Deste modo, amnistiados os ilícitos que
determinaram o cumprimento da pena superior a 20 dias de
detenção, não pode considerar-se a mesma para o efeito de impedir
a promoção, nos casos em que esta consequência produz efeitos
automáticos. Acresce, aliás, que esta solução não tem nada de
Da Actividade 861
Processual
____________________
estranho, contrariamente àquilo que pretende fazer crer V.ª Ex.ª É
que, se assim não se entendesse, então, uma vez que a pena de
detenção já tinha sido cumprida, não podendo por isso mesmo a lei
de amnistia restituir a liberdade perdida durante esse período,
nenhuma consequência benéfica para o visado poderia ser retirada.
Que vantagem teria tirado da lei de amnistia? Nenhuma. Ora,
visando a referida lei factos passados e penas já cumpridas,
pretendendo através da medida de graça impedir que os factos
praticados no passado, e em que houve decisão condenatória,
possam fundar qualquer tipo de consequência jurídica futura, tem de
se impedir que se produzam as consequências jurídicas que a lei em
termos automáticos faz decorrer da punição. Para além disso, como
vimos, o art.º 266.º, alínea c), 1), do EMGNR, ao estabelecer as
condições especiais de promoção a cabo, impõe que o militar não
tenha sido punido na Guarda com o somatório de penas superiores a
20 dias de detenção ou equivalente. Isto é, faz depender a
promoção, não tanto dos factos praticados no passado, na sua
dimensão naturalística, contrariamente ao que V.ª Ex.ª pretende
fazer crer, mas sim das consequências jurídicas que a prática de tais
factos acarretou para o infractor - condenação em pena superior a
20 dias de detenção ou equivalente. Ora, como vimos, tendo sido
amnistiados os ilícitos que deram origem à detenção, ainda que
estes não tenham sido apagados na sua materialidade, foi apagada
a punição pelos mesmos, nunca nela se podendo fundar os efeitos
negativos da não promoção. Como já se disse, a amnistia, enquanto
acto de soberania estadual, vai criar um obstáculo à efectivação da
punição, atingindo não o facto na sua materialidade, mas a pena e
as consequências jurídicas desta.
Em Conclusão:
1) A norma do art.º 266.º, alínea c), 1), do EMGNR é uma
norma de produção de efeitos jurídicos automáticos, não implicando
qualquer decisão administrativa assente no mérito ou demérito do
candidato; tem por isso natureza sancionatória.
2) Enquanto cominadora de efeitos jurídicos automáticos
decorrentes da aplicação da pena, é inconstitucional, como resulta
de forma clara do art.º 30.º, n.º 4, da Constituição e da
jurisprudência do Tribunal Constitucional.
3) Independentemente de assim se considerar ou não, o art.º
266.º, alínea c), 1), do EMGNR estabelece, como condição de não
862 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
promoção, a condenação em pena superior a 20 dias de detenção ou
equivalente, e não a prática de quaisquer factos naturalisticamente
considerados; ora, tendo a lei da amnistia apagado a detenção a
que o guarda foi condenado, não pode fundar-se nela a decisão de
não promoção.
4) A própria lei da amnistia, ao excluir do seu âmbito no art.º
2.º, os efeitos das penas já verificados -exemplificados com situações
em tudo equiparáveis à presente -, é muito clara no sentido de que
tais efeitos são por ela abrangidos desde que ainda não verificados.
Nestes termos,
Recomendo
Que seja revogado o despacho de V.ª Ex.ª de 21 de Fevereiro de
1994 e que, consequentemente, seja reconhecido ao reclamante o
direito à promoção, verificados que sejam os demais pressupostos
previstos no art.º 266.º do EMGNR, reiterando, assim, a minha
recomendação n.º 18/A/95.
Recomendação não acatada
Ao
Exmo. Senhor
Comandante-Geral da Polícia de Segurança Pública
R-2800/96
Rec. n.º 66/A/97
1997.09.04
Reporto-me ao assunto constante do ofício de V.ª Ex.ª supra
identificado, que aproveito para agradecer, relativamente ao qual
tenho a referir o seguinte:
1. O acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA) de
21.12.1995, que V.ª Ex.ª teve a amabilidade de facultar à Provedoria
de Justiça, embora proferido na sequência de um recurso
apresentado pelo Exmo. Sr..., avaliou apenas aspectos meramente
formais, jamais se tendo pronunciado sobre o fundo da questão:
legalidade do despacho do Exmo. Senhor Comandante-Geral da PSP
de 27.06.1995 que considerou o supra identificado "não idóneo para
usar ou deter armas de fogo, conforme disposto no artigo 68º do
Regulamento aprovado pelo Decreto-Lei n.º 37.313 de 21FEV49" (cf.
fotocópia em anexo, doc. 1).
2. Assim, não havendo, aparentemente, outros processos/
recursos pendentes em Tribunal sobre o assunto, torna-se necessário
Da Actividade 863
Processual
____________________
que esse Comando se pronuncie sobre a questão supra enunciada.
Isto porque, se outras razões não houvesse que aconselhassem a
ouvir a PSP sobre o assunto, sempre haveria que ter em conta a
circunstância de o supra identificado ter recorrido do citado
despacho para o Comandante-Geral da PSP, ao abrigo e para os
efeitos do disposto no artigo 68º do Decreto-Lei n.º 37 313, de
21/02/1949, sem que lhe tenha sido prestada até esta data resposta
adequada.
3. Com efeito, a PSP não observou o dever de fundamentação
consagrado no artigo 124º, n.º 1, alínea b), do Código do
Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91,
de 15 de Novembro, visto que se limitou a informar em 06.11.1996
"que não foi dado provimento ao recurso, mantendo-se a anterior
situação", sem que fosse prestada qualquer outra justificação (cf.
fotocópia em anexo, doc. 2). Ora, para além de a simples remissão
para a decisão recorrida não poder nunca, por natureza, ser
considerada fundamento suficiente para um acto de indeferimento
de um recurso, ela é especialmente censurável no presente caso,
pelo facto de a própria decisão recorrida não se encontrar
devidamente fundamentada, nos termos do artigo 125º, n.º 1, do
Código do Procedimento Administrativo, e porque entretanto se
alteraram os pressupostos de facto que determinaram a apreensão
da arma. Isto porque se verifica não ter sido deduzida acusação
contra o requerente no Proc. n.º 841/93, que correu termos na
Delegação da Procuradoria da República de Elvas (cf. fotocópia em
anexo, doc. 4), relativamente aos alegados disparos com arma de
fogo, sendo que a própria Câmara Municipal de Elvas admite que
foram aqueles factos que estiveram na base da decisão
controvertida (v. ofício n.º 3926, de 12.10.1995, em anexo, doc. 5).
Bem pelo contrário, verifica-se que o requerente continua a
desempenhar satisfatoriamente a actividade de guarda-nocturno,
pelo que é legítimo supor que a apreensão da arma carece de
justificação bastante, devendo ser, por conseguinte, reapreciada.
4. Ou seja, e em conclusão,
A) O acórdão do STA a que a PSP se reporta não se
pronunciou sobre o mérito da pretensão do requerente, tendo-se
aquele Tribunal limitado a decidir que não era competente para
apreciar o recurso.
B) Considerando que o Exmo. Senhor... recorreu
atempadamente da decisão controvertida para o Comandante-Geral
da PSP, é obrigação legal desse Comando apreciar o assunto e
864 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
justificar cabalmente a decisão que adoptar.
C) Não estão provados os factos que estiveram na base da
decisão de apreensão da arma e não se encontra esta
suficientemente fundamentada.
D) O requerente continuará, em princípio, a desempenhar
satisfatoriamente a actividade de guarda-nocturno, pelo que é
legítimo concluir que a referida apreensão carece de justificação.
Termos em que,
Recomendo
A V.ª Ex.ª, se digne ordenar a cabal reapreciação do assunto, com
vista à adopção de uma decisão justa e fundamentada.
Recomendação não acatada
A
Sua Excelência
o Presidente da Assembleia da República
A
Sua Excelência
o Primeiro Ministro
R-1661/96
Rec. n.º 21 e 22/B/97
1997.12.23
I
No âmbito do processo identificado em epígrafe, verificou-se
uma situação passível de aperfeiçoamento normativo, com vista a
uma melhor tutela da vida privada dos cidadãos e salvaguarda da
própria Administração.
II
Foi-me dirigida queixa devidamente identificada, onde se
alegava violação da privacidade da reclamante. A situação prende-
se com a celebração de um contrato a termo certo com o Conselho
Nacional de Planeamento Civil de Emergência, para o exercício de
funções de auxiliar administrativa e, mais concretamente, com a
actividade investigatória diligenciada pelas entidades de segurança
a propósito deste vínculo laboral. Refere a reclamante que esta
Da Actividade 865
Processual
____________________
actividade se terá materializado em questões colocadas à respectiva
vizinhança, relativas à sua pessoa e às pessoas do seu círculo
familiar, que, alegadamente, afectaram a sua imagem, alimentando
suspeições num dos seus meios sociais. Acrescenta, ainda, que nunca
imaginou as consequências que poderiam advir do simples facto de
se ter candidatado ao lugar em questão. O Gabinete do Ministro da
Defesa Nacional respondeu, via Procuradoria-Geral da República,
esclarecendo que a função a que se candidatou a reclamante está
abrangida pela necessidade de credenciação, atendendo aos fins e
tarefas a prosseguir pelo respectivo serviço, criado pelo Decreto-Lei
n.º 153/91, de 23 de Abril, nos termos da Resolução do Conselho de
Ministros n.º 50/88, de 3 de Dezembro. Esclareceu também que o
núcleo de segurança do respectivo serviço se limitou a solicitar o
inquérito indispensável à credenciação, a organizar o respectivo
processo e a remetê-lo à Autoridade Nacional de Segurança, não
tendo conhecimento das investigações realizadas, mas apenas da
obtenção ou não da credenciação. Esclareceu ainda que é habitual o
júri informar o candidato de que, na eventualidade de ser nomeado,
será sujeito a uma investigação para efeitos de credenciação.
III
O ponto de partida da reclamante é um direito fundamental
que encontra acolhimento na Declaração Universal dos Direitos do
Homem, art.º 12º, onde se estipula que "Ninguém sofrerá
intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu
domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e
reputação"; no Pacto das Nações Unidas relativo aos Direitos Civis e
Políticos do Homem, art.º 17º, que retoma o mesmo direito em
termos idênticos, determinando que "Ninguém será objecto de
intervenções arbitrárias ou ilegais na sua vida privada, na sua
família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem de
atentados ilegais à sua honra e à sua reputação"; na Convenção
(Europeia) Para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades
Fundamentais, art.º 8, que no respectivo n.º 1 estipula que "Qualquer
pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu
domicílio e da sua correspondência", determinando o n.º 2 que "Não
pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste
direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e
constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja
necessária para a segurança nacional, para a segurança pública,
866 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
para o bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a
prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral,
ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros"; na
Constituição da República Portuguesa, art.º 26º, que refere que "A
todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao
desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania,
ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra à reserva da
intimidade da vida privada e familiar....",(n.º 1) sendo que "A lei
estabelecerá garantias efectivas contra a utilização abusiva, ou
contrária à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e
famílias" (n.º 2); no Código Civil, art.º 80º, onde se estipula que
"Todos devem guardar reserva quanto à intimidade da vida privada
de outrem", medindo-se a extensão desta reserva "conforme a
natureza do caso e a condição das pessoas"(n.º 2). O bem jurídico em
questão é ainda objecto de tutela penal. Como se pode observar, o
conteúdo do direito pode ser analisado em duas vertentes: a que
respeita ao acesso a factos do círculo íntimo e a que respeita à
respectiva divulgação. A questão colocada pela reclamante
reconduz-se à primeira. Todavia, o problema pressupõe o
esclarecimento de uma questão prévia e que é a da determinação
dos factos que são objecto da reserva, determinação do que se
reconduz ao domínio do privado e do que cabe no domínio do
público e, dentro do que pertence ao primeiro, daquilo que merece
tutela como reserva da vida privada e do que não merece. Não
cabendo aqui um enunciado exaustivo do debate que sobre esta
matéria se mantém, até porque não se pode precisar no caso
concreto quais os factos sobre que incidiu a curiosidade dos poderes
públicos, interessa realçar a plasticidade do direito, cuja amplitude,
nomeadamente na identificação dos factos que devem ficar fora do
alcance alheio, deve ser definida pela natureza do caso e a condição
das pessoas. É isto mesmo o que resulta do art.º 80º, n.º 2, do Código
Civil. É neste contexto que deve ser equacionado o caso da
reclamante, que, apesar de não estar numa situação de exposição ao
público, se propõe ocupar um cargo que assume um interesse directo
para o público, independentemente do respectivo conteúdo
funcional. O exercício e as circunstâncias da função assumem uma
dimensão de interesse público relevante, implicando uma
necessidade de salvaguardar valores de segurança interna e de
garantia da segurança protectiva das matérias classificadas contra
actos de sabotagem e espionagem, bem como de evitar falhas
humanas susceptíveis de ocasionar comprometimentos e quebras de
Da Actividade 867
Processual
____________________
segurança. É este interesse que faz do seu caso um caso de natureza
especial e da sua situação de candidata ou de nomeada uma
condição também especial, moldando o respectivo direito. Assim,
verifica-se que o elemento definidor dos factos que permanecem em
reserva ou que cedem à actividade investigatória de certas
autoridades é activado por um acto de vontade do titular do bem
protegido, pelo que a tutela do direito deve envolver, neste caso, um
amplo conhecimento para o interessado das repercussões que o seu
acto de vontade pode ter na legitimação da invasão da respectiva
intimidade.
IV
Face aos interesses envolvidos, não há elementos que
permitam considerar ilegítima a concreta conduta investigatória da
Administração em si mesma, atendendo a que surge devidamente
enquadrada pela lei. Com efeito, o Conselho Nacional de
Planeamento Civil de Emergência, que actua a nível nacional e ao
nível da Organização do Tratado do Atlântico Norte (OTAN), tem
funções que implicam o manuseamento de informação classificada
sujeita ao ACORDO DE SEGURANÇA ENTRE AS PARTES DO TRATADO DO
ATLÂNTICO NORTE. A protecção da informação manuseada por estes
serviços é prosseguida através de mecanismos repressivos, que
sancionam penalmente os infractores aos deveres de sigilo, e de
mecanismos preventivos, que visam escolher pessoal que, em
princípio, ofereça garantias de que o sigilo não venha a ser
quebrado. Assim, o manuseamento surge condicionado pela devida
credenciação do pessoal, exigindo juízos de confiança relativamente
a todos aqueles que possam ter acesso a estes documentos, desde
que classificados com o grau de "confidencial" ou superior, de modo
a apurar da respectiva lealdade, idoneidade e discrição. Este juízo
de confiança é necessário mesmo para o pessoal que desempenhe as
funções de contínuo, porteiro, guarda, empregado da limpeza e
outros, desde que actue em condições que proporcionem
oportunidades de acesso, ainda que involuntário, a matérias
credenciadas (ponto 4.2.4.1.d) das Instruções aprovadas pela
Resolução do Conselho de Ministros n.º 50/88, de 3 de Dezembro). O
juízo de confiança referido implica, pois, uma habilitação, prévia à
credenciação, que tem por objectivo determinar se o candidato é de
lealdade e honestidade indubitáveis, bem como se a sua reputação,
hábitos, contactos sociais, discrição e bom senso permitem que lhe
868 Relatório à
Assembleia da República 1997
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sejam confiadas informações classificadas, podendo e devendo, para
o efeito, fazer-se os inquéritos de segurança. O juízo de confiança
sobre comportamentos futuros é um juízo de prognose que só se
pode fundamentar em factos indiciários passados, que constituem o
objecto dos inquéritos de segurança e cuja amplitude é variável em
função do grau de segurança pretendido, admitindo-se um particular
rigor nos casos de credenciação máxima. O inquérito de segurança é
elaborado segundo normas estabelecidas pela Autoridade Nacional
de Segurança, responsável pela segurança da informação
classificada relativa à Organização do Tratado do Atlântico Norte
(como é o caso), nos termos do art.º 1º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º
372/84, de 28 de Novembro, a pedido do serviço proponente, que
fará acompanhar o pedido de fotocópia de ficha individual
completamente preenchida e do registo biográfico e disciplinar
(ponto 4.2.4.2.1. das Instruções supra citadas). Este inquérito deve
basear-se em toda a informação disponível, determinando a Lei n.º
20/87, de 12 de Junho, no art.º 8º, n.º 2, alínea d), que compete ao
Governo, através do Conselho de Ministros, fixar, nos termos da lei,
as regras de classificação e controle de circulação dos documentos
oficiais e, bem assim, de credenciação das pessoas que devem ter
acesso aos documentos classificados. Estas regras foram
concretizadas na já referida Resolução do Conselho de Ministros.
Face a este panorama legal, pode-se verificar que a Administração
pode ter acesso a factos que habitualmente integram o conceito de
vida privada da reclamante, nos termos e para os efeitos referidos.
Todavia, e face ao que deixámos referido em III, temos de concluir
que o dispositivo legal vigente não retira todas as consequências que
a tutela da intimidade da vida privada comporta.
V
De facto, a partir do caso concreto não foi possível apurar a
violação do direito fundamental que tutela o bem jurídico da
intimidade da vida privada, atendendo a que a reclamante integra
uma situação especial, decorrente de um acto de vontade seu.
Admitindo que é necessário formular juízos de confiança sobre os
candidatos e nomeados para certos lugares, torna-se necessário
garantir o melhor esclarecimento dos interessados no momento do
respectivo acto de vontade que os vai colocar na situação especial de
menor protecção da sua esfera privada, permitindo-lhes determinar
previamente se pretendem sujeitar-se ou não à actividade
Da Actividade 869
Processual
____________________
investigatória necessária, dando a conhecer o tipo de investigação a
que irão estar sujeitos, como é que esta se poderá processar, bem
como o tipo de factos que irão ser objecto de investigação. Pode dar-
se o caso de o candidato valorar mais os factos da sua intimidade do
que o emprego a que se candidata. No caso que deu origem a esta
Recomendação, temos de um lado a Administração, que refere que é
usual os "júris dos concursos esclarecerem os concorrentes de que, a
serem nomeados, serão sujeitos a uma investigação para efeitos de
credenciação" e que a reclamante terá dado o seu assentimento. Do
outro lado, contrapõe a reclamante que não tomou conhecimento e
que, se soubesse, nunca se teria candidatado a tal lugar. Assim, face
à impossibilidade de determinar se o conhecimento dos candidatos é
efectivo ou não, considera-se que as informações referidas no
parágrafo anterior devem ser transmitidas por escrito aos
candidatos, que as deverão aceitar expressamente como condições
de candidatura. Das Instruções aprovadas pela Resolução já citada
resulta o preenchimento de uma ficha individual com várias
informações sobre a pessoa e familiares do interessado, na qual este
aporá a sua assinatura numa declaração final que implica a
possibilidade de confirmação dos factos declarados. Contudo,
admitindo que a investigação possa ir além dos factos declarados,
com vista à formulação de juízos de lealdade, idoneidade e discrição,
verifica-se que esta declaração ou a declaração constante da ficha
de instrução especial para acesso a matérias muito secretas não
revela a consciencialização da possibilidade de outras investigações
sobre factos da respectiva esfera pessoal. Por outro lado, e como
revela muito claramente o caso concreto subjacente à presente
Recomendação, não importa só a consciência do que se vai
investigar, mas também do modo como se vai investigar. Com efeito
-e independentemente da fidedignidade dos resultados-, é muito
diferente, por exemplo, solicitar informações policiais ou bancárias,
ou questionar familiares, vizinhos, colegas de trabalho ou manter a
residência sob vigilância. Impõe-se, pois, que os interessados
conheçam e autorizem, por escrito e o mais pormenorizadamente
possível, as investigações a que vão ser sujeitos para fins da
credenciação, na dupla vertente do objecto e da forma/método da
investigação. E isto, não só para proteger o direito à privacidade do
interessado - colocando-o expressa e conscientemente perante a
opção entre a privacidade e a credenciação - , mas também para
salvaguardar a posição da própria Administração - no caso concreto,
por exemplo, esta foi incapaz de demonstrar sem margem para
870 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
dúvidas que estava autorizada pela reclamante a proceder às
investigações efectuadas.
Nestes termos,
Recomendo
A Vossa Excelência, que promova diligência normativa adequada no
sentido de ser prestada a todos os candidatos a lugares que
envolvam credenciação e correspondentes inquéritos de segurança
informação escrita sobre a necessidade de actividade investigatória,
enunciando o mais pormenorizadamente possível os factos sujeitos a
investigação e os métodos de investigação que podem ser utilizados,
devendo esta informação ser assinada pelo interessado,
comprovando que tomou conhecimento e consciência das suas
implicações e que autorizou a investigação.
Recomendações acatadas
Da Actividade 871
Processual
____________________
2.5.2. Resumos de processos
anotados
P-9/95
Assunto: Polícia. PSP. Ministério da Administração Interna.
Objecto: Inspecção a esquadras da Polícia de Segurança Pública da
zona de Lisboa.
Decisão: Processo arquivado. Recomendações acatadas por Sua
Excelência o Ministro da Administração Interna.
Síntese:
1. Conforme consta do Relatório do Provedor de Justiça à
Assembleia da República relativo ao ano de 1995, em 26/27 de Maio
de 1995 e 06/07 de Julho do mesmo ano, foram pela Provedoria de
Justiça realizadas visitas de inspecção a diversas esquadras da área
da Grande Lisboa e à zona prisional do Comando Metropolitano de
Lisboa da Polícia de Segurança Pública. Em 25 de Outubro de 1995,
na sequência das referidas inspecções, foram dirigidas diversas
recomendações a Sua Excelência o Ministro da Administração Interna
(cf. página 194 e seguintes do Relatório de 1995).
2. Obteve-se uma primeira resposta em 8 de Abril de 1996, à
qual outras se sucederam. Os últimos esclarecimentos prestados a
respeito do assunto por parte do Ministério da Administração Interna
datam de 30 de Outubro de 1997, tendo sido determinado o
arquivamento do processo, dado o integral acatamento das
recomendações formuladas.
R-298/95
Assunto: Direito à informação da família dos reclusos relativamente
à ocorrência de acidente e internamento hospitalar.
Objecto: Exigência de informação relativa a acidente e
internamento hospitalar ocorridos com o marido da
reclamante, recluso.
872 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Decisão: Reclamação procedente. Reparo dirigido à Direcção do
Estabelecimento Prisional de Braga, na sequência do qual
o Director-Geral dos Serviços Prisionais entendeu dirigir
aos Directores dos Estabelecimentos Prisionais um
despacho orientador no sentido de que, para o futuro,
fosse dado cumprimento ao disposto na lei.
Síntese:
1. Foi apresentada queixa pela mulher de um recluso na qual
alegava que não lhe tinha sido comunicado o acidente ocorrido com
o seu marido nem a posterior hospitalização.
2. Questionado o Director do Estabelecimento Prisional de
Braga sobre a matéria da queixa, veio a apurar-se que, não
obstante a sua determinação no sentido de que qualquer alteração
de saúde do recluso fosse imediatamente explicitada aos familiares,
bem como o envio de um telefax ao Hospital solicitando informação
rápida de qualquer alteração do estado de saúde do recluso, o facto
é que tal pedido não teve correspondência e, no dia 18.7.94, foi
comunicado o falecimento do mesmo recluso no Hospital onde se
encontrava desde o dia 14.7.94.
3. De acordo com o disposto no artigo 107.º, n.ºs 1 e 2, do
Decreto-Lei n.º 265/79, de 1 de Agosto, logo que se verificou o
acidente e o recluso foi hospitalizado, considerando-se, assim, um
caso de grave enfermidade física, a sua mulher deveria ter sido,
tempestiva e sucessivamente, notificada pela Direcção do
Estabelecimento através de telegrama ou telefone, a expensas da
Direcção-Geral dos Serviços Prisionais.
Assim também o entendeu o Inspector Coordenador dos
Serviços de Inspecção da Direcção-Geral dos Serviços Prisionais que
instruiu o processo de averiguações e de inquérito relativo à situação
em causa, acrescentando como fundamento outros diplomas
relacionados com a matéria, como o n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei
n.º 442/91 e o artigo 268.º da Constituição.
4. Em conclusão da instrução, decidiu este Órgão do Estado
dirigir reparo ao Director do Estabelecimento Prisional de Braga, ao
abrigo do disposto no artigo 33.º do Estatuto do Provedor de Justiça,
aprovado pela Lei n.º 9/91, de 9 de Abril, a fim de lhe chamar a
atenção relativamente ao não exercício da competência que lhe é
atribuída pelo disposto no artigo 107.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º
265/79, de 1 de Agosto, ao não ter informado a família do recluso da
ocorrência do acidente e subsequente hospitalização.
5. Na sequência desse reparo, o Director-Geral dos Serviços
Da Actividade 873
Processual
____________________
Prisionais proferiu um despacho dirigido a todos os Directores de
Estabelecimentos Prisionais para que, no futuro, cumprissem
pontualmente o que é determinado na lei.
6. Em face de tal, foi arquivado o processo.
874 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
P-22/96
Assunto: Regime prisional. Tratamento prisional. Agressões.
Objecto: O Provedor de Justiça determinou a abertura de inquérito
às circunstâncias que rodearam as agressões de que foi
vítima, no dia 20 de Dezembro de 1996, um guarda da
Polícia de Segurança Pública no estabelecimento prisional
de Caxias.
Decisão: As quatro recomendações que o Provedor de Justiça dirigiu
a Sua Excelência o Ministro da Justiça no seguimento do
inquérito instaurado, foram acatadas.
Síntese:
1. No dia 26 de Dezembro de 1996, acompanhado de
colaboradores, o Provedor de Justiça deslocou-se ao estabelecimento
prisional de Caxias, tendo ouvido as declarações do agredido, da
funcionária que substituía o Director do estabelecimento prisional,
de elementos do corpo de vigilância do mesmo estabelecimento e,
em conversa telefónica, a Directora do estabelecimento prisional de
Évora.
2. No dia 30 de Dezembro, prestaram declarações na
Provedoria de Justiça o Director Geral dos Serviços Prisionais e dois
elementos do corpo de vigilância e, no dia 2 de Janeiro de 1997, o
Director do estabelecimento prisional de Caxias.
3. Em face das conclusões chegadas no inquérito instaurado,
recomendou-se: a) a imediata transferência do guarda Severino
para estabelecimento prisional que permita compatibilizar as
exigências de segurança com o exercício dos direitos conferidos a
qualquer recluso em ambiente prisional normal; b) a elaboração de
circular a estabelecer regras a que deverá estar sujeito o
internamento em estabelecimento prisional de reclusos que
estatutáriamente devem estar separados da restante população
prisional; c) a instauração de processo de averiguações que avalie os
procedimentos adoptados no caso pela DGSP e pelo Director do
estabelecimento prisional de Caxias e d) a urgente criação de
estabelecimento prisional especial onde possam ser alojadas as
pessoas a que a lei ou as circunstâncias imponham exigências
acrescidas de protecção, em virtude da natureza das suas funções
profissionais.
R-1178/96
Da Actividade 875
Processual
____________________
Assunto: Correspondência. Reclusos.
Objecto: Retenção de correspondência de um recluso em desrespeito
das normas que regulamentam a matéria.
Decisão: Reclamação procedente. Reparo dirigido ao Director-Geral
dos Serviços Prisionais relativamente à actuação do
Director do Estabelecimento Prisional de Vale de Judeus.
Síntese:
1. Um recluso do Estabelecimento Prisional de Vale de Judeus
apresentou uma queixa na qual alegava que tinha assinado a folha
de registo de correspondência e presenciado a abertura de carta que
lhe era dirigida, não obstante a mesma não ter sido entregue de
imediato e sido informado, após sucessivas insistências e decorridos
três dias, que a mesma se encontrava no gabinete da chefia e já não
havia motivo para a sua retenção.
2. Questionado o Director do Estabelecimento Prisional de
Vale de Judeus, veio a apurar-se que a correspondência foi retida
durante alguns dias de acordo com um despacho "verbal" e não
acompanhado de qualquer elaboração de auto e que, em despacho
posterior, contrário ao primeiro, o mesmo Director considerou não
ter havido qualquer apreensão de correspondência.
3. De acordo com o disposto na Circular da Direcção-Geral
dos Serviços Prisionais n.º 3/94/DEP/1, de 11.11, que regulamenta os
artigos 42.º e 43.º do Decreto-Lei n.º 265/79, de 1 de Agosto, o
controlo e fiscalização da correspondência efectiva-se apenas
através da sua abertura, no momento da entrega e na presença do
recluso, a fim de ser detectada a existência de objectos proibidos por
lei, da leitura do seu texto se razões de segurança o justificarem,
exigindo-se neste caso um despacho prévio do Director do
estabelecimento, com conhecimento ao recluso e elaboração de auto,
e/ou da sua retenção, que apenas poderá ocorrer na sequência da
fiscalização levada a efeito nos termos referidos.
4.Em conclusão da instrução, decidiu este Órgão do Estado
dirigir um reparo ao Director-Geral dos Serviços Prisionais,
relativamente ao procedimento do Director do Estabelecimento
Prisional de Vale de Judeus, ao abrigo do disposto no artigo 33.º do
Estatuto do Provedor de Justiça, aprovado pela Lei n.º 9/91, de 9 de
Abril, chamando a atenção para o necessário cumprimento da
referida Circular da Direcção--Geral dos Serviços Prisionais,
designadamente do determinado nos seus n.ºs 1., 2., 3., 4. e 8., ao
estabelecerem a forma de actuação no caso de fiscalização - leitura,
876 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
abertura e/ou retenção de correspondência dos reclusos, de modo a,
sem deixar de ter presentes os interesses que ao sistema prisional
cabe prosseguir, salvaguardar os direitos e os interesses dos
reclusos.
5. Em face de tal, foi arquivado o processo.
Da Actividade 877
Processual
____________________
R - 2048/97
Assunto: Sinalização de Trânsito. Multa. Recurso para o Governador
Civil. Aplicação das leis no tempo.
Objecto: Autuação por facto prévio à colocação de sinalização
vertical proibitiva.
Decisão: Reclamação procedente. Processo arquivado após o
sucesso da intervenção do Provedor de Justiça junto do
Governador Civil de Lisboa.
Sintese:
1. A reclamante deste processo recorreu ao Provedor de
Justiça porque, tendo estacionado o seu carro em local da cidade de
Lisboa onde não existia qualquer proibição, veio a ser autuada e viu
o seu veículo rebocado com base em placas de paragem proibida
colocadas posteriormente ao seu estacionamento.
2. Havia, previamente, reclamado para o Senhor Governador
Civil que, de forma perfeitamente rotineira e sem qualquer
averiguação, indeferiu essa reclamação.
3. A Provedoria de Justiça conseguiu que o caso fosse
reapreciado. Depois de confirmado, junto da Câmara Municipal de
Lisboa - entidade que procedera à colocação das placas, que a
sequência dos acontecimentos fora a descrita pela reclamante, foi
revogada a decisão que a autuara, arquivado o respectivo processo
e ordenada a devolução das quantias entregues quer para
pagamento da multa quer pelo reboque do veículo.
2.5.3. Pedidos de fiscalização da
constitucionalidade
Nesta matéria não foi formulado qualquer pedido.
878 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
2.5.4. C a s o s e m q u e s e d e c i d i u n ã o
pedir a fiscalização da
constitucionalidade
R-I.P. 57/81
Cumpre emitir parecer, por determinação do Exmo. Senhor Coordenador,
quanto à constitucionalidade do artigo 18º da Lei n.º 20/87, de 12 de Junho,
dado "poder permitir que as escutas telefónicas sejam efectuadas no domínio
da prevenção".
I
Trata-se de preceito da Lei de Segurança Interna que tem por
epígrafe - "controle das comunicações" -, com o seguinte texto:
"1-O juiz de instrução criminal, para efeitos e nos termos do n.º
2 do artigo 187º do Código de Processo Penal, a requerimento
da Polícia Judiciária, pode autorizar o controle das
comunicações.
2-A Polícia Judiciária requer a autorização por iniciativa
própria ou a solicitação devidamente fundamentada, dos
outros órgãos de polícia criminal com competência no
processo.
3-A execução do controle das comunicações mediante
autorização judicial é da exclusiva competência da Polícia
Judiciária.
4-Quando o juiz considerar que os elementos recolhidos são
relevantes para a prova ou detecção de casos de terrorismo,
criminalidade violenta ou altamente organizada, nos termos
do n.º 2 do artigo 1º do Código de Processo Penal, pode
ordenar o seu envio, em auto próprio e sigiloso, à força de
segurança a cargo da qual corram as investigações."
Embora não expressamente referido, depreende-se da
questão, dada a respectiva formulação, que se admitiu como
materialmente inconstitucional a realização de escutas telefónicas a
Da Actividade 879
Processual
____________________
pedido da Polícia Judiciária fora do âmbito de um processo criminal
devidamente formalizado. Sendo esse, supõe-se, o alcance da
referência à realização de escutas no domínio da prevenção. Nos
termos referidos - e não obstante as dúvidas que possam subsistir,
dada a "dificuldade" da questão formulada - estaria imediatamente
em causa o limite imposto pelo artigo 272º, n.º 3, da Constituição da
República. Assim, e embora formuladas a respeito de normativos
distintos, têm-se por pertinentes as considerações produzidas face à
Lei n.º 36/94, de 29 de Setembro (instituiu medidas de combate à
corrupção e criminalidade económica e financeira), com particular
destaque para os acórdãos do Tribunal Constitucional (TC) n.ºs.
456/93 (processo n.º 422/93) e 334/94 (processo n.º 111/94)
publicados, respectivamente, na I e II Série do D.R. de 9-9-1993 e
30-8-1994. Isto porque ali se considerou a eventual
inconstitucionalidade de normas que conferiam à Polícia Judiciária,
relativamente a certo tipo de criminalidade e através da Direcção
Central para o Combate à Corrupção, Fraudes e Infracções
Económicas e Financeiras, a possibilidade de efectuar acções de
prevenção - precisamente -, sem prévio conhecimento do Ministério
Público, designadamente "com recolha de informação relativamente
a notícias de factos que permitam fundamentar suspeitas susceptíveis
de legitimarem a instauração de procedimento criminal." (cfr. artigo
1º do Decreto n.º 126/VI da Assembleia da República, transcrito nos
acórdãos citados do TC e posteriormente alterado, embora com
redacção próxima, para o correspondente artigo 1º da actual Lei n.º
36/94, de 29 de Setembro). O que viria a possibilitar ao Tribunal
Constitucional amplas e pertinentes considerações sobre a estrutura
do processo penal português, com clara identificação das fases em
que se processa a recolha da prova, na perspectiva da defesa dos
direitos fundamentais (v. sobre este aspecto a passagem transcrita
de A. G. Lourenço Martins, Droga-Prevenção e Tratamento, Combate
ao Tráfico, a pp. 4815 do acórdão n.º 456/93). Estava então em
causa, o denominado "pré-inquérito" ou uma actividade pré-
processual realizada "(...) por tempo indeterminado e à revelia de
qualquer controlo judiciário ou jurisdicional." (cfr. a fundamentação
do acórdão n.º 456/93). Em face do que o TC concluíu, na primeira
apreciação do diploma (acórdão n.º 456/93), pela "violação do
disposto, conjugadamente, no artigo 26º, n.º 1, e do princípio da
proporcionalidade da lei, decorrente das disposições dos artigos 2º,
18º, n.º 2, e 272º, n.º 3, todos da Constituição da República".
Deixando a ideía, no que aqui mais directamente importa cuidar, -
880 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
não expressa na fundamentação do acórdão atrás citado, mas
proclamada na declaração de voto do Conselheiro Nunes de Almeida
-, de que "(...) qualquer das acções a desenvolver pela Polícia
Judiciária que interfira, no sentido de comprimir e ou devassar, com
direitos liberdades e garantias dos cidadãos não pode ter lugar fora
de um processo criminal devidamente formalizado. Esse é um limite
cuja ultrapassagem configura uma imediata inconstitucionalidade,
por violação da parte final do n.º 3 do artigo 272º da Constituição, e
que só pode ser admitido se o legislador previr que, entretanto e em
consequência, se desencadeie uma actuação de "polícia judiciária" no
sentido rigoroso do conceito, quer dizer, conduzida e tutelada
jurisdicional ou, pelo menos, judicialmente, como é o caso expresso
das medidas cautelares a que se referem os artigos 248º a 253º do
Código de Processo Penal" (sublinhados nossos, cfr. pp. 4281 do
acórdão n.º 456/93). No sentido referido no início da presente
Informação, tem-se por assente que terá sido esta "pré-
compreensão" que determinou as dúvidas expostas quanto à
constitucionalidade do artigo 18º da Lei n.º 20/87, de 12 de Junho,
na medida em que pode permitir que as escutas telefónicas sejam
efectuadas no domínio da prevenção. Não creio, porém, e sem
pretender antecipar conclusões, que a supra citada norma configure
qualquer inconstitucionalidade, conforme se passa a demonstrar.
II
A Lei de Segurança Interna (Lei n.º 20/87, de 12 de Junho)
determina no número 3 do seu artigo 1º que as medidas ali previstas
"visam especialmente proteger a vida e a integridade das pessoas, a
paz pública e a ordem democrática contra a criminalidade violenta
ou altamente organizada, designadamente sabotagem, espionagem
ou terrorismo" (sublinhado nosso) com o que se circunscreve, desde
logo, o âmbito de aplicação. Traça depois as competências dos
órgãos de soberania em matéria de segurança interna (artigos 7º a
9º), define o Conselho Superior de Segurança Interna e o Gabinete
Coordenador de Segurança, respectivas composições e atribuições
(artigos 10º a 13º), enumera as forças e serviços de segurança
(artigo 14º), as autoridades de polícia (artigo 15º) e termina com um
capítulo dedicado às medidas de polícia (artigo 16º), onde se incluí o
elenco das medidas de polícia a aplicar nos termos da lei em causa.
Neste quadro de referência, o artigo 18º situa-se neste último
capítulo, tendo sido certamente por isso e à luz de uma interpretação
Da Actividade 881
Processual
____________________
sistemática, que se considerou a medida nele prevista como uma
medida de polícia, com as necessárias implicações ao nível do direito
processual penal. Das quais releva, sobretudo, - conforme
certamente resultará evidente nesta fase -, o facto de as medidas de
polícia poderem ocorrer em virtude de uma actuação estritamente
policial, eventualmente no âmbito de acções de prevenção (artigo
250º do Código de Processo Penal) e numa fase "pré-processual";
desprovidas, por conseguinte, da totalidade das garantias que o
processo (deve) assegura(r). De facto, as medidas cautelares e de
polícia constantes do capítulo II do livro VI do Código de Processo
Penal (artigos 248º a 253º), sendo "uma categoria conceitual nova no
nosso direito processual penal" (cfr. Anabela Miranda Rodrigues, O
Novo Código de Processo Penal - Jornadas de Direito Processual
Penal, Coimbra, 1988. pp. 71. Contra este entendimento v. José
Manuel Damião da Cunha, O Ministério Público e os Órgãos de
Polícia Criminal, Porto, 1993, pp. 139) traduzem um compromisso
entre a eficácia da acção policial e a exigência de salvaguarda dos
direitos fundamentais dos cidadãos num Estado de direito
democrático. Sendo evidente, neste último sentido, a preocupação de
fazer recuar "para as fases preliminares do processo" (cfr. acórdão n.º
456/93) um conjunto de garantias, das quais releva, sobretudo, a
necessidade de intervenção da autoridade judiciária (artigos 251º,
n.º 1 e 252º, n.º 2 do CPP). Ora, ainda que tal exigência esteja
consagrada no artigo 18º da Lei de Segurança Interna, decorrendo
do seu número 1, onde se faz expressa referência à necessidade de
intervenção do juiz de instrução criminal, não creio que a medida ali
prevista deva ser considerada uma "medida de polícia", nos termos e
para os efeitos da definição antecedente. Com efeito, desde logo
resulta evidente a diferença de regime entre as medidas
consagradas nos números 2 e 3 do artigo 16º da Lei de Segurança
Interna e a medida do artigo 18º da mesma Lei. Isto porque só as
primeiras revestem um carácter acessório, instrumental e
preparatório (v. sobre a natureza e definição das medidas cautelares
e de polícia António Barreiros, Manual de Processo Penal, Lisboa,
1989, pp. 600). Sendo eventualmente realizadas numa fase anterior
ao inquérito, a título excepcional e preventivo, com posterior e
obrigatória comunicação ao tribunal - no que concerne às previstas
no número 3 - por forma a serem homologadas ou não pela
autoridade judiciária. (cfr. número 4 do artigo 16º da Lei n.º 20/87,
de 12/06). Ao invés, as escutas telefónicas a que se refere o artigo
18º da mesma lei são configuradas, - como não podia deixar de ser,
882 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
dado o especial melindre e danosidade social da medida (v. neste
sentido Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em
Processo Penal, Coimbra, 1992, pp. 283 e segs.) - como verdadeiros
actos de investigação. Na linguagem do Código de Processo Penal,
consistem em meios de obtenção da prova, com a "dignidade
processual" que tal implica (v. o Título III do Livro III do Código de
Processo Penal, artigos 171º a 190º). Para melhor ilustração,
cotejando as medidas referidas no artigo 16º da Lei de Segurança
Interna com o elenco das medidas constante do artigo 2º do Decreto-
Lei n.º 295-A/90, de 21 de Setembro (Lei Orgânica da Polícia
Judiciária) conclui-se que ambas têm a mesma identidade, embora
com um acréscimo quantitativo e qualitativo na Lei de Segurança
Interna, compreensível em razão do seu âmbito material de
aplicação e ao que não será estranha a própria formulação do
número 3 do seu artigo 18º: "medidas especiais de polícia."
(sublinhado nosso). Finalmente, é o próprio regime das escutas
telefónicas constante do Código de Processo Penal que faz apelo a
um elemento diferenciador, ao consagrar, expressamente, no artigo
187º, n.º 1, parte final, o princípio da essencialidade, em manifesta
oposição às características atrás apontadas de uma qualquer medida
cautelar ou de polícia: "(...) se houver fundadas razões para crer que
a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da
verdade ou para a prova." (No sentido defendido quanto à natureza
das escutas telefónicas, embora não especificamente sobre a Lei de
Segurança Interna, v. o acórdão do 1º Juízo Criminal de Lisboa de
21.10.1992, Col. de Jur., 1992, 1, 307). Pelo que, quanto a este ponto,
damos por assente que a medida constante do artigo 18º da Lei de
Segurança Interna não tem carácter preventivo, antes se tratando de
um acto processual, de investigação, em tudo idêntico ao meio de
obtenção de prova previsto no artigo 187º do Código de Processo
Penal. Conforme refere Maia Gonçalves (Código de Processo Penal
Anotado, Coimbra, 1994, pp. 324), o artigo 18º da Lei de Segurança
Interna integra-se no artigo 187º do Código de Processo Penal.
Assim sendo, e uma vez que o Tribunal Constitucional já se
pronunciou pela constitucionalidade deste último normativo,
designadamente face a uma eventual violação do princípio da
reserva da intimidade da vida privada (v. acórdão 7/87) tudo reside
em saber se, na perspectiva da garantia dos direitos fundamentais
dos arguidos o artigo 18º da Lei de Segurança Interna constitui
inovação ao regime das escutas telefónicas consagrado no artigo
187º do Código de Processo Penal. Estamos em crer que a resposta à
Da Actividade 883
Processual
____________________
questão formulada é necessariamente negativa, conforme se passa a
expor. Como no regime geral do Código de Processo Penal, o artigo
18º da Lei de Segurança Interna impõe a prévia autorização do juiz
para a realização das escutas telefónicas (n.º 1). Prevendo, no que
constituiria a diferença essencial, uma mais ampla e pormenorizada
regulamentação quanto aos aspectos relativos à solicitação e
execução das escutas telefónicas, ambas a cargo da Polícia
Judiciária. (cfr. os números 2 e 3). Ora, ainda que o Código de
Processo Penal seja omisso em relação a estes aspectos, é de crer
que ninguém porá em causa, quanto à execução, que as escutas
telefónicas sempre serão efectuadas pela Polícia Judiciária. De facto,
toda a estrutura processual penal vigente aponta para que a
execução dos actos de investigação seja levada a cabo pela Polícia
Judiciária, no cumprimento do dever de coadjuvação decorrente do
artigo 55º, n.º 1, do Código de Processo Penal (embora nos pareça
escusado desenvolver este ponto, sempre se aponta o facto de a
matéria não constar, compreensivelmente, do n.º 2 do artigo 270º do
Código de Processo Penal, sendo extremamente vasto o campo de
abrangência dos artigos 270º, n.º 1, do Código de Processo Penal e
4º da Lei n.º 295-A/90, de 21/09). Conforme se refere abreviada e
incisivamente no acórdão n.º 422/93 do T.C., que temos vindo a
acompanhar, "a Polícia Judiciária investiga, o Ministério Público
dirige a investigação, o juiz controla a legalidade (...)". Restando,
assim, como factor eventualmente diferenciador, o facto de a
autorização judicial, nos termos da Lei de Segurança Interna, dever
ser necessariamente precedida de requerimento formulado pela
Polícia Judiciária, por iniciativa própria ou a solicitação dos órgãos
de polícia criminal. Sendo a Polícia Judiciária, ela própria, um "órgão
de polícia criminal", senão mesmo o mais importante, não deixará de
se estranhar a formulação. Cremos que, dado o particular melindre
dos crimes abrangidos pela Lei de Segurança Interna, foi intenção do
legislador consagrar expressamente a possibilidade de cooperação
entre as forças de segurança por forma a não serem prejudicadas
eventuais acções efectuadas ou em curso, tanto no domínio da
prevenção, como no da investigação, salvaguardadas as
competências próprias de cada força de segurança constantes dos
respectivos estatutos. É neste sentido que se interpreta a eleição da
Polícia Judiciária como elemento de ligação entre os demais "órgãos
de polícia criminal" e o poder judicial. (sobre a densificação do
conceito de "órgãos de polícia criminal" v. por todos José Manuel
Damião da Cunha, ob. cit. pp. 102 e segs. com a seguinte passagem
884 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
a pp. 104: "o conceito de órgãos de polícia criminal coincide, em
extensão (embora não totalmente, como adiante veremos), com o
universo das forças de segurança"). Não se considera, porém, que tal
aspecto seja determinante, porquanto sempre haverá que distinguir
actos de promoção, execução e autorização. Sendo no âmbito destes
últimos e especialmente aquando da convocação da autoridade
judicial, que se joga, no processo penal, a efectiva salvaguarda dos
direitos fundamentais. Por outras palavras, não cremos que seja
relevante, no sentido referido, a possibilidade "de intermediação"
expressamente conferida pelo artigo 18º da Lei de Segurança
Interna à Polícia Judiciária (quanto à possibilidade de os crimes
serem investigados por outras polícias ou forças de segurança, trata-
se de fenómeno natural, determinado por razões de eficácia policial
e, em alguns casos, pelo aumento crescente de certo tipo de
criminalidade, de que é exemplo paradigmático o Decreto-Lei n.º
81/95, de 22 de Abril). Mais importante na perspectiva referida - a
da salvaguarda dos direitos fundamentais - é a definição dos
pressupostos materiais das escutas telefónicas. De que são exemplo,
de entre aspectos não regulados pela lei processual penal
portuguesa, a falta de indicação do círculo de pessoas cujas
conversações podem ser objecto de escuta (para além do limite
imposto pelo n.º 3 do artigo 187º) ou a ausência de referência ao
destino ou valoração a dar aos factos fortuitamente recolhidos, o
mesmo é dizer, que não se reportem ao crime cuja investigação
legitimou a realização da escuta, mas que indiciem, eventualmente,
a prática de um outro (aspectos que não cabe aqui apreciar. Sobre a
aparente permissividade da lei portuguesa neste domínio v. Manuel
da Costa Andrade, ob. cit. pp. 288 e segs.). A tudo isto acresce ainda
o facto, para o qual já se chamou a atenção, de o artigo 18º da Lei
de Segurança Interna ter um âmbito de aplicação mais restrito do
que o mencionado artigo 187º do Código de Processo Penal. Com
efeito, não só as escutas telefónicas previstas no artigo 18º da Lei de
Segurança Interna têm de ser autorizadas e efectuadas nos termos
atrás descritos, como só se podem realizar, por aplicação daquela
Lei, relativamente à investigação da "criminalidade violenta ou
altamente organizada, designadamente sabotagem, espionagem ou
terrorismo" (artigo 1º, n.º 3, da Lei n.º 20/87 de 12/06). Crimes que já
eram passíveis desse tipo de investigação, nos termos das alíneas a)
e d), do n.º 2 do artigo 187º do Código de Processo Penal. Do que
resulta que não só o artigo 18º da Lei de Segurança Interna não
constitui inovação essencial ao regime das escutas telefónicas
Da Actividade 885
Processual
____________________
constante do Código de Processo Penal, como não alarga,
inclusivamente, o âmbito de aplicação deste último. Finalmente, e
mais incisivamente quanto à dúvida fundamental suscitada no que
diz respeito à eventual realização de escutas no domínio da
prevenção, leia-se agora, em fase anterior à abertura do inquérito,
importa ter em consideração as alegações produzidas pelo
Ministério Público no recurso n.º 362, acórdão da Relação do Porto
de 19 de Junho de 1991 (Col. de Jur. III, 277):
"1 - os artigos 187º e 188º do C.P.P. não prevêem como requisito da
admissibilidade de escutas telefónicas a necessidade da autuação
prévia como inquérito do expediente em que se solicita à entidade
judicial autorização para as efectuar.
2 - Pelo contrário, resulta inequivocamente do art.º 188º, n.º 4, do
C.P.P. a impossibilidade de serem ordenadas fora do "decurso do
inquérito ou da instrução". (No texto do acórdão lê-se
"impossibilidade", certamente por lapso, quando tudo leva a crer que
se quereria dizer "possibilidade").
3 - Verificadas as condições de admissibilidade previstas no art. 187º
do C.P.P., a escuta deve ser autorizada."
Tendo-se decidido no mesmo acórdão que "In casu", havendo
já processo iniciado, poderia ser concedida autorização (para
realização de escutas telefónicas) sem necessidade de abertura do
inquérito (sublinhado nosso).
III
Ou seja, e em conclusão, independentemente da fase em que
se encontre a investigação, por força da aplicação do artigo 18º da
Lei de Segurança Interna, quando os "órgãos de polícia criminal"
tiverem suspeita da prática de um crime e entenderem que é útil e
necessária a realização de escuta(s) telefónica(s) deverão requisitar,
através da Polícia Judiciária, a necessária autorização ao juiz. O
pedido deverá ser presente ao Ministério Público - que autuará o
expediente promovendo, na qualidade de titular da acção penal, o
que tiver por conveniente -, devendo em seguida os autos ser
presentes ao magistrado judicial. Independentemente do crime que
for objecto de investigação, o procedimento descrito constitui regra
geral, aplicável às situações susceptíveis de permitirem a realização
de escutas telefónicas no âmbito da Lei de Segurança Interna,
taxativamente elencadas, por remissão expressa para o artigo 187º
do Código de Processo Penal, e consiste num acto de investigação
886 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
(por contraposição a uma acção de prevenção) ou meio de obtenção
da prova, na designação do Código de Processo Penal. No sentido da
passagem supra transcrita do Conselheiro Nunes de Almeida, tratar-
se-á sempre de uma acção conduzida e tutelada judicialmente, a
qual não configura qualquer inconstitucionalidade.
O assessor
Duarte Vera Jardim
2.5.5. Inspecções
Em 1997, no seguimento do que sucedeu quanto ao Sistema Prisional, foi
realizada uma Inspecção ao Instituto de Reinserção Social. Dela resultou um
conjunto de Recomendações que mereceu no essencial a concordância do
Senhor Ministro da Justiça.
De tudo já se deu conta em Relatório Especial à Assembleia da República,
entregue em 12 de Setembro de 1997.
Como simples menção neste relatório, segue-se a apresentação que então
escrevi.
"APRESENTAÇÃO
Com o relatório que agora se apresenta culminando vários meses de visitas
de inspecção aos diferentes serviços do Instituto de Reinserção Social,
cumpre-se um ciclo.
Quando há cerca de um ano atrás dei conta da realidade vivida no
totalidade dos estabelecimentos prisionais, tive então a oportunidade de
chamar a atenção para o importante papel que deveria caber ao Instituto na
criação das condições essenciais para fazer do processo de reinserção dos
reclusos na sociedade uma história de sucesso.
Foi com esse intuito que desde o início do corrente ano a Provedoria de
Justiça se envolveu num intenso plano de visitas de inspecção que desde os
serviços centrais do IRS às equipas presentes nos estabelecimentos prisionais,
passando ainda pelas equipas junto dos círculos judiciais ou de tribunais de
competência especializada e por estruturas intermédias, procurou proceder à
avaliação do modo como o Instituto de Reinserção Social tem desempenhado
as missões que a lei entendeu atribuir-lhe.
Motivou-me esta acção a existência de indícios que aqui e ali ia recolhendo,
da insatisfação ligada à qualidade e intensidade da intervenção do Instituto,
cujas causas só parcelarmente seria capaz de determinar. Apenas uma
avaliação global como aquela que entretanto determinei, poderia permitir
um diagnóstico correcto e fundamentado das dificuldades e desafios que no
Da Actividade 887
Processual
____________________
momento presente o Instituto de Reinserção Social enfrenta.
Acresce que o Instituto viu significativamente aumentadas, nos últimos anos,
as suas atribuições. Com a extinção da Direcção-Geral dos Serviços Tutelares
de Menores, foram canalizadas para o Instituto de Reinserção Social todas as
tarefas que o serviço então desaparecido, enquanto organismo do Ministério
da Justiça, realizava no quadro do apoio a crianças e jovens. Facilmente se
compreenderá, por isso, a necessidade sentida de alargar aos colégios e
lares sob a tutela do IRS as visitas de inspecção programadas.
O diagnóstico que resulta de tudo aquilo que me foi dado observar não é
simples de sintetizar, aconselhando-se por isso a leitura do presente relatório
e das recomendações que o encerram. No entanto, permitir-me-ei desde já
sublinhar a ideia ⎯ que presumo resultar clara do relatório ⎯ de que o
Instituto de Reinserção Social sofre hoje de uma doença grave, que se não
tratada em devido tempo, inviabilizará qualquer intervenção destinada a
recuperá-lo: ela poderá ser designada, em termos simples, por excessiva
dispersão de competências, a qual, na medida em que não é acompanhada
do consequente reforço de meios humanos e materiais, corre o risco de
comprometer o propósito, que julgo louvável, que presidiu à sua criação.
A minha esperança é a de que o trabalho que agora dou a conhecer possa
contribuir para inverter uma situação que, no contexto actual, julgo
preocupante e que, ao contrário do que terá acontecido em situações
idênticas no passado, ele seja entendido não como um libelo acusatório mas
como uma contribuição, como o refere a Constituição, “para prevenir e
reparar injustiças”.
Lisboa, 1 de Julho de 1997"
Apresentam-se de seguida as recomendações que, nos termos
do artigo 20.º, n.º 1, alínea a), da Lei 9/91, de 9 de Abril, se
entendeu dever formular a propósito dos diferentes capítulos
deste relatório. Quanto à fundamentação que lhes está na base,
remete-se para o Relatório Especial oportunamente entregue à
Assembleia da República.
• "EQUIPAS
1. Recomenda-se que o IRS dinamize as formas de intervenção oficiosa junto
dos tribunais que complementem as intervenções realizadas, segundo a lei,
a título obrigatório, por forma a habilitar as autoridades judiciárias com
todas as informações que sejam importantes, de um ponto de vista
individual, para a reinserção social de indivíduos presos ou sujeitos a
medida de prisão preventiva.
2. Recomenda-se que seja reavaliada a forma de intervenção do IRS no
888 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
quadro da elaboração dos planos individuais de readaptação ou de
reinserção, modificando o seu papel sempre que se verifique que ele não é
suficiente para responder aos fins que presidiram à sua consagração legal.
3. Recomenda-se que o início da intervenção do IRS relativamente a cada
pessoa entrada nos estabelecimentos prisionais seja o mais próximo possível
do momento em que esta ocorre e que, em caso algum, medeiem mais de 48
horas entre estes dois momentos.
4. Recomenda-se que entre o IRS e a Direcção-Geral dos Serviços Prisionais
sejam estabelecidos mecanismos de correcção da falta de comunicação entre
serviços dos dois organismos respeitante à entrada de novos reclusos nos
estabelecimentos prisionais ou aos reclusos em trânsito, que se verifica
existir nalguns estabelecimentos prisionais.
5. Recomenda-se que, tirando partido dos recursos humanos disponíveis, o
IRS estabeleça contactos regulares e frequentes com cada recluso e que
procure acompanhar com particular atenção situações excepcionais que
mereçam acompanhamento mais próximo e de maior intensidade do que
aquele que é garantido na generalidade das situações.
6. Recomenda-se que o IRS intensifique o seu nível de intervenção em meio
prisional em tudo o que respeita à formação profissional, à colocação
laboral e ao ensino de reclusos. Para o efeito, recomenda-se que seja
reavaliado o papel que nestes domínios deverá caber ao IRS, estabelecendo
com nitidez as fronteiras que deverão separar a sua intervenção daquela
que deverá ser levada a cabo pela Direcção-Geral dos Serviços Prisionais.
7. Recomenda-se que seja reanalisado o acordo que rege a cooperação
entre o IRS e a Direcção-Geral dos Serviços Prisionais, tendo em vista a
necessidade de tal acordo reflectir as preocupações manifestadas na
recomendação anterior e eliminar as dificuldades de articulação que, em
situações pontuais, continuam a manifestar-se entre equipas do IRS e
estabelecimentos prisionais.
8. Recomenda-se que sejam criadas condições para que as equipas do IRS
possam desenvolver a sua actividade através de uma distribuição
equilibrada dos diferentes tipos de intervenção que a lei lhes comete. Dada
a situação verificada em muitas equipas do IRS, recomenda-se que essas
condições tenham nomeadamente em conta a necessidade de garantir maior
capacidade de resposta e maior intensidade nos acompanhamentos de
pessoas que os técnicos do IRS asseguram em meio não institucional.
11. Recomenda-se que se proceda a uma clarificação da finalidade que deve
presidir à intervenção do IRS que se traduz na elaboração de relatórios
sociais, a pedido dos tribunais, no domínio da jurisdição penal. E que em
Da Actividade 889
Processual
____________________
função dos resultados dessa clarificação, se dote o Instituto dos meios
necessários para garantir essa intervenção.
12. Recomenda-se que o IRS continue a mobilizar esforços no sentido da
criação das condições materiais que facilitem a aplicação pelos tribunais de
medidas alternativas à pena de prisão e, em particular, da pena de trabalho
a favor da comunidade.
13. Recomenda-se que seja reavaliada a atitude de algumas equipas do IRS
face a pedidos de colaboração formulados por magistrados do Ministério
Público no domínio da jurisdição penal.
14. Recomenda-se que seja reavaliado o modelo de organização que o IRS
perfilha quanto à colaboração que presta aos tribunais de competência
especializada ou mista de menores e de família. Recomenda-se ainda, neste
contexto, que se proceda à avaliação do papel que deve ser desempenhado
pelo IRS no quadro dos processos tutelares cíveis.
15. Recomenda-se que o IRS promova e participe em iniciativas que levem a
uma definição rigorosa das formas de articulação, a nível central, com
instituições com preocupações, nomeadamente, nos domínios da
reintegração e formação profissionais, da recuperação de indivíduos doentes
ou toxicodependentes ou da assistência social.
16. Recomenda-se que se efectuem diligências no sentido de dotar as
equipas de reinserção social de pessoal ⎯ em particular, técnicos superiores
de reinserção social ⎯ em número suficiente para responder ao volume
actual de solicitações de que são destinatárias. Recomenda-se ainda que se
regulamente o diploma que confere aos técnicos de reinserção social o
direito ao suplemento de risco, por forma a efectivar este direito.
17. Recomenda-se que se proceda à realização de obras de beneficiação nas
instalações das equipas que não se encontrem em bom estado de
conservação e que as equipas que não estejam instaladas em locais que não
oferecem as condições mínimas de trabalho, sejam dotadas de novas
instalações.
18. Recomenda-se que as equipas sejam dotadas do equipamento
necessário à respectiva actividade, designadamente equipamento
informático, equipamento de telecomunicações e meios de transporte.
19. Recomenda-se que se redimensionem os recursos financeiros afectos ao
IRS, tendo em vista acompanhar o significativo aumento da actividade
operativa verificado nos últimos anos.
• COLÉGIOS E LARES
890 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Lotação e caracterização da população acolhida
20. Recomenda-se que sejam criados lugares suficientes para albergar os
menores à guarda do IRS, procedendo-se, se necessário, à criação de novos
colégios ou ampliação dos existentes.
21. Recomenda-se que sejam tomadas medidas que permitam a colocação
dos menores em colégios o mais próximo possível do seu meio de origem,
sempre que não ocorram situações que obriguem ao seu afastamento.
Alojamento
22. Recomenda-se que sejam criadas condições logísticas e de assistência
especializada de modo a tornar possível o acolhimento, juntamente com as
mães, dos filhos das menores internadas.
23. Recomenda-se que os futuros projectos de construção ou criação de
estruturas para instalação de colégios e unidades residenciais sejam
orientados por critérios que privilegiem a pequena dimensão e o não
isolamento geográfico, com vista à sua aproximação à família nuclear, em
detrimento dos edifícios que, pela sua estrutura arquitectónica, se revelem
desadequados ao acolhimento dos menores.
24. Recomenda-se que se adoptem as medidas necessárias de forma a
privilegiar o alojamento dos menores em quartos, em detrimento do
alojamento em camaratas.
25. Recomenda-se que se proceda à substituição do equipamento dos
quartos nos casos em que o mesmo não reúne condições de conforto e
funcionalidade de molde a permitir um ambiente cómodo e acolhedor.
26. Recomenda-se que:
• sejam efectuadas obras com vista a reparar as instalações sanitárias que
nos colégios da Infanta, Alberto Souto, Santo António e Corpus Christi se
encontram actualmente degradadas e em mau estado de conservação;
• nos Lares de Caxias e de Santa Teresinha sejam criadas instalações
sanitárias em maior número.
Educação e formação profissional
27. Recomenda-se:
• que sejam especialmente formados corpos docentes para leccionar nestes
centros de acolhimento, vocacionados para o ensino de menores com as
especiais características dos que aqui se encontram acolhidos;
• que os corpos docentes sejam afectos aos centros com carácter de alguma
Da Actividade 891
Processual
____________________
permanência e que aos mesmos sejam concedidos benefícios especiais;
• que tendo em conta as características específicas da população acolhida,
se adoptem medidas com vista a motivar os menores a frequentar o
ensino, bem como cursos de formação profissional desde que os
requisitos legais se encontrem preenchidos;
• sejam criadas condições que permitam que o ensino e a formação
profissional decorram em instalações adequadas e apetrechadas com o
material necessário para os fins a que se destinam.
Tempos livres, actividades recreativas, desportivas e culturais
28. Recomenda-se que se tomem as providências necessárias com vista a:
• serem desenvolvidos projectos com o objectivo de incrementar o interesse
dos menores pela leitura;
• existir uma biblioteca em todos os colégios, em que os livros e revistas
sejam escolhidos tendo em consideração os leitores a que se destinam;
• tornar as salas de convívio espaços convidativos que, na medida do
possível, recriem um ambiente familiar;
• estudar a possibilidade de se incrementar nos lares uma maior
diversidade de actividades criativas, culturais e desportivas.
Interacção com a comunidade
29. Recomenda-se que sejam apurados, em cada caso concreto, os motivos
que condicionam a escassa realização de visitas aos menores por parte de
familiares e amigos e se tomem medidas para as encorajar.
30. Recomenda-se que seja permitido que os menores passem, sempre que
possível, os fins-de-semana com a respectiva família, a menos que no
interesse do menor tal não deva ocorrer.
Assistência Religiosa
31. Recomenda-se que independentemente do número de menores fieis,
todos os centros de acolhimento sejam dotados de lugares de culto
ecuménicos apropriados à prática religiosa independentemente da
confissão.
Alimentação
32. Recomenda-se:
• que se proceda à realização de obras nas cozinhas dos Colégios Dr.
Alberto Souto, Infanta e Santa Clara;
• que sejam adoptadas as medidas convenientes de modo a assegurar o
controlo dietético da alimentação fornecida aos menores
892 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Assistência médica
33. Recomenda-se:
• que tendo em conta a necessidade de todos os colégios disporem de
assistência médica, o Colégio de S. José seja dotado de um médico que aí
preste assistência de forma regular;
• que todos os menores tenham acesso, sempre que necessário, a consultas
de psiquiatria e a todas as demais consultas da especialidade que o seu
estado de saúde imponha;
34. Recomenda-se que todos os colégios estejam aptos a prestar, em
qualquer momento, cuidados de enfermagem.
35. Recomenda-se a celebração de protocolos entre o Ministério da Justiça e
o Ministério da Saúde, que permitam aos colégios comprar os medicamentos
com comparticipação.
36. Recomenda-se que seja providenciada especial assistência aos menores
vítimas de VIH e Sida bem como a adopção de medidas que os protejam de
qualquer discriminação ou outros prejuízos.
37. Recomenda-se a dotação do sistema de colégios de estruturas suficientes
a fim de permitir o devido internamento de todos os menores afectados com
problemas graves de saúde mental e que não são de momento objecto de
acompanhamento especializado.
38. Recomenda-se a celebração de acordos entre o Ministério da Justiça e o
Ministério da Saúde, que permitam a adequada transição dos menores com
problemas de saúde mental, para instituições exteriores de saúde mental,
quando deixam de poder estar à guarda dos colégios.
39. Recomenda-se que todos os menores sejam submetidos a exames
médicos de despistagem de doenças imediatamente após a sua admissão
nos colégios e, depois disso, de forma periódica e sistemática.
40. Recomenda-se que em todos os colégios se proceda à actualização dos
registos de vacinas dos menores acolhidos e que para além do programa de
vacinação obrigatório, se proceda à vacinação contra a hepatite B.
41. Recomenda-se a realização de um programa de apoio e tratamento de
menores toxicodependentes, através da criação de estruturas
especificamente destinadas ao tratamento destes menores.
42. Recomenda-se, de modo a evitar os processos de desenvolvimento da
dependência do álcool, a elaboração de programas de intervenção
Da Actividade 893
Processual
____________________
autónomos ou integrados noutros programas de apoio às
toxicodependências ou de educação sanitária.
43. Recomenda-se a realização de acções regulares de educação sanitária, e
de acordo com programas elaborados por pessoal especializado nas
diferentes matérias, com especial incidência para educação sexual e higiene
corporal e básica.
Regulamentos
44. Recomenda-se que todos os colégios e unidades residenciais autónomas
sejam dotados de regulamento interno.
45. Recomenda-se que seja elaborada legislação que regulamente a
actuação das instituições à guarda das quais são confiados menores, por
forma a estabelecer os limites e os meios de fiscalização do poder disciplinar
que detêm sobre os mesmos, norteada pelas regras internacionais e
princípios constitucionais em vigor nesta matéria.
46. Recomenda-se:
• que seja elaborado um regulamento disciplinar;
• que seja fixado, dentro do mesmo, um elenco preciso das condutas que
podem ser objecto de sanção, norteado pelo princípio da intervenção
mínima bem como pelo carácter educativo que deve presidir a todo o
processo de reinserção social;
• que seja dado conhecimento prévio aos menores e seus familiares do
regime disciplinar em vigor;
• que seja afixado o mesmo em locais de fácil acesso e consulta;
• que seja criada a possibilidade de recurso das medidas sancionatórias
aplicadas;
• que sejam criados mecanismos de controlo das medidas aplicadas;
• que se reforce a segurança nos centros de acolhimento, essencialmente
nos períodos nocturnos;
• que seja criado um regime legal que tipifique as situações objectivas e
subjectivas de ingresso nos centros de acolhimento com características de
especial segurança como é o caso do projecto do “Edifício Horizonte” e
que seja regulamentado o seu funcionamento.
Pessoal
47. Recomenda-se que se adoptem as medidas necessárias com vista a:
• suprir a carência de pessoal que afecta a maioria dos colégios, através
da contratação de funcionários qualificados, atribuindo aos mesmos a
adequada remuneração;
• regularizar as situações de emprego precário;
• adequar o recrutamento de técnicos adjuntos de reinserção social ao
894 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
regime previsto na lei; incluir as normas internacionais sobre os direitos
da criança nos cursos de formação profissional."
3.
Acórdãos do tribunal
constitucional
publicados neste ano
em resposta a iniciativa
do
Provedor de Justiça
896 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
No ano de 1997
foi publicado um acórdão
do Tribunal Constitucional
em processo de iniciativa do
Provedor de Justiça.
Processo R-1266/92
O pedido foi formulado em 3 de Fevereiro de 1994(cf.
Relatório de 1994, p.277), tendo sido publicado no Diário da
República, I série, de 24 de Abril de 1997, o acordão n.º 118/97, que
decidiu declarar a inconstitucionalidade com força obrigatória geral
da norma do art.º 53, n.º 1 do Código de Procedimento
Administrativo.
II
Da Actividade
Extraprocessual
1.
Apresentação
do relatório de 1995
à comissão parlamentar
de assuntos
constitucionais,
direitos, liberdades e
garantias
O RELATÓRIO DE 1995 FOI ENTREGUE EM 29 DE NOVEMBRO DE
1996 E DEBATIDO EM 29 DE JANEIRO DE 1997
Discurso de Sua Excelência o Presidente da Assembleia da República
Senhor Provedor de Justiça
Senhor Presidente da Comissão de Assuntos Constitucionais
e Direitos, Liberdades e Garantias
Senhores Deputados
Senhores Funcionários da Provedoria de Justiça
Minhas Senhoras e Meus Senhores
A minha presença aqui é apenas um gesto de homenagem ao Provedor de
Justiça, meu querido amigo Dr. Menéres Pimentel e aos funcionários da Provedoria de
Justiça. Infelizmente não poderei estar muito tempo porque tenho que ir para a
Conferência de Líderes, mas não poderia deixar de estar presente neste acto para
significar o apreço que, quer o Presidente da Assembleia, quer a própria Assembleia
têm pela figura e pelo trabalho que o Provedor e a Provedoria de Justiça têm vindo a
desempenhar. Basta folhear o Relatório, e eu tive ontem esse prazer, para se concluir
que, em primeiro lugar, o Relatório é um esmero de relatório que revela bem o cuidado
e o zelo com que naquela casa se trabalha. Para além disso há revelações de que a
Provedoria de Justiça vem melhorando a sua actuação e a sua eficácia e eu vejo isso
com muita satisfação porque sempre depositei na Instituição as melhores esperanças.
Lá se vê que no ano de 1996, embora o relatório se refira a 95, são computadas em
5.500 as reclamações apresentadas; é um número notável. Representa um acréscimo de
66% em relação ao ano de 1995 e também a cobertura de novas áreas como, por
exemplo, o Ambiente, Urbanismo e, portanto, o Senhor Provedor de Justiça está a
interpretar o Estatuto da Provedoria e do Provedor como ele deve ser interpretado:
fazer dele uma interpretação, não direi extensiva, mas tão ampliada quanto possível. Já
que se trata de um instituto virtuoso, ampliemos a virtude. É claro que quando comecei
a ver que ele já vai no Ambiente e depois no Urbanismo, comecei a recear que ele
venha a escolher-me as gravatas, mas penso que não irá tão longe.
De qualquer modo é um prazer muito grande para um democrata constatar que
temos uma instituição democrática como esta de fiscalização da democracia e dos
direitos dos cidadãos, uma espécie de muro de lamentações, mas um muro de
lamentações que não repete o mutismo do de Jerusalém que não dá respostas; a
Provedoria dá respostas e tem aumentado a eficácia das suas intervenções. Os
processos pendentes, também sabemos pelo Relatório que estão em fase de redução
cada vez maior e a eficácia das intervenções da Provedoria também aumenta
consideravelmente. A Assembleia, no seu regimento, dá um tratamento especial ao
Relatório do Provedor de Justiça. Não é um relatório qualquer, não é uma peça como
tantas que passam por aqui como as estrelas cadentes, não é, e é isso a melhor prova do
904 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
mérito que a Instituição parlamentar reconhece à Instituição da Provedoria de Justiça.
Basta ler o regimento e vê-se que tem um tratamento específico, cuidado. Tem que
haver um estudo pela 1ª Comissão, tem que haver um relatório da 1ª Comissão.
Há depois a discussão no Plenário do Relatório e esta é a melhor prova de que
a Assembleia da República faz questão em acompanhar de perto e detalhadamente a
acção da Provedoria e do seu Provedor. Bem, é que eu felicito o meu querido amigo
Dr. Menéres Pimentel, amigo de há muitos anos, pelo seu trabalho, pelo zelo, pelo
empenhamento e pelo esforço que tem posto no exercício do seu cargo e por idênticas
atitudes que tem conseguido de todos os seus funcionários. Quero-vos felicitar também,
os funcionários da Provedoria de Justiça e, dito isto, passava a palavra ao Senhor
Presidente da 1ª Comissão que tem mais coisas a dizer do que eu, porque eu o mais que
quis foi de facto cumprimentar-vos e desejar-vos que após o momento em que eu tiver
que me afastar, tenham uma boa discussão sobre o Relatório porque o Relatório merece
ser discutido.
Discurso do Senhor Presidente da Comissão de Assuntos
Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias
Muito obrigado Senhor Presidente
Senhor Presidente da Assembleia da República
Senhor Provedor de Justiça
Senhores Deputados
Senhores Membros da Provedoria de Justiça
Minhas Senhoras e Meus Senhores
As considerações mínimas que quero apresentar são apenas para agradecer a
presença do Senhor Presidente da Assembleia da República, que mais uma vez honra
os trabalhos da 1ª Comissão e da Provedoria de Justiça, no caso associados com a sua
presença. Queria agradecer vivamente ao Senhor Provedor de Justiça o empenho e a
disponibilidade que teve para vir à Comissão de Direitos, Liberdades e Garantias e
fazê-lo desta forma, que garante todas as condições de participação no sentido de dar
cumprimento a uma das tarefas que cabe à Assembleia maxime à 1ª Comissão de
apreciar, discutir, de aproveitar das recomendações da Provedoria no sentido de
aprofundar tudo aquilo que constitui objectivo comum no caso o funcionamento do
Estado democrático e no que nos respeita o aperfeiçoamento e sobretudo a fiscalização
dos actos do Governo e da Administração e o cumprimento das leis da República. Esta
tarefa é de forma momentânea cumprida com tempestividade. Temos um Relatório do
Provedor de Justiça apresentado finalmente depois de dificuldades diversas,
apresentado em tempo e em relação ao ano anterior, uma vez que o Relatório de 95 foi
apresentado em 96, e é para equacionarmos as pistas desse Relatório que temos o
contributo que, por certo será para todos nós muito importante, da apresentação que
será feita pelo Senhor Provedor de Justiça e pelos serviços da Provedoria.
Por isso, em nome da Comissão de Direitos, Liberdades e Garantias, os meus
Da Actividade 905
Extra Processual
____________________
agradecimentos ao Senhor Presidente da Assembleia da República, os meus
agradecimentos ao Senhor Provedor de Justiça e dava de imediato a palavra ao Senhor
Provedor.
Discurso do Provedor de Justiça
Senhor Presidente da Assembleia da República
Senhor Presidente da Comissão de Assuntos Constitucionais,
Direitos, Liberdades e Garantias
Senhores Deputados,
Meus Caros Amigos
Em primeiro lugar os meus agradecimentos pelas palavras sempre imerecidas
que me foram dirigidas pessoalmente e o meu obrigado igualmente pela palavras, essas
sim merecidas, dirigidas aos meus colaboradores.
O Senhor Presidente da Assembleia da República, o meu querido amigo Dr.
Almeida Santos, tem-me sempre distinguido, quer quando estivemos em posições
opostas, quer quando estamos, como acontece agora, em posições convergentes, tem-
me sempre distinguido com a sua amizade excessiva mas que muito me preza. Muito
obrigado pela sua presença, pelas suas palavras e também queria dirigir uma palavra
preliminar ao Senhor Presidente da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos,
Liberdades e Garantias, dado o empenhamento que sempre tem posto nas questões
relativas ao Provedor e à Provedoria de Justiça. Foi dele que partiu a ideia da Audição
Parlamentar, preparatória do debate que depois se fará na Assembleia da República e
tem mostrado sempre uma grande dedicação à casa da Provedoria de Justiça. Ora, nos
termos legais e regimentais, procede-se hoje à audição parlamentar do Provedor de
Justiça sobre o seu último Relatório de 1995 apresentado, em Novembro do ano findo,
dentro do prazo legal. Acompanhado pelos Senhores Provedores-Adjuntos, a Dra.
Madalena Diener de Oliveira e o Dr. António Nadais e de boa parte dos meus
colaboradores para prestar contas a quem me elegeu, dando conta, igualmente, de
algumas dificuldades e de alguns problemas actuais. Esta última parte ficará para a
exposição final. Mas para tornar mais compreensível esta primeira parte, farei as
ligações necessárias com os anos anteriores (desde 1992), quando fui eleito pela
primeira vez, e darei uma ou outra indicação relativamente ao ano de 1996. Todavia,
para tornar mais actual o Relatório, será aconselhável futuramente que ele seja entregue
antecipadamente, isto é, até ao final do primeiro quadrimestre, o que farei já no ano
corrente referentemente a 1996.
Esta minha introdução será um resumo do prólogo da introdução do Relatório
e farei umas certas pausas com algumas projecções para quebrar um pouco a monotonia
que a minha palavra por vezes denota. Como é sobejamente conhecido e tem sido
difundido pelos diversos órgãos da comunicação social, vai longe o tempo, felizmente,
em que se questionou sobre a utilidade do Provedor para a correcção dos actos dos
poderes públicos e para a defesa dos direitos, liberdades e garantias individuais. Mas
não só internamente como também no exterior, a Provedoria de Portugal goza de
906 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
prestígio indiscutível e, a prová-lo, aí estarão as solicitações vindas dos países do leste,
de Macau, bem como dos países da América latina. Neste último continente, aliás,
Portugal é país fundador da Federação Ibero-Americana dos "Ombudsmen" e o orador
foi designado na última reunião da Associação Ibero-Americana como delegado na
Europa deste agrupamento latino-americano, cuja próxima reunião, aliás, terá lugar em
Abril p.f. na cidade de Toledo, onde, para além de moderador, apresentarei uma
comunicação sobre o "Ombudsman" e os direitos económicos e sociais, tencionando
propor que a reunião seguinte, no ano de 1998, tenha lugar em Portugal. Entretanto,
empreenderei algumas diligências necessárias para fazer integrar o Brasil nesta família
de Provedores, o que, desde já, se tornou mais possível por eu próprio ter abdicado da
eleição para Vice-Presidente da Associação Ibero-Americana, a que me tenho vindo a
referir, a favor do Ouvidor Geral do Estado do Paraná, o único "Ombudsman"
brasileiro existente naquele país.
Por outro lado, e ao que julgo saber, também ficaram pelo caminho as
referências a força de bloqueio. Na verdade, numa sociedade aberta e democrática
como é Portugal, o Provedor tem um papel mais importante do que qualquer outro
órgão de fiscalização da Administração Pública - atenta a sua independência face ao
governo, regiões autónomas, autarquias locais, empresas públicas, sociedades de
capitais públicos, sociedades maioritariamente de capitais públicos e, hoje mesmo, nas
relações entre privados, mercê da alteração que, por unanimidade, foi introduzida em
1996, desde que estejam em causa os direitos, liberdades e garantias individuais, e só
em regimes autoritários é que o "Ombudsman" pode vir a ser desprezado. É claro que o
"Ombudsman" é, por definição, incómodo e ainda bem que assim acontece. Veja-se,
por exemplo, o que se passou na Grécia onde, durante o chamado "regime dos
coronéis", o Provedor se acomodou a esse regime autoritário. E aconteceu que, só
agora, volvidos mais de 20 anos sobre a restauração da democracia naquele país,
começa a desaparecer o anátema que sobre ele recaiu, face ao comportamento que
tomou aquando da instauração da ditadura. Extinto a seguir à referida restauração
democrática, só agora se começa a falar, e ainda com algum cuidado, na sua reposição.
Em Portugal, pelo menos no que me diz respeito, nunca fui pressionado pelo
Governo, quer pelo anterior, quer pelo actual. Não me foram retirados meios nem
diminuído o meu campo de actuação (pelo contrário, como referi há pouco) ainda que
uma lei algo restritiva dos direitos de acesso dos militares ao Provedor tenha sido
aprovada por maioria na passada legislatura. E embora, já na actual, o Parlamento não
tenha aceite uma minha sugestão para clarificar as relações com os Conselhos
Superiores das Magistraturas. Adiante, no final, analisarei mais detalhadamente este
problema e ainda outro. Como actos significativos de apoio, por parte do anterior
Governo, destaco a imediata disponibilidade para a aquisição de novas instalações e a
publicação de diploma orgânico da Provedoria. E da parte do actual e da nova
composição da Assembleia, uma boa receptividade às minhas recomendações e a
pronta satisfação das necessidades em matéria orçamental, respectivamente.
Antes de proceder a um resumo da introdução ao Relatório, importa mostrar a
organização dos serviços da Provedoria e fazer uma breve focagem da evolução dos
Da Actividade 907
Extra Processual
____________________
recursos disponíveis ao longo destes últimos anos. Para isso pedia a vossa atenção para
esta projecção. Como verificam, nós pior do que os Senhores, o Provedor tem um
Gabinete, tem dois Provedores-Adjuntos nos quais pode delegar alguns dos seus
poderes, com excepção, entre outros, do poder de recomendar e pedir declaração de
inconstitucionalidade, tem um Secretário-Geral que abrange esta parte esquerda e,
depois, tem cinco áreas coordenadas por um Coordenador, áreas temáticas que são
aqueles temas que estão aqui referidos no prospecto de anúncio desta reunião e, dentro
de cada uma das áreas, há, por via de regra, cinco assessores. Na parte esquerda como
disse, são os Serviços Administrativos.
Relativamente aos recursos financeiros, poder-se-á verificar que, depois de
uma relativa estagnação, têm vindo a crescer os recursos disponíveis que esta
Assembleia tem disponibilizado para a Provedoria. Creio que tem aí outro mapa ainda
sobre isto que é a percentagem da Provedoria na Assembleia da República, é claro, que
as colunas mais elevadas são da Assembleia da República e até por aí se vê que, depois
de uma certa estabilização, a percentagem tem aumentado nos últimos anos. Vejamos
agora os rasgos essenciais da actividade do Provedor durante 1995, conjugados como
disse com os anos anteriores e com o de 1996.
A actividade do Provedor de Justiça desenvolvida em 1995 resultou da
consolidação das reformas iniciadas em 1992. De facto sem a aquisição de novas
instalações, pela primeira vez próprias, conforme mandava o Estatuto do Provedor mas
que não tinha sido possível concretizar. Para além dessas instalações próprias e
funcionais que veio a consumar-se logo em 1992, sem a nova lei orgânica da
Provedoria de Justiça, publicada em 1993 e sem a restruturação dos serviços e
procedimentos levada a cabo em 1994, teria sido muito difícil para a Provedoria de
Justiça, enquanto apoio do Provedor, exercer de modo pleno o quadro das suas
competências.
Tenho dois exemplos, ambos ocorridos em 1995: o primeiro um conjunto de
inspecções realizadas em esquadras da Polícia de Segurança Pública em Lisboa e
concelhos limítrofes e, segundo, uma inspecção durante a conclusão célere de um
relatório sobre os acontecimentos ocorridos no fim de 1994, na Marinha Grande. Cabe
aqui, como referi, uma palavra de reconhecimento aos meus colaboradores e que só por
esta forma é possível que eu esteja ubiquamente em vários sítios ao mesmo tempo e foi
de facto notável, quer num, quer noutro dos eventos que referi, foi de facto notável a
celeridade e a clareza como foi feita, por um lado, a inspecção e, por outro lado, o
relatório. Quanto à primeira teve e está a ter os seus frutos pelo acatamento das
correspondentes recomendações e, no segundo, infelizmente, a Administração não
acatou as recomendações formuladas em 1994, mas fez-se prosseguir o processo para o
Ministério Público e o inquérito criminal tem como base o relatório da Provedoria.
Embora os dados estatísticos que apresentei neste Relatório estejam devidamente
documentados, julgo importante dar umas pequenas notas. Assim como se vê do
próximo gráfico, houve um decréscimo em 1995 de queixas apresentadas (cerca de
10% a menos do que em 1994). Penso que esta quebra perde qualquer possível
significado ao mencionar-se o facto que em 1996, segundo dados hoje já certos, o
908 Relatório à
Assembleia da República 1997
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número de queixas, só me refiro a isso e não às iniciativas do Provedor, subiu
exponencialmente para 5767 havendo assim um aumento de 70% relativamente ao ano
de 1995. Isto foi o valor máximo verificado na história do Provedor de Justiça e, a
manter-se em 1997, vem exigir uma resposta muito pronta, sob pena de se
comprometer a eficácia que, conforme se dirá adiante, pode considerar-se razoável.
Conseguiu-se também em 95, pela primeira vez, reduzir o número de
processos pendentes para um valor que é cerca de 60% do existente no início de 1995.
1995 constituiu o quarto ano, nos 21 que conta a Instituição, em que o número de
arquivamentos foi superior ao de processos organizados e o primeiro em que tal saldo é
significativo. A palavra arquivamento não quer com isto significar que seja o número
de processos julgados improcedentes mas processos realmente resolvidos. A tal esforço
de resolução final do maior número de casos possível não fez estrago a circunstância de
em 1995 ter sido um ano de transição, um ano de eleições legislativas, em que, mais ou
menos desde Maio até Outubro, houve uma certa paralisação do Governo anterior e de
Outubro até Dezembro houve a necessidade lógica de o novo Governo, até porque
mudou de coloração, relatar os processos que tinha em mão e de tomar conhecimento
dos assuntos. Mas apesar dessa circunstância, normal em democracia, não se verificou
por isso um abrandamento na actividade da Provedoria.
Relativamente àquele gráfico que está ali presente, são os rácios estabelecidos
para a análise da actividade e eficácia do Provedor. Há a registar um aumento
significativo dos processos estudados. Ora o que são os processos estudados? São
todos, com excepção daqueles que são indeferidos liminarmente por um dos dois
Provedores-Adjuntos. Portanto, foi possível atingir cerca de mais de 90% da taxa de
estudo. A segunda linha é a da taxa de resolução, isto é, os processos efectivamente
resolvidos, ou por acção do Provedor ou por si próprios, e a terceira linha é a da
chamada taxa de eficácia ou sucesso em que ao longo destes cerca de quatro anos se
tem mantido o nível à volta dos 70%. Agora chamo a atenção para a análise feita
segundo o número de queixas por 10.000 habitantes. Isto indicia, a meu ver, a
necessidade de uma maior divulgação da Instituição em certas zonas do País. Permito-
me chamar a atenção para as Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira. Se bem que
outras áreas do Continente possuam, na apreciação dos últimos 4 anos, índices
inferiores aos dos arquipélagos, a verdade é que a evolução do número de queixas
nestes merece alguma atenção. Assim, nos Açores assistiu-se, desde 1992, (os Açores é
a parte roxa) a um crescimento sustentado mas em 1996 assistiu-se a um grande
acréscimo de reclamações e isto porque se iniciou nesse ano o funcionamento da
primeira extensão da Provedoria de Justiça sita em Angra do Heroísmo. Do mesmo
passo, a Madeira não tem verificado este mesmo crescimento e espero ver resolvido o
problema em 1997 com a criação de uma outra extensão da Provedoria de Justiça, para
o que já há alguns trabalhos preliminares. Como vêem ali (vê-se agora melhor) o
amarelo é que é a Madeira. Tem havido um decréscimo acentuado e ultimamente é que
houve uma ligeira recuperação, no entanto, muito menos do que nos Açores.
Ora, o discurso do Provedor no Relatório é casuístico e, por assim ser, a teoria
geral pertence ao Governo. O Provedor deve levantar casuisticamente as situações para
Da Actividade 909
Extra Processual
____________________
o Governo depois actuar de uma forma racional, geral e abstracta. E assim refiro,
conforme o Dr. Almeida Santos teve a amabilidade de dizer em primeiro lugar, estão a
acção da Provedoria de Justiça no que diz respeito ao Ambiente e Urbanismo. Mesmo
sem legitimidade para fazer desencadear a acção popular, cuja lei, aliás, foi conseguida
mercê dum pedido de declaração de inconstitucionalidade por omissão que dirigi há
anos atrás, mesmo sem isso, os cidadãos têm recorrido ao Provedor de Justiça para
defesa das paisagens, dos tesouros artísticos e arquitectónicos e mesmo do seu
património cultural. Refiro a este propósito um caso em que se retiraram todas as
consequências de um princípio constitucional que é o direito ao mínimo de luz solar
como formando parte do conteúdo essencial desse direito, ao ambiente sadio e
ecologicamente equilibrado, estas últimas expressões retiradas dum preceito da
Constituição. Por ter entendido que numa licença de construção que ao infringir certas
normas do Regulamento Geral das Edificações Urbanas propiciava a privação das
condições mínimas de exposição à luz solar por parte dos moradores vizinhos,
recomendei com êxito a uma Câmara Municipal que declarasse nula a licença com
fundamento em determinada disposição do Código de Procedimento Administrativo.
Isto é muito diferente do que vinha sucedendo até aqui por se entender que as licenças
nessas condições seriam simplesmente anuláveis o que as faria consolidar com o
decurso do prazo de um ano estabelecido na lei. Já é diferente quando se defende com
êxito, repito, que nestes casos há uma violação do conteúdo essencial do direito,
tutelado pela Constituição. Ainda não existe jurisprudência dos Tribunais
Administrativos sobre este problema, e por isso posso dizer com algum orgulho, que a
actividade da Provedoria revela aqui que as virtualidades de pioneirismo e criatividade.
Neste mesmo assunto tenho tentado demonstrar junto da Administração Local que os
problemas de vizinhança ambiental e urbanística estão dentro do alcance das suas
competências e sempre que os poderes públicos licenciam, autorizam, ou por qualquer
forma permitem lesões ambientais de terceiros, a justiça do caso concreto não deve ser
vista numa perspectiva reducionista de agressor e agredido, mas alargada a toda a
Administração Pública.
Ora um outro caso que pode marcar algum rasgo essencial à necessidade do
Provedor em 1995, refere-se àquilo a que se poderá chamar a administração prestadora
de ensino, cuidados de saúde e assistência social, onde se tem vindo a assistir a um
trabalho indispensável promovendo soluções razoáveis para situações injustas. É o caso
da recomendação que podem ver a páginas 107 da versão impressa, que formulei ao
Governo pretendendo eliminar o tratamento injusto de certos deficientes na aquisição
de veículos automóveis. Por outro lado, a recomendação que podem ler a pgs. 119 da
mesma versão impressa, através da qual se pretendeu obviar, de futuro, a situações
análogas às conhecidas em que pensionistas vêem abruptamente reduzidas as suas
pensões por compensação de quantias em dívida à Segurança Social. Neste mesmo
capítulo ou âmbito, refiro a algumas intervenções ainda que pontuais no ano de 1995 e
que brevemente terão um desenvolvimento maior de certos sectores dos hospitais do
Estado. Foi em 1995 que existiu um certo departamento de urgências do Hospital de
São Francisco Xavier que também consta deste Relatório.
910 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Durante o ano de 1995, por resposta a recomendação formulada no anterior
Relatório de 1994 sobre as injustiças ou iniquidades no Sistema Retributivo. Aguardou-
se durante o ano de 1995 uma resposta a isso, também em 96, mas presentemente foi
recebida uma resposta do Ministério respectivo das Finanças, ou melhor, da Secretaria
de Estado da Administração Pública, no sentido, até com algumas palavras elogiosos
em que, pela primeira vez, dizem, se detectaram alguns dos principais erros desse novo
Sistema Retributivo e está em estudo uma análise e posterior decisão sobre esse
assunto. Em matérias de intervenção do Estado na economia, em particular para defesa
dos consumidores, sublinho certa recomendação que está a pgs. 72-73 deste Relatório
formulada ao Governo sobre as condições de segurança dos parques aquáticos,
advertindo para a inadmissibilidade de desde 1959 não haver qualquer regulamentação
sobre estes e outros divertimentos públicos. Estes não existiam, como é óbvio, em 1959
e não se actualizou a lei. Depois de alguma espera, já em 1997 tive conhecimento de ter
sido aprovado, em Conselho de Ministros (creio que deve estar a ser publicado no
Diário da República) uma regulamentação que parece exaustiva deste assunto. Vejo
isso com bastante agrado e foi para mim das situações mais gratificantes, entre muitos
dos cartões de Boas-Festas, que felizmente recebo de cidadãos, dos pais de uma das
vítimas ter felicitado a Provedoria por esta acção.
Ora, posto isto, que creio ter sido uma conquista para a segurança dos nossos
filhos e netos, lembrarei um caso que se pode resumir em poucas palavras e que
constitui uma certa "revolta" da minha parte. O caso é o seguinte. Diz respeito,
portanto, à possibilidade, à competência que o Provedor tem para fazer executar as
decisões dos tribunais. (Já lá iremos depois a outro assunto que é as relações do
Provedor com os tribunais). Mas refiro aqui que o Provedor tem essa possibilidade de
fazer executar as decisões dos tribunais, respeitando-as em absoluto e conseguindo
aquilo que os tribunais não conseguem. Ora, já há bastantes anos, uma trabalhadora do
extinto Gabinete da Área de Sines foi despedida, propôs uma acção, ganhou essa acção
e o Estado, o Gabinete da Área de Sines, foi condenado a pagar certa indemnização.
Mercê de uma disposição um tanto estranha do diploma que extinguiu esse Gabinete, a
comissão de liquidação não atendeu este acto, apesar de estar decidido por uma decisão
transitada em julgado, e tenho vindo desde praticamente 1992 a ver se consigo receber
o que, infelizmente até hoje, não consigo. Eu não sei, mas julgo que a pessoa não
deverá ter uma necessidade muito premente de receber o dinheiro, não deve ser pessoa
pobre, mas se o fosse a situação seria verdadeiramente trágica porque isto arrasta-se,
repito, há mais de quatro anos para receber uma indemnização reconhecida por uma
decisão já transitada em julgado, não sendo uma pessoa pobre julgo que está a fazer à
custa do Estado um excelente investimento. Claro, a decisão transitada em julgado deu
não só a indemnização como os juros de mora que são superiores, largamente
superiores ao de qualquer instituição privada.
1995 foi o ano em que se completaram vinte anos sobre a publicação do
primeiro diploma que criou, em Portugal, a figura do Provedor de Justiça e, como
devem saber, marcando essa data, fizeram-se alguma publicações, uma sobre a
evolução da Instituição, com os seus dados estatísticos, outra de um colóquio onde
Da Actividade 911
Extra Processual
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participaram alguns dos Senhores Deputados e os Professores Doutores Jorge Miranda,
Gomes Canotilho e Marcelo Rebelo de Sousa. E, mercê desse colóquio, foi conseguida
a alteração do Estatuto a que me referi há pouco, alargando a competência do Provedor
aos conflitos entre particulares, desde que estejam em causa os direitos fundamentais
das pessoas e quando exista uma situação de domínio de determinadas entidades sobre
os cidadãos. Aliás, isto resulta de uma outra consideração já feita em 1989, aquando da
revisão constitucional, para que tendo sido admitida na Constituição a irreversibilidade
das nacionalizações e, portanto, a reprivatização de várias empresas, os cidadãos
ficariam desprotegidos face ao poder público. Recentemente, em Outubro do ao
passado, durante o Congresso Mundial dos Provedores, tive a oportunidade de anunciar
esta inovação que foi considerada pioneira. O Estatuto do Provedor português continua
a ser um dos que tem maior amplitude.
Eu deixaria de parte, porque leram certamente na participação que tive, quer
internamente, quer externamente, para fazer a promoção da Instituição, quer em
Portugal, quer no estrangeiro, e calava-me por enquanto, passando a palavra, com a
autorização do Senhor Presidente (ele dará a palavra) a cada um dos Coordenadores das
cinco áreas temáticas que vêm referidas no anúncio desta convocação.
Presidente da Comissão:
Muito obrigado Senhor Provedor. Portanto, por sugestão do Senhor Provedor,
primeiro uma exposição do Senhor Coordenador da área dos Assuntos Político-
Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, Ambiente e Urbanismo,
Ordenamento do Território, Cultura, Comunicação Social, Caça e Pesca, Turismo e
Jogo portanto nesta área temática o Senhor Coordenador tem a palavra. É o Dr. André
Folque.
Dr. André Folque, Coordenador da Área 1:
Senhores Deputados
Minhas Senhoras e meus Senhores
Cumpre-me apresentar sinteticamente os assuntos tratados na área que se
encontra sob a minha coordenação e que, como se pode reparar a partir do programa,
tem um extenso leque de matérias, o que de algum modo significa um esforço de
renovação de conhecimentos, de actualização de conhecimentos, porque de facto são
bastante diferentes de entre os assuntos político-constitucionais, do ambiente e
urbanismo, a caça e a pesca há uma diversidade tão grande de regimes normativos de
assuntos tratados que isso torna de facto o trabalho desenvolvido como esforço
acrescido, o que tem como contraponto por outro lado um acrescido interesse pelo
trabalho que ali é desenvolvido que é mais diversificado. Trabalhamos em processos
com uma elevada componente de estudo e ao mesmo tempo noutros processos que têm
uma elevadíssima componente de matéria de facto, de apelo a conhecimentos de ordem
912 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
técnica fora da ciência jurídica e, por isso, torna o trabalho talvez mais aliciante neste
ponto. Em comum, parece-me que todos estes assuntos que encontramos na Área 1,
encontramos a circunstância das queixas que são apresentadas serem desprovidas, na
maior parte dos casos, de conteúdo patrimonial ou os interesses que são expostos nas
queixas são de difícil avaliação pecuniária, maioritariamente no caso das queixas de
ambiente, de urbanismo e de cultura.
Gostaria agora de expor algumas indicações sobre os assuntos que foram
objecto de tratamento durante o ano de 95. Podemos observar no gráfico que se
encontra exposto uma evolução, isto com projecção nos dados para 1996, a
componente essencial nesta área tem sido o ambiente e o urbanismo que ocupam as
duas posições dentro da grelha de assuntos, sendo de realçar entre 95 e 96 uma subida
que considero acentuadíssima do capítulo respeitante ao urbanismo e uma subida
moderada nas queixas em matéria de ambiente. De facto houve algumas acções
interessantes em matéria de urbanismo durante o ano de 95. Algumas já tiveram eco na
comunicação social e julgo que está aí a razão que explica essa subida em 1996, a qual,
de resto, acompanha uma subida geral das queixas nesta Área, cujo número total em
1995 correspondia a 339 e em 1996 atingiu as 685. Podemos, de seguida, ver um
gráfico que expõe a diversidade das matérias tratadas nesta Área, representadas doutra
forma gráfica onde se nota talvez melhor a distinção entre o número de queixas em
matéria de Ambiente e Urbanismo e os restantes assuntos. É talvez pouco expressivo o
número de queixas que surgem relativas à Cultura. Neste ano de 95 são apenas 15, no
entanto, são queixas que apresentam assuntos muito interessantes. Muitas vezes por
detrás dessas queixas estão associações de defesa do património cultural, estão
colectividades organizadas no campo da cultura e tratou-se de um trabalho de facto
interessante nesta área e compensador na maior parte dos casos. Depois podemos ver a
seguir nesta apresentação quais são as principais entidades visadas nas queixas que
chegam à Área 1. Larga maioria para as Câmaras Municipais seguidas dos Governos
Civis, depois temos em seguida os órgãos legislativos e depois Juntas de Freguesia e
por aí fora em número menos expressivo.
Outras entidades visadas: devo chamar a atenção para o facto de este gráfico
representar as entidades visadas nas queixas como principais entidades visadas. Na
maior parte dos casos, principalmente nos processos de Ambiente e Urbanismo há
duas, três, quatro entidades visadas. As queixas que são mais frequentes, que surgem
nesta Área, dentro do capítulo do Ambiente, são as que se prendem com as actividades
ruidosas e a intervenção que é pedida pela Provedoria na instrução dos processos
respeita às Câmaras, às Direcções Regionais de Ambiente e Recursos Naturais, às
Direcções Regionais da Indústria e Energia do Ministério da Economia, aos Governos
Civis, portanto, quando aqui encontramos representado este leque da divisão de
entidades visadas nas queixas recebidas isto significa apenas que são as primeiras
entidades visadas, as primeira interlocutoras da Provedoria na instrução dos processos,
o que não significa que não haja muito mais entidades da Administração Central
envolvidas na instrução do processo. Dentro das Câmaras Municipais, queria destacar a
fatia ocupada pela Câmara Municipal de Lisboa, com uma expressão que anda à volta
Da Actividade 913
Extra Processual
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dos 14% das queixas que são recebidas nesta Área da Assessoria. A segunda Câmara
preferida pelos reclamantes é a Câmara Municipal de Loures e, em terceiro lugar,
aparece a Câmara Municipal do Porto. Devo referir que o remanescente das Câmaras
Municipais visadas encontra-se muito disperso e é interessante notar que surgem
queixas contra Câmaras Municipais bastante distantes de Lisboa, em zonas do interior,
zonas periféricas e isso julgo também que é sinal que a Instituição Provedor de Justiça
tem chegado, nestes assuntos, bastante longe e a locais onde, por vezes, não é frequente
encontrar-se uma intervenção dos cidadãos junto dos órgãos administrativos e dos
órgãos políticos.
Poderá perguntar-se que, dentro destes capítulos, Urbanismo e Ambiente,
quais são os tipos de queixas mais frequentes. Ainda há poucos dias pude reparar num
artigo que saiu publicado na revista Análise Social sobre a posição dos portugueses em
matéria de Ambiente e onde se conclui que os portugueses talvez estejam pouco
interessados em matéria de Ambiente e têm uma capacidade de reacção contra as
questões ambientais que seria pouco significativa. Julgo que isso deverá ser ressalvado
com o seguinte aspecto. As pessoas sofrem agressões ambientais muito junto a si, para
que se possam preocupar com problemas de origem mais geral a nível do equilíbrio dos
ecossistemas ou da preservação da fauna e da flora. As queixas que chegam são de
problemas muito concretos que afectam o dia-a-dia das pessoas; são violações
flagrantes ao regulamento geral do ruído, por bares, por discotecas, por
estabelecimentos industriais, por movimentos de cargas e descargas nocturnos
completamente incontrolados, por equipamentos de refrigeração que não são
credenciados e é neste ponto concreto que as pessoas de facto sentem os problemas e é
nestes aspectos concretos que as pessoas se queixam. Julgo que ainda estejamos na
primeira geração de reclamantes em matéria de Ambiente para depois, daqui a uns
anos, talvez, se poder passar a problemas de ordem mais genérica.
No Urbanismo, os problemas que são transmitidos nas queixas que são
dirigidas ao Provedor de Justiça, são também desta ordem. São obra sem licença, são
obras cuja licença não foi afixada, são obras que invadem o recato e a privacidade dos
vizinhos porque abrem janelas a distâncias fora das que são permitidas regularmente,
são edifícios com alturas completamente despropositadas em face de outras construções
mais ligeiras, são varandas, são terraços, são muros que se abrem e em face dos quais
as Câmaras Municipais mostram uma excessiva tolerância. Se numa palavra eu pudesse
definir qual é o objecto das queixas e das reclamações que chegam nestas matérias de
Ambiente e de Urbanismo, mais do que agressividade da Administração, mais do que
prepotência, mais do que arbitrariedade, o problema é de permissividade.
Permissividade, tolerância por parte, fundamentalmente, das Câmaras Municipais nas
matérias de polícia urbanística e de polícia ambiental.
Queria, seguidamente, referir duas queixas que me pareceram significativas,
agora fora destes capítulos que tenho estado a enunciar, durante o ano de 95, que foram
objecto de uma atenção cuidada por parte da Provedoria, enfim, como todas as outras,
mas que acabaram por envolver algum esforço acrescido. O primeiro caso que gostava
de referir é o do caudal de reclamações chegadas em 95, a respeito do gasoduto
914 Relatório à
Assembleia da República 1997
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Setúbal-Braga. À medida que o gasoduto foi sendo implantado no terreno, desde 1994,
que o Provedor de Justiça começou a receber queixas contra a Transgás, contra a
Direcção-Geral de Energia. Em 1994, os problemas estiveram centrados na zona de
Coimbra, fundamentalmente em Condeixa, e tinham que ver com os critérios que a
Transgás estava a usar para o cálculo das indemnizações, o modo como pagava as
indemnizações. A indemnização não era paga atempadamente, não era paga com o acto
de constituição da servidão administrativa e, nessa altura, em reuniões sucessivas que o
Senhor Provedor manteve com os queixosos e com a Transgás, foi conseguido que se
invertesse esta situação. Em 95, o ano a que diz respeito o Relatório que agora é
apresentado, os problemas centraram-se na região de Aveiro, mais concretamente por
causa da localização do gasoduto em Santa Maria da Feira. Pôs-se aqui um problema
que me parece bastante importante. Qual é a vinculação que os planos directores
municipais têm sobre os projectos de obras da Administração Central? Será que é
legítimo que as pessoas fiquem condicionadas nos seus direitos de construção, por
orientações que são definidas em instrumentos de planeamento territorial e com
fundamento nos quais lhes é impedido que construam ou que dêem determinado
aproveitamento agrícola às suas propriedades para anos mais tarde, muito poucos anos
mais tarde, serem essas mesmas pessoas confrontadas com a invasão das suas
propriedades por parte de uma obra pública que não se encontrava prevista nesses
instrumentos de planeamento territorial, ou, como era o caso, que se encontrava
prevista nesses instrumentos de planeamento, mas com uma localização diversa? É uma
questão que continua em aberto. A lei não a resolve, a jurisprudência ainda não
trabalhou suficientemente sobre ela, o Provedor de Justiça tomou uma posição que foi
conhecida na altura em que entende dever prevalecer o plano director municipal neste
caso.
Outro aspecto interessante que foi tratado em 95 foi o de uma queixa chegada
relativamente à preservação do Palácio Vale Flor em Lisboa. Aqui julgo que o principal
interesse, e isso está expresso no Relatório, tem que ver com o papel que a Provedoria
desempenhou como observadora nas reuniões que contrapuseram as várias entidades
que apresentavam posições muito divergentes, a Comissão de Coordenação da Região
de Lisboa, a Câmara Municipal, a Direcção-Geral de Turismo e foi um pouco conhecer
de viva voz porque é que havia posições tão desfavoráveis sobre o mesmo projecto. O
projecto, nessa altura, não foi para a frente. Neste momento surge outro.
Recomendações propostas durante o ano de 1995, portanto, isto na fase conclusiva dos
processos. Parece-me que são bastante positivos os resultados alcançados. Hoje, em
1997, é possível ver qual foi o resultado dessas recomendações. Foram propostas,
nestas matérias da Área 1, 40 recomendações, 29 das quais se encontram acatadas, 3
ainda aguardam resposta, 8 foram declaradamente não acatadas. O Ambiente ocupa o
primeiro lugar na lista. Os Direitos, Liberdades e Garantias ocupam o segundo lugar,
sendo de notar que houve um acatamento de 100% das recomendações formuladas pelo
Provedor de Justiça. Direitos, Liberdades e Garantias que aqui, entenda-se, nesta Área
correspondem àqueles Direitos, Liberdades e Garantias que não são tratados nas outras
Áreas. Foi o caso do direito ao bom nome, foi o caso da liberdade de profissão da parte
Da Actividade 915
Extra Processual
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de cidadãos estrangeiros em Portugal. Depois, como se pode ver deste gráfico, as outras
matérias tratadas são duma diversidade muito grande. Há recomendações em matéria de
Cultura, recomendações - aquela que vem referida no gráfico e que da qual ainda não
há resposta - é um assunto que me parece bastante importante e que tem a ver com o
regime do arrendamento às Instituições Particulares de Solidariedade Social. Há, de
facto, um encargo que parece excessivo para os senhorios, quando são senhorios de
imóveis ou suas fracções de Instituições Particulares de Solidariedade Social, têm um
regime ainda mais vinculista do que o arrendamento urbano para fins habitacionais,
sem que sejam compensados disso. E encontramos outras recomendações que o
Relatório ilustra em matéria de Ambiente e em matéria de Urbanismo. Avançaria,
então, para enunciar os principais pedidos de declaração de inconstitucionalidade que
foram postos por esta Área e que levaram a iniciativas do Senhor Provedor junto do
Tribunal Constitucional.
Primeiro, e talvez aquele que ficou mais conhecido na opinião pública, teve
que ver com a retroactividade do Decreto-Lei 351/93, de 7 de Outubro, o qual, por se
considerar que impõe uma eficácia retroactiva aos planos regionais de ordenamento do
território, se entendeu que violava a garantia da liberdade de iniciativa económica
privada, se entendeu que violava o princípio da irretroactividade das restrições aos
Direitos, Liberdades e Garantias e se entendeu que violava a proibição da prática de
actos de tutela de mérito por parte do Estado sobre as Autarquias Locais.
O segundo pedido de fiscalização de inconstitucionalidade que destaco,
respeitou à legislação dos anos 60 relativa à transmissão e sucessão da propriedade das
farmácias. Como sabem, as farmácias continuam a poder apenas transmitir-se e ser
objecto de sucessão entre farmacêuticos. Ora, existindo em cada farmácia uma direcção
técnica e disciplinando a Lei que garantias são dadas aos directores técnicos das
farmácias, é talvez incompreensível em face da actual Constituição como se pode
manter esta situação de exclusividade na propriedade do estabelecimento de farmácia.
Terceiro pedido de fiscalização de constitucionalidade tem que ver com um
assunto que chegou aqui à Assembleia pela mensagem que foi dirigida pelo Senhor
Provedor e tem que ver com os poderes regulamentares de polícia administrativa dos
Governadores Civis. O assunto encontra-se praticamente resolvido por via legislativa
que alterou esta matéria, mas de facto tratou-se de um aspecto onde, de forma muito
nítida, o poder regulamentar do Governo invadiu a competência da Assembleia da
República em matéria de Direitos, Liberdades e Garantias e esta situação, como disse,
encontra-se praticamente resolvida porque, entretanto, houve legislação que inverteu
este estado de coisas. Estes regulamentos de polícia, de resto, tocavam em matérias tão
sensíveis da liberdade das pessoas, como a circulação das pessoas na via pública, o
modo como se vestiam, o modo como poderiam ofender terceiros na via pública e, de
facto, era estranho que não fosse o Parlamento a pronunciar-se em primeira mão sobre
uma matéria tão melindrosa e tão próxima do cerne dos direitos, liberdades e garantias.
Concluiria por apresentar aqueles que considero os aspectos mais negativos
que se continuam a verificar, isto em face de 95, nos comportamentos da
Administração Pública.
916 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Primeiro, e antes de mais, a Administração continua a revelar algum melindre
quanto à intervenção do Provedor de Justiça e quanto ao direito de reclamar por parte
dos cidadãos. A maior parte dos órgãos e serviços da Administração continuam a ver
no queixoso, no reclamante, um cidadão que é desocupado, que não tem mais nada que
fazer e que ao fim e ao cabo gosta, por algum interesse inconfessado, de aborrecer os
órgãos e serviços da Administração Pública. E, de facto, na maior parte dos casos, fica
melindrada com a intervenção do Provedor, quando o Provedor surge como um porta-
voz dos interesses destes cidadãos.
Segundo aspecto e que se reporta especificamente a esta Área, tem muito que
ver com uma errónea compreensão do direito de mera ordenação social por parte dos
órgãos e serviços da Administração Pública. Lamentavelmente as autarquias locais
esquecem-se que a aplicação duma coima ou a abertura de um processo contra-
ordenacional não implica que deixe de tomar medidas preventivas, e tem sido, de facto,
travada uma batalha longa e duríssima com os órgãos da Administração Pública para
fazer inverter este estado de coisas.
Terceiro aspecto negativo que continua a verificar-se na Administração
Pública: demoras procedimentais injustificadas e que são aparentemente fundamentadas
pela Administração em motivos internos que só podem ser considerados irrelevantes.
Os cidadãos continuam sem resposta aos pedidos que formulam, às informações que
pretendem obter, com fundamentos como, o funcionário está de férias ou hoje é véspera
de feriado ou é Sexta-feira e as pessoas, em casos de facto por vezes urgentes,
continuam a não ter respostas da Administração por situações e por motivos tão
superabundantes como estes.
Quarto aspecto que me parece bastante crítico nesta Área, tem muito também
que ver com as Câmaras Municipais é a pura e simples renúncia ao exercício de
competências. As Câmaras Municipais abstêm-se, na maior parte dos casos, de exercer
competências em matéria de polícia administrativa que têm. Encerramentos,
demolições, despejos são feitos muito raramente e das vezes que são feitos, das vezes
que as Câmaras exercem estes poderes, exercem-nos com vícios e, talvez por isso,
receiem em situações futuras exercê-los correctamente pois têm talvez medo de haver
reacção contenciosa. Outro aspecto tem a ver com a indevida compreensão, pelos
órgãos municipais, nas relações ambientais de vizinhança. É aspecto sobre o qual não
vou dizer mais nada, visto que o Senhor Provedor já se referiu a ele.
Sexto aspecto e penúltimo, antes de terminar, tem a ver com a escassez de
meios técnicos e de recursos humanos para estas funções de polícia administrativa do
ambiente e do urbanismo. Só a infracção ao ruído, a infracção que exceder um
determinado valor limite. Para se saber se há uma infracção à lei do ruído, é preciso
medir o ruído. Não há aparelhos que meçam o ruído. Há meses de filas de espera para
as medições de ruído e em situações em que manifestamente uma discoteca ultrapassa
os valores limite do ruído, é preciso esperar meses a fio para que os cidadãos obtenham
uma medição de ruído por parte das Direcções-Regionais de Ambiente e Recursos
Naturais.
Último aspecto nos comportamentos administrativos mais críticos da
Da Actividade 917
Extra Processual
____________________
Administração. A legalidade é muitas vezes vista apenas como um dos critérios através
dos quais a Administração tem de decidir. Os valores ambientais, os valores
urbanísticos, os valores estéticos, os valores de salubridade, são vistos como interesses
públicos secundários. É mais importante, na maior parte das vezes, proteger os direitos
adquiridos dos prevaricadores, designadamente, por sanação dos actos inválidos com o
decurso do tempo, do que proteger o Ambiente, proteger o Urbanismo ou proteger a
Salubridade.
Por fim, uma referência telegráfica (peço que me perdoem o tempo que estou a
exceder) relativamente a aspectos que continuam a verificar-se negativos no plano
normativo. Os diplomas publicados nesta área, fundamentalmente em matéria
ambiental, urbanística e de cultura, não revelam a mesma qualidade de técnica
legislativa que a qualidade e a exigência técnico-administrativa que mostram. Muitas
vezes são diplomas que são bastante exigentes em matéria de cumprimento de valores
da qualidade da água, da qualidade do ar, da luta contra o ruído e que, depois, por
pequenas brechas de técnica legislativa ou de técnica regulamentar, deixam cair por
terra os objectivos a que se proponham. Um exemplo muito simples. É muito mais fácil
um Governo Civil encerrar um bar que se encontra licenciado do que um bar ou uma
discoteca que não se encontrem licenciados. É uma situação que de facto parece
incrível mas que corresponde à verdade. Outro aspecto muito importante. Continua em
vigor, para as matérias de ambiente urbano, uma Portaria de 1929 que está
absolutamente caduca. Apesar da Lei de Bases do Ambiente mandar que todas as
actividades poluentes obedeçam ao princípio do licenciamento prévio, permanecem em
vigor as instruções aprovadas pela Portaria 6065, de 30 de Março de 1929. Não
acompanhámos a legislação espanhola, não acompanhámos a legislação francesa e
mantemos o mesmo catálogo de actividades tidas como incómodas e poluentes que
encontrávamos na legislação napoleónica.
Último aspecto que gostava de referir. O da fragilidade do procedimento de
avaliação do impacto ambiental. A comunicação social referiu que o Governo se
encontra interessado em mudar esta disciplina. A Provedoria tem algumas sugestões a
fazer nesta matéria que estão a ser estudadas e, dentro em breve, julgo que será possível
apresentá-las ao Senhor Provedor para que as possa propor ao Governo.
Muito obrigado pela vossa atenção.
Presidente da Comissão:
Muito obrigado, Senhor Dr. André Folque. Haveria agora um pequeno espaço
de debate, antes de fazermos uma pausa para o café e, portanto, está inscrito o Senhor
Deputado José Arlindo.
Deputado José Arlindo:
Senhor Provedor
Senhor Presidente da Comissão
918 Relatório à
Assembleia da República 1997
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Gostaria de enaltecer a acção de Vossa Excelência, porque eu mesmo já pude
precisar da vossa intervenção. Eu sou da Região Autónoma da Madeira e essa Região
precisa urgentemente, de facto, como Vossa Excelência anunciou, dum departamento
desta Instituição. Eu gostaria de perguntar a Vossa Excelência se a sua abertura é para
breve, se pudemos anunciar aos madeirenses que realmente a Provedoria estará de
ouvidos muito bem atentos neste começo de 97 na Região Autónoma da Madeira.
Penso que o número de queixas no que se refere aos Direitos, Liberdades e Garantias e
mesmo no que se refere à área municipal em que eu era vereador, antes de vir para esta
casa, à Câmara Municipal do Funchal, e sei das centenas de casos de pessoas que se
dirigem à Câmara, e quem diz à Câmara do Funchal diz outras Câmaras, e não
encontram respostas adequadas e vêm que de facto que os serviços da Provedoria estão
longe. Eu gostaria de manifestar a Vossa Excelência que, de facto, esta Instituição tem
mostrado que funciona neste País, mas gostaríamos de a ver estendida à Madeira o mais
breve possível. Porque, a título de exemplo, direi, que apesar de haver Comissão
Nacional de Eleições, há vinte anos há eleições na Região Autónoma da Madeira e só
há pouco tempo é que aí tivemos a Comissão Nacional de Eleições. Parece que a
Madeira, por vezes, a Região Autónoma da Madeira não é Portugal. Portanto eu
gostaria que em relação à Provedoria se colmatasse esta lacuna e gostaria, então, de
perguntar a Vossa Excelência se é para breve, por forma a anunciar aos madeirenses,
essa intenção porque, de facto nota-se e tenho a certeza que o trabalho de Vossa
Excelência na Região Autónoma da Madeira subirá exponencialmente. Tenho dito.
Presidente da Comissão:
Muito obrigado, Senhor Deputado Arlindo Ribeiro
Em termos de organização de trabalhos, nós temos o seguinte problema.
Combinámos que havia intervenções dos Senhores Coordenadores nas diversas áreas
temáticas e, em princípio, as perguntas seriam dirigidas para as áreas temáticas, sendo
certo que o Senhor Provedor de Justiça na parte final fará uma intervenção conclusiva e
abrirá o debate sobre todas as questões que os Senhores Deputados entenderem
colocar-lhe mas, digamos, as perguntas mais directamente direccionadas ao Senhor
Provedor seriam na parte final. De qualquer forma não quero evitar a livre inscrição
dos Senhores Deputados e o Senhor Provedor de Justiça, se o entender, fará o favor de
responder.
Provedor de Justiça:
Conforme eu anunciei logo no princípio, vejo com alguma preocupação a
diminuição de queixas provenientes da Madeira e, quando comparada com a evolução
de queixas provenientes dos Açores, tendo em atenção que este último arquipélago já
Da Actividade 919
Extra Processual
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tem uma extensão da Provedoria, fui levado a concluir e já iniciei diligências no sentido
de se criar lá uma extensão. Será, à semelhança do que acontece com os Açores, apenas
composta por um assessor e por um funcionário administrativo. Agora quanto à
concretização dessas instalações na Madeira, tem sido mais difícil pelas razões que são
conhecidas, não é, do custo de arrendamentos, etc., mas julgo que, neste momento, nós
temos previstos no orçamento essa despesa e que as diligências estão a caminhar no
sentido de dentro de pouco tempo, infelizmente não posso marcar o mês, mas dentro do
primeiro semestre será uma realidade a instalação da Provedoria na Madeira.
Presidente da Comissão:
Muito obrigado Senhor Provedor.
Senhor Deputado Guilherme Silva
Deputado Guilherme Silva:
Senhor Presidente, eu tomei nota da sua recomendação no sentido de estar
previsto um debate geral no fim da sessão mas uma vez que foram abordadas algumas
questões de carácter geral eu completaria algumas delas que foram aqui trazidas, com
algumas observações. Naturalmente que é bem vinda a extensão da delegação da
Provedoria na Região Autónoma da Madeira. Tanto quanto sei, os Madeirenses
conhecem esta Instituição e têm recorrido aos serviços da Provedoria. Hoje, felizmente,
as distâncias estão encurtadas e portanto há conhecimento da Instituição e naturalmente
que são bastantes os casos em que a Provedoria tem intervindo em questões que têm a
ver com a Administração Pública Regional e Municipal sitas na Região Autónoma da
Madeira.
Parece-me que isso tem que ser encarado com toda a naturalidade, como um
benefício, com uma atitude de igualação que, naturalmente, a Provedoria tem em
relação a todo o território nacional, mas conhecendo as necessidades da Região entendo
e bem criar ali uma delegação. Aliás, eu lembrava que, infelizmente, no âmbito do
acesso ao direito e à justiça ainda na nossa legislação situações concretas incríveis
relativamente à Região. Lembro, por exemplo, que ainda hoje é competente para os
recursos fiscais, no âmbito da 2ª instância, para a Região Autónoma da Madeira, pasmo
se os senhores não conhecerem isto, o Tribunal Tributário de 2ª Instância de Évora.
Portanto, os madeirenses que tenham de recorrer em matéria fiscal dirigem-se a um
tribunal distante, que é o Tribunal Tributário de Évora. Passados vinte anos sobre a
autonomia regional e sobre a implantação da democracia, temos ainda esta situação
concreta. É óbvio, que quem ainda tem o seu sistema numa área cada vez mais
relevante como é a fiscal ainda esta distância, não pode deixar de ver com bons olhos a
aproximação que a Provedoria de Justiça entende, e bem, fazer à Região Autónoma.
Não que haja razões diferentes das que há no resto do País relativamente à
problemática do funcionamento da Administração. Há efectivamente as falhas que a
Administração tem e que, muito bem, a Provedoria tenta reparar, sendo a voz do povo
920 Relatório à
Assembleia da República 1997
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nestas circunstâncias.
Já que estou a fazer esta intervenção, queria pôr ao Senhor Provedor, além de
fazer-lhe, enfim, a minha felicitação pela forma como tem desempenhado a sua função
e pela preocupação que simultaneamente tem de trazer à Assembleia da República uma
informação completa e detalhada sobre a acção da Provedoria e do Senhor Provedor e
registar que é a primeira vez que se faz com esta amplitude e agradecer-lhe esta sua
preocupação para com o Parlamento. Vi da sua intervenção, de que tenho aqui cópia,
um aspecto que é realmente preocupante e que foi posto, como o Senhor Provedor na
sua intervenção referiu, que foi colocado à Assembleia nas suas sugestões de revisão do
Estatuto, o problema do relacionamento da Provedoria com os Conselhos Superiores da
Magistratura, com a Justiça, com os Tribunais e que é uma matéria delicada.
Provedor de Justiça:
Senhor Deputado Guilherme Silva. Sem prejuízo da importância dessa matéria
e da sua intervenção, eu estava tentado a sugerir-lhe que essa questão ficasse para um
momento posterior, se não me leva a mal por esta sugestão. Vossa Excelência
considerará.
Deputado Guilherme Silva:
Eu penso que o tempo será o mesmo, no princípio ou no fim.
Provedor de Justiça:
Eu estou a infringir todas as normas. É que eu vou-me referir especificamente
na intervenção final prevista a esse assunto.
Deputado Guilherme Silva:
Então eu aguardarei. Muito obrigado.
Presidente da Comissão:
Muito obrigado Senhor Deputado. Muito obrigado Senhor Provedor.
Senhor Deputado Jorge Correia.
Deputado Jorge Correia:
Senhor Presidente muito obrigado mas eu reservo-me então para a fase de
debate especificamente com o Senhor Provedor. Obrigado.
Presidente da Comissão:
Da Actividade 921
Extra Processual
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Muito obrigado Senhor Deputado.
Para este momento do debate não está mais ninguém inscrito. Se estiverem de
acordo, far-se-á uma pausa e depois regressaremos. Uma pausa de um quarto de hora,
como limite máximo. Então por sugestão, dez minutos.
Presidente da Comissão:
Senhores Deputados
Minhas Senhoras e meus Senhores
Nós vamos continuar na organização dos nossos trabalhos, de acordo com o
que estava programado, só que, por manifestas dificuldades de tempo, e porque o
espaço privilegiado de participação e debate será, naturalmente, a seguir à apresentação
conclusiva do Relatório pelo Senhor Provedor de Justiça, eu pedia aos Senhores
Coordenadores que estão encarregadas de expor as diversas áreas temáticas, que
pudessem reduzir drasticamente a sua exposição, no sentido de valorizarmos a parte
final que, seguramente, é aquela que merecerá um debate mais aprofundado por parte
dos Senhores Deputados, que é a que se segue, como disse, à conclusão apresentada
pelo Senhor Provedor de Justiça. Dava de imediato a palavra, para tratar a matéria
relativa à Área 2 - Assuntos Financeiros, Economia e Emprego, Direitos do
Consumidor - ao Senhor Dr. João Gonçalves.
Dr. João Gonçalves, Coordenador da Área 2:
A Área 2 da Provedoria de Justiça ocupa-se, sobretudo, dos processos
relativos à matérias de Contribuições e Impostos que ocupa cerca de 26% das queixas
apresentadas na Área 2, depois da matéria de Direito do Consumo, seguida da matéria
de Direito do Trabalho. São os grandes agregados que encontramos na Provedoria, no
âmbito das queixas que, de acordo com a especialização das matérias, são apresentadas
à Área 2. Tornando um pouco mais específico, dentro do agregado das Contribuições e
Impostos, cerca de quase metade das queixas referem-se a IRS, o que representa pelo
menos uma difusão da Instituição junto dos cidadãos, das pessoas singulares, que a
propósito de declarações mal preenchidas, de liquidações mal feitas, de reclamações
indeferidas na sequência desses actos, se dirigem ao Provedor. Pois, sensivelmente na
mesma percentagem, aparecem queixas em matéria de IVA, de Contribuição
Autárquica, também, problemas de justiça fiscal, questões relativas a processo
tributário, a benefícios fiscais e a matéria de imposto automóvel. A Administração
Fiscal tem vindo a melhorar de 95 até à presente data. Alguns problemas informáticos
foram resolvidos. O que continua a chegar muito à Provedoria são queixas relativas ou
que evidenciam mais uma má formação dos funcionários e muitas vezes uma
incompetência dos funcionários da Direcção Regional das Contribuições e Impostos.
Eu digo que na maioria das queixas apresentadas em matéria fiscal, as pessoas que se
922 Relatório à
Assembleia da República 1997
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dirigem à Provedoria têm toda a razão.
O segundo grande agregado refere-se a problemas no âmbito dos direitos dos
consumidores. 25%, um quarto das queixas da Área 2, ocupa-se de matéria relativa aos
direitos dos consumidores. Destes 25%, cerca de 60% referem-se a problemas com a
sobrefacturação do serviço telefónico. Portanto, a Portugal Telecom, como entidade
visada, no âmbito de problemas de direitos dos consumidores, ultrapassa largamente as
outras entidades mais visadas, que é o caso das entidades que prestam serviços no
âmbito do fornecimento de água e de electricidade.
O terceiro grande agregado refere-se a questões do direito de trabalho, quer no
âmbito de empresas públicas quer no âmbito de empresas privadas. As questões são as
mais diversas, problemas que envolvem questões de negociação colectiva, do exercício
dos direitos sindicais, problemas de despedimento.
Segue-se depois 8% das queixas questões ligadas à actividade bancária e à
actividade financeira, também. Aqui o grande leque das queixas refere-se, sobretudo, a
problemas de incumprimento de empréstimos à habitação. Há também questões
relativas à habitação, questões de atribuição de habitação social, problemas de
arrendamento e, a seguir, com 5% das queixas da Área 2, aparecem-nos questões
relativas à agro-pecuária. Estas queixas, sobretudo, referem-se a problemas de
atribuição de subsídios, quanto ao não-pagamento posterior, ou quanto à recusa de
atribuição desses subsídios. Assim, em termos de entidades visadas, aparece-nos, muito
destacado, o Ministério das Finanças que é entidade visada em cerca de 30% das
queixas. Dentro do Ministério das Finanças, a Direcção-Geral das Contribuições e
Impostos é a principal entidade visada, seguindo-se depois a Direcção-Geral das
Alfândegas. Seguidamente, ainda, quanto a entidades visadas, temos as empresas do
sector empresarial do Estado ou as empresas concessionários de serviços públicos. A
Portugal Telecom é entidade visada em cerca de 40% das queixas apresentadas, depois
temos a Caixa Geral de Depósitos. Na Caixa Geral de Depósitos aparecem-nos
sobretudo questões ligadas à habitação; a EDP e empresas do grupo; a Brisa - no caso
da Brisa são problemas ou com portagens ou com a assunção de responsabilidades de
acidentes de viação ocorridos no âmbito das auto-estradas concessionadas. CTT, RTP,
Lusoponte, a ANA, o OGMA, Metro, Quimigal, são outras das empresas visadas.
Câmaras Municipais - largamente destacada aparece a Câmara de Lisboa. Os
problemas que nesta Área da Provedoria temos com as Câmaras referem-se, sobretudo,
ao lançamento de taxas, por um lado e, por outro lado, a concursos para estação de
serviços, para fornecimento de bens. Seguidamente, com 8% das queixas, temos as
entidades privadas - temos bancos, seguradoras e grandes problemas de trabalho no
âmbito de diferentes empresas. Eu penso que são os dados mais relevantes. Depois as
queixas restantes aparecem bastante dispersas.
Durante o ano de 95, na Área 2, foram feitas 62 recomendações, a maioria das
quais foi acatada. Eu diria, apenas, algumas das mais relevantes. O caso das
recomendações que foram feitas aos Secretários de Estado da Segurança Social, do
Tesouro e das Finanças, no âmbito do processo de viabilização da Torralta, em que a
Provedoria de Justiça conseguiu acelerar o processo de maneira a que o Estado
Da Actividade 923
Extra Processual
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assumisse a venda dos seus créditos, no âmbito deste processo de falência, isto numa
primeira parte; depois numa segunda parte, alertar para a necessidade de serem
injectados dinheiros públicos na empresa, de modo a garantir o seu funcionamento
durante a época alta do Verão de 95 - nessa altura iria fazer as respectivas receitas.
Outra recomendação que referiria, refere-se a uma operação legislativa ou ao
estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública. Foi uma
queixa também apresentada no ano de 95 e refere-se às situações em que há uma
divergência entre o índice 100 da escala salarial da Função Pública e o salário mínimo
nacional. O Senhor Provedor recomendou que sempre que o índice 100 da Função
Pública fosse inferior ao salário mínimo nacional, que os funcionários nunca pudessem
receber abaixo do salário mínimo nacional. Esta recomendação não foi acatada na
altura e neste momento encontra-se para apreciação na Secretaria de Estado da
Administração Pública. O que é que tem acontecido? Todos os anos, o diploma que
actualiza os salários da Função Pública, nessa Portaria é introduzida uma norma que
acaba por fazer com que o índice 100 do salário da Função Pública, do regime geral,
nunca seja inferior ao salário mínimo nacional.
O Senhor Provedor também já referiu a recomendação que foi feita a propósito
das condições de licenciamento, das condições de segurança, da fiscalização dos
parques aquáticos. O diploma que contém todas estas normas aguarda publicação,
portanto, a recomendação parece que vai ser integralmente acatada. Outra
recomendação dirigida ao Secretário de Estado do Tesouro no ano de 95, refere-se à
cobrança que nessa altura foi feita sobre os empréstimos CIF, uns empréstimos que
tinham sido feitos nos anos de 76-78 para financiar desalojados das ex-colónias, em
que passados quinze anos a Direcção-Geral do Tesouro vem pedir o reembolso dessas
importâncias. O que se fez na recomendação foi chamar a atenção da Direcção-Geral
do Tesouro no sentido de haver alguma maleabilidade na cobrança destes créditos
atendendo, por um lado, ao tempo decorrido e, por outro lado, à situação económica
destas pessoas. Recomendava-se aí que os empréstimos fossem pagos em montantes
que não excedessem metade do salário mínimo nacional. Esta recomendação foi
acatada porque no Orçamento rectificativo de 96 o Governo foi autorizado a perdoar
estes créditos, faltando apenas definir qual a amplitude desse perdão. Referiria também
a uma recomendação dirigida ao Senhor Ministro das Obras Públicas, que na altura
tinha o pelouro, a propósito da regulamentação da lei das associações de estudantes no
que se refere à redução das tarifas telefónicas e postais das associações de estudantes. A
recomendação não foi acatada e o processo encontra-se ainda em estudo, agora na
Secretaria de Estado da Juventude. Uma outra recomendação que me parece
importante, feita no ano de 95, dirigida ao Senhor Ministro das Finanças para que
fossem revogadas todas as normas que ou na Lei-Quadro das Privatizações, por um
lado, ou nos diferentes diplomas de privatização de empresas, estabeleceu um limite da
participação das entidades estrangeiras mas residentes ou com sede na União Europeia,
à participação no capital dessas empresas. Esta recomendação foi acatada. O Governo
publicou o Decreto-Lei 94/96, tendo posteriormente a Assembleia da República vindo a
recusar a rectificação a este diploma.
924 Relatório à
Assembleia da República 1997
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Em matéria fiscal poderia referir uma alteração que foi recomendada e que foi
concedida ao art.º 27 do Código do IRS, no sentido de permitir tornar efectivo o acesso
aos Tribunais e à Justiça, uma vez que se exigia que para a entrada de qualquer
processo em tribunal - e o problema aqui ponha-se principalmente ao nível do Direito
do Trabalho - que os trabalhadores fazem prova com a entrega da declaração de
rendimentos do ano anterior. Acontece que, só podendo as declarações de rendimentos
ser entregues a partir de Fevereiro, durante o mês de Janeiro, pelo menos, não podia dar
entrada em tribunal qualquer petição. O Código do IRS foi alterado no sentido de se
exigir agora apenas da última declaração a que se estava obrigado e não da declaração
do ano anterior. Poderia referir, para terminar e rapidamente, uma recomendação
enviada ao Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, recomendação que
também foi acatada, no sentido de uniformizar os regimes das Comissões Distritais de
Revisão da Matéria Colectável que estavam diferentemente previstos no Código do
IRS, no Código do IRC, no Código do Processo Tributário. Já houve algumas
alterações a esta matéria. O regime hoje é uniforme, por um lado, por outro lado
conseguiu-se que a Administração Fiscal difundisse as normas internas, no sentido de
as Comissões não deliberarem sem que estivesse presente um representante dos
contribuintes. Penso que são as mais relevantes, para não ocupar mais tempo.
Presidente da Comissão:
Muito obrigado, Senhor Dr. João Gonçalves.
Senhores Deputados. Nós estamos com dificuldades manifestas de tempo, pelo
que aproveitaria uma sugestão que me chegou e propunha à vossa consideração, que
era a seguinte: todas as intervenções dos Senhores Coordenadores da Provedoria, das
áreas temáticas, seriam feitas de seguida, sem haver o intervalo de debate que estava
previsto. No fim, intervirá o Senhor Provedor de Justiça e depois abrir-se-á um espaço
de debate, podendo o Senhor Provedor, se o entender, remeter para o apoio e a
exposição mais específica de alguns dos Senhores Coordenadores, pelo que eu
agradeço ao Senhor Dr. João Gonçalves e pedia, se estiver de acordo, naturalmente, ao
Senhor Dr. Pereira dos Santos para fazer o favor de fazer a exposição sobre a Área 3,
pedindo-lhe igualmente uma redução drástica do tempo que tinha previsto para a sua
exposição. Muito obrigado, o Senhor Dr. tem a palavra.
Dr. José Miguel Pereira dos Santos, Coordenador da Área 3
Na área 3 agrupam-se, sob designação genérica de assuntos sociais, os
processos relacionados com problemas de educação, segurança social e saúde, com
exclusão das situações relativas ao estatuto funcional e carreiras dos respectivos
agentes. Também são tratados na área os processos referentes a desporto e a menores,
mas o seu número é reduzido, sobretudo desde que a linha "Recados da Criança" foi
autonomizada e dotada de meios próprios, fazendo com que apenas os casos cuja
Da Actividade 925
Extra Processual
____________________
complexidade jurídica o exija, sejam distribuídos à área. Durante parte do ano de 1995
mantiveram-se em poder dos assessores os processos que já lhes estavam distribuídos,
independentemente do assunto tratado, pelo que algumas das recomendações a que
adiante se fará referência, abordam outras matérias.
No ano de 1995, a área 3 recebeu 546 processos novos principais (e 159
apensos). Por força da redistribuição interna levada a efeito com o objectivo de colocar
os processos anteriores à criação das áreas, nas que lhes correspondessem em razão da
matéria tratada, recebemos mais 65 processos (nos acetatos que temos aqui presentes
podemos ver o valor respectivo por assuntos e também por entidades visadas). No
mesmo ano findámos 861 processos (número que não inclui os rearquivamentos para
evitar possíveis duplicações) pelo que a recuperação da pendência da área se cifrou em
250 processos. Situação que não se repetirá em 1996 pois o número de processos novos
aumentou significativamente (cerca de 300 processos mais que em 1995). Os casos
apresentados pelos reclamantes vão desde queixas relacionadas com falta de resposta
da administração pública e simples consultas sobre o regime legal aplicável às situações
descritas até assuntos que, pelo número de pessoas envolvidas, pelo impacto social
provocado ou pela sua complexidade jurídica assumem particular relevância. Destes,
poderemos salientar na educação as questões relacionadas com o acesso ao ensino
superior que, surgindo anualmente, representam para milhares de pessoas grandes
momentos de angústia, o desfazer de sonhos e alterações profundas e definitivas de
projectos de vida que traumatizam os interessados e provocam prejuízos económicos às
famílias.
Na segurança social será de chamar a atenção, pelo seu elevado número, para
as queixas relacionadas com o funcionamento das juntas médicas. A leitura dos
processos deixa a sensação de que em Portugal parece impossível atingir, em campos
como este, o ponto de equilíbrio. Ou se assiste a uma permissividade inadmissível que
enche o país de reformados ainda em condições de trabalhar ou se tenta corrigir essa
situação com um zelo excessivo que vai punir verdadeiros incapazes deixando-os em
total desprotecção social. A que acresce a circunstância de serem imputadas aos
reclamantes as despesas relativas às juntas de recurso quando o resultado destas é
desfavorável, facto que lhes é comunicado sem qualquer indicação das quantias a
dispender. Por outro lado, a discricionaridade técnica subjacente às decisões dessas
juntas médicas dificulta a possibilidade da intervenção correctora por parte de entidades
como o Provedor de Justiça. Quanto ao regime de protecção social dos funcionários e
agentes da administração, verifica-se que o sistema encontrado nas portarias anuais de
aumento das pensões, não só se revelou incompreensível para a generalidade dos
cidadãos como deixa algumas dúvidas sobre a justiça relativa de algumas soluções,
estando o assunto ainda em apreciação na Provedoria de Justiça. Também continuam a
aparecer variadíssimas reclamações relacionadas com a atribuição de pensões a
funcionários do antigo ultramar sobretudo no que respeita à exigência por parte da
Caixa Geral de Aposentações da nacionalidade portuguesa para atribuição da pensão de
aposentação e às dificuldades postas por aquela entidade à admissibilidade de
documentos passados pelas ex-colónias e já legalizados pelos serviços consulares
926 Relatório à
Assembleia da República 1997
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portugueses.
Na área da saúde, é justo destacar que, por iniciativa do Provedor de Justiça,
se abriu um processo destinado a averiguar as responsabilidades assacadas através da
imprensa ao Hospital Maria Pia na administração de sangue contaminado com o vírus
da sida, facto que teria afectado inúmeras crianças. As investigações levadas a cabo
pela Provedoria de Justiça demonstraram o infundado das acusações e fizeram ressaltar
a abnegação, sentido das responsabilidades e respeito pelos doentes que nortearam a
actuação dos médicos daquele hospital ao longo de toda a situação. As recomendações
do Provedor de Justiça podem ser de natureza administrativa, tendo em vista a
correcção de actos concretos ou a melhoria dos serviços (identificadas pela letra A) e
normativas, destinadas a assinalar deficiências de legislação (identificadas pela letra B).
Convém, no entanto, esclarecer que, pelo menos nesta área 3 e talvez devido à natureza
das matérias, a grande maioria dos processos se resolve antes de se tornar necessário
este tipo de intervenção.
As recomendações administrativas, em regra mais numerosas, foram em 1995
e na área 3, em número de treze. Cinco não foram acatadas mas a referente à
legalização dos documentos estrangeiros a que atrás se fez referência, após não
acatamento pela Caixa Geral de Aposentações, foi reiterada ao Ministério das Finanças
que decidiu pedir um parecer à Procuradoria-Geral da República que ainda se aguarda.
Seis foram acatadas. A que defendia o pagamento de compensação a um funcionário
que exerceu funções em categoria superior à sua e o alargamento dessa compensação a
todos os funcionários nas mesmas condições, tem, porém, encontrado no Ministério da
Educação dificuldades de execução prática cujas consequências ainda não é possível
determinar. As restantes duas recomendações administrativas foram dirigidas a
Tribunais. Uma, relacionada com a demora de uma decisão do Supremo Tribunal
Administrativo, é de 18/1/95 tendo o acórdão sido proferido em 24 do mesmo mês. A
outra era dirigida ao Supremo Tribunal Militar que, confirmando a anterior decisão (um
acórdão desfavorável à concessão de uma pensão por serviços relevantes) afirmou
expressamente não tomar conhecimento da recomendação do Provedor de Justiça.
Em 1995, foram elaboradas dez recomendações normativas. Quatro foram
acatadas na totalidade. Destas, a que propunha a alteração do regime de segurança
social dos trabalhadores independentes que auferissem rendimentos inferiores ao
salário mínimo nacional foi tida em conta em novo diploma (o DL 240/96, de 14/12),
publicado já em 1996 mas com efeitos retroactivos por forma a contemplar os casos
que estiveram na origem da recomendação. Houve 2 recomendações relacionadas com
as provas de geometria descritiva. A primeira foi objecto de proposta de solução que
mereceu a aprovação do Provedor de Justiça. A segunda foi acatada parcialmente,
anulando-se a bonificação de que fora objecto a aludida prova sempre que a nota de
geometria descritiva concorresse em alternativa com outras disciplinas, para acesso ao
ensino superior. Foi feita recomendação à Secretaria de Estado do Orçamento para ser
atribuído aos docentes que continuam (obrigatoriamente) em funções depois de se
aposentarem, um terço do vencimento como sucede com os outros funcionários
públicos que o fazem (voluntariamente). A Secretaria de Estado do Orçamento
Da Actividade 927
Extra Processual
____________________
entendeu que o assunto deveria ser posto ao Ministério da Educação cuja Secretaria de
Estado da Administração Escolar pediu parecer à Procuradoria-Geral da República que
o emitiu, muito recentemente e no mesmo sentido da recomendação. Esse parecer já foi
homologado, aguardando-se agora a posição do governo sobre a maneira como vai
resolver os casos pendentes. A recomendação em que se propõe o alargamento do
âmbito de aplicação pessoal do Dec-Lei n.º 103-A/90, diploma sobre benefícios fiscais
na aquisição de automóvel, a que se referiu o Senhor Provedor, por forma a incluir
deficientes não motores mas com iguais dificuldades de locomoção, ainda não teve
resposta definitiva do Ministério das Finanças. As recomendações feitas ao Ministério
das Finanças e Ministério do Emprego e da Segurança Social acerca da possibilidade de
demonstração extra-judicial de recebimento de alimentos para efeitos de atribuição de
pensão de sobrevivência, não foram acatadas pelo anterior governo, tendo sido
recentemente reiteradas junto dos actuais responsáveis pelos ministérios
correspondentes.
Pelas queixas recebidas dos cidadãos e pelo comportamento das entidades
visadas é possível determinar os vícios mais característicos da administração pública
portuguesa. Que não são, aliás, os mesmos em todos os departamentos. Assim, na área
da saúde, salientaria a morosidade na instrução e decisão dos processos quer na
Inspecção Geral de Saúde quer na Ordem dos Médicos. A excessiva demora na
tramitação desses processos - quase todos relacionados com queixas de negligência
médica - associada ao cíclico aparecimento de amnistias, traduz-se em verdadeira
denegação de justiça. Agravada pelo facto de ser muito difícil a outras entidades, como
a Provedoria de Justiça, efectuar investigações paralelas sobre esses casos em virtude
de não possuírem os meios técnicos que a especificidade da actividade médica exige.
Nas outras áreas distinguiria os aspectos relacionados com a informação prestada aos
cidadãos. Esta é, de facto, muitas vezes feita por funcionários pouco habilitados o que
se reflecte na falta de rigor ou mesmo de correcção das informações transmitidas. Na
educação, em que as alterações constantes da legislação tornam difícil a actualização
permanente dos funcionários espalhados pelos inúmeros estabelecimentos de ensino,
chegam-nos ecos de informações incorrectas que poderão ter tido consequências graves
no futuro de muitos alunos. Embora sejam de difícil comprovação, não é de excluir que
ocorram casos desses, sendo certo que, nas circunstâncias a que atrás aludimos, a
responsabilidade por essas falhas poderá, em certos casos e em última análise, caber à
administração central e não aos funcionários directamente nelas envolvidos.
No que respeita à segurança social, as deficiências de informação assumem
uma natureza mais estrutural. Os exemplos que vão chegando à Provedoria de Justiça
demonstram um completo desprezo pelos interesses mais elementares dos cidadãos.
São inúmeras as queixas que referem a pura e simples falta de resposta. Por vezes as
cartas vão-se sucedendo (e ao longo de muito tempo) sem qualquer reacção da
administração que, muitas vezes, nem sequer localiza a correspondência que lhe foi
enviada, quando contactada pela Provedoria de Justiça. Os ofícios habituais do Centro
Nacional de Pensões relativos ao cálculo ou revisão das pensões (e cuja alteração estará
em estudo) não são minimamente esclarecedores nem têm em conta o nível cultural das
928 Relatório à
Assembleia da República 1997
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pessoas a quem se dirigem. Embora reconheçamos que pelo número de beneficiários
abrangidos e pela sua maior instrução será mais fácil o papel da Caixa Geral de
Aposentações é justo salientar a sua maior abertura na solução dos casos apresentados à
Provedoria de Justiça e uma maior eficiência no tratamento dos mesmos. A que não
será alheia a existência de um departamento exclusivamente destinado a apreciar as
exposições e reclamações recebidas.
A intervenção permanente e continuada da Provedoria de Justiça tem
contribuído, em grande medida, quer pela resolução de casos concretos quer pela
influência pedagógica que vai exercendo sobre os serviços da administração pública,
para um maior grau de satisfação das justas pretensões dos cidadãos.
Presidente da Comissão:
Senhor Dr. Pereira dos Santos muito obrigado. Eu peço desculpa a todos os
interventores a pressão que a Mesa e o Presidente da Mesa está a fazer no sentido de
celeridade e, por isso, o tempo é um bem escasso (e neste momento começa a escassear
de forma alarmante e por isso eu pedia, e de acordo com as regras estabelecidas, o
debate destas intervenções temáticas será feito no fim delas e depois da intervenção do
Senhor Provedor. Agradeço ao Senhor Dr. e pedia então agora à área temática 4 que
fizesse o favor de fazer a apresentação, de acordo com o maior esforço de síntese que
fosse possível.
Dra. Suzete de Menezes, a Senhora Dra. tem a palavra.
Da Actividade 929
Extra Processual
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Dra. Suzete de Menezes, Coordenadora da Área 4:
Cabe-me relatar, muito sinteticamente, a actividade da Área 4, ao longo do ano
de 95 na Provedoria de Justiça, obviamente. A Área 4 trata das questões suscitadas nas
relações entre os trabalhadores da Administração Pública e a Administração Pública.
Excepcionam-se deste conjunto de matérias as que o meu Colega já referiu, relativas à
protecção social na saúde e na aposentação e também as que têm a ver com as forças
militarizadas. Trabalha-se, fundamentalmente, com Direito Administrativo, quer na
perspectiva da organização administrativa, quer na perspectiva da actividade
administrativa da Administração Pública. As questões tratadas nesta Área são sempre
complexas, isto é, raramente uma queixa ou uma reclamação tem apenas um assunto
para ser apreciado. Há sempre várias matérias interligadas que obrigam à apreciação de
todas elas, para verificar se, na sua queixa, naquilo que leva o reclamante a dirigir-se à
Provedoria de Justiça, efectivamente lhe assiste ou não assiste razão.
Em 1995, embora tenha havido um abaixamento do número processos que, no
global, entraram para a Provedoria de Justiça, a Área 4 teve um acréscimo de
distribuição. No total, foram distribuídos à Área, entre processos principais e apensos
940, o que traduz 29,8% do total dos processos distribuídos nesse ano à Provedoria.
Sendo cinco áreas, caberia 20%. No final do ano, o número total de processos
pendentes, isto é, acumulados dos anos anteriores com os que se mantiveram ainda sem
estarem concluídos do ano de 95, totalizavam 1216, o que constituía na altura 24,2% do
total de processos pendentes na Provedoria de Justiça. As matérias mais frequentemente
tratadas (eu não trago dados estatísticos, principalmente por força desta complexidade
dos processos, das várias matérias que cada um dos processos sempre trata),
fundamentalmente em 95, sofreram-se as consequências do Decreto-Lei que aprovou o
quadro de excedentes. Portanto, foram sendo concluídas, por força das restruturações
que se iniciaram em 93, em 94 (continuaram em 94) e que completaram os processos de
identificação do pessoal disponível em 1995, foram motivo de milhentas - um número
muito elevado de reclamações, individuais e colectivas. Os sindicatos foram grandes
clientes da Provedoria de Justiça nesta matéria. Foi e continua a ser matéria recorrente,
permanente, diária de queixas na Provedoria de Justiça, o que respeito ao nosso sistema
retributivo. Infelizmente não há nada a fazer. Raramente agora, actualmente, raramente
têm razão os queixosos na que diz respeito à aplicação do Direito ao caso concreto. O
Direito está bem aplicado. O Direito é que está mal produzido.
Outros motivos de apresentação de queixas são os que têm a ver com os
concursos de provimento de pessoal, em geral, em toda a Administração Pública,
particularmente, destaca-se neste grupo, até pelo volume de funcionários nesta
especialidade, os docentes. A colocação dos docentes dá origem a imensos processos
na Provedoria e, dentre estes, os que tiveram a ver com a profissionalização dos
docentes. Quanto aos grupos profissionais que com mais frequência se dirigem à
Provedoria de Justiça temos, à cabeça, justamente os docentes do ensino básico e do
ensino secundário. Temos globalmente os profissionais de saúde sendo de destacar os
930 Relatório à
Assembleia da República 1997
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enfermeiros e os médicos, mas os outros também se fazem ouvir. Temos, ou tivemos
em 95, repetidamente - e ainda não estão completamente concluídas mas estão bem
orientadas - queixas relacionadas com o pessoal da Administração Fiscal e também
doutros corpos especiais do Ministério das Finanças mas, sobretudo, da Administração
Fiscal. Muitas e variadas queixas do pessoal da Administração Local e muitas e
variadas queixas do pessoal cujo número, por corresponder a um grupo digamos
horizontal que atravessa toda a Administração Pública de oficiais administrativos.
Eu acho que é curioso referir aqui que temos clientes especiais, isto é, dirigem-
se-nos muito, os Sindicatos. Com honrosas excepções, limitam-se a encarregar o
Provedor de Justiça de lhes tratar dos assuntos. Alguns apresentam os assuntos já
devidamente estudados e equacionados. São poucos. A mesma coisa se diga a respeito
dos Advogados. Também há um grupo que é um grande cliente da Provedoria de
Justiça, normalmente constituídos pelos aposentados, que resolvem, quando já têm
tempo para o fazer, ou quando já não correm grandes riscos de represálias,
eventualmente, pôr a limpo uma série de assuntos que tiveram ao longo da sua vida
profissional. Durante o ano de 1995, na Área que hoje coordeno, elaboraram-se 35
recomendações. Destas, 11 foram legislativas, 24 administrativas. No global, hoje,
podem considerar-se acatadas, mas não foram acatadas as legislativas ao longo do ano
de 1995. Se o tempo mo permite, rapidamente, dispenso-me de falar numa que nos deu
bastante trabalho em termos de acompanhamento, que não de conclusão, visto que o
Senhor Provedor já falou dela foi a que teve que ver com o novo sistema retributivo
elaborado em 94 e que se pode considerar que tenha sido acatada em 96. Houve uma
que foi acatada também em 96, foi a Recomendação 113/95, que tem a ver com a
profissionalização dos docentes, em regime de voluntariedade, na Universidade Aberta,
regime de voluntário esse que permitiu que fossem ultrapassados nas inscrições os
docentes que, por direito, deviam ser chamados à frequência e que conduziu a que se
apresentassem aptos a ser colocados nos concursos docentes mais recentes que
apresentavam a sua profissionalização já feita quando outros mais antigos não o tinham
conseguido ainda. Este assunto foi resolvido em 1996. O Governo encerrou o capítulo
do voluntariado a partir do ano lectivo de 94-95.
Fez-se uma recomendação, já acatada, sobre a transição do pessoal das
Alfândegas para a carreira especial aduaneira. Fez-se uma recomendação já traduzida
no Decreto-Lei 102/96, de 31 de Julho, sobre a contagem do tempo de serviço que é
assegurado em regime de substituição passou a ter um tratamento idêntico àquele que
era anteriormente dado ao trabalho prestado em regime de interinidade - o regime de
interinidade cessou e fizeram-se três recomendações dirigidas aos institutos de clínica
geral, que são as entidades que, no Ministério da Saúde, são responsáveis pela
formação específica em exercício que é uma forma de permitir aos médicos da carreira
de clínica geral de obterem o grau de Assistente que lhes permite ingressar na carreira
sem terem que frequentar o internato que tem uma duração de três anos, ao passo que a
formação específica em exercício tem uma duração de meses, mas pretendeu-se com
esta recomendação que, em relação a todos os frequentadores destes cursos que
obtivessem aprovação, a determinação da data em que obtinham o grau, obedecesse a
Da Actividade 931
Extra Processual
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critérios uniformes, o que não acontecia nem aconteceu durante muito tempo. Foi
acatada a recomendação e, felizmente, já acabaram os cursos de formação específica
em exercício.
Vou concluir. Queria só dizer, para além daquilo que o Senhor Provedor já
disse sobre a insuficiência do novo sistema retributivo. O novo sistema retributivo, tal
como existe, não é possível melhorá-lo. É um sistema retributivo errado de iniquidades
internas, deixando agora de lado as externas, que quando se pretende solucionar uma se
criam outras. Portanto, o novo sistema retributivo só estará ultrapassado com os seus
problemas quando for substituído por um novíssimo sistema retributivo que obedeça a
outros critérios que não aqueles que presidiram ao que ainda está em vigor. Queria só, a
título de remate, sublinhar, para além daquilo que os meus Colegas já disseram sobre as
deficiências de funcionamento da Administração, que a Administração revela
desconhecer o Direito Administrativo, sobretudo não conhece o Código do
Procedimento Administrativo que é aplicável a toda a actividade administrativa. Há
uma inércia terrível da parte dos serviços na aplicação da legislação, digamos, laboral,
aos seus funcionários. Continuam aplicar a legislação que já não existe, a repetir
modelos e forma de actuação e prazos, inclusivamente, procedimentos que já estão
afastados pela legislação em vigor. Eu penso que isto traduz, fundamentalmente, a falta
de uma devida formação profissional dos profissionais de saúde da Função Pública.
Muito obrigada.
Presidente da Comissão:
Muito obrigada Senhora Dra.
Dr. Vilhena de Carvalho. O Senhor Dr. tem a palavra. Pedia-lhe igualmente
brevidade.
Dr. António Vilhena de Carvalho, Coordenador da Área 5
I. Actividade processual
Em 1995, foram distribuídos 525 (460 principais), sendo certo que em 1996
esse número sofreu um aumento de 83%, passando para 959 (875 principais). Destes
estão ora pendentes 151 de 1995 (28%) e 577 dos de 1996. Foram distribuídos à área 5
10 processos de iniciativa do Provedor de Justiça, número que decresceu uma unidade
em 1996. Com a preocupação de destacar alguns dos processos de maior relevo do
conjunto da actividade da Área 5, descreverei, em termos sintéticos, a actuação do
Provedor no quadro da intervenção policial na Marinha Grande em Dezembro de 1994,
as visitas de inspecção realizadas a esquadras da PSP da zona de Lisboa e as visitas de
inspecção a estabelecimentos prisionais e ainda um exemplo concreto de uma
Recomendação que continua a aguardar uma resposta definitiva por parte da
Administração. Por fim, uma pequena nota a respeito das relações entre o Provedor e a
932 Relatório à
Assembleia da República 1997
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Administração, focando o caso particular dos Conselhos Superiores da Magistratura e
dos Tribunais Administrativos e Fiscais.
A. Intervenção policial na Marinha Grande (P55/94)
A propósito do primeiro dos pontos, assinale-se que os confrontos entre
agentes policiais e manifestantes, nos dias 21 e 27 de Dezembro de 1994, na Marinha
Grande, foram objecto de relatório por parte de elementos da Provedoria de Justiça que
aí se deslocaram e que posteriormente ouviram os responsáveis directos pela
intervenção policial. Com base nas conclusões extraídas desse relatório, o Provedor de
Justiça formulou recomendações ao Comandante Geral da Polícia de Segurança Pública
e ao Comandante Geral da Guarda Nacional Republicana. Em relação à primeira
entidade, recomendou-se a instauração de processos disciplinares destinados a apurar
responsabilidades no contexto das seguintes ocorrências: entrada de elementos da PSP
no edifício dos paços do concelho com a consumação de agressões a cidadãos que aí se
encontravam ou aí se refugiaram; entrada de elementos da PSP em estabelecimentos
comerciais abertos ao público em perseguição de cidadãos, com a consumação de
agressões; agressão a operador de câmara de televisão; agressão a um padre no
vestíbulo de uma Igreja. Em relação à GNR, recomendou-se que se procedesse à
investigação das circunstâncias que teriam rodeado uma alegada agressão a uma
jornalista por elementos daquela corporação. Em resposta às Recomendações, o
Comandante Geral da PSP considerou que "em todas as ocorrências referidas os
elementos das forças policiais pautaram as suas actuações pelo respeito pela
legalidade, agiram frequentemente em legítima defesa contra agressores
deliberadamente interessados no confronto e actuaram, com os meios necessários e
suficientes e conforme as circunstâncias exigiam no momento, tendo em vista os
valores a preservar e a defender". Em consequência, concluiu não ter havido
"comportamentos susceptíveis de censura de natureza disciplinar". O Comandante
Geral da Guarda Nacional Republicana concluiu, por seu turno, não se ter verificado
qualquer agressão a jornalistas por parte de elementos da GNR. O Provedor de Justiça
reiterou junto do Comandante Geral da PSP a Recomendação anteriormente formulada,
assinalando os pontos que considerava ainda insuficientemente esclarecidos por parte
da entidade visada. O Comandante Geral, através de carta de 17 de Março de 1995, dá
por "concluídas as averiguações sobre as alterações da ordem pública na Marinha
Grande nos dias 21 e 27 de Dezembro", nada mais adiantando.
B. Visitas de inspecção a esquadras da zona de Lisboa (P9/95)
Em 26-27 de Maio (entre as 23h00 do dia 26 e as 05h30 do dia 27) e 7-8 de
Julho (entre as 23h00 do dia 7 e as 02h30 do dia 8) a Provedoria de Justiça procedeu à
realização de visitas de inspecção, sem aviso prévio, durante a madrugada, a esquadras
da PSP da zona de Lisboa. Na primeira ocasião visitou 11 esquadras e as instalações do
comando metropolitano de Lisboa afectas à permanência de indivíduos detidos, tendo
visitado na segunda ocasião, 8 esquadras localizadas em concelhos circundantes de
Lisboa.
Da Actividade 933
Extra Processual
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Com base nos relatórios elaborados na sequência das visitas, formulou-se
Recomendação ao Ministro da Administração Interna focando, em termos sumários, os
seguintes pontos:
- necessidade de dotar todas as esquadras de locais apropriados para a
permanência de pessoas detidas, pondo fim à prática humilhante de as
algemar ao banco da entrada. Necessidade de proceder ao encerramento da
cela da esquadra de Cascais e de realizar obras nas celas de Oeiras e
Miraflores.
- necessidade de proceder a obras e modificações nas instalações do comando
metropolitano de Lisboa afectas à permanência de indivíduos detidos.
- necessidade de respeito escrupuloso da lei em matéria de controlo de
identidade das pessoas.
- necessidade de instaurar sistema de certificação da hora de início da
detenção que confira maior protecção aos cidadãos.
- necessidade de proceder a averiguações sobre as circunstâncias que
rodearam casos de alegados maus tratos infligidos a detidos.
- necessidade de dotar as esquadras de equipamento informático adequado.
Através de cartas de 3-4-1996, 21-6-1996 e 6-12-1996 a entidade visada
acolheu positivamente as recomendações formuladas, tendo-se tido ainda conhecimento
que relativamente a um dos casos de alegadas agressões o resultado final consistira na
punição disciplinar de um guarda da PSP.
C. Visitas a estabelecimentos prisionais (IP38/94)
Quanto à actividade relacionada com a administração prisional, é de referir
que em 1995 se formularam recomendações respeitantes a visitas de inspecção a
estabelecimentos prisionais que haviam sido realizadas em 1994: Caxias, em 12 e 20 de
Abril de 1994; Hospital Prisional de S. João de Deus, em 6 de Maio de 1994; Tires, em
20, 25 e 27 de Maio; Lisboa, em 21 de Julho e 4 de Outubro; Coimbra (central e
regional), em 18 de Outubro de 1994. Nessas recomendações identificavam-se
problemas de funcionamento concretos, verificados em cada um dos estabelecimentos
visados, apontando-se os resultados a alcançar e as correcções a introduzir. A
administração prisional viria a dar resposta às recomendações durante o ano de 1996.
Em 1995 foram realizadas visitas de inspecção aos estabelecimentos prisionais do Porto
(31 de Janeiro de 1995), Vale de Judeus (9 de Junho de 1995), Pinheiro da Cruz (7 de
Novembro de 1995) e Leiria ("Prisão-Escola", 14 de Novembro de 1995). De todas as
visitas foram elaborados relatórios circunstanciados mas que não chegaram a originar
Recomendações dado na altura já se encontrar projectada a realização de visitas à
totalidade dos estabelecimentos prisionais, a levar a efeito no ano de 1996.
II. Outros processos
Como exemplo de uma Recomendação de 1995 aguardando ainda uma
resposta definitiva por parte da Administração, apontaria aquela que foi dirigida ao
Ministro das Finanças na qual se propôs a alteração do Decreto-Lei n.º 31/85, de 25 de
934 Relatório à
Assembleia da República 1997
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Janeiro (que estabelece o regime jurídico aplicável aos veículos automóveis
apreendidos em processo crime ou de contra-ordenação) e que foi formulada na
sequência de queixas apresentadas em que proprietários de veículos apreendidos no
decurso de processos crime se insurgem contra o facto de os mesmos serem utilizados
por entidades públicas antes de uma decisão judicial definitiva quanto à sua perda a
favor do Estado. Aí se recomendou que apenas se procedesse à utilização dos veículos
após ter sido declarada a sua perda definitiva a favor do Estado, devendo, até lá, o
Estado zelar pela conservação dos bens que sejam confiados à sua guarda.
III. Relações com a Administração - o caso paradigmático dos Tribunais
No capítulo das relações com a Administração, deve salientar-se não ter
havido, no conjunto da actividade da Área 5, no decurso do ano de 1995, dificuldades
inultrapassáveis que mereçam ser assinaladas, ainda que sempre se possa referir haver
consideráveis disparidades no modo como os diferentes serviços públicos encaram o
papel e a função do Provedor de Justiça. Essas diferenças de percepção acabam por ter
necessários reflexos na forma como a colaboração se desenrola e na maior ou menor
celeridade imprimida à interacção com o Provedor. Deve, no entanto, sublinhar-se, pela
negativa, o relacionamento entre o Provedor e os Conselhos Superiores da Magistratura
e dos Tribunais Administrativos e Fiscais, que conheceu durante o ano de 1995
vicissitudes que se vieram a repercutir negativamente no andamento dos processos em
que era posta em causa a eficácia dos Tribunais. Sobre este ponto, limito-me contudo a
assinalar que sobre o assunto se pronunciará o Senhor Provedor de Justiça a título de
Conclusão. Em 21 de Fevereiro de 1995, na sequência de pedidos de informação
formulados pelo Provedor de Justiça relativamente a processos judiciais, o Conselho
Superior da Magistratura adoptou uma deliberação mediante a qual, comentando os
poderes que a Lei confere ao Provedor a propósito da actividade judicial, considerou
"que não é logicamente aceitável que o Exmo. Provedor solicite informações sobre
problemas à própria entidade a quem, conhecendo-os, compete dar-lhes solução, para
futuramente emitir meras recomendações não vinculativas até, à própria entidade para
que os resolva e porventura, de certa forma ou de modo previamente definido". Na
óptica do CSM, segundo esta deliberação, toda e qualquer queixa que à Provedoria de
Justiça fosse remetida em que estivesse em causa a actuação de juízes, mesmo "no
âmbito da actividade administrativa dos respectivos tribunais" deveria ter como
consequência a sua imediata remessa ao CSM por alegadamente ser o único órgão a
quem compete o tratamento e solução dessa queixa. Em consequência, considera o
CSM, "carecem de cobertura legal os pedidos formulados pelo Exmo. Provedor de
Justiça", não estando aquele Conselho sujeito, consequentemente, ao dever de resposta.
Em resposta à deliberação do Conselho, o Provedor de Justiça procurou fazer ver
àquele órgão que a interpretação por ele feita das competências do Provedor de Justiça
resultantes da Constituição e da Lei não seria a mais correcta e que ela resultava de uma
visão distorcida por um lado, da real intenção do Provedor quando formulava pedidos
de informação sobre o estado de processos judiciais e, por outro, do verdadeiro
conteúdo do princípio da independência do poder judicial. O Provedor de Justiça
Da Actividade 935
Extra Processual
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concluiu, assim, não ser logicamente aceitável, ao contrário do que havia sido
sustentado pelo Conselho Superior da Magistratura, "que um poder público se exima ao
dever constitucional de cooperação que lhe assiste para com o Provedor de Justiça
com o argumento de que, respeitando-o, limitaria a sua esfera de poder".
A recusa de colaboração do CSM com a Provedoria de Justiça, atitude até aí
sem paralelo nas relações com a Administração, trouxe como consequência a relativa
paralisia de um número considerável de processos em que estava em causa o
comportamento da administração judiciária, ao não permitir ao Provedor de Justiça
avaliar situações concretas que cidadãos fizeram chegar ao seu conhecimento, algumas
delas denunciando ineficiências gritantes do funcionamento dos tribunais. Contudo,
mercê de contactos desenvolvidos com o CSM e, em particular, com o seu Presidente,
pôde assistir-se, ainda durante o ano de 1995, a uma reversão da atitude de
intransigência anterior. E é assim que em Outubro daquele ano, o Presidente do
Conselho Superior da Magistratura comunica ao Provedor de Justiça ter sido deliberado
"solicitar à Provedoria de Justiça cópia dos elementos atinentes a processos
administrativos nela abertos e que devam ser objecto de diligências no âmbito do
Conselho Superior da Magistratura" e, "realizadas essas diligências, informar aquele
Órgão do seu resultado". As vicissitudes das relações da Provedoria de Justiça com um
dos Conselhos Superiores, acabaria por ter reflexos importantes no ano de 1996. Com
efeito, na sequência de Recomendação que o Provedor de Justiça dirige ao Conselho
Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais em Janeiro de 1996, a respeito de
processo judicial que não havia tido qualquer evolução processual durante pelo menos
trinta e dois (32) meses e na qual se convida aquele Conselho Superior a tomar as
medidas administrativas úteis e necessárias por forma a ser proferida decisão com a
urgência requerida, recebe o Provedor de Justiça como resposta que "sendo [o
Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais] por definição da Lei
Fundamental, o órgão que ocupa o lugar cimeiro no exercício das incumbências que a
Constituição da República lhe confere, óbvio é, que não pode ter acima ou ao lado
qualquer outro órgão do Estado do qual possa receber ordens, instruções,
recomendações, sugestões, directivas de actuação, etc...". Consequência directa desta
atitude de total intransigência é a de que o Conselho Superior dos Tribunais
Administrativos e Fiscais se recusa agora, expressamente, a prestar toda e qualquer
informação, seja qual for a sua natureza, que lhe seja pedida pelo Provedor de Justiça
no âmbito de queixas a ele apresentadas.
936 Relatório à
Assembleia da República 1997
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Presidente da Comissão:
Muito obrigado Senhor Dr. Vilhena de Carvalho.
Naturalmente que não é próprio procurar limitar a intervenção do Senhor
Provedor. Dou-lhe a palavra de imediato.
Provedor de Justiça:
Eu vou ser tão breve quanto possível.
Como disse no princípio, esta parte final seria reservada aos problemas que
tenho na casa que dirijo. Bom, o primeiro resulta do aumento de 70% das queixas
relativamente aos anos anteriores. A resposta a isto consistirá apenas numa proposta
que eu farei ao Governo no sentido de aumentar em cinco assessores. Julgo que não
haverá qualquer problema uma vez que este aumento se comporta dentro das
possibilidades orçamentais já firmadas este ano entre mim e a Assembleia da
República.
O segundo problema, e esse considero bastante grave, é o que se refere às
relações entre o Provedor e os Conselhos Superiores da Magistratura. Começo por
acentuar que entre o Provedor e o Ministério Público não existe qualquer problema,
pelo contrário, existe uma perfeita e excelente colaboração. Só temo que quando o
Provedor de Justiça se deixar de chamar Menéres Pimentel e o Procurador-Geral da
República, Cunha Rodrigues, a situação volte a verificar-se, ou comece a verificar-se.
Já quanto aos outros Conselhos Superiores - o Conselho Superior da Magistratura para
os Tribunais comuns - e quanto ao Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e
Fiscais o problema não é o mesmo. Todavia, quanto ao primeiro, o Conselho Superior
da Magistratura, aquele que abrange mais processos e maior actividade, a situação teve
uma certa inversão para melhor, durante o ano de 1995 (primitivamente o Conselho
Superior da Magistratura queria reduzir o Provedor a mera caixa do correio) e depois
emendou essa situação, após um diálogo que tive, designadamente com o seu
Presidente e a situação hoje pode considerar-se quase normalizada, ou praticamente
normalizada.
Já o mesmo não sucede com o Conselho Superior dos Tribunais
Administrativos e Fiscais porque, pura e simplesmente, e inopinadamente, o Conselho
Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, que nem sequer tem um
reconhecimento constitucional, depois de ter acatado positivamente várias
recomendações, em determinada altura, quando pois concretamente uma situação de
atraso inconcebível - 32 meses um processo quase 3 anos um processo sem qualquer
movimentação - respondeu-me a dizer simplesmente que eu não tinha nada a ver com
isso. E fundado sempre na independência do poder judicial, esquecendo-se que o
Provedor não quer interferir, como é evidente, a favor de A contra B, a favor do
particular contra a Administração Pública, como é evidente, esquecendo-se também que
Da Actividade 937
Extra Processual
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o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos é um mero órgão administrativo,
não tem funções jurisdicionais, tem apenas uma função gestionária e pura e
simplesmente a situação actual é de não dar qualquer informação ao Provedor de
Justiça. Eu já tenho comunicado aos reclamantes a situação, tenho-os aconselhado,
quando vejo que é caso disso, a queixarem-se às instâncias internacionais, isto é, à
Comissão Europeia dos Direitos do Homem e temo, sinceramente, que Portugal seja
invadido por uma série de queixas, com indemnizações a pagar nesse Tribunal
internacional. Eu não percebo, não entendo, de forma nenhuma, como é que um órgão
meramente administrativo, repito, invoca a independência do poder judicial que nunca
esteve em causa, nunca, por forma alguma, se pretendeu interferir, como é evidente, na
decisão jurisdicional, porque é que não dá uma simples informação sobre o estado do
processo e chegou ao cúmulo de me ordenar que todos os processos fossem remetidos
para esse Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais. É evidente que
não cumpri, nem cumpro. O Conselho tem lá todos os elementos para tomar as medidas
administrativas que julgar necessárias para o efeito e a situação é, portanto, esta de pura
e simples rebeldia de não cumprimento de uma disposição constitucional que obriga os
órgãos administrativos a colaborar com o Provedor de Justiça, invocando para tanto um
outro normativo que nunca esteve em causa, isto é, a independência do poder judicial.
A situação é absurda. O poder político tem, mais cedo ou mais tarde, que tomar as suas
responsabilidades. É o poder político que detém a definição legal dos Estado de Direito
perante uma situação que exigirá a sua intervenção. Ele saberá, com certeza, criar os
mecanismos adequados à salvaguarda dos direitos dos cidadãos e evitar a desconfiança
que estes, cada vez mais, vão tendo na máquina judicial. Estou certo que o poder
político saberá responder. Pela minha parte, continuarei a actuar com a mesma firmeza.
Presidente da Comissão:
Muito obrigado Senhor Provedor.
Darei agora a palavra para o debate aos Senhores Deputados. Mantenho as
inscrições daqueles Senhores Deputados que, em momento anterior, deixaram de fazer
intervenções a meu pedido e, por isso, pedindo brevidade à intervenção, dava a palavra
ao Senhor Deputado Guilherme Silva.
Deputado Guilherme Silva:
Senhor Provedor, começava por renovar a minha apreciação de há pouco
depois de ouvir as intervenções dos Senhores Coordenadores da Provedoria das várias
Áreas que aqui nos deram uma síntese do que tem sido a acção da Provedoria, quer na
tramitação das queixas que lhe são dirigidas, quer no exercício dos poderes de
inspecção que ao Senhor Provedor cabe e que tem exercitado em áreas de maior
sensibilidade. Eu confesso que esta questão que o Provedor acaba de colocar não é
nova mas, efectivamente, é preocupante. É preocupante, temos todos hoje a noção da
relevância particular e da problemática que se levanta relativamente à justiça, a
938 Relatório à
Assembleia da República 1997
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desconfiança, a descrença geral relativamente à justiça, e que não pode nem põe em
causa, enquanto se nos foros próprios as críticas que sejam pertinentes, repito, não põe
nem pode pôr em causa a independência dos Tribunais e das magistraturas judiciais no
exercício do acto de julgar, mas é óbvio que a organização judiciária tem uma parte
administrativa que, pura e simplesmente, cabe no conceito comum da Administração
Pública e, portanto, sindicável naturalmente por estas vias e permitindo e exigindo a
intervenção também do Senhor Provedor de Justiça no exercício das suas
competências. E é óbvio que o que está e se pode rigorosamente dizer pode estar em
causa naquilo que é a eficácia da justiça é exactamente o conjunto de falhas na área
administrativa da justiça e não se pode, isto é, com a perversão dos princípios, não se
pode continuar a consentir que ao abrigo da ideia da independência dos Tribunais e das
magistraturas quanto ao acto jurisdicional, não se pode continuar a consentir que ao
abrigo disto, se estenda de uma forma esforçada e inconstitucional a ideia de que
também nessa parte administrativa há não uma interferência, há uma exigência, não
interferência, de entidades, como seja, neste caso, o Provedor de Justiça.
Vossa Excelência refere que, em relação ao Conselho Superior da
Magistratura como já está, em princípio encontrada uma solução e que as questões
estão a ter boa tramitação mas que o mesmo não acontecerá em relação ao Conselho
Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais. Bom, espero eu, que na revisão
constitucional em curso a proposta que conduz à unificação dos Conselhos e das
Magistraturas das duas jurisdições possa efectivamente fazer com que se mantenha na
actual orientação do Conselho Superior da Magistratura agora, evidentemente, alargado
em função dessa fusão e que não aconteça o contrário, que não seja a parte do Conselho
Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais que vá levar ao actual Conselho
Superior da Magistratura a posição intransigente de permitir a intervenção da
Provedoria em áreas que, repito, são da administração judiciária e não da judicatura,
não de julgar e que tem a ver, designadamente, com os atrasos nas marcações dos
julgamentos e diligências que, obviamente, vem afinal a repercutir-se na ineficácia da
justiça e que tem de ser sindicável e que tem de ser perfeitamente alvo desta
intervenção do Provedor. O Senhor Provedor referiu, no início da sua intervenção, que
esta questão foi posta à Assembleia, quando sugeriu algumas alterações do seu
Estatuto. Na altura, ponderámos efectivamente a questão. Pensámos que a legislação
vigente já era bastante para inquirir procedimentos como este do Conselho Superior dos
Tribunais Administrativos e Fiscais mas eu queria dizer que constatamos agora, pela
sua intervenção, que assim não é, que da minha parte e da parte do Grupo Parlamentar
do PSD há abertura para reponderarmos esta questão e vermos com o cuidado que
naturalmente esta matéria tem, mas vermos que iniciativa poderemos eventualmente ter
para que estas situações não subsistam com o desprestígio de Instituições que, pelo seu
contributo para a democracia e para a defesa dos direitos como é a Provedoria, temos a
todo o custo de dignificar.
Queria colocar uma outra questão ao Senhor Provedor, que é a seguinte. Neste
momento, debate-se na Assembleia uma iniciativa que visa a criação de Provedores
municipais. Eu tenho reservas quanto a essa iniciativa, designadamente pelas mesmas
Da Actividade 939
Extra Processual
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razões de dignificação do Provedor de Justiça de que há pouco falava, porque penso
que isso pode-se efectivamente banalizar, enfim, a figura e o Estatuto do Provedor de
Justiça. Pode, por outro lado, vir a criar zonas conflituais que são hoje, obviamente,
áreas da intervenção do Provedor que não tem aí nenhuma restrição seja a
Administração Local, Regional ou Administração Pública Central, mas gostaria de
ouvir a opinião do Senhor Provedor quanto ao alcance ou forma como vê e a
Provedoria vê uma iniciativa deste tipo.
Deputado Jorge Ferreira:
Senhor Presidente. Gostaria de começar por felicitar o Senhor Provedor de
Justiça e os serviços da Provedoria pela qualidade e pela quantidade da informação que
acabam de prestar à Assembleia da República sobre a sua actividade, que reputamos de
muito importante num Estado de direito democrático e eu vou ser breve, gostaria de
saber, uma vez que parece reunir consenso, a preocupação de alargar o conhecimento
dos cidadãos das possibilidades abertas pelo Instituto do Provedor para reclamarem os
seus direitos face à Administração. Reconhecida essa necessidade desse conhecimento
e dessa informação, gostaria de saber qual é a opinião do Senhor Provedor de Justiça
sobre os mecanismos eventualmente a adoptar no sentido de tornar mais conhecidas
essas possibilidades e, concretamente, relativamente a esta última questão que o Senhor
Deputado Guilherme Silva colocou, nós também temos muitas dúvidas e reservas à
ideia de criar os Provedores municipais, sobretudo nos termos em que eles foram
propostos no projecto-Lei que está em discussão na Assembleia da República e na
altura dessa discussão pendemos mais para a eventualidade dos próprios serviços da
Provedoria se estenderem pelo território nacional, facilitando o acesso ao Provedor em
termos das reclamações por actos da Administração Local que já hoje acontecem,
porventura não no número e na dimensão que eventualmente se justificaria mas já hoje
sucedem e, por isso, gostaria de saber se o Senhor Provedor de Justiça entende que é
mais eficaz a criação eventual ou obrigatória, facultativa ou obrigatória de Provedores
municipais ou se entende que, do ponto de vista duma correcta defesa dos direitos de
acesso dos administrados à defesa dos seus direitos junto do Provedor, se será mais
correcto estender os serviços da actual Provedoria de Justiça, difundindo-os mais,
mantendo a simplicidade dos mecanismos de acesso à Provedoria que hoje existem, do
que estar a burocratizar, a municipalizar mini-Provedores por todo o País. Gostava,
concretamente, que o Senhor Provedor nos dissesse o modelo que prefere, do ponto de
vista obviamente da eficácia do acesso dos cidadãos ao serviço e tendo em conta
obviamente a experiência que tem acumulado na Provedoria. Muito obrigado.
940 Relatório à
Assembleia da República 1997
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Presidente da Comissão:
Muito obrigado Senhor Deputado Jorge Ferreira.
Presidente da Comissão:
Senhor Deputado José Magalhães.
Deputado José Magalhães:
Senhor Presidente
Senhores Deputados
Senhor Provedor de Justiça
Senhores Colaboradores do Senhor Provedor de Justiça
Minhas Senhoras e meus Senhores
Senhor Provedor. Gostaria de o cumprimentar, não só pelo Relatório, como
pelo novo modelo de apresentação. Creio que marcámos um precedente. É um bom
precedente, vamos ter que afiná-lo e gostaria de sugerir que nos pudessem ser
entregues, para efeitos de elaboração do relatório que teremos que escrever, as
contribuições sectoriais e as desagregações em cinco áreas que nos foram transmitidas
oralmente, na medida em que isso seja possível. Há dados estatísticos e apresentações
gráficas que haveria interesse em divulgar mais. Isto leva-me ao primeiro problema.
O primeiro problema, Senhor Presidente e Senhor Provedor de Justiça, é que
este Relatório foi editado em 500 exemplares. Será publicado no Diário da Assembleia
da República, como a lei impõe e com isso adquirirá uma difusão que não excederá
1200 exemplares de tiragem. Pagámos em 96 quase cem mil contos por essa tiragem e
isto nos convida a pensar em novas formas de comunicação. Estas, francamente, não
servem, não chegam a um número bastante de portugueses. Está aberto o campo de
imaginação.
O segundo problema é logo este. Quem são os clientes, como há pouco alguém
muito pertinentemente dizia? Quem tem uma perspectiva correcta de quem vai ao
Provedor de Justiça é alguém que deve ser tratado como uma pessoa com direitos e o
cliente tem sempre razão mesmo quando juridicamente possa estar a fundamentar mal a
sua pretensão. Acho que esta filosofia de actuação é correcta e é francamente com
prazer que a vejo assumida pelo serviço. Por outro lado há relatório. Não houve durante
um hiato e é bom que o retomemos. Quem são os clientes? Um terço dos trabalhadores
da Função Pública e, por outro lado, o lisboetocentrismo continua e o Senhor Provedor
equacionou muito bem essa questão. Claro, eu deixo de lado o caso da Madeira porque
lá, o Michael Collins que vai no primeiro mês de gestação ainda está a tempo da
interrupção voluntária da gravidez e portanto não estou preocupado com essa questão.
Será resolvida, oportunamente, pelo Senhor Provedor. Não somos justiceiros e temos
uma visão calma nessa matéria. Mas também o alerto para o seguinte aspecto que é os
novos modos de comunicação. Eu suponho - e gostava de saber mais sobre isso - que a
Da Actividade 941
Extra Processual
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vossa Linha da Criança é um êxito em número de utentes. E pergunto porque não se
generaliza isso para um número nacional único, com o mesmo preço para todo o
território nacional, se possível gratuito, 0500, comum que nos permita ter uma central
de queixas permanente. E não adianto muito porque apenas digo: a empresa Telecom
não é só a empresa que pune os cidadãos com violações e com pesos excessivos. Tem
também meios tecnológicos sofisticadíssimos que podem ser colocados ao serviço do
respeito dos Direitos, Liberdades e Garantias. É preciso imaginação do uso.
Gostaria, Senhor Provedor de Justiça, de fazer duas observações e sugestões.
Eu acho que nós devemos mudar sensivelmente o processo de apreciação parlamentar
da actividade do Provedor - já estamos a mudá-lo com esta sessão de hoje,
naturalmente, é a primeira que se faz - mas creio que é preciso inventar mecanismos
mais frequentes de ligação entre o Parlamento e a 1ª Comissão e o Provedor de Justiça
para se poder fazer uma monitorização a quente de determinadas situações. Isso levará
a propostas concretas que vamos apresentar para afinar esse processo de
relacionamento. Por outro lado, precisava de lhe perguntar o que é que pensa da criação
de mecanismos de prioritização de processos, portanto, concessão de prioridade a
processos, para atender a situações de especial urgência. Uma pessoa que é tratada mal,
espancada numa esquadra, não pode ser tratada da mesma maneira que alguém que tem
uma impugnação porque uma directiva comunitária tem dois/três meses de atraso na
sua transposição. São situações radicalmente diferentes e portanto eu suponho que há
razão para se estabelecer esse tipo de critérios de prioridade. Entende o Senhor
Provedor de Justiça que é necessário uma habilitação legal para esse efeito ou isso está
dentro da esfera de autodeterminação? Porque, digo, se for necessária a habilitação
legal, conte connosco para que ela seja concedida.
A última sugestão Senhor Presidente, se me permite, é esta ainda. Há coisas
que nós podemos resolver facilmente. Como se dizia há pouco, uma só lei pode ficar
mal feita, pode causar centenas de queixas e só não as causará se os cidadãos não
tiverem meios de reacção e isso é mau sinal - é sinal de opressão. Mas há coisas que
nós não podemos superar através de leis. O Senhor Presidente da República alertava há
dias no Supremo Tribunal de Justiça para a mística do excesso da lei e eu creio que isso
é uma observação justa. É preciso conter a caneta aí onde a caneta não pode fazer o que
só outras coisas podem fazer. Isso me leva à questão que o Senhor Provedor de Justiça
colocou sobre as relações com os Tribunais. Eu francamente, em relação à questão de
criação de Provedores Municipais ou de outras figuras, francamente não estou
preocupado. Nós temos vindo ao longo dos anos a criar por consenso figuras como a
Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos, como a Comissão de Processão
de Dados, como o Tribunal de Arbitragem de conflitos de consumo, como outras
entidades que têm vindo a dar resposta a direitos dos cidadãos e que nunca o Provedor
de Justiça se preocupou com isso como diminuição de competências, suponho porque
adopta a óptica do Quixote, a famosa frase "Donde yo estoy esta la presidencia", ou
seja, as coisas valem por si e não por comparação com outras. O Provedor não sai
diminuído disso, mas é uma decisão legislativa - não vou discuti-la aqui. Não está
tomada, será tomada livremente segundo a maioria que se formar. Não a discutiria
942 Relatório à
Assembleia da República 1997
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nesta sede. Agora a questão que colocou em relação às relações com os Tribunais
merece ser discutida. Nós recusámos, na aprovação da lei que recentemente fez uma
revisão do Estatuto do Provedor a introdução duma proposta do Senhor Presidente da
Comissão, na versão inicial, para dar resposta, um princípio de resposta a essas questão.
Fizemos um prudente recuo pensado e por consenso. Eu creio que foi um consenso
bom, por uma razão simples - não estamos em condições de discuti-la, talvez possamos
fazer uma reunião sobre isso - é porque as questões de relacionamento entre órgãos
como o Provedor de Justiça e os Tribunais, são questões de grande melindre
institucional entre entidades, ambas independentes e em relação às quais eu creio que
nós devemos ter um papel de mediação. A Comissão de Assuntos Constitucionais pode
ter um papel de mediação - ser o Provedor do Provedor, num certo sentido. Isso será
bom para todos, mas não com um papel que possa ser visto por qualquer das partes
como uma espécie de julgamento de Páris entregando a maçã a uma em detrimento da
outra. E é, portanto, necessário não suscitar qualquer conflito, digamos, institucional
mas, obviamente não seremos indiferentes às preocupações que nos transmite e teremos
ocasião de as discutir. Também não me parece prudente e não tenho nenhuma
esperança na revisão constitucional de que isso aconteça, de que fundir Conselhos
criando um Conselho único simplifique as dificuldades, até poderia aumentá-las
porque, como se sabe, o poder dividido é um poder mais equilibrado. O poder
concentrado, tende a ser menos equilibrado. Não é apenas Montesquieu. Eu sei que isto
só é importante na Madeira mas aqui, nestas circunstâncias, parece-me equilibrado e
adequado.
Portanto, Senhor Provedor de Justiça, perguntava, por último, como é que
encara a sua articulação com o Provedor de Justiça Europeu que é uma questão
obviamente do futuro, uma vez que a tendência para a globalização e para as infracções
multiterritoriais ou transnacionais é uma tendência muito grande. Infelizmente sei que
não poderemos discutir aprofundadamente esta discussão mas acho que deveríamos
marcar hoje e aqui uma data concreta para continuarmos seriamente a discussão. Muito
obrigado.
Presidente da Comissão:
Muito obrigado Senhor Deputado José Magalhães.
Senhora Deputada Odete Santos
Deputada Odete Santos:
Muito obrigada, Senhor Presidente.
Eu, em primeiro lugar, queria colocar uma questão sobre um assunto focado
num relatório parcelar e foi pelo Senhor Dr. Pereira de Carvalho, salvo erro, Pereira
dos Santos, desculpe. Confundi com o Senhor Dr. Vilhena de Carvalho, misturei os
Da Actividade 943
Extra Processual
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nomes. E é o seguinte. Foi quando se referiu à questão de, penso de algumas
dificuldades sentidas em relação às pessoas que, por terem direito à pensão de
alimentos, têm direito a pensões de sobrevivência. Não sei se foi mais ou menos isto. E
eu queria perguntar, porque acho que há de facto um diploma que tem causado as
maiores perturbações na concretização desses direitos em relação à questão das uniões
de facto, porque está de tal maneira feito que as pessoas que andam nos Tribunais
Judiciais são remetidas para os Tribunais Administrativos e não se sabe bem a quem
hão-de mandar e eu perguntava se foi isto que de facto apareceu na Provedoria de
Justiça. E eu queria colocar uma única questão ao Senhor Provedor, mas, em primeiro
lugar, eu gostava de facto de salientar a importância deste Relatório, a forma de facto
como foi feita a sua apresentação. O Senhor Deputado José Magalhães já falou nisto,
mas eu gostaria de realçar isto e que constitui um grande instrumento de trabalho para a
Assembleia da República. O Relatório e a exposição que foi feita, quanto a mim,
mostra que há aspectos positivos e que consistirão num aumento do exercício no direito
de acesso à Provedoria de Justiça mas, por outro lado, eu creio que também prova que
há elementos na sociedade portuguesa extremamente negativos da responsabilidade de
várias entidades que consistem na irrealização de direitos dos cidadãos, nomeadamente,
as questões aqui relatadas sobre o não acatamento de recomendações pelos órgãos
policiais, parecem-me que são motivo - espero que agora isso de facto vá melhorando -
para que continuemos atentos sobre esta matéria. Eu também gostava de realçar como
considero importante as visitas às prisões e como considero importante uma medida
que virá com certeza no próximo Relatório mas que foi veiculada pelos órgãos da
Comunicação Social e eu realçaria isto que é o acompanhamento da forma de
funcionamento do Instituto de Reinserção Social e com certeza surgirão daí
recomendações pela melhoria dos serviços e penso que aí estamos no cerne da questão
que é muito importante que é para pôr o ponto final, de uma vez por todas, a apelos a
endurecimentos excessivos, exigindo-se do Direito Penal uma intervenção máxima, em
vez de uma intervenção mínima, como ele deve ter. Eu creio que isto está na ordem do
dia e por isso considero que essa decisão do Senhor Provedor de Justiça é
extremamente importante nesta altura.
Mas a pergunta que eu queria colocar tem a ver com os órgãos, de facto,
policiais, era, e pondo de lado outras questões que não são para esta sede mas para a
Comissão de Revisão Constitucional, a pergunta que queria colocar era esta, porque
não ouvi anunciadas nas recomendações em relação ao funcionamento das esquadras e
a sua forma de organização. Considera ou não o Senhor Provedor de Justiça que uma
sugestão, aliás adiantada pelo Senhor Presidente da República na inauguração do ano
judicial que era no sentido de haver um advogado de permanência nas esquadras
policiais contribuiria ou não para, de facto, reforçar os direitos dos cidadãos e acautelar
o mais possível de futuro, enfim, alguns traços negativos que nós podemos colher no
passado em relação a alguma violência em certos sítios, não digo que isto seja
generalizado, mas a alguma violência na altura de detenções que se fazem nas
esquadras e que processos judiciais demonstram que, efectivamente, alguns indícios e
fortes há. Muito obrigada, Senhor Provedor.
944 Relatório à
Assembleia da República 1997
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Presidente da Comissão:
Muito obrigado, Senhora Deputada Odete Santos.
Para terminar o elenco das perguntas ao Senhor Provedor, o Senhor Deputado
Barbosa de Melo.
Deputado Barbosa de Melo:
Obrigado, Senhor Presidente, por me dar a palavra.
Eu não vou fazer tanto uma pergunta, quanto fazer um comentário. Em
primeiro lugar ao Relatório e, depois, aos desenvolvimentos que a sua discussão já teve
aqui. Mas, antes disso, queria dizer ao Senhor Provedor de Justiça, Dr. Menéres
Pimentel, o quanto admiro por uma trajectória feita ao longo da sua vida, de toda a sua
vida, no culto da independência da razão, da independência da vontade na
independência social. Vi-o assumir posições difíceis, delicadas, num período muito
antes do 25 de Abril, em matérias altamente delicadas. Vi-o seguir uma trajectória
pública que é de todos conhecida e nunca deixei de fazer acrescer em cada dia a minha
admiração por si. Falando em público, dirigindo-me a si teria de lhe dizer isto e peço
desculpa de o ter de dizer aqui. A minha homenagem pessoal. Aos restantes elementos
da Provedoria de Justiça, sobretudo àqueles que aqui falaram, quero saudá-los pelo
modo eficiente como transmitiram o trabalho que é feito na Provedoria de Justiça.
Um comentário sobre o Relatório. Este Relatório é uma boa radiografia da
Administração Pública Portuguesa. Eu diria, mais do que da Administração Pública
Portuguesa, do Estado e até, de algum modo, da própria sociedade portuguesa. Como
está a cultura cívica, porque a cultura jurídica num Estado de Direito também é cultura
cívica, como está a cultura cívica no nosso País? E ouvi aqui uma frase terrível e, do
meu ponto de vista, correcta - a própria Administração Pública ignora, não conhece o
Direito, o Direito Administrativo, aquele que cabia aplicar zelosamente. Um Relatório e
a discussão sobre ele, desgraçadamente dá-nos uma radiografia, com má imagem, do
estado da Nação. O Relatório tem grandes qualidades, segundo ponto que eu queria
dizer, sobretudo nos pareceres jurídicos. Li-o, julgo que o li quase todo, e quero saudar
os autores dos vários pareceres porque, sem luxos nem prolixidades que hoje são
frequentes nos textos jurídicos, tratam as questões com linearidade, digamos,
obedecendo àquela fórmula antiga de elegância e uris que as coisas nem devem ter
repetições nem omissões significativas. Os pareceres que aqui estão são notáveis, na
sua generalidade. E aliás há um que Vossa Excelência citou na introdução inicial e já
aqui foi referido várias vezes, que eu considero modelar e exemplar, É aquele que se
refere ao conteúdo do direito a um ambiente equilibrado, do qual souberam tirar, na
hora própria, a nulidade de um licenciamento porque esse licenciamento violava o
direito de um vizinho ao sol, ao ar, ao mínimo de sol e de ar que uma habitação
humana, centrada na pessoa humana, precisa de ter. As minhas saudações pela ideia e
Da Actividade 945
Extra Processual
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pelo modo como está argumentado esse parecer. Mas também tenho uma crítica a fazer.
Não é fácil para um leitor saber que tipos de recomendações são feitas. Há uma longa,
uma grande extensão no Relatório que diz respeito a recomendações genéricas. Mas
elas não são todas genéricas. Muitas delas são recomendações específicas, sobre casos
concretos e isto engana o leitor. E, por exemplo, há uma, e eu queria - aliás já foi aqui
referida também - e é importante, faz parte da pedagogia própria da Provedoria de
Justiça levantar estas questões - há uma que já foi aqui referida oralmente e que está
também aqui tocada e que é que é realmente um escândalo do nosso desenvolvimento
legislativo. É o que diz respeito àquela velha fórmula das nossas leis, sobretudo
industriais, relativas às actividades - dizia-se aí - insalubres, incómodas, tóxicas ou
perigosas. Estamos ainda a funcionar hoje, em 1997, membros da União Europeia, a
funcionar com critérios técnicos, com formulações que vêm desde uma Portaria de
1929. Há aqui alguém que está a omitir um dever de adaptar, de desenvolver a ordem
jurídica positiva em relação à realidade concreta. Aí está um ponto, não fica bem claro
se é uma recomendação dirigida aos legisladores, no caso concreto propriamente será
ao Governo, que trata-se de legislação técnica, mas de qualquer maneira aí está,
também foi detectada a deficiência legislativa só depois não foi, no meu juízo, bem
posta no Relatório. De qualquer modo, em geral, os meus cumprimentos muito efusivos
pela qualidade do trabalho que aqui está. Quanto à outra questão que aqui foi abordada,
em geral, da relação entre a Provedoria de Justiça e os outros órgãos, digamos assim,
órgãos superiores do Estado, por força da Constituição ou por força das leis estas
relações assentam sempre, hão-de assentar sempre, na fisionomia própria da Provedoria
de Justiça que é uma magistratura, essa sim de influência, uma magistratura que está
talhada para funcionar mais como um espírito que perpassa pelas instituições e as
reorienta do que propriamente por um aplicador de leis estritas. Ela assenta na
discricionaridade fundamental do Provedor de Justiça e quanto mais delicadas forem
essas relações mais apelo é feito aí a esse tipo de influência. E Vossa Excelência tem as
qualidades próprias, como tem mostrado, para gerir bem esta influência. As leis, às
vezes, e a minha experiência diz-me que assim é, já feita aqui nesta casa, uma maneira
como se fazem leis lembra-me o brocardo dos romanistas "Semeia leis, colherás
injustiças". Já foi aliás, aqui dito que uma má lei pode dar origem a injustiças. Renovo,
Senhor Provedor de Justiça, os meus cumprimentos ao modo como tem gerido mais
esta tarefa do Estado português e os meus cumprimentos à Provedoria de Justiça pela
qualidade do trabalho que aqui apresentou.
Muito obrigado.
946 Relatório à
Assembleia da República 1997
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Presidente da Comissão:
Muito obrigado Senhor Deputado.
O Senhor Deputado Miguel Macedo pediu para uma intervenção breve. Tem a
palavra o Senhor Deputado.
Deputado Miguel Macedo:
Brevíssima, Senhor Presidente.
Senhor Presidente
Senhor Provedor
Só duas coisas. A primeira tem a ver com uma das sugestões avançadas
justamente agora pelo Senhor Deputado Barbosa de Melo e que eu julgo que poderia
ser particularmente positivo que a Provedoria passasse, de uma forma alargada, a dar
conhecimento, quer à Administração, quer facilitando a possibilidade de conhecimento
por parte dos cidadãos, das recomendações que, em cada momento, vai emitindo. Eu
julgo que, se me permitem a expressão, é um pouco - não trabalho perdido para o caso
concreto que está em análise na Provedoria - mas acaba por ser retirada uma
componente importante desse trabalho da Provedoria, no sentido da pedagogia que é
necessário fazer em relação a determinadas matérias que um alcance muito limitado do
conhecimento dessas recomendações, se não faça de uma forma o mais alargada
possível. Até porque, essas mesmas recomendações têm em si a virtualidade que não é
desprezível de conformarem melhor os procedimentos da Administração e informarem
melhor os cidadãos em relação a esse tipo de matérias. Ora, se a capacidade de difusão
dessa informação é limitada aos termos em que são conhecidos neste momento as
recomendações da Provedoria, logo detectaremos aí um estrangulamento efectivo da
eficácia também da Provedoria ao nível do conhecimento, quer com a Administração,
quer dos cidadãos com as suas recomendações. E era uma primeira questão.
A segunda, muito rapidamente, para dizer o seguinte. Eu concordo
pessoalmente com a sugestão que o Senhor Deputado José Magalhães há pouco
avançou no sentido de que a Assembleia da República se não deve bastar na apreciação
anual dos relatórios que a Provedoria tem aqui que trazer. Julgo que em momentos em
que a Provedoria desenvolve um trabalho de maior extensão como foi, por exemplo,
aquele que teve a ver com as prisões, como foi por exemplo aquele que teve a ver com
a inspecção às esquadras da polícia, julgo que poderíamos ter ido, isto é um pouco
"mea culpa" em relação aos Deputados e à Assembleia, um pouco mais longe do que
ter tomado conhecimento do Relatório que o Senhor Provedor remeteu à Assembleia
em qualquer uma dessas ocasiões. Julgo que estamos todos a aprender mas julgo que há
hoje também na Assembleia um clima propício a fazer interessar os Deputados,
Da Actividade 947
Extra Processual
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particularmente aqueles da 1ª Comissão, no sentido de acompanharem de mais perto
esses trabalhos, digamos, de maior fôlego da Provedoria de Justiça. E já agora,
terminando com uma outra questão, que é, do meu ponto de vista, uma situação que eu
julgo que pode ser revista no futuro, para dizer o seguinte ao Senhor Provedor. Eu
julgo que são conhecidos e são reconhecidos os méritos das recomendações da
Provedoria, mas julgo que há uma situação que, porventura carece de alguma
ponderação, que tem a ver com os despachos de arquivamento de algumas questões que
são remetidas à Provedoria.
E deixe-me dizer, Senhor Provedor, que sem prejuízo do mérito do trabalho
que tem desenvolvido e que eu aqui queria obviamente realçar e sublinhar, parece-me
que os cidadãos, mesmo no caso do arquivamento dessas queixas, mereciam, em alguns
casos que eu conheci, de uma fundamentação mais capaz desse despacho de
arquivamento, porque muitas vezes não fica claro e fica sobretudo, a ideia para o
cidadão, porventura justa, não estou a discutir, que houve mais uma entidade do
Estado, mais uma instituição do Estado que se desinteressou ou que tratou de uma
forma puramente burocrática e administrativa um caso que pode não ter tido razão
nenhuma para o apresentar ou o fundo da questão podia não ter nenhuma validade
jurídica ou coisa que o valha, mas que merece uma fundamentação e uma atenção,
porventura diferente daquela que tem sido dada até ao momento. Muito obrigado.
Presidente da Comissão:
Muito obrigado, Senhor Deputado Miguel Macedo.
Senhor Provedor de Justiça, tem a palavra.
Provedor de Justiça:
Senhor Presidente
Senhores Deputados
Meus caros Amigos
O meu relógio não marca minutos mas marca quartos de hora. Vou ser o mais
breve possível, telegráfico, mas, em primeiro lugar, não posso deixar de agradecer as
referências elogiosas que me fizeram e aos meus colaboradores. Estes merecem-no, eu
faço aquilo a que sou obrigado, mas faço-o de uma maneira entusiástica.
Tocou-me neste particular e desculpem esta excepção, porque já nos
conhecemos de longa data, estava eu a dizer, tocou-me muito as referências pessoais
com que o Senhor Dr. Barbosa de Melo me honrou.
Bom, relativamente às questões, em primeiro lugar o Senhor Dr. Guilherme Silva
regista a sua abertura no sentido de resolver esta questão que eu levantei no final mas
também pede a minha opinião sobre o Projecto de Lei do Provedor Municipal. Bom, eu
sobre isso, enfim os Senhores são os pais da Pátria e eu não quero interferir, embora
haja uma interdependência dos órgãos, eu não sou órgão de soberania e não queria
948 Relatório à
Assembleia da República 1997
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interferir nisso. No entanto, eu direi que no único livro escrito em português sobre o
"Ombudsman" do Professor Fernando Lopes Correia, na parte final da análise da
situação do "Ombudsman" no exterior, no estrangeiro, ele tem lá umas palavras que
parecem talvez adequadas no sentido da Ombudsmania. Como sabem, melhor que eu, o
"Ombudsman" nasceu há quase 200 anos, mas teve inicialmente uma difusão muito
limitada, limitada aos países nórdicos, e que depois é que teve uma grande difusão e, a
partir daí é que talvez se tenha criado um pouco a Ombudsmania. Bom, mas a minha
experiência diz-me que os órgãos municipais, as autarquias locais, por deficiência,
necessariamente deficiência do seu funcionamento, colaboram pouco, não no sentido
activo mas no sentido da deficiência dos seus serviços, com o Provedor de Justiça.
Ainda recentemente, àquelas Câmaras Municipais - e creio que abrangia todos os
Partidos - que mais dificilmente colaboravam, eu dirigi um tipo de carta personalizada
em que pedia, ao fim e ao cabo, que me dissessem qual era a orgânica e quem era a
pessoa com quem os meus serviços podiam contactar com os serviços da Câmara. A
Administração Local, embora muito cortesmente, não tem correspondido celeremente,
ou pelo menos na maneira célere que eu desejava - tem havido convocações frequentes
dos próprios Presidentes das Câmaras por falta de resposta - eu sei que, entretanto,
suprem o atraso, mas só perante a advertência "olhe que se isto acontecer, pode
suceder isto assim e assim". Eu julgo que eu acabo de dizer pode servir no sentido
favorável e no sentido desfavorável à criação dos Provedores Municipais, mas o que
tem de fundamental, como sabem, a Instituição é a sua completa dependência e o
último artigo desse projecto faz-me uma certa impressão, isto é, os Provedores
Municipais passariam a ter um contrato de prestação de serviços com a Câmara. Choca-
me bastante isto, embora eu entenda que as pessoas evidentemente devem ser
remuneradas em primeiro lugar, são eleitas - até se diz lá - por uma maioria qualificada
de dois terços dos deputados municipais e têm direito a ser remuneradas, como é
evidente. Simplesmente, é uma auto-fiscalização. Dará resultado, não dará resultado?
Por outro lado, também reconheço que existe lá uma certa "subordinação" dos
Provedores Municipais ao Provedor de Justiça, numa alínea em que se refere que os
processos organizados devem ser remetidos ao Provedor de Justiça. Não sei se isto não
complicará. Acho bem, em princípio, passe a vaidade, mas não sei se isto não criará
uma certa burocracia. Bom, e é o que eu tinha a dizer, mas os Senhores é que decidem
isso. É o que eu tinha a dizer sobre o assunto.
O Senhor Deputado Jorge Ferreira falou, em primeiro lugar, na necessidade de
alargar o conhecimento da Instituição ao País - e eu aqui fazia também uma referência a
uma outra do Senhor Deputado José Magalhães. Eu disse no acto da minha posse,
aquando da reeleição, que iria fazer, isto foi o ano passado, iria fazer uma série de
visitas a todos os distritos - não tenho outra expressão para designar - a todas as capitais
de distrito, só que ainda não me foi possível mercê da circunstância, de todos
conhecida, das inspecções que fizemos a todos os estabelecimentos prisionais que
quase, praticamente, polarizou durante três meses a actividade da Provedoria. Julgo
que, por essa forma, é possível. Já tenho a disponibilidade de alguns Presidentes de
Câmara com quem tenho falado e mesmo do Presidente do Supremo Tribunal de
Da Actividade 949
Extra Processual
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Justiça para me auxiliarem logisticamente nisso. Julgo que isso e outras acções,
designadamente, programas na Comunicação Social, suprirão esse não alargamento.
Porque, de facto, como diz o Senhor Deputado José Magalhães, aliás em sequência de
outra intervenção (devo dizer que sou um grande leitor do Deputado José Magalhães
nesta matéria), o Provedor de Justiça é um bocado lisboeta. Eu sou lisboeta. Todavia,
dos dados já apurados para 1996, não digo que se note uma certa inversão mas há uma
estabilização no desequilíbrio actual. É de facto um dos defeitos da acção da
Provedoria, é de facto esse de se ter litoralizado talvez bastante. Portanto, voltando ao
Senhor Deputado Jorge Ferreira, julgo ter respondido às suas duas observações.
Quanto ao Senhor Deputado José Magalhães, das comunicações aqui feitas
designadamente pelos meus colaboradores, Coordenadores das cinco Áreas serem
conhecidas, designadamente os gráficos, aqui o Senhor Presidente deu-me
conhecimento que esta sessão está a ser gravada e eu tenciono fazer a publicação desta
audição parlamentar. O número nacional é uma boa sugestão. Nós temos isso, como
disse, para os "Recados da Criança" e com bons resultados - temos tido nisso,
conforme o Relatório assinala, embora brevemente, resultados muito positivos. Quanto
à ligação, à frequência dos nossos encontros entre o Provedor de Justiça e a Assembleia
da República, eu estou à vossa disposição. A prioratização, eu julgo não necessitar de
alguma autorização legal para fazer essa prioridade em função do lado social dos
acontecimentos. Tenho feito, na medida das minhas possibilidades, essa antecipação.
Registo com agrado que o assunto dos Conselhos Superiores merecerá uma
nova meditação. Eu julgo que isso é importante.
E, finalmente, a articulação com o Provedor de Justiça Europeu já se
efectivou, eu é que ainda não a publicitei na Assembleia da República, porque o
Provedor de Justiça Europeu tomou posse, salvo erro, em 96, mas devo anunciar que o
Provedor de Justiça Europeu desloca-se a Portugal possivelmente em Maio ou em
Junho e eu propor-lhe-ei e ele com certeza aceitará vir aqui à Comissão dos Assuntos
Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias. Julgo que é a melhor forma para
conhecerem essa articulação, as competências e mesmo o que ele tem feito. Ele tem já
um relatório de três ou quatro meses de exercício de funções e, nessa altura, terá mais
tempo. Aliás essa iniciativa partiu dele de visitar todas as capitais dos Estados da União
Europeia. Eu já lhe sugeri algumas coisas e julgo que em Maio /Junho ele poderá vir,
antes do fecho da Assembleia. Já lhe falei mesmo nesta possibilidade. Bom, quanto à
Senhora Deputada Odete Santos a quem agradeço também as palavras que dirigiu à
Provedoria e a mim próprio, teve uma pergunta ao Dr. Pereira dos Santos que eu
sinceramente não ouvi e, portanto, pedia para responder.
Dr. Pereira dos Santos:
O problema tinha a ver, realmente, com as uniões de facto em que é exigido
por lei a existência de uma sentença a atribuir alimentos e surgiu quando se verificou
que muitas vezes essas pensões de alimentos não estavam determinadas na lei porque
na prática elas existiam, não era preciso pôr nenhuma acção, porque elas já eram feitas
950 Relatório à
Assembleia da República 1997
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na prática, já eram pagas, chamemos-lhe assim, portanto, a recomendação dirigiu-se
mais especificamente à possibilidade de demonstrar, extra-judicialmente, que esses
alimentos eram pagos e, portanto, não tinha havido nenhuma acção proposta em relação
à situação concreta.
Provedor de Justiça:
Agora, revertendo ao que me diz respeito, referiu ao não acatamento das
minhas recomendações por parte dos órgãos policiais. Houve, em certa altura, isso mas
depois foi superado e hoje as relações neste aspecto entre o Provedor de Justiça e o
Ministério da Administração Interna podem-se considerar exemplares, sobretudo
porque também posso contar com a acção pronta do actual Inspector-Geral da
Administração do Território - creio que assim se chama. As visitas às prisões e ao
Instituto de Reinserção Social foram publicitadas as primeiras e serão até objecto de um
relatório especial que eu mandarei cá, também com a resposta do Senhor Ministro em
último lugar. Quanto à inspecção do Instituto de Reinserção Social, ela já começou. É
um pouco mais demorada, dada a especificidade desse serviço que, aliás, me é muito
grato porque fui eu que o criei quando, há mil anos, fui Ministro da Justiça e,
finalmente, quanto ao defensor, creio que foi este o termo que o Senhor Presidente da
República utilizou aquando da abertura do ano judicial, nas esquadras de polícia, eu
julgo ter conhecimento pela comunicação social, que em matéria de revisão
constitucional se está a tratar deste aspecto da criação de um defensor público que
poderá ser exactamente o que a Senhora Deputada referiu. De qualquer maneira, eu
estou de acordo, desde que não demore mais o curso dos inquéritos de investigação
criminal. É evidente que todos estarão de acordo. Mas julgo que em matéria de revisão
constitucional irão dar algum contributo para isso.
Quanto ao Senhor Deputado Barbosa de Melo, tem razão. Nem todas as
recomendações ditas genéricas o são, mas foram lá postas algumas por se ter entendido
que, apesar de serem muito concretas, tinham um maior impacto e maior interesse de
conhecimento. Houve de facto um erro de qualificação mas, no próximo eu emendarei
esse defeito. Fez depois uma outra referência que me escapou a uma delas mas que
depois nós conversamos sobre isso - creio que era um pormenor referente a uma
Portaria de 29, salvo erro, mas não tenho agora isso presente.
Quanto ao Senhor Deputado Miguel Macedo, o primeiro assunto é a difusão
da Instituição de que já falei, o segundo a Assembleia da República ver-me mais e
encontrar-se mais com o Provedor de Justiça - eu volto a dizer que estou à inteira
disposição da Assembleia, designadamente desta Comissão. Quanto à fundamentação
melhor de alguns arquivamentos - arquivamentos, por vezes, é utilizado em outra
terminologia que não estará bem certa, é utilizada no Relatório como processos
terminados em que se dá razão e em que se resolveu a situação aos reclamantes. É claro
que o Relatório se refere àqueles que são julgados improcedentes. Essa fundamentação
tenho procurado ser o melhor possível mas nós devemos dizer, pelos dados estatísticos
que se viu no início que, cerca de 49% das reclamações são julgadas improcedentes e
Da Actividade 951
Extra Processual
____________________
para demonstrar essa improcedência de facto temos que ir para um trabalho bastante
grande para tanto. Admito que haja algumas não estejam bem fundamentadas ou devam
ser melhor fundamentadas. Aceito a crítica e farei por emendar. E creio que é tudo.
Senhor Presidente, Senhores Deputados, Muito obrigado pela vossa
receptividade.
Presidente da Comissão:
Senhor Provedor de Justiça
Só para encerrar de forma muito breve esta audição parlamentar, permita-me
que - Senhor Provedor de Justiça, Senhores Provedores-Adjuntos, Senhores Membros
da Provedoria, Senhores Deputados - permita-me que releve a importância desta
audição parlamentar que, para além de trazer à evidência o mérito intrínseco do
Relatório da Provedoria, nos deu conta, mais uma vez, da importância da actividade
deste órgão independente do Estado e do próprio início do debate que ocorre com o
depoimento que aqui tivemos por parte do Senhor Provedor e dos seus serviços. Eu
creio que podemos, e a Comissão pode tirar, desde logo, algumas ideias nucleares que
emergiram neste debate e que são por certo para nós de grande importância, a primeira
das quais é o serviço de pedagogia cívica que cabe à Provedoria e na qual a Assembleia
da República está naturalmente muito interessada e empenhada porque do que se trata
é, fundamentalmente, o Provedor enquanto defensor dos direitos dos cidadãos.
A segunda e particularmente relevante como foi salientado, também, e a que o
Senhor Provedor deu, agora mesmo, o seu acordo e a sua concordância que, aliás, era
natural à forma como os procedimentos entre a Provedoria, a Assembleia e a Comissão
dos Direitos, Liberdades e Garantias se tem realizado que é um melhor relacionamento
e interacção entre a Assembleia da República e a Comissão de Direitos, Liberdades e
Garantias e a Provedoria. Cabendo à Assembleia, fora do espaço de intervenção
política, um papel legislativo e fiscalizador dos actos do Governo e da Administração e
até do cumprimento e vigilância da Constituição e das leis, a Provedoria da Justiça
nestes dois âmbitos de fiscalização e de iniciativa legislativa pode ter uma interacção
muito precisa com a Assembleia da República e com a 1ª Comissão e julgo que está
aqui aberto, desta forma, um novo modo de relacionamento que queremos,
seguramente, aprofundar. Tanto mais que é para nós, membros da Comissão, um dado
relativamente assumido, independentemente das opções partidárias e a Assembleia é
também um espaço de debate político e de luta política, que tudo o que se trata da
democratização da Administração Pública e do seu aperfeiçoamento é um caminho
lento que é preciso ser percorrido e no qual, como foi dito, e bem, não basta o
apuramento das leis, é preciso o apuramento das instituições e é preciso, seguramente,
uma nova cultura democrática que para todos nós é evidente no sentido de haver uma
distância ainda a percorrer entre os direitos e a justiça. O Direito e os direitos nem
sempre realizam a justiça e nós sabemo-lo bem.
952 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Relativamente a alguns aspectos que aqui foram tocados, o Senhor Provedor
aludiu com graça à ideia dos pais da Pátria, já que encerrou no Michael Collins,
naturalmente que os pais da Pátria não querem ser no caso Michael Collins até porque
este, como sabemos morreu de emboscada e não é este o nosso fim.
Muito obrigado pelo seu contributo.
2.
Participação
do
Provedor de Justiça
em reuniões
internacionais
954 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
2.1. DESLOCAÇÃO A MACAU A CONVITE DO ALTO
COMISSÁRIO CONTRA A CORRUPÇÃO
E ILEGALDADE ADMINISTRATIVA.
Preparação da 3ª Conferência de Ombudsmen Asiáticos
Macau, 17 de Março a 2 de Abril
Dois colaboradores do Provedor de Justiça deslocaram-se a Macau, entre os
dias 17 de Março e 2 de Abril, a convite do Alto Comissário Contra a Corrupção e a
Ilegalidade Administrativa, com o objectivo de prestarem auxílio na preparação da 3ª
Conferência de Ombudsmen Asiáticos, a ter lugar em Maio de 1998. Esta conferência
teria por tema a adaptação do papel Ombudsman nas sociedades de hoje, tendo sido
feita uma recolha de bibliografia relativa aos sistemas jurídicos asiáticos, em especial
quanto a direitos sociais.Na ocasião, foi ainda realizada uma visita às instalações do
Comissioner for Administrative Complaints (Ombudsman), em Hong-Kong, na qual foi
possível conhecer os procedimentos utilizados no tratamento de reclamações e na
divulgação do papel do Ombudsman, para além das dificuldades que esta instituição
enfrentava em vésperas do termo do domínio britânico sobre o território.
2.2. 2º CONGRESSO DA FEDERAÇÃO
IBEROAMERICANA DE OMBUDSMEN
Toledo, Espanha, 14-16 de Abril
O Provedor de Justiça participou no 2º congresso da Federação
Iberoamericana de Defensores del Pueblo, Procuradores, Comissionados, Provedores
de Justiça e Presidentes de Comissões Públicas de Direitos do Homem (FIO), que se
realizou em Espanha, na cidade de Toledo, nos dias 14 a 16 de Abril de 1997. A
primeira sessão subordinou-se ao tema Direitos Económicos e Sociais, sendo moderada
pelo Provedor de Justiça. A segunda sessão foi subordinada aos Direitos da Mulher, a
terceira sessão aos Direitos Fundamentais dos Povos Indígenas da Iberoamérica, a
quarta às relações entre o Ombudsman e o Direito Internacional dos Direitos do
Homem e a quinta sessão ao tema da Administração da Justiça e o Ombudsman, tendo
sido nesta sessão apresentada a comunicação do Provedor de Justiça. A sessão de
encerramento foi presidida por Suas Majestades os Reis de Espanha. Neste encontro os
Ombudsmen iberoamericanos assinaram a Declaração de Toledo cujo texto oficial se
transcreve:
"Declaración de Toledo - La Federación Iberoamericana de Defensores del Pueblo,
Procuradores, Provedores, Comisionados y Presidentes de Comisiones Públicas de
Derechos Humanos (FIO), reunida en el II Congreso en Toledo (España) durante los
días 14 a 16 de abril de 1997, tras las sesiones y debates celebrados conforme al,
contenido de los mismos acuerda efectuar la siguiente DECLARACION:
956 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Primera. Los Ombudsman iberoamericanos ven con preocupación que la
injusta distribución de la riqueza y el pago de la deuda externa van en detrimento de la
atención a la deuda social interna. En consecuencia, se compromete a jugar un papel
primordial de garantía y defensa de los derechos económicos, sociales y culturales, en
cuanto, en función integradora, permiten la realización y ejercicio efectivo de los
derechos políticos y civiles en sus respectivos países.
Segunda. Acuerdan incorporar en sus respectivas instituciones un área o
sección, en la medida de lo posible, que se ocupe de forma específica de los derechos
de la mujer, impulsando, tanto en su trabajo como en la función de supervisión de la
actuación de la Administración, la adopción de programas, métodos y enfoques
concretos que incidan en las prácticas de proteccion y defensa de los Derechos
Humanos.
Tercera. Reafirman como una de las funciones más importantes oel
Ombudsman iberoamericano el fortalecimiento de los derechos de las poblaciones
indígenas, su identidad y su derecho a la paz, sin imposiciones de ningún tipo,
discriminaciones de ninguna clase, ni explotaciones económicas u opresiones.
Cuarta. Se comprometen a favorecer el respeto y adopción del Derecho
internacional de los Derechos Humanos por parte de los poderes públicos, habida
cuenta de que el mismo tiene que estar presente en todas las actuaciones que realicen
los Ombudsman y, sobre todo, en aquellos campos en que el Derecho nacional no
tenga una respuesta concreta.
Quinta. C onsi ‘d eran que, dado el carácter fundamental que tiene el derecho
a la tutela judicial efectiva, todos los Ombudsman deberían estar facultados para
abordar la supervisión de las disfunciones del servicio público judicial como mediador
y persuasor, para que los procesos se lleven a cabo sin dilaciones y con el
cumplimiento oportuno de las leyes procedimentales.
Sexta. Condenan todo tipo de comportamientos y normas discriminatorias y
xenófobas respecto a las personas migrantes entre los países, tanto en aquellos que
son receptores como de tránsito.
Séptima. Adquieren el compromiso de incluir en los programas a desarrollar
en las próximas reuniones y congresos los temas que se refieren a la atención,
protección y cuidado de los menores, sobre todo aquellos que se encuentran en
especial situación de vulnerabilidad, así como lascuestiones que afectan a las personas
de la tercera edad en todos los ámbitos de su vida. Los Ombudsman iberoamericanos
reiteran la importancia que para la defensa de los derechos de la infancia y de la
juventud entraña la efectiva vigencia de la Convención de Naciones Unidas de los
derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989.
Octava. Repudian enérgicamente toda violación de los derechos
fundamentales solidarizándose con las personas que sufren secuestro y privación
ilegítima de libertad, como ocurre con los secuestrados en la Embajada de Japón en
Perú y las dos personas que actualmente son víctimas en España.
Novena. Ratifican el compromiso de exhortar a aquellos Estados
iberoamericanos que aún no tengan institucionalizada la figura del Ombudsman a que
Da Actividade 957
Extra Processual
____________________
la establezcan a la mayor brevedad posible. Instan igualmente a los que la han creado
a que le den operatividad. Finalmente, apoyan los esfuerzos del Defensor del Pueblo
de Mé-ida (Venezuela) ante la situación de inseguridad jurídica que afecta a su
institución.
Décima. Elevan a la consideración de los Jefes de Estado y de Gobierno que
conforman la Conferencia Iberoamericana para que en su próxima Cumbre, en la Isla
de Margarita (Venezuela), continúen apoyando a los Defensores del Pueblo,
Procuradores, Provedores, Comisionados y Presidentes de Comisiones Públicas de
Derechos Humanos, e impulsen la creación de estas instituciones en la Comunidad
Iberoamericana."
2.3. DESLOCAÇÃO A MACAU A CONVITE DO ALTO
COMISSÁRIO CONTRA A CORRUPÇÃO
E ILEGALDADE ADMINISTRATIVA
Macau, 6-18 de Outubro
O provedor de Justiça deslocou-se a Macau e à República Popular da China, a
convite do Alto Comissário contra a Corrupção e Ilegalidade Administrativa, no âmbito
do protocolo de cooperação existente entre as duas entidades. No decurso da visita, no
dia 8, foi proferida uma aula aberta na Universidade de Macau, sob o título: o
Ombudsman: suas origens e competências, reproduzida neste relatório. Foi ainda
efectuada uma deslocação a Hong-Kong, onde se realizou um encontro com o
Comissioner for Administrative Complaints (Ombudsman), de Hong-Kong.
2.4. CONFERÊNCIA EUROPEIA ORGANIZADA PELO
CONGRESSO DE PODERES LOCAIS
E REGIONAIS DA EUROPA
Messina, Itália, 13 - 15 de Novembro
O Provedor de Justiça fez-se representar por um adjunto do seu gabinete na
conferência europeia organizada no âmbito do Conselho da Europa pelo Congresso de
Poderes Locais e Regionais da Europa e o Centro Internacional de Pesquisa e Estudos
Sociológicos, Penais e Penitenciários (INTERCENTER), em colaboração com o
município de Messina, que decorreu naquela cidade de 13 a 15 de Novembro de 1997.
A conferência versou sobre sobre o tema da Maior Acessibilidade dos Cidadãos à
Protecção dos seus Direitos: o Ombudsman ao nível Local e Regional. As primeira
sessão foi subordinada ao tema genérico da Acção do Ombudsman em favor da
protecção dos cidadãos e a segunda e terceira, respectivamente, aos temas específicos
da actividade do Ombudsman ao nível regional e da actividade do Ombudsman ao
nível local. O Congresso dos Poderes Locais e Regionais da Europa é um dos pilares do
958 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Concelho da Europa, composto por 286 membros regulares e 286 substitutos,
representando mais de 150.000 autoridades locais e regionais dos quarenta estados
membros. Tem como objectivos principais, o apoio às novas democracias na
preparação das estruturas administrativas, o aumento da participação dos cidadãos na
administração e o estabelecimento da cooperação entre regiões e municípios. Nesta
conferência participaram representantes de autoridades nacionais, regionais e locais
europeias, ombudsmen e outras instituições de protecção dos direitos dos cidadãos,
representantes de associações nacionais de autoridades locais e regionais e
representantes de organizões governamentais e não governamentais.
3.
Discursos
e
Intervenções
do
Provedor
de Justiça
3.1. DEGRADAÇÃO DO PATRIMÓNIO
EDIFICADO EM LISBOA.
Texto lido na Conferência de Imprensa,
na apresentação do relatório.
Lisboa, 10 de Julho de 1997
Senhoras e Senhores Jornalistas,
Encontra-se entregue um conjunto de Recomendações que formulei ao
Governo, através do Senhor Ministro do Equipamento, Planeamento e Administração
do Território, e à Câmara Municipal de Lisboa, através do seu Presidente. O conjunto
totaliza vinte sete Recomendações, umas de carácter legislativo, dirigidas, por isso, ao
Governo, outras de conteúdo administrativo, enviadas à Câmara Municipal. Resultam,
todas elas, de um estudo iniciado no ano findo, para o qual foram ouvidas as seguintes
entidades, às quais quero expressar o meu público reconhecimento: Secretaria de
Estado da Habitação, Instituto de Gestão e Alienação do Património Habitacional do
Estado, Câmara Municipal de Lisboa, por via dos Senhores Vereadores do Pelouro da
Conservação de Edifícios e do Pelouro da Habitação e Segurança de Pessoas e Bens,
Associação Lisbonense de Proprietários, Associação dos Inquilinos Lisbonenses,
Associação dos Promotores Imobiliários e Associação dos Empresários da Construção
e Obras Públicas.
Na base inicial do referido estudo encontram-se dezenas de queixas
respeitantes a edifícios que ameaçam ruína, a edifícios que apresentam deficientes
condições de segurança e salubridade. Queixam-se os inquilinos da Câmara Municipal
que não se substitui aos proprietários nas obras que estes deixam de fazer; queixam-se
alguns proprietários dos custos das obras que se lhes pede que façam,
desproporcionados aos baixos rendimentos prediais que auferem; queixam-se os
vizinhos de prédios não conservados por temerem o perigo de derrocada e por
suportarem nas suas habitações os efeitos do estado de degradação das edificações
confinantes; queixam-se muitos que deixados à sua sorte de últimos ocupantes de
prédios devolutos receiam a exposição a que se encontram sem terem idade que lhes
permita procurar uma nova habitação, enquanto de dia para dia se anunciam na
imprensa quedas, derrocadas e estados de ruína iminente. O ponto de partida do mesmo
estudo cingiu-se ao concelho de Lisboa, de onde surge a larga maioria das queixas
apresentadas, mas, no plano legislativo, as Recomendações que em conclusão se
formulam poderão contemplar todos os outros centros urbanos sujeitos aos mesmos
problemas, em especial, o Porto, onde a erosão dos valores das rendas conheceu
vicissitudes idênticas às de Lisboa.
O estudo e as Recomendações formuladas têm por objecto a chamada polícia
administrativa das edificações, embora se reconheça que a caracterização do
arrendamento urbano, no tocante aos contratos celebrados há mais de sete anos, é a
causa mais próxima do estado de degradação do parque imobiliário. No entanto, e
como se refere no intróito do estudo, que precede as Recomendações, a opção foi por
962 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
conhecer os condicionalismos exercidos pelos poderes públicos e administrativos e o
enquadramento legislativo que lhes serve de suporte. São estes que, antes de mais, são
fiscalizados, nas suas acções ou omissões, pelo Provedor de Justiça. De resto, embora o
regime dos arrendamentos pretéritos constitua a principal causa, não fica demonstrado
que um súbito reequilíbrio das posições contratuais, entre senhorios e inquilinos,
promova, de imediato, a vasta operação de reabilitação urbana que se impõe. No
advento dessa medida que, mais tarde ou mais cedo haverá de ser tomada, tem de
reequacionar-se o papel da Administração Pública na tarefa de garantir a conservação, a
segurança e a salubridade das edificações urbanas.
O Estado e as Autarquias Locais, segundo concluí, encontram-se, em certa
medida, desresponsabilizadas das incumbências que a Constituição lhes confere neste
domínio. A erradicação das barracas é missão prioritária de justiça social e de plena
reabilitação da dignidade humana, mas entendo não poderem ficar incontempladas
verdadeiras situações de miséria vividas em edifícios dos centros urbanos, não poderem
ficar sem resposta clamorosas iniquidades sentidas pelos senhorios cumpridores, tudo
isto a par do crescente abandono de prédios e terrenos, aqui e ali ditado por intuitos
especulativos mais ou menos confessados. Os programas financeiros de apoio à
recuperação imobiliária mostram-se um contributo indispensável e os seus efeitos
visíveis nalguns pontos das cidades são já imagem de mudança. Isso, porém, não deve
significar duas coisas: primeiro, que não tenham de sofrer aperfeiçoamentos em relação
aos aspectos em que se mostrem desajustados; segundo, que permitam ao Estado e às
Autarquias Locais furtar-se a uma intervenção mais directa na reabilitação urbana e no
controlo do parque imobiliário, tal como lhes é solicitado pela ordem constitucional.
Não se estranhe, todavia, o tratamento de alguns aspectos respeitantes ao
contrato de arrendamento urbano. Para além da análise dos aspectos mais ingratos para
a justiça do mercado, assunto que já começou a ser tratado pela Provedoria de Justiça e
exposto à Comissão nomeada pelo Governo, são objecto de atenção duas medidas de
alcance não despiciendo que podem ser postas em prática antes da revisão do Regime
do Arrendamento Urbano (RAU): por um lado, a posição de privilégio dos órgãos e
serviços da Administração Pública como inquilinos de senhorios particulares; por outro
lado, os benefícios concedidos às Instituições Particulares de Solidariedade Social que,
embora inteiramente justificados, deverão ser suportados por toda a colectividade e
não, apenas, pelos senhorios.
3.2. APRESENTAÇÃO DO RELATÓRIO DE 1995 À COMISSÃO
PARLAMENTAR DE ASSUNTOS CONSTITUCIONAIS DE
DIREITOS LIBERDADES E GARANTIAS
Lisboa, Assembleia da República, 29 de Janeiro de 1997
Nos termos legais e regimentais, procede-se hoje à audição parlamentar do
Provedor de Justiça sobre o seu último relatório (1995) apresentado, em novembro do
Da Actividade 963
Extra Processual
____________________
ano findo, dentro do prazo legal, portanto. Estou aqui, acompanhado pelos Provedores-
Adjuntos e dos meus colaboradores, quer do gabinete, quer da assessoria, para prestar
contas a quem me elegeu, dando conta, também, das dificuldades e problemas actuais.
Esta última parte ficara para a exposição final. Para tornar mais compreensível esta
primeira parte, farei as ligações necessárias com os anos anteriores (desde 1992) e darei
uma ou outra indicação do ano de 1996. No entanto, para tornar mais actual o relatório,
será aconselhável futuramente que ele seja entregue antecipadamente, isto é, até ao
final do primeiro quadrimestre do ano seguinte àquele a que diz respeito. Assim farei já
em 1997, no que se refere ao de 1996. A minha introdução fará um resumo do prólogo
do relatório, entremeando-o por algumas projecções para quebrar um pouco a
monotonia do relato.
Posto isto, como sobejamente tem sido difundido pelos diversos órgãos da
comunicação social, vai longe o tempo em que se questionou a utilidade do Provedor
para a correcção dos actos dos poderes públicos e para a defesa dos direitos, liberdades
e garantias individuais. Mas não só internamente, pois no exterior a Provedoria de
Portugal goza de prestígio indiscutível e, a prová-lo, aí estão as solicitações vindas dos
países do leste, de Macau, bem como dos países da América latina. Neste último
continente, Portugal é país fundador da federação ibero-americana dos "Ombudsmen" e
o orador é delegado na Europa deste agrupamento latino-americano, cuja próxima
reunião terá lugar em Abril p.f. Na cidade de toledo, onde, para além de moderador,
apresentarei uma comunicação sobre o "Ombudsman" e os direitos económicos e
sociais, tencionando propor que a seguinte reunião anual tenha lugar em Portugal.
Entretanto, empreenderei as diligências necessárias para fazer integrar o brasil nesta
família de provedores, o que, desde já, se torna possível por ter abdicado da eleição
para vice-presidente da associação ibero-americana a favor do ouvidor geral do estado
do Paraná, único "Ombudsman" brasileiro existente naquele país-irmão. Ao que julgo
saber, também ficaram pelo caminho as referências a força de bloqueio. Com efeito,
numa sociedade aberta e democrática como é Portugal, o Provedor tem um papel mais
importante do que qualquer outro órgão de fiscalização da administração pública -
atenta a sua independência face ao governo, regiões autónomas e autarquias locais - e
só em regimes autoritários é que ele pode ser desprezado. É claro que o Provedor é, por
definição, incómodo e ainda bem que assim acontece. Veja-se, por exemplo, o caso da
Grécia onde, durante o chamado "regime dos coronéis", o Provedor se acomodou ao
regime autoritário. E sabem o que aconteceu? Só agora, volvidos mais de 20 anos sobre
a restauração da democracia naquele país, começa a desaparecer o anátema que sobre
ele recaiu. Extinto a seguir à referida restauração democrática, só agora começa a falar-
se na sua reposição.
Em Portugal, pelo menos no que me diz respeito, nunca fui pressionado pelo
governo, quer pelo anterior, quer pelo actual. Não me foram retirados meios nem
diminuído o meu campo de actuação, embora uma lei algo restritiva dos direitos de
acesso dos militares ao Provedor tenha sido aprovada por maioria na passada
legislatura. E embora, já na actual, o parlamento não tenha aceite uma minha sugestão
para clarificar as relações com os conselhos superiores das magistraturas. Adiante, no
964 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
final, analisarei mais detalhadamente este problema e ainda outros. Como actos
significativos de apoio, por parte do anterior governo, destaco a imediata
disponibilidade para aquisição de novas instalações e a publicação de diploma orgânico
da Provedoria. Da parte do actual e da nova composição da A.R., Uma boa
receptividade às minhas recomendações e a pronta satisfação das ne\cessidades em
matéria orçamental respectivamente. Antes de proceder a um resumo da introdução ao
relatório, importa mostrar a organização dos serviços da Provedoria e fazer uma breve
focagem da evolução dos recursos disponíveis ao longo destes últimos anos (dois
gráficos). Vejam-se agora os rasgos essenciais da actividade do Provedor durante 1995,
conjugados com os anos anteriores e o de 1996.
Conclusão
Do exposto, verifica-se que a instituição goza de boa saúde, mas com uma
súbita "crise de crescimento". Para debelar esta última, torna-se necessário um certo
alargamento do quadro de assessores (mais 5). Não vejo qualquer problema neste facto
para além da necessidade de alterar o diploma orgânico da Provedoria. É que o
aumento da respectiva despesa comportar-se-á dentro do orçamento já firmado entre a
A.R. e a Provedoria. Por outro lado, existe ainda capacidade dentro das actuais
instalações para comportar, em aceitáveis condições, este aumento. O segundo
corolário, aflorado anteriormente, refere-se às relações entre o Provedor e os Conselhos
Superiores das Magistraturas. Se, quanto ao ministério público, se tem obtido uma
colaboração eficaz e excelente entendimento, já o mesmo não sucede relativamente aos
conselhos superiores da magistratura e dos tribunais administrativos e fiscais. Todavia,
o grau de relacionamento com os dois conselhos é, no entanto, diferente. Assim, em 21
de fevereiro de 1995, na sequência de pedidos de informação formulados pelo Provedor
de Justiça relativamente a processos judiciais, o conselho superior da magistratura
adoptou uma deliberação mediante a qual, comentando os poderes que a lei confere ao
Provedor a propósito da actividade judicial, considerou "que não é logicamente
aceitável que o Exmo. Provedor solicite informações sobre problemas à própria
entidade a quem, conhecendo-os, compete dar-lhes solução, para futuramente emitir
meras recomendações não vinculativas até, à própria entidade para que os resolva e
porventura, de certa forma ou de modo previamente definido".
Na óptica do CSM, segundo esta deliberação, toda e qualquer queixa que à
Provedoria de Justiça fosse remetida em que estivesse em causa a actuação de juízes,
mesmo "no âmbito da actividade administrativa dos respectivos tribunais" deveria ter
como consequência a sua imediata remessa ao CSM por alegadamente ser o único
órgão a quem compete o tratamento e solução dessa queixa. Em consequência,
considera o CSM, "carecem de cobertura legal os pedidos formulados pelo exmo.
Provedor de Justiça", não estando aquele conselho sujeito, consequentemente, ao dever
de resposta. Em resposta à deliberação do conselho, o Provedor de Justiça procurou
fazer ver àquele órgão administrativo que a interpretação por ele feita das competências
do Provedor de Justiça resultantes da constituição e da lei não seria a mais correcta e
Da Actividade 965
Extra Processual
____________________
que ela resultava de uma visão distorcida, por um lado, da real intenção do Provedor
quando formulava pedidos de informação sobre o estado de processos judiciais e, por
outro, do verdadeiro conteúdo do princípio da independência do poder judicial. O
Provedor de Justiça concluiu, assim, não ser logicamente aceitável, ao contrário do que
havia sido sustentado pelo conselho superior da magistratura, "que um poder público se
exima ao dever constitucional de cooperação que lhe assiste para com o Provedor de
justiça com o argumento de que, respeitando-o, limitaria a sua esfera de poder".
A recusa de colaboração do CSM com a Provedoria de Justiça, atitude até aí
sem paralelo nas relações com a administração, trouxe como consequência a relativa
paralisia de um número considerável de processos em que estava em causa o
comportamento da administração judiciária, ao não permitir ao Provedor de justiça
avaliar situações concretas que cidadãos fizeram chegar ao seu conhecimento, algumas
delas denunciando ineficiências gritantes do funcionamento dos tribunais. Contudo,
mercê de contactos desenvolvidos com o CSM e, em particular, com o seu actual
presidente, pôde assistir-se, ainda durante.o ano de 1995, a uma reversão da atitude de
intransigência anterior. E é assim que em outubro daquele ano, o presidente do
conselho superior da magistratura comunica ao Provedor de justiça ter sido deliberado
"solicitar à Provedoria de Justiça cópia dos elementos atinentes a processos
administrativos nela abertos e que devam ser objecto de diligências no âmbito do
conselho superior da magistratura" e, "realizadas essas diligências, informar aquele
órgão do seu resultado". As vicissitudes das relações da Provedoria de Justiça com um
dos conselhos superiores, acabaria por ter reflexos importantes no ano de 1996.
Com efeito, na sequência de recomendação que o Provedor de justiça dirige ao
conselho superior dos tribunais administrativos e fiscais em janeiro de 1996, a respeito
de processo judicial que não havia tido qualquer evolução processual durante pelo
menos trinta e dois (32) meses e na qual se convida aquele conselho superior a tomar as
medidas administrativas úteis e necessárias por forma a ser proferida decisão com a
urgência requerida, recebe o Provedor de Justiça como resposta que "sendo (o conselho
superior dos tribunais administrativos e fiscais) por definição da lei fundamental, o
órgão que ocupa o lugar cimeiro no exercício das incumbências que a constituição da
república lhe confere, óbvio é, que não pode ter acima ou ao lado qualquer outro
órgão do estado do qual possa receber ordens, instruções, recomendações, sugestões,
directivas de actuação, etc...". Consequência directa desta atitude de total
intransigência é a de que o conselho superior dos tribunais administrativos e fiscais se
recusa agora, expressamente, a prestar toda e qualquer informação, seja qual for a sua
natureza, que lhe seja pedida pelo Provedor de Justiçano âmbito de queixas a ele
apresentadas. Sem querer tomar os problemas jurídicos como de evidente resolução,
como aliás me ensinaram há longos anos na faculdade que me licenciou, parece-me
indiscutível o seguinte:
966 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
- os conselhos superiores são órgãos dotados de poder público e fazem parte
da nossa administração pública;
- não têm poder algum ou supervisão sobre a independência da função
jurisdicional; os magistrados são totalmente independentes no respectivo
exercício;
- já os órgãos administrativos (conselhos superiores) devem prestar contas aos
cidadãos sobre a sua actividade meramente gestionária, colaborando com o
provedor.
Não posso terminar sem chamar a atenção desta assembleia para a cada vez
mais preocupante acumulação de situações de violação do direito fundamental de
acesso à justiça pelos tribunais administrativos, sob a forma de processos judiciais
inexplicavelmente paralisados durante períodos muito longos. Todavia, mais
preocupante do que as violações e mais preocupante do que a passividade do conselho
superior dos tribunais administrativos e fiscais é a forma abusiva com que este utiliza o
princípio da independência judicial para não tomar conhecimento das referidas
situações e para não exercer as suas competências na matéria, legitimando a ofensa
continuada de um direito que está consagrado na constituição da república e na
convenção europeia dos direitos do homem. Perante isto, o Provedor de Justiça não
poderá deixar de denunciar todas as situações de que tomou conhecimento nem de
utilizar todos os poderes que a constituição e a lei quiseram pôr ao seu alcance.
Falta saber se o poder político, com todas as responsabilidades que detém na
definição legal do estado de direito e perante uma situação que, mais cedo ou mais
tarde, exigirá a sua intervenção, saberá criar os mecanismos adequados à salvaguarda
dos direitos dos cidadãos e evitar a desconfiança que estes, cada vez mais, vão tendo da
máquina judicial. Estou certo que saberá.
3.3. ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA
II Congresso Anual da Federação Iberoamericana
Toledo, Abril, 1997
Ilustríssimos Colegas
Muito aparentemente Administração e Justiça são vistas como funções do
Estado que em nada se identificam: de um lado a satisfação de necessidades colectivas
de segurança e bem estar; de outro, a resolução de conflitos entre os membros da
comunidade. Todos sabemos que não é assim. Em primeiro lugar, porque a
Administração tem por imperativo agir com justiça nas decisões que toma, nas escolhas
que formula, nos sacrifícios que imponha. Eis-nos perante a ideia de Justiça da
Administração, comportando, sem dúvida, a resolução dos conflitos que oponham as
pessoas aos seus órgãos e serviços. Em segundo lugar, porque a Justiça se administra,
ou seja, e por outras palavras, a resolução de conflitos através de decisões com
autoridade significa, ainda e também, a satisfação de uma necessidade colectiva, sem
Da Actividade 967
Extra Processual
____________________
cujo preenchimento não pode haver paz social. Para tanto, carece a Justiça de uma
estrutura orgânica que suporte o seu mister - eis-nos perante a ideia de Administração
da Justiça.
A Constituição do meu País determina ao Provedor de Justiça, no seu art. 230,
nº1, que aprecie, sem poder decisório, todas as queixas apresentadas pelos cidadãos
contra todos os poderes públicos, sem excepção. Contudo, bem se compreenderá que o
poder público judicial, pela independência que em Estado de Direito lhe é garantida,
não possa sujeitar-se à fiscalização do "Ombudsman" nos mesmos exactos termos que
os poderes administrativos. Por essa razão, logo se distingue, ao nível da lei ordinária
(o Estatuto do Provedor de Justiça de 1991,.alterado em 1996) entre a actividade
judicial puramente administrativa que admite fiscalização do serviço público prestado à
colectividade e a componente jurisdicional, imune a qualquer intervenção externa ainda
que não vinculativa porque soberana, independente e não hierarquizada. É esta
independência dos Tribunais, conquista inelutável das sociedades democráticas e
pluralistas, triunfo do princípio da separação de poderes, que determina no modelo
constitucional português (como, de resto, noutros sistemas) a existência de órgãos
próprios de superintendência e controlo da actividade administrativa dos Tribunais,
apartados dos poderes legislativo e executivo. Assim, em Portugal, existe o auto-
governo das magistraturas repartido por três órgãos, a saber: O Conselho Superior da
Magistratura, o Conselho Superior do Ministério Público e Conselho Superior dos
Tribunais Administrativos e Fiscais.
Justificará a sua existência uma desnecessidade de intervenção do Provedor de
Justiça? Estou certo que não. Estes conselhos são verdadeiros e próprios órgãos
administrativos e, onde houver exercício de poderes administrativos, sempre haverá
actos e omissões injustas, pelo menos aos olhos do cidadão que se nos dirige. Mais não
faço que acompanhar Montesquieu quando escreveu: "Todo o homem que detém o
poder é levado a abusar dele ... A própria virtude precisa que lhe imponham limites"
(Esprit des Lois, LIVRO XI, Cap. IV). Esquecer esta distinção entre actividade
administrativa dos Tribunais e actividade puramente jurisdicional, é empobrecer as
garantias do Estado de Direito, sempre que por esse meio se pretenda fazer escapar a
primeira ao reparo, à censura, às recomendações e sugestões do Ombudsman.
A independência dos Tribunais e das suas magistraturas é base fundamental
das garantias dos cidadãos. Isto parece-me uma verdade inquestionável. Todavia, é
possível deixar intocada a função de julgar e fiscalizar, do mesmo passo, a componente
administrativa que lhe serve de suporte, o que, de resto, vem resultando bem sucedido
nas experiências dos "Ombudsmen" escandinavos e do nosso anfitrião Defensor del
Pueblo. A conquista da democracia faz-se, contudo, pela luta contra poderes que se
crêem auto-suficientes e não termina com o declínio de regimes autoritários ou
totalitários. A democracia constrói-se mesmo em democracia e em cada dia que passa,
sendo o nosso contributo como Ombudsmen, o qual de nós é esperado pelos nossos
concidadãos, agir, ora com paciência e determinação, ora com persistência e
imaginação de fórmulas e novas soluções, já que dispomos do benefício, de nada poder
impor. Será de advertir, como o fez um jurisconsulto português, em 1759, Diogo
968 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
Camacho de Aboim, que os poderes soberanos, ainda quando não possam ser
coactivamente constrangidos a observar as leis, nem por isso deixam de ficar adstritos à
sua observância, e quando as não guardam por obrigação, será útil que as guardem
como exemplo. Infelizmente, Caros Colegas, no meu País, este modo de ver as coisas é
pacífico apenas nos livros e nas palavras, mas controverso nas atitudes e nos
comportamentos. Ancorados numa interpretação redutora de certo preceito estatutário,
os conselhos do poder judicial - primeiro o dos Tribunais Comuns, depois o dos
Tribunais Administrativos e Fiscais - têm encontrado artifícios engenhosos para se
furtarem a uma estreita colaboração com o Provedor de Justiça, ao contrário da franca
colaboração prestada pelo Conselho Superior do Ministério Público. A controvérsia
com o Conselho Superior da Magistratura encontra-se hoje, para bem de todos,
ultrapassada, mas tenho dificuldade em fazer aceitar a mesma ordem de princípios ao
Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais.
Este último órgão administrativo, certamente marcado pelo regime vigente
durante a ditadura entre 1926 e 1974, tomou posição extremista, não aceitando
qualquer interferência do Ombudsman, esquecendo-se que já há 23 anos existe
democracia pluralista em Portugal, herdeira de um passado democrático anterior a 1926
e posterior à revolução liberal de 1820. Assim, neste sector da jurisdição
administrativa, tenho tido as maiores dificuldades na defesa dos direitos fundamentais
dos cidadãos para conseguir uma justiça em tempo razoável, bem como em aceitar que
constituem actividade administrativa Tribunais:
a) o tratamento dos cidadãos, em geral, e dos profissionais forenses, em
especial;
b) a organização dos recursos humanos e materiais do poder judicial;
c) o cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados; fazer dos e,
d) os actos pré-contenciosos e post-contenciosos praticados.
Tem o Provedor de Justiça, neste campo, baseado no direito fundamental à
protecção jurisdicional, procurado bater-se pela razoabilidade dos prazos das decisões
dos Tribunais. Prazo razoável esse que não pode tomar por paradigma a ideia de uma
decisão imediata, nem tão pouco a da observância dos prazos habituais. Antes assenta
na complexidade das questões , desde que convenientemente explicada aos
intervenientes processuais, como meio de protecção da confiança por parte dos
cidadãos nos Tribunais. Claro está não poder o "Ombudsman" manter-se alheio a
eventuais causas externas que determinem a morosidade de um processo ou a
verificação de reiterados atrasos judiciais radicados em aspectos de ordem legislativa
ou em má administração por parte do poder executivo. Em tais casos, pode e deve o
Ombudsman, no quadro das suas funções, alterar o registo da sua intervenção e
formular as Recomendações que entender convenientes ao Parlamento ou ao Governo.
Na apresentação pública que realizei, recentemente, do Relatório de
Actividades de 1995 ao Parlamento, dei conta desta situação com o Conselho Superior
dos Tribunais Administrativos e Fiscais, e aguardo, com natural serenidade , o seu
desenvolvimento. Creio, nada poder ser oposto no plano dos princípios a esta posição
que venho assumindo, com o apoio da letra do Estatuto e da doutrina constitucionalista
Da Actividade 969
Extra Processual
____________________
portuguesa. De resto, e quanto ao Conselho Superior da Magistratura, cheguei mesmo a
obter resposta a uma recomendação sobre um caso reputado como de discriminação
racial. Tratava-se de um acto processual praticado por certo magistrado judicial que
empregava como forma de identificação de um indivíduo a sua pertença à etnia cigana,
o que me pareceu ser discriminatório e sem qualquer fundamento plausível.
Recomendei ao Conselho Superior que tomasse posição sobre o assunto junto
dos Tribunais. Em nada afectei a independência da ordem jurisdicional. Também
quando o "Ombudsman" chama a atenção para a tramitação deste ou daquele processo,
atingidos que se encontrem limites sensatos para uma decisão prudente, quando o
"Ombudsman" encontra anomalias na gestão dos meios de apoio judiciário aos
cidadãos sem recursos financeiros, quando conclui pela má gestão dos recursos
humanos das magistraturas e expõe a necessidade de modificar comportamentos, onde
fica atingida a independência da capacidade de julgar, onde se vulnera a garantia do
juiz contra ordens e instruções? Ao "Ombudsman" não compete substituir-se aos
Tribunais na sua função de administrar a Justiça em nome do Povo e segundo o direito
do País, mas faltará ao seu dever aquele que se abstenha de confrontar os órgãos
próprios da Administração dos Tribunais com os problemas que os cidadãos enunciem
nas suas queixas.
Reconheço, porém, que o assunto é controverso e merece ser problematizado,
o que me leva a expô-lo neste Forum, por forma a motivar a discussão "inter pares".
Estou certo, Caríssimos "Ombudsmen" de expressão ibérica, que uma tomada de
posição desta conferência, transcrita nas actas das suas conclusões, muito contribuiria
para sustentar as posições que venho defendendo, no sentido de não deixar excluída da
intervenção dos "Ombudsmen" qualquer área ou sector da actividade administrativa
susceptível de lesionar os direitos e legítimos interesses dos cidadãos dos nossos países.
Em democracia, é tempo de não mais temer a intervenção do Provedor de
Justiça e de nela confiar como amparo daqueles que constituem razão de ser dos
poderes públicos: as pessoas a quem servimos na procura da justiça e da paz social.
3.4. A RESPONSABILIDADE DOS JUÍZES
E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
Colóquio promovido pela Universidade Lusíada
Lisboa, 23 de Abril de 1997
A Responsabilidade dos Juízes e os Direitos Fundamentais
Como resulta do próprio titulo da conferência, a minha intervenção irá dirigir-
se à problemática da responsabilidade dos juízes por violação dos direitos fundamentais
dos cidadãos no exercício das suas funções e por causa delas. Por razões óbvias, desde
logo por limitação de tempo, a minha intervenção vai limitar-se ao enunciar de alguns
problemas e perplexidades que o nosso sistema jurídico suscita. No cerne da questão,
970 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
estarão com toda a certeza interesses e valores estruturantes do Estado de Direito como
os que se prendem com o exercício da função jurisdicional, com todos os princípios e
garantias que lhe são inerentes, e a defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos,
também eles merecedores de vigorosa tutela por parte de um Estado que se diga de
Direito. A solução do problema terá necessariamente de passar pela compatibilização
de todos estes valores e interesses em termos tais que todos eles possam ter o seu
espaço de actuação. A Constituição (CRP) no seu título II, dedica algumas normas aos
"Direitos Liberdades e Garantias". Embora o legislador constitucional não distinga
estes direitos nem agrupe as várias disposições de acordo com esta trilogia, a distinção
entre direito e liberdade faz-se tradicionalmente com base na posição jurídica do
cidadão em relação ao Estado. Dentro desta linha de raciocínio e para simplificar a
abordagem do tema, diria que as liberdades estão muito mais ligadas a um "status
negativus". Através delas visa-se defender a esfera jurídica dos cidadãos perante as
intervenções ou agressões dos poderes públicos. Fala-se assim, como lembra Gomes
Canotilho, em "direito de liberdade", "liberdades - autonomia", "liberdade-
resistência", "direitos negativos", "direitos civis" ou "liberdades individuais". São
exemplo disso mesmo o direito à vida (art. 240), o direito à integridade pessoal (art.
250), o direito à liberdade e segurança (art. 270) o direito à integridade do domicílio e
correspondência (art. 340), etc.
Mas, como é evidente, de pouco ou nada serviria a consagração constitucional
de tão pormenorizada panóplia de direitos e liberdades se se colocasse inteiramente nas
mãos do legislador ordinário, com total discricionaridade em termos de oportunidade e
conteúdo, a consagração da armadura legal destinada à protecção dos mesmos. E é por
isso mesmo que, a par destes, a nossa Constituição consagrou um conjunto de garantias
capazes de assegurar, com alguma efectividade, a protecção destes direitos. Não se
desconhece a multiplicidade de sentidos com que a expressão pode ser usada. Todavia,
independentemente disso, poderei afirmar que um dos sentidos úteis que encerra é com
toda a certeza o de assegurar a atribuição aos cidadãos do direito de, por um lado,
exigir dos poderes públicos a protecção dos seus direitos e, por outro, o
reconhecimento dos meios processuais adequados a essa finalidade. A comprovar esta
conclusão, parece estar o Título 1 da CRP que sob a epígrafe "Princípios Gerais"
estabelece expressamente como garantia de todos os cidadãos o direito de acesso aos
tribunais para defesa dos seus direitos (art. 20º), a obrigação de indemnização por
danos resultantes de actos e omissões dos titulares dos órgãos dos poderes públicos,
funcionários e agentes (art. 22º) e o direito de queixa ao Provedor de Justiça (art. 23º).
Dentro desta linha, também o artigo 27º da CRP vem expressamente afirmar que "a
privação da liberdade contra o disposto na Constituição e na lei constitui o Estado no
dever de indemnizar o lesado nos termos que a lei estabelecer". Mas o legislador
constitucional não se limitou a enunciar os direitos, liberdades e garantias que são
atribuídos a todos os cidadãos. Consagrou, além disso, um regime constitucional
específico plasmado fundamentalmente nos artigos 17º e 18º da CRP. Com efeito,
afirma-se no artigo 180 que os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos,
liberdades e garantias, são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e
Da Actividade 971
Extra Processual
____________________
privadas. Daqui decorre que estes preceitos têm uma natureza preceptiva (e não
meramente programática) e eficácia imediata que se traduz na sua aplicabilidade
directa. Isto é, os preceitos constitucionais relativos aos direitos, liberdades e garantias,
não carecem de mediação, desenvolvimento ou concretização legislativa para serem
aplicáveis, pelo que vinculam, mesmo na ausência de lei.
Por outro lado, resulta ainda do mesmo artigo 18º que os direitos, liberdades e
garantias vinculam as entidades privadas e públicas, com especial destaque para os
tribunais, obrigados que estão a proceder à fiscalização concreta da constitucionalidade
das normas que aplicam. Finalmente, dada a protecção especial que estes direitos
merecem, a Constituição preocupou-se em definir os termos em que a lei pode
restringir os direitos, liberdades e garantias constitucionalmente estabelecidos. Neste
sentido, resulta do artigo 18º nº2, que a lei só pode restringir estes direitos nos casos em
que a Constituição expressamente o permitir ou impuser, desde que essa restrição vise
salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, se limite ao
estritamente necessário e não aniquile o direito em causa atingindo o seu conteúdo
essencial
Face a este regime - não posso concordar com o acórdão n.º 90/84. De
30.07.do Tribunal Constitucional (TC) proferido a propósito da aplicação do artigo 27º
nº5. da CRP. Sem prejuízo de regressar ao assunto importa ter presente o referido
artigo que estipula que a privação da liberdade contra o disposto na Constituição e na
lei constitui o Estado no dever de indemnizar o lesado nos termos que a lei estabelecer.
Resulta do preceito em análise que a CRP devolveu para a lei a definição dos termos
em que haverá lugar à indemnização em consequência de uma privação
inconstitucional ou ilegal da Liberdade. Com base nesta constatação, o TC entendeu no
supra citado acórdão que., dada a falta de lei reguladora da responsabilidade do Estado
por actos jurisdicionais face à inaplicabilidade do Decreto-Lei n.º 48 051. de 21 de
Novembro de 1967. cujo âmbito se restringiria à responsabilidade extra-contratual do
Estado no domínio dos actos de gestão (administrativa) pública, a Constituição teria
consagrado um verdadeiro direito. mas que por falta de consagração legislativa não
seria exequível enquanto a lei. não definisse os termos do seu exercício. Isto é enquanto
a lei não estabelecesse em termos expressos a responsabilidade do Estado por actos
jurisdicionais.
Não posso concordar com tal conclusão. Com efeito, embora o problema não
se possa colocar hoje em dia nos termos em que o foi, dada a expressa referência do
Código de Processo Penal (CPP) ao assunto, eu diria que mesmo na altura em que o
acórdão foi proferido, e independentemente da discussão acerca da aplicabilidade ou
não do Decreto-Lei 48 051, de 21 de Novembro de 1967, ou mesmo das normas gerais
do Código Civil referentes à responsabilidade extra-contratual, nunca a omissão da lei,
nestes casos, poderia pôr em causa o direito à indemnização constitucionalmente
garantido. A isso se oporia "prima facie" o princípio da aplicabilidade directa dos
preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias (art. 18º, n.º 1
da CRP). É que não podendo duvidar-se que a garantia em causa se enquadra na
categoria dos direitos fundamentais, haveria a mesma, consequentemente, de beneficiar
972 Relatório à
Assembleia da República 1997
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de todo o respectivo regime (artigo 17º da CRP).
Assim sendo, nunca os tribunais se poderiam escudar na falta de lei ordinária
para deixar de reconhecer o direito à indemnização decorrente do artigo 27º, n.º 5 da
CRP, a quem dele se pretendesse prevalecer. É que lei já existe, a Constituição. Na
ausência de lei ordinária cumpriria aos tribunais tornar efectivo o direito
constitucionalmente garantido. A não se admitir o que acabou de ser dito, então
teríamos o absurdo total de o legislador constitucional não permitir leis restritivas de
direitos fundamentais, fora dos limites apertados que reconheceu, mas admitir a
inutilização ou eliminação desses mesmos direitos, através de simples omissões
legislativas. A passividade do legislador neste campo teria o efeito perverso de
extinguir ou inutilizar um direito que a Constituição consagrou. E não se diga que seria
a própria Constituição a admiti-lo, ao remeter para a lei os termos em que a
indemnização deveria actuar, pois, se assim fosse, deixaria de fazer sentido falar-se em
direito e garantia constitucionalmente assegurado, para passar a ser um direito ou uma
garantia estabelecida pela lei ordinária. Posso assim concluir resultar da Constituição
que sempre que os direitos fundamentais dos cidadãos sejam postos em causa, fora dos
limites constitucionalmente admitidos, surge na esfera jurídica destes o direito a serem
indemnizados pelos danos que essa restrição ilegal tenha provocado, fazendo incorrer
em responsabilidade todos aqueles que tenham violado ilicitamente os direitos de
outrem ou violado normas que, embora protegendo interesses particulares, não
confiram aos respectivos titulares o direito subjectivo a essa tutela. Abundam, neste
último caso, os interesses particulares criminalmente protegidos. Com efeito, se tais
interesses ou valores (como a liberdade, a honra, a saúde, a intimidade da casa, o sigilo
da correspondência, etc.) são tutelados pela lei penal é porque a violação deles afecta
não só o círculo de bens da pessoa lesada ou seus familiares, mas outros interesses
colectivos ligados à paz, à perfeição e segurança da colectividade. A sanção do
infractor não pode ter nestes casos uma função simplesmente reparadora, mas também
funções autónomas de outra natureza relacionadas com os interesses da colectividade
que o crime põe em crise.
Após estas breves referências aos direitos fundamentais constitucionalmente
protegidos, importa averiguar se e em que medida a actividade jurisdicional é
susceptível de lesar de forma inadmissível e insuportável esses direitos e, em caso
afirmativo, que responsabilidade pode gerar. No que respeita â primeira questão, penso
que a resposta tem de ser necessariamente afirmativa. Com efeito, qualquer actividade,
incluindo a jurisdicional, é susceptível de lesar em termos insuportáveis os direitos dos
cidadãos. Qualquer magistrado, no exercício da função que exerce, pratica inúmeros
actos que podem pôr em causa os direitos fundamentais dos cidadãos. Por exemplo:
Da Actividade 973
Extra Processual
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- Abertura de inquérito contra pessoa determinada com dedução de acusação
pelo Ministério Público;
- Pronúncia pelo juiz de instrução;
- Aplicação de medida de coacção, "maxirne" prisão preventiva;
- Detenção do arguido ou de uma testemunha no âmbito de uma investigação;
- Determinação de escuta telefónica ou de violação de correspondência:
- Mandado de busca a cumprir pela autoridade policial em escritório de
advogado ou médico;
- Condenação do arguido em pena de prisão no final do julgamento com erro
judiciário manifesto;
- Prescrição do procedimento criminal por inércia do tribunal.
Os exemplos poderiam multiplicar-se. Em qualquer um deles estão em causa
um ou mais direitos fundamentais, a liberdade, a honra, a reserva da intimidade, da
correspondência, do sigilo profissional, a realização da justiça, etc. Ora a grande
questão que se coloca é a de saber se estes actos, quando praticados por um magistrado,
no exercício da sua função, fora dos limites constitucional ou legalmente admitidos, ou
mesmo dentro desses limites mas lesivos em termos injustos dos direitos fundamentais
do cidadão, são susceptíveis de fazer incorrer o seu autor, ou o Estado, em
responsabilidade. Com é bom de ver, colocada assim a questão, ficam de fora todos
aqueles actos que embora formalmente jurisdicionais, porque praticados no domínio de
um processo ou por causa dele, o não sejam em termos materiais. Relativamente a estes
não custa admitir sem mais a responsabilidade do autor do acto e do Estado, de acordo
com o artigo 22º da CRP e do Decreto-Lei 48 051, de 21 de Novembro de 1967.
Enquadram-se neste domínio os actos de mero expediente, ou mesmo aqueles que,
embora não podendo ser qualificados como tal, não se integrem de forma genuína na
função que constitucionalmente cabe aos tribunais - e só a eles - de administrar a justiça
com plena e integral independência, isto é, a função de dizer o direito. Mais complexos
parecem ser aqueles casos em que o acto praticado é materialmente jurisdicional. Para
análise deste problema, importa ter presente o conjunto das disposições de natureza
constitucional ou legal que directa ou indirectamente se relacionam com o assunto.
Assim, começando pelo texto constitucional importa ter presente o artigo 22º.
Dispõe este preceito que "o Estado e as demais entidades públicas são civilmente
responsáveis em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou
agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa
desse exercício de que resulte a violação dos direitos, liberdades e garantias ou
prejuízo para outrem". Resulta do enunciado do presente artigo que a Constituição
pretendeu consagrar o princípio da responsabilidade patrimonial directa das entidades
públicas por danos causados aos cidadãos. Trata-se de um dos princípios estruturantes
do Estado de Direito democrático enquanto manifestação do direito geral à reparação
dos danos causados por outrem. Deste princípio resulta ainda que a Constituição
acolheu o princípio da atribuição a titulo directo às entidades públicas da
974 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
responsabilidade por danos causados pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou
agentes. Daqui deriva também a forma solidária da responsabilidade podendo o cidadão
lesado demandar quer o Estado, quer os titulares dos órgãos, funcionários ou agentes.
O Estado não tem deste modo uma responsabilidade subsidiária ou indirecta. Acresce
que, como realça Gomes Canotilho, "o texto constitucional não faz depender a
responsabilidade das entidades públicas do carácter ilícito dos factos causadores dos
danos. E certo que a referência à responsabilidade solidária das entidades públicas e
dos titulares dos órgãos, agentes, ou funcionários, aponta, em primeiro lugar, para as
hipóteses de danos derivados de comportamentos (acções ou omissões) ilícitos dos
agentes públicos, pois só neste caso se justifica a responsabilização destes. Mas o
âmbito normativo-material do preceito não pode deixar de abranger também as
hipóteses de responsabilidade do Estado por actos lícitos danosos".
Podemos aplicar este normativo constitucional aos actos materialmente
jurisdicionais? Penso que do seu teor literal resulta poder aplicar-se o mesmo a todo o
comportamento lesivo de direitos fundamentais incluindo, por isso mesmo, os actos e
omissões no domínio da função jurisdicional fazendo incorrer o magistrado ou o Estado
no dever de indemnizar o lesado. Só que a responsabilidade do Estado e dos
magistrados não pode, como é óbvio, assentar nos mesmos pressupostos. Quanto à
responsabilidade dos magistrados, resulta do preceito em análise que a Constituição
terá pretendido consagrar uma responsabilidade por factos ilícitos baseada por isso
mesmo na culpa do magistrado (acção ou omissão dolosa ou negligente). É que, como
vimos, nenhum sentido teria a imputação ao magistrado de uma responsabilidade
objectiva. Quanto ao Estado, a Constituição terá consagrado uma responsabilidade
directa, solidária e objectiva, independente, por isso mesmo, de qualquer juízo de
culpa. Isto é, o Estado seria sempre responsável pela indemnização quer o acto ou
omissão do magistrado seja lícito ou ilícito, culposo ou não. O Estado assumiria neste
domínio uma posição de garante da indemnização perante o terceiro lesado. É que em
última análise é a administração da justiça, enquanto função do Estado, que está em
causa.
Aliás, é precisamente dentro desta lógica de raciocínio que se justifica a
previsão do artigo 29º. n.º 6, da CRP ao afirmar expressamente que "os cidadãos
injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da
sentença e à indemnização pelos danos sofridos". No mesmo sentido o artigo 462º do
CPP vem estipular que no caso de sentença de revisão absolutória o Tribunal deve
atribuir ao arguido uma indemnização pelos danos patrimoniais sofridos. O número 2
do mesmo artigo, prescreve ainda que a indemnização será paga pelo Estado ficando
este sub-rogado nos direitos do arguido contra os responsáveis pelos factos que tiverem
determinado a decisão revista. Da leitura destes preceitos resulta que, embora a
Constituição não mencione a entidade responsável pelo pagamento da indemnização ao
arguido, o Código de Processo Penal imputou ao Estado essa responsabilidade,
permitindo apenas que este fique sub-rogado nos direitos do arguido contra os referidos
responsáveis. Conclui-se, assim, que no caso de recurso de revisão, constitui
pensamento legislativo excluir a responsabilidade pessoal e directa dos eventuais
Da Actividade 975
Extra Processual
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responsáveis pelos factos que determinaram a decisão revista, impedindo que seja
formulado qualquer pedido de indemnização contra o magistrado ou qualquer outra
pessoa. E compreende-se que assim seja. O recurso de revisão não tem por finalidade
específica a obtenção de uma indemnização por parte do arguido, mas sim permitir a
alteração de uma sentença já transitada em julgado, com base num dos fundamentos
que a lei especifica. A comprovar isso mesmo está o facto de só as sentenças de revisão
absolutórias poderem fixar uma indemnização a atribuir ao arguido, indemnização essa
que é determinada independentemente de qualquer requerimento nesse sentido. Se se
permitisse que o arguido, aquando da interposição do recurso, formulasse um pedido de
indemnização contra o eventual responsável pelos factos que determinaram a sentença
recorrida, estar-se-ia a admitir que o recurso de revisão serviria para obter sentença de
condenação do responsável por esses factos, o que em meu entender ultrapassaria
manifestamente os fins do recurso em causa. É por isso que só o Estado aparece como
responsável pela indemnização perante o arguido sem prejuízo de poder accionar os
eventuais responsáveis pelos factos que tiverem determinado a decisão revista. A
responsabilidade do Estado é assim uma responsabilidade objectiva que não depende
por isso mesmo de qualquer consideração acerca da ilicitude dos actos que
determinaram a sentença revista.
Um outro preceito a ter em conta em toda esta problemática é o artigo 27º. n.º
5 da CRP, bem como dos preceitos contidos nos artigos 225º. e 226º. Do CPP. Dispõe a
Constituição que "a privação da liberdade contra o disposto na Constituição e na lei
constitui o Estado no dever de indemnizar o lesado nos termos que a lei estabelecer".
Em estreita relação com este preceito constitucional, dispõe o artigo 225º. do CPP que
"quem tiver sofrido detenção ou prisão preventiva manifestamente ilegal pode requerer
perante o Tribunal competente indemnização dos danos sofridos com a privação da
liberdade". O n.º2 do mesmo preceito prescreve ainda que "o disposto no número
anterior aplica-se a quem tiver sofrido prisão preventiva que, não sendo ilegal, venha
a revelar-se injustificada por erro grosseiro na apreciação do pressuposto de facto de
que dependia, se a privação da liberdade lhe tiver causado prejuízos anómalos e de
particular gravidade. Ressalva-se o caso de o preso ter concorrido por dolo ou
negligência, para aquele erro". Da análise dos dois preceitos resulta que enquanto a
Constituição se refere expressamente à responsabilidade do Estado em virtude de prisão
ou detenção ilegal, o CPP não define contra quem deve a acção de indemnização ser
proposta: se contra o Estado, se contra o magistrado que ordenou a prisão ou detenção,
se contra ambos. Por outro lado, em homenagem ao princípio geral expresso no artigo
22.º da CRP, o artigo 225.º do CPP alarga a responsabilidade directa do Estado para
além do que resulta expressamente do artigo 27.º, n.º 5 do texto constitucional,
admitindo o direito de o arguido ser indemnizado nos casos em que, embora lícita a
prisão, a mesma se tenha mostrado desnecessária ou injustificada. Trata-se no fundo da
consagração expressa de mais um caso de responsabilidade do Estado por actos
jurisdicionais lícitos danosos. Ora, em meu entender, se foi ordenada uma detenção ou
uma prisão ilegal estamos perante um acto ilícito porque não coberto pela lei e em
manifesta oposição a esta, podendo aliás em situações extremas consubstanciar a
976 Relatório à
Assembleia da República 1997
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prática de um ilícito criminal.
Assim, se o acto praticado pelo magistrado, para além de ilícito, puder ser-lhe
imputado a título de dolo ou negligência não custa admitir a possibilidade de o pedido
de indemnização ser deduzido contra o Estado ou mesmo contra o magistrado. Isso
resulta do artigo 22.º da CRP que, enquanto princípio geral, tem perfeita aplicação em
situações como esta. E não se diga que o artigo 27.º,nº 5 da CRP ao mencionar apenas o
Estado teria excluído a possibilidade de um magistrado ser demandado. É que o artigo
27.º, n.º5 da CRP não afirma que essa responsabilidade é só do Estado podendo como é
óbvio sempre que o acto seja culposo ou doloso responsabilizar pessoalmente o
magistrado que o praticou. Só assim não será quando não se conseguir estabelecer esse
nexo de imputação do facto ao agente. Neste caso, só o Estado figura como responsável
pela indemnização em termos mais uma vez de responsabilidade objectiva. Apenas
mais uma referência se impõe neste domínio. Da leitura do artigo 225.º nº2 do CPP
resulta que o direito à indemnização existe mesmo tratando-se de prisão preventiva
legal, desde que a mesma venha a revelar-se injustificada por erro grosseiro na
apreciação dos pressupostos de facto de que dependia. Só a prisão preventiva goza
desta protecção legal. Acresce que nem todo o erro na apreciação dos pressupostos de
facto é susceptível de fundar o direito à indemnização. É necessário que esse erro seja
grosseiro, isto é, erro indesculpável, quer por falta de conhecimento, quer por
negligência, ultrapassando, como defendia Manuel de Andrade, a medida das
contingências, transtornos e prejuízos que são inerentes à vida colectiva, cada um
devendo suportá-los sem indemnização como contrapartida das inestimáveis vantagens
que a mesma lhes proporciona.
Em síntese, diria que existem situações na nossa lei em que a responsabilidade
é atribuída em termos directos e exclusivos ao Estado independentemente de
considerações acerca da licitude ou ilicitude do acto praticado pelo magistrado. Outras
em que a responsabilidade é do magistrado em regime de solidariedade com o Estado
sempre que tenha actuado com dolo ou culpa grave. Fora destes casos, como defende
Gomes Canotilho, as lesões que se verifiquem na esfera dos direitos fundamentais dos
cidadãos devem integrar a ideia de "funcionamento defeituoso do serviço de justiça"
responsabilizando apenas o Estado pela satisfação da indemnização ao lesado.
Chegados a este momento, cumpre averiguar em que medida a responsabilidade do
magistrado pelos actos materialmente jurisdicionais não contende com a consagração
constitucional da independência dos tribunais. Dispõe o artigo 218.º, n.º 2, da CRP que
os juízes não podem ser responsabilizados pelas suas decisões salvas as excepções
previstas na lei. No mesmo sentido o Estatuto dos magistrados Judiciais vem
determinar que "só nos casos especialmente previstos na lei, os magistrados judiciais
podem ser sujeitos, em razão do exercício das suas funções, a responsabilidade civil
...". Em meu entender a independência dos tribunais e a irresponsabilidade dos juízes,
enquanto manifestação dessa independência não vai ser afectada pela responsabilização
do magistrado desde que a mesma se mantenha dentro dos limites apertados que referi.
É que independência não significa impunidade. O juiz é livre na sua actividade
interpretativa, as suas decisões podem ser atacadas por via de recurso, mas encontra-se
Da Actividade 977
Extra Processual
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sujeito à lei. Por outro lado, o princípio da irresponsabilidade dos juízes não é um
princípio absoluto, admitindo por isso mesmo restrições nos termos do artigo 218.º, n.º
2, da CRP. Algumas dessas restrições resultam desde logo da Constituição como
vimos. Outras poderão derivar da lei embora neste caso dentro de limites apertados sob
pena de se pôr em causa a independência dos tribunais e sempre para a salvaguarda de
outros interesses de igual ou superior valor hierárquico constitucionalmente garantidos.
Permitam-me, em jeito de conclusão, algumas considerações sumárias acerca
do papel do Provedor de Justiça no quadro do problema que agora nos ocupa. Não
constituirá surpresa para ninguém a afirmação de que diariamente chegam à Provedoria
de Justiça queixas que de uma maneira ou de outra se intersectam com o modo como os
tribunais administram a justiça e com o papel que, dentro deles, se encontra reservado
ao juiz. Seja porque um determinado processo judicial se encontra a aguardar
distribuição num tribunal de recurso há mais de seis meses ou que outro aguarde, há
quatro anos, num tribunal de comarca, por despacho saneador; seja porque em
manifesto desrespeito pela Constituição e a lei se manteve preso indivíduo para além do
termo da sua pena, em qualquer dos casos estaremos perante exemplos de situações que
ao Provedor de Justiça interessa conhecer para contra elas reagir. São conhecidos os
limites de intervenção que o Estatuto do Provedor de Justiça consagra relativamente ao
funcionamento dos Tribunais em homenagem ao princípio da autonomia e da
independência do poder judicial e que permanentemente mantenho no horizonte da
minha actuação. Tal não significa, no que respeita aos aspectos materialmente
administrativos da actividade judicial, que me exima de agir, utilizando, para o efeito, o
arsenal que a Constituição e a lei me conferem. E é assim que, sempre que o entendo
justificado e a extrema gravidade dos problemas o impõe, tenho procurado dirigir
recomendações aos Conselhos Superiores os quais, na sua qualidade de órgãos
administra7tivos com intervenção na área do funcionamento da justiça, estarão em
condições ideais de adoptar medidas concretas aptas a dar satisfação ao princípio
fundamental, constitucionalmente consagrado, do acesso ao direito e à justiça. Esta
forma de procedimento foi consagrada, ainda há uma semana, no Congresso de Toledo
da Federação Iberoamericana dos Ombudsmen, ao reconhecer uma evidência, ou seja,
de os tribunais deverem prestar um serviço público suportado financeiramente por
todos nós.
978 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
3.5. JORNADAS SOBRE ÉTICA, PSIQUIATRIA
E SAÚDE MENTAL.
Casa de Saúde do Telhal, 27 de Junho de 1997
Exmo. Senhor Provincial da Província Portuguesa
da Ordem Hospitaleira de São João de Deus
Senhoras e Senhores
Como se escreveu na carta do amável convite que me foi formulado, a Casa de
Saúde do Telhal, propriedade da Província Portuguesa da Ordem Hospitaleira de S.
João de Deus, é uma instituição particular de solidariedade social; que presta
assistência a pessoas com problemas de saúde mental, assistindo, no presente, a cerca
de 500 doentes em regime de internamento, para além de milhares de outros seguidos
em consulta externa. Acrescentou-se ainda que, aproveitando a ocasião de mais um
aniversario desta prestimosa instituição , procurou-se fazer uma "reflexão séria e
profunda sobre o tema "ética, psiquiatria e saúde mental" tendo-me sido destinado o
tema de "direitos dos doentes psiquiátricos - internamento compulsivo". A limitação do
tempo de duração para analise do tema, para além das minhas insuficiências, impede-
me de ser minucioso pelo que ficarão de fora alguns aspectos. De qualquer maneira,
procurarei alinhar algumas proposições, mas em primeiro lugar, cumpre-me agradecer
o vosso amável convite que tomo como uma saudação especial ao órgão do estado
"Provedor de Justiça", sobretudo num momento em que se assiste a uma espécie de
"Ombudsmania". Deixo, desde já, muito claro que o "Provedor de Justiça" é o único
órgão do estado, completamente independente do poder político, destinado ao controlo
externo dos actos dos poderes políticos, procurando credibilizar as instituições
democráticas. Para além disto, pode intervir na defesa dos direitos, liberdades e
garantias dos cidadãos, com competência também para interferir nas relações entre
particulares quando estejam em causa aqueles direitos e exista uma relação especial de
domínio. Apesar do fenómeno da chamada "Ombudsmania", o certo é que os
portugueses sabem que encontram no Provedor a tábua de salvação com independência
suficiente para a defesa dos direitos fundamentais.
Posto isto, julgo essencial, em primeiro lugar, estabelecer uma certa teoria, já
que nada há mais prático do que estar de posse de uma teoria clara. Trata-se do
problema maior da culpa e da liberdade, tão discutido quanto difícil e que encontra no
direito penal o seu campo de eleição. Para além do conceito genérico de acção como
conceito de valor, é necessário para um crime se verificar que a este conceito se junte
outro atributo, ou seja, a ilicitude, considerando esta como a negação dos específicos
valores jurídico-criminais mas não se esgota aqui o conceito de crime, pois é
indispensável que a conduta tipicamente anti-jurídica possa ser reprovada ao seu
agente, isto é, que seja culposa, censurável à pessoa do seu agente. Estas ideias estão,
porém, ligadas à aceitação do seu poder de agir doutra maneira. Contudo, o que se
deixou dito não acarreta a consequência do livre arbítrio absoluto. Sem cometer o erro
Da Actividade 979
Extra Processual
____________________
dos positivistas de negar a liberdade de autodeterminação ao homem e embora se deva
adoptar a ideia que o agente poderia ter-se decidido de outra maneira o certo é que não
pode recusar-se que um conjunto de circunstancias endógenas e exógenas facilitam ou
dificultam a decisão de cometer um crime. Se existisse no homem o poder de decidir,
em qualquer momento, e sem dificuldade, o que é bem ou mal, seria incompreensível o
pensamento correcionalista, de reeducação ou recuperação social.
Partindo, assim, de um indeterminismo relativo, torna-se claro que antes de
censurar quem quer que seja é indispensável verificar se o autor é imputável. Não é
suficiente, é mesmo errado, ligar ou limitar a culpa a uma simples relação psicológica
entre a vontade de um certo facto. É necessário considerar a imputabilidade do agente,
ou seja, poder exigir-se deste outro comportamento. Daqui parece resultar a
necessidade de investigar se o agente era imputável, se inexistem circunstancias que o
tivessem arrastado irresistivelmente para a prática do crime e ainda se o facto era
imputável a título de dolo ou negligência. Em termos conclusivos, quanto a esta parte
da exposição, importa assinalar que o pensamento da culpa da personalidade constituirá
penhor do respeito e amor pela pessoa do homem em que já Jescheck pôde ver o mais
autêntico sinal de uma lei penal democrática. Todavia, importa não esquecer a
advertência de Heraclito: "não nos apressemos a formar um juízo definitivo sobre as
coisas essenciais"
A nossa lei penal (código de 1982, revisto em 1995) regula a imputabilidade
no seu art.º 20.º nestes termos:
"1. É inimputável quem, por força de uma anomalia psíquica, for incapaz no momento
da prática do facto, de avaliar a ilicitude deste ou se determinar de acordo com
essa avaliação.
2. Pode ser declarado inimputável quem, por força de uma anomalia psíquica grave,
não acidental e cujos efeitos não domina, sem que por isso possa ser censurado,
tiver, no momento da prática do facto, a capacidade para avaliar a ilicitude deste
ou para se determinar de acordo com essa avaliação sensivelmente diminuída.
3. A comprovada incapacidade do agente para ser influenciado pelas penas pode
constituir índice da situação prevista no número anterior.
4. a imputabilidade não é excluída quando a anomalia psíquica tiver sido provocada
pelo agente com intenção de praticar o facto."
Verifica-se assim que o citado nº1 do art.º 20.º condicionou a determinação da
imputabilidade à existência do pressuposto biológico e ao psicológico ou normativo, o
que corresponde ao que atrás referi a propósito da culpa e liberdade em matéria penal.
O n.º 2 do mesmo preceito ocupa-se da imputabilidade diminuída, devendo o mesmo
ser conjugado com o disposto no Art.º 91º do CP, nos termos do qual o indivíduo
inimputável, que pratique um facto ilícito típico, poderá ser mandado internar pelo
tribunal em estabelecimento adequado se houver fundado receio de que venha a
cometer outros factos típicos graves. O n.º 3 tem o valor de um índice que pode servir
para atenuar ou para agravar a pena (neste último caso, podem considerar-se a situação
de actos de crueldade que acompanham muitos factos dos psicopatas insensíveis,
pertinácia de fanáticos, inconstância dos lábeis). Finalmente, o n.º 4 regula a chamada
980 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
"actio libera in causa". A acção não é livre "in actu", mas é-o "in causa", ficando
assim excluída a inimputabilidade.
Entrando mais concretamente nas consequências do tema proposto, direi que a
actual legislação sobre saúde mental, além de errada e insuficiente para a protecção dos
direitos dos doentes, contém disposições de duvidosa (no mínimo) constitucionalidade.
(77) Refiro-me à possibilidade de imposição de internamento forçado por supostos
estados de perigosidade pré-delitual (medidas de segurança social) ou recurso à
possibilidade desse internamento compulsivo se efectivar por via assistencial ou
administrativa. Quanto ao primeiro caso, as disposições da actual legislação podem,
segundo certa doutrina, considerar-se revogadas pela constituição, o que vem agravar a
situação. Por se ter sentido esse problema é que se criou o grupo de trabalho para a
revisão da lei de saúde mental, tendo já sido elaborada a correspondente proposta de lei
que me merece franco aplauso. Com efeito, para além de se resolver os problemas atrás
denunciados, tipificando-se situações de estados de perigosidade pré-delitual,
associando-as a previsão dos agentes de praticar crimes graves, pretende-se judicializar
todo o processo de internamento compulsivo e, finalmente, conferir mais direitos aos
doentes quanto ao internamento, seguindo-se orientações e recomendações de varias
origens: do conselho da Europa: da ONU, da organização mundial de saúde e
jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Salientam-se estes
direitos para os utentes;
A) O de ser informado dos direitos que lhes assistem, bem como dos planos
terapêuticos que lhes são propostos;
B) O de receber tratamento e protecção;
C) O de decidir receber ou recusar as intervenções diagnosticadas e
terapêuticas prescritas, salvo quando for caso de internamento compulsivo,
quando existam imperativos legais ou em situações de urgência em que a
não intervenção criaria riscos comprovados para o próprio ou para
terceiros;
D) O de, relativamente a esta questão, a norma do consentimento prévio e
informado do próprio ou do seu representante legal;
E) O da regulamentação mais exigente da electroconvulsivoterapia e da
psicocinergia;
F) O de recusar ou aceitar a participação em investigações, ensaios clínicos ou
actividades de formação;
G) O de receber apoio no exercício dos direitos de reclamação e queixa
correspondente dos utentes do serviço de saúde;
Regula-se minuciosamente os internamentos compulsivos, no respeito pelos
princípios constitucionais da proporcionalidade, judicializando-os completa e
77
1 - A intervenção foi proferida antes da última revisão constitucional (Lei Constitucional nº 1/99 de 20 de
Setembro), a qual aditou uma alínea (h) no art.º 27º da Constituição, por forma a permitir o internamento de
portador de anomalia psíquica em estabelecimento terapêutico adequado, decretado ou confirmado por
autoridade judicial competente.
Da Actividade 981
Extra Processual
____________________
abertamente, introduzindo expressamente a medida do "habeas corpus" e permitindo
uma ampla intervenção do M.P. Falta, porém, uma menção expressa da possibilidade,
alias hoje já existente, da intervenção do provedor de justiça. Quero dizer estar
perfeitamente de acordo com a mencionada proposta que torneia bem as questões da
constitucionalidade (78) e confere amplos direitos aos doentes. Tudo estará em que o
parlamento não demore a sua aprovação e só tenho pena de não ter sido possível ao
provedor de justiça intervir expressamente nesta área, tal como o ano passado prometeu
aquando da visita a todos os estabelecimentos prisionais. Só que o tempo não chega
para tudo e, por outro lado, tive conhecimento atempado do assunto estar a ser tratado
por pessoas capazes que produziram, a meu ver, um trabalho notável.
Resta-me agradecer esta oportunidade que a casa de saúde do telhal me deu
para, além do mais, ter tido o prazer de louvar o governo, demonstrando que o
Provedor de Justiça não é propriamente um "guerrilheiro", mas sim um órgão do
estado que, nada devendo àquele (atenta a sua isenção e independência garantidas pela
constituição), é sua obrigação contribuir para a defesa dos direitos fundamentais dos
cidadãos, todos eles, sobretudo os mais desfavorecidos. Muito obrigado.
3.6. VI CONFERÊNCIA DE OMBUDSMEN EUROPEUS
Jerusalém, Israel, 9-11 de Setembro, 1997
Embora o Provedor de Justiça não tenha participado nesta conferência, enviou
um contributo escrito que integrou o dossier de trabalho daquele encontro.
Cooperação europeia em matéria de asilo, refugiados e imigração
Sumário: 1. O direito de asilo, 1.1. A segurança interna, 1.2. O pré-asilo, 1.3.
O espaço comunitário e a convenção de Dublin, 1.4. A cooperação com o ACNUR, o
acordo de Schengen e o Direito de asilo, 1.5. A concessão de nacionalidade; 2. O asilo
económico, 2.1. O fenómeno migratório, 2.2. Migrações e a Conferência do Cairo; 3.
Refugiados, 3.1. Os refugiados de facto; 4. Âmbito de intervenção do Ombudsman, 4.1.
Conclusões.
1. O direito de asilo
Será importante, de molde a perceber a amplitude da questão em debate,
descobrir qual o significado da palavra asilo. Esta, deriva do étimo grego com o
significado de "aquilo que não pode ser pilhado". É neste sentido que a expressão asilo
ganhou o significado corrente de local onde os perseguidos se encontram ao abrigo dos
seus perseguidores. Historicamente, o asilo consiste num privilégio que adquiriu foros
de norma jurídica, de marcada origem consuetudinária. Na sua origem - e ainda hoje,
78
- Cfr. nota (1)
982 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
em certa medida - este privilégio assumiu natureza religiosa - o asilo religioso -,
evoluindo posteriormente para um instituto de natureza estadual - o chamado asilo
territorial ou diplomático - que consiste na protecção concedida por um país estrangeiro
a um refugiado político perseguido no seu país de origem. Em direito internacional,
esta norma de "ius cogens" que se traduz no direito de asilo, significa o direito de
qualquer Estado, em relação a outro Estado, de conceder a qualquer indivíduo
perseguido pelas autoridades deste último o direito a permanecer ou residir no seu
território, ou nas suas extensões territoriais, a salvo desse Estado. Deve, contudo,
separar-se duas vertentes na discussão do direito de asilo: o seu uso e o seu abuso. No
ordenamento jurídico português, a Constituição apenas confere este direito a quem seja
ameaçado ou alvo de perseguição por motivos que a própria Lei Fundamental considera
como nobres, tal como a democracia e os direitos do Homem(79). Julgo, pois, que é
neste quadro que nos devemos mover, sob pena de perversão do instituto. Quanto aos
que solicitam o direito de asilo, fundados sinceramente em motivações como as
descritas, é necessário melhorar a celeridade das respostas da Administração aos
pedidos que lhe são formulados, facilitando, na exacta medida em que a situação
concreta o exija, as formalidades probatórias necessárias. A um perseguido político não
se pode exigir uma comprovação oficial dessa perseguição, salvo por meios indirectos.
Este é, aliás, um dos principais problemas que no procedimento de asilo se coloca. A
concessão do asilo depende do preenchimento do conceito geral e abstracto que é o
"fundado receio de perseguição". Ora, o preenchimento valorativo deste conceito
implica o desenvolvimento de uma actividade probatória que, em regra, não é de prova
fácil. Neste procedimento, de natureza jurídico-administrativa(80), é dada uma ampla
discricionariedade à Administração Pública, a quem é conferido o poder de determinar
o grau de receio susceptível de justificar a concessão de asilo e, da mesma forma, o de
determinar os motivos de insegurança ou de sistemática violação de direitos humanos
susceptíveis de justificar a concessão do asilo. Isto é, em cada caso e face às
circunstâncias concretas - intensidade do fenómeno do receio - a Administração defere
ou indefere a pretensão formulada.
Em relação a estas normas atributivas de poderes discricionários exige-se um
determinado grau de densidade normativa, na enunciação dos pressupostos do acto
administrativo ("facti species"). Tem que existir um núcleo essencial sobre o qual
incidirá o exercício daquele poder, sob pena de violação do princípio da legalidade. Ou
seja, a norma tem que fornecer elementos bastantes para o preenchimento do tipo
normativo. Após este primeiro grau decisório, o interessado poderá - e deverão ser-lhe
facultados todos os meios efectivos para o efeito, nomeadamente o patrocínio oficioso -
79
No texto da Constituição da República Portuguesa, no n.º 6 do art. 33º, garante-se o direito de asilo aos
estrangeiros e apátridas perseguidos ou gravemente ameaçados de perseguição, em consequência da sua
actividade em favor da democracia, da libertação social e nacional, da paz entre os povos, da liberdade e dos
direitos da pessoa humana.
80
No caso português, nos termos do art. 11º da Lei nº 70/93, sobre o Direito de Asilo, tem competência para
decidir do asilo o Ministro da Administração Interna, sob proposta do Comissário Nacional para os
Refugiados. Desta proposta é dado conhecimento simultâneo ao ACNUF (art. 16º).
Da Actividade 983
Extra Processual
____________________
recorrer para os tribunais do acto praticado no exercício desse poder discricionário.
Este acto é contenciosamente impugnável, nomeadamente por erro de facto, quando se
baseie em pressuposto desconforme à realidade(81).
É fundamental, nessa medida, garantir uma tutela judicial efectiva.
Independentemente da natureza ou tipo de procedimento adoptado, deverá ser sempre
garantido o recurso para os tribunais das decisões que indeferirem o pedido de asilo.
1.1. A segurança interna
As questões de segurança interna, consubstanciam um outro conceito vago e
indeterminado que confere larga discricionariedade à Administração. A Lei portuguesa,
por exemplo, consagra expressamente o motivo de recusa do asilo sempre que exista
um motivo de “segurança nacional” que imponha essa recusa. E não introduz qualquer
outro requisito ou situação exemplificativa - como seria o caso de se apresentar um
catálogo de situações preenchedoras do conceito de ameaça para a segurança nacional -
deixando ao árbitrio do orgão administrativo a densificação casuística do conceito(82).
São estas situações, também, que impõe uma atenção por parte dos
Ombudsman para a sensibilização dos orgãos legislativos e das entidades
administrativas competentes para decidir do pedido de asilo, da necessidade de limitar
juridicamente a esfera de protecção da norma que tutela esta segurança nacional, no
sentido da sua determinação. Só desse modo é que se conseguirá, consequentemente, a
garantia de uma tutela judicial efectiva.
1.2. O pré-asilo
A posição dos requerentes de asilo durante o período de pré-asilo diz respeito
essencialmente à protecção da liberdade de movimentos e aos direitos sociais e
económicos. Por período de pré-asilo entende-se o período entre o momento em o
requerente de asilo entre num país e aquele em que é tomada uma decisão final sobre o
seu pedido de asilo. Os intrumentos internacionais, concretamente a Convenção relativa
ao Estatuto dos Refugiados, de 1951, são omissos quanto a este assunto e portanto, é
dada uma ampla liberdade de os Estados actuarem conforme entendam. Na prática, é
consensual que os Estados têm fortes reservas sobre a atribuição de direitos efectivos a
requerentes de asilo, uma vez que não foi ainda tomada qualquer posição substantiva
sobre os respectivos pedidos(83). Mas, os Estados não podem alhear-se da protecção
81
A jurisprudência portuguesa tem exigido prova adequada do receio de perseguição, não bastando alegar
esse receio, mas igualmente provar factos concretos que permitam concluir pela razoabilidde desse receio,
impossibilitando o regresso, ou justificando o não querer regressar ao país de origem.
82
No caso da Lei do Asilo portuguesa, entendo ser esta norma inconstitucional por restringir de modo
intolerável o direito fundamental que é o asilo. A lei infra-constitucional não pode deixar de garantir
particularmente os casos garantidos pela Constituição. Por outro lado, também esta norma é inconstitucional
por não ser suficientemente determinada e, portanto, não permitir uma tutela judicial efectiva.
83
A este propósito refere Jacqueline Costa-Lascoux que esta atitude não é legalmente correcta, uma vez que
segundo o UNHCR Handbook, a determinação do estatuto de refugiado tem apenas um valor declarativo. Um
requerente de asilo é consequentemente reconhecido como um refugiado porque o é não porque se torna
984 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, devendo garantir, nomeadamente
os direitos à liberdade e à segurança. Noutra perspectiva, esta humanitária, deverão ser
proporcionadas ao candidato as condições mínimas de subsistência enquanto o
processo não chega a uma resolução final, assegurando que os princípios da dignidade
da pessoa humana e da solidariedade social não deixem de ser cumpridos(84). Contudo,
os requerentes de asilo são muitas vezes colocados em situações precárias e sujeitos,
em regra, a um regime fortemente restritivo, quando não detentivo, contrariando a
Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados, na medida em que esta consagra o
direito dos requerentes de asilo de não sofrerem sanções, nem restrições à sua liberdade
pessoal(85). Este regime, sofre alterações profundas ao nível europeu, uma vez que a
detenção está directamente coberta pelo art. 5º da Convenção Europeia dos Direitos do
Homem que legitima esta excepção quando se tratar de detenção legal de uma pessoa
para lhe impedir a entrada ilegal no território ou contra a qual está em curso um
processo de expulsão ou de extradição.
1.3. O espaço comunitário e a convenção de Dublin
Ao nível europeu, com a eliminação das fronteiras internas e a livre circulação
de pessoas no espaço comunitário, os requerentes de asilo - que em número crescente,
sobretudo a partir da década de 80, passaram a afluir à Europa Ocidental - não
deixaram de procurar essa liberdade para procurarem instalar-se nos diferentes Estados-
membros, recorrendo para o efeito a pedidos sucessivos ou simultâneos. Por outro lado,
o fluxo de candidatos a asilo foi registando um aumento crescente. De um total de 169
663 pessoas que solicitaram asilo em 1988, passou-se, a 327 903 em 1990(86) .É neste
contexto que nasce a Convenção de Dublin, a 15 de Junho de 1990. A filosofia da
Convenção assenta na ideia da realização do mercado interno como um espaço no qual
será assegurada a livre circulação de pessoas de harmonia com o disposto no Tratado
da União Europeia. Partindo desse pressuposto, desenvolve-se um sistema que visa
garantir a análise de qualquer pedido de asilo apresentado por um cidadão não
comunitário na fronteira ou no território de um dos Estados-membros. Essa análise
cabe a um único Estado-membro, a determinar de harmonia com os critérios
estabelecidos na Convenção(87).
Tais critérios visam desencorajar os pedidos de asilo múltiplos (sucessivos ou
simultâneos) e solucionar conflitos negativos de competência, decorrentes da invocação
da regra do país do primeiro acolhimento e geradores de situações como as dos
refugiado em função do reconhecimento. In “L’insertion sociale des réfugiés et demandeurs d’asile en
Europe”, Revue Européenne des Migrations Internacionales, vol. 3, nº 3, Trimestre 4, 1987, pág. 153.
84
Em Portugal, a Lei nº 34/94, de 14 de Setembro, regula o acolhimento de estrangeiros por raões
humanitárias ou de segurança, em centros de instalação temporária.
85
Cfr. art. 31º da Convenção.
86
Fonte: Comissão das Comunidades Europeias.
87
Cfr. art. 3º, nºs 1 e 2.
Da Actividade 985
Extra Processual
____________________
chamados requerentes de asilo em órbita(88) No essencial, pretende-se evitar a
apresentação de vários pedidos pelo mesmo interessado e tornar mais rápido e eficiente
o sistema de recepção e tratamento das petições, sem afectar as garantias dos
requerentes. Na Convenção de Dublin é instituído um Comité composto por um
representante do Governo de cada Estado-membro e no qual tem assento a Comissão.
Ao Comité cabe, designadamente, analisar qualquer questão de ordem geral relativa à
aplicação e à interpretação da Convenção.
1.4. A cooperação com o ACNUR, o acordo de Schengen e o Direito de
asilo
A cooperação com o ACNUR - Alto Comissariado das Nações Unidas para os
Refugiados(89) - está igualmente consagrada na Convenção, concretamente ao prever-se
que o Alto Comissário das Nações Unidas para os Refugiados será um dos destinatários
das informações respeitantes a disposições legislativas ou regulamentares ou às práticas
nacionais em matéria de asilo e aos dados estatísticos referentes às chegadas mensais de
requerentes de asilo e à sua repartição por nacionalidade(90). O Alto Comissariado é o
principal mecanismo da comunidade internacional destinado à assistência e protecção
dos refugiados, tendo inclusive sido agraciado com o Prémio Nobel da Paz. Com a
criação do Centro de Informação, Reflexão e Intercâmbio em Matéria de Asilo - CIRIA
- decidida na reunião Ministerial de Lisboa, de 11 de Junho de 1992, em cumprimento
do mandato conferido pelo Conselho Europeu de Maastricht e com base no art. 14º da
Convenção de Dublin, é por intermédio deste Centro que a cooperação com o ACNUR
se desenvolve, no interesse dos próprios refugiados. Relativamente ao acordo de
Schengen(91), o direito de asilo está igualmente previsto na Convenção de Aplicação de
19 de Junho de 1990, que lhe dedica o capítulo VII do seu título II, arts. 28 a 38,
inclusive. Tal como na Convenção de Dublin, o regime definido reflecte os mesmos
princípios e objectivos para a determinação do Estado responsável para examinar um
pedido de asilo(92). Um problema que carece de resolução urgente é aquele que se
prende com o envio de requerentes que viram o seu pedido indeferido para um Estado
88
No preâmbulo da Convenção de Dublin afirma-se expressamente que os Estados-membros estão
empenhados em evitar que os requerentes de asilo sejam sucessivamente enviados de um Estado-membro para
outro sem que nenhum desses Estados se reconheça competente para analisar o seu pedido de asilo.
89
Após a segunda guerra mundial, a Assembleia Geral das Nações Unidas decidiu criar uma agência
especializada - a Organização Internacional de Refugiados - que assumiu a responsabilidade pelo tratamento e
repatriação de refugiados e pessoas deslocadas, pela sua classificação e identificação e pelo seu
estabelecimento em países dispostos a recebê-los. Quando se tornou evidente que o problema não tinha
natureza temporária, a ONU extinguiu aquela organização e criou, em 1951, o Alto Comissariado para os
Refugiados, pouco depois de, nesse mesmo ano, ter sido assinada em Genebra a Convenção relativa ao
Estatuto dos Refugiados.
90
Cfr. art. 14º, n.º 1.
91
Fazem parte do Acordo a Alemanha, França, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Itália, Portugal, Espanha e
Grécia. A Áustria prepara-se para ser membro de pleno direito do Acordo, após ter usufruido do estatuto de
observador.
92
Ver art. 30º do Acordo.
986 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
terceiro. Nem a Convenção de Dublin, nem o Acordo de Schengen, permitindo o
reenvio de requerentes de asilo, exigem uma análise preliminar sobre as garantias que
esse país terceiro oferece, não cuidando de aferir se o mesmo pode garantir uma
protecção efectiva(93).
Este é um ponto que merece alargada discussão, pois os Estados não podem
demitir-se das suas obrigações de salvaguarda dos valores fundamentais da vida e
dignidade humanas. Deve ser exigido, sempre que um Estado não conceda o asilo e
proceda, consequentemente, ao reenvio do interessado para outro país, uma
averiguação preliminar do regime a que essa pessoa estará sujeita, em face do
ordenamento jurídico desse Estado. E esse reenvio só poderá operar-se se se encontrar
garantida a liberdade pessoal e a não sujeição a sanções físicas, tortura e outros
tratamentos inumanos e degradantes, para além de se concluir, com certeza, que esse
Estado não procederá ao posterior reenvio para o País de origem do requerente de
asilo(94).
1.5. A concessão de nacionalidade
Neste âmbito emerge o problema da atribuição da nacionalidade, que
podefuncionar como um mecanismo subsidiário do procedimento de asilo. Contudo,
este processo é lento e pouco seguro para o requerente. De facto, os ordenamentos
nacionais exigem, normalmente, o preenchimento cumulativo de requisitos vários, que
não são de fácil verificação. Mesmo as legislações mais permissivas - o caso da
portuguesa - fazem depender a concessão da nacionalidade de requisitos de
preenchimento subjectivo. É o caso do requisito da necessidade do estrangeiro dispor
de meios de subsistência. Mais uma vez, é atribuída à Administração um campo de
discricionariedade. Aliás, no caso de Portugal é este o motivo mais comum que leva ao
indeferimento do pedido de concessão de nacionalidade(95).
Assim, cabe ao legislador, de modo a evitar o arbítrio que é consequência
inevitável do preenchimento de requisitos de apreciação subjectiva, erradicar os
mesmos das legislações, garantindo, desse modo, da melhor maneira os direitos
legítimos dos estrangeiros que requeiram a nacionalidade. Nesta vertente, o papel do
Ombudsman pode ser decisivo, quer propondo alterações à legislação tendentes a
salvaguardar estas situações, quer sancionando a actividade administrativa
93
Ver. Art. 29º, nº 2.
94
Seria um regime semelhante àquele que existe em Portugal a propósito das extradições de cidadãos
estrangeiros. Nos termos do art. 33º, nº 3 da Constitução, não há extradição por crimes a que corresponda
pena de morte segundo o direito do Estado requisitante.
95
O Provedor de Justiça teve já oportunidade de se debruçar sobre esta matéria (vide “Relatório do Provedor
de Justiça à Assemleia da República relativo a 1994”, pág. 427). Um cidadão de uma ex-colónia portuguesa
viu recusado o seu pedido de nacionalidade com fundamento na insuficiência dos seus rendimentos.
Questionada a administração, visto que os rendimentos provados eram o dobro do salário mínimo nacional,
com situação profissional estável e sendo proprietário da sua residência, veio esta responder que a apreciação
que era feita dos rendimentos baseava-se em critérios “de natureza subjectiva e de aplicação casuística”.
Considerando tal prática inadmissível, por redundar em arbítrio, recomendou-se a revogação do acto,
recomendação essa que veio a ser acatada.
Da Actividade 987
Extra Processual
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desenvolvida neste domínio.
2. O asilo económico
A problemática do direito de asilo, nos últimos anos, tem aparecido como
intrinsecamente ligada à questão da imigração e suas formas de controlo. Este
fenómeno consiste, como atrás referi, no abuso do direito de asilo. Conforme o
ACNUR reconheceu já, muitos dos candidatos a asilo que são rejeitados, não passam,
na realidade, de imigrantes que utilizam a via do asilo porque não existem outras
oportunidades de imigração para a Europa e porque essa é uma porta para se furtarem
aos controlos de imigração. Quer vinda de regiões da Europa atingidas pelas
vicissitudes políticas e económicas da última década, quer de zonas do Terceiro
Mundo, de modo especial da África subsaariana, um grande número de seres humanos
tenta, no que aliás não é mais do que uma aspiração legítima, melhorar o seu nível de
vida, fugindo às regiões onde a miséria e, quase sempre, o totalitarismo persistem em
não abandonar as suas presas. O ancestral medo do Outro, a eterna negação da relação
pacífica como a raiz e finalidade da existência humana, levam a que a solidariedade em
que julgávamos fundar as nossas sociedades estremeçam perante quem nos bate à porta,
quando quem o faz é um desconhecido. Essa imigração económica, conjugada com um
período de recessão, fez explodir, por outro lado, como é do conhecimento geral, uma
multiplicidade de manifestações, mais ou menos organizadas, de índole racista. No seu
princípio e no seu fim, temos o crescimento de organizações de carácter xenófobo, que
devem ser alvo da mais severa crítica. A existência de realidades estaduais pluri-
nacionais e pluri-étnicas, resultantes de uma história que a cegueira dos Homens
pretendeu ignorar nos últimos cem anos, fez-se notar, da forma exemplar, gritante e
sangrenta, que nos acomodámos a ver no banho de sangue e destruição que foi a
reformulação do que era a Jugoslávia. A Croácia primeiro, a Bósnia-Herzegovina,
depois, levantaram velhos fantasmas que o optimismo contemporâneo julgara
resolvidos.
2.1. O fenómeno migratório
A traços largos pode definir-se migrante toda a pessoa que deixa o seu próprio
país para se estabelecer num outro, com carácter temporário ou definitivo. Os
movimentos migratórios constituem um fenómeno consolidado e natural, com origens
tão remotas como as da própria humanidade. A história dos povos é em grande parte a
história das suas migrações. O que existe de inédito nos movimentos migratórios
contemporâneos é o seu carácter universal e, sobretudo, a sua notável amplitude.
Estima-se que os imigrantes internacionais sejam em número superior a 100 milhões,
representado cerca de dois por cento da população mundial. As migrações resultam da
falta de equilíbrio no desenvolvimento dos diferentes países e continentes, o que
produz o movimento de populações das áreas mais conturbadas para as áreas mais
tranquilas e das mais pobres para as mais ricas. Os fluxos migratórios, estabelecem-se
onde quer que exista um diferencial de desenvolvimento. Hoje, por outro lado, de uma
imigração de trabalho, evoluiu-se para uma imigração de povoamento. O objectivo do
988 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
trabalhador estrangeiro já não se limita à poupança de algumas economias, seguida do
regresso ao país de origem. A motivação é agora diferente e consiste, a prazo, na
fixação definitiva no país de acolhimento, junto da própria família que com ele chega
ou a ele se reúne, verificando-se, actualmente, uma tendência para a radicação no país
de destino. Esta situação leva-nos a discutir a questão do reagrupamento familiar.
Sendo o direito a constituir família um direito fundamental da pessoa humana, não é
legítimo aos Estados criar dispositivos legais que impeçam que a família, enquanto
unidade multifuncional, se efective. Pelo contrário, as legislações nacionais deverão
proporcionar a plena concretização deste direito, que naturalmente não significa apenas
a faculdade de contrair matrimónio, mas, igualmente, a possibilidade da plena vida em
comum(96).
Em relação à União Europeia, as políticas de imigração dos Estados-membos,
que entre si procuram articular-se, assentam, no essencial, no reconhecimento da
necessidade de disciplinar e regular fluxos migratórios, de combater a imigração
clandestina, de desenvolver a plena integração na sociedade de acolhimento e participar
activamente no processo de assistência ao desenvolvimento dos países de origem, como
forma de desencorajar, a prazo, o êxodo de novos emigrantes desses países.
Quanto ao regrupamento familiar no espaço comunitário, face à liberdade de
cidadãos dos Estados-membros, essa liberdade está reconhecida97. O problema agudiza-
se quanto aos cidadãos não residentes em qualquer país da comunidade. Em relação a
estes, o reagrupamento está dependente da autorização de residência. Assim, inexistem
regras de Direito Internacional que vinculem os Estados a respeitar o direito dos
estrangeiros ao regrupamento familiar. Neste capítulo, os Estados devem atender à
Declaração Universal dos Direitos do Homem e, ao nível europeu concretamente, às
várias recomendações do Conselho da Europa e atender, positivamente, àquelas
solicitações tendentes ao regrupamento familiar. Aliás qualquer medida restritiva do
reagrupamento familiar contende ainda, sempre que existem filhos menores, com o
dever de os pais educarem e manterem os filhos, bem como com a proibição destes
serem separados dos seus pais(98).
2.2. Migrações e a Conferência do Cairo
Perante este acentuado fenómeno migratório, a Conferência Internacional
sobre a População e Desenvolvimento, realizada no Cairo, em Setembro de 1994,
considerando que a imigração ilegal e clandestina constitui uma fonte de preocupação e
96
Recentemente o Tribunal Constitucional concluiu que a aplicação da medida acessória de expulsão do
território português de cidadã estrangeira com filhos portugueses e a residir em Portugal, equivaleria a um
desmembramento da unidade familiar que não é tolerada pela Constituição (Acórdão do Tribunal
Constitucional nº 181/97, de 5 de Março).
97
Na legislação portuguesa, o Decreto-Lei nº 60/93, de 3 de Março, no seu art. 6º garante o direito de
residência aos familiares.
98
A Constituição no art. 36º, nº 5 consagra que “os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos
filhos” e no nº 6 que “os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus
deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial”.
Da Actividade 989
Extra Processual
____________________
reconhecendo que se prevê o seu aumento, instou os Governos - quer dos países de
origem, quer dos países de destino - à tomada de medidas que reduzam
substancialmente a imigração clandestina e previnam a exploração dos imigrantes
ilegais por traficantes e empregadores sem escrúpulos.
Nessa Conferência reconheceu-se a erosão do instituto do asilo, resultante da
incorrecta utilização dos procedimentos de asilo por parte de imigrantes que desse
modo tentam contornar as restrições à imigração, comtempladas nas legislações dos
diversos Estados potencialmente receptores de mão-de-obra imigrante. De igual modo,
na Conferência Mundial sobre a Criminalidade Organizada, realizada em Nápoles, em
Novembro de 1994, as Nações Unidas reconheceram que o tráfico de pessoas, em
especial de imigrantes ilegais, é actualmente um dos mais privilegiados domínios de
actuação das organizações criminosas transnacionais, que dele retiram inestimáveis
lucros. É aqui que o delicado problema do direito de asilo e das circunstâncias em que é
ou não de alargá-lo ao chamado asilo económico, se levanta em todas as sociedades do
chamado Primeiro Mundo, sem escolher continentes. Qualquer intervenção menos
cautelosa arriscar-se-á a causar mais mal que bem, prejudicando afinal todas as partes
interessadas: as comunidades de origem, as comunidades receptoras e os imigrantes.
Friso, neste ponto, que não há repressão que resulte se não for acompanhada de um
grande e aturado labor a nível de medidas preventivas, nomeadamente, através da
educação e da mudança de mentalidades e eliminação das causas profundas que
justificam e induzem o actual estado de coisas . Não basta ao Estado assumir como
possível o que as paixões humanas tornam impossível. Enquanto existirem problemas
sociais graves como o desemprego e o consumo de estupefacientes, será ilusório
imaginar-se a construção de uma sociedade em que o Outro, o Estranho não seja
apontado como responsável. Obviamente que, quanto mais não seja por facilidade, tudo
tenderá a que tal suceda. Não será através de políticas arrojadas, por mais generosas
que sejam, que se tornará possível, em equilíbrio, alterar de modo duradouro o actual
estado de coisas. Não descendo ao plano das consciências, esse por natureza apenas
acessível a longo prazo através de porfiada insistência a nível educativo, o atávico
medo ao Estranho e recusa de quem é exterior ao Grupo só poderá ser ultrapassado por
intermédio de políticas de desenvolvimento integrado, que tornem menos premente a
emigração por motivos económicos (por outras palavras, que a tornem mais uma opção
e menos um acto de desespero) e com a criação de estruturas sociais e económicas no
país de acolhimento que impeçam o alvorecer de quaisquer ressentimentos ou
sentimentos de exclusão. Só eliminando as causas se poderá almejar eliminar os efeitos:
"O Desenvolvimento é o novo nome da Paz". Estas palavras proféticas ressoam há três
décadas e a sua antinomia parece estar em deflagração iminente.
3. Refugiados
A Convenção de Genebra, de 28 de Julho de 1951, Relativa ao Estatuto dos
Refugiados, e o Protocolo adicional de Nova Iorque, de 31 de Janeiro de 1967, definem
o conceito jurídico de refugiado fazendo apelo ao receio fundado de determinada
pessoa de ser perseguida em virtude da sua raça, religião, nacionalidade, filiação em
990 Relatório à
Assembleia da República 1997
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certo grupo social ou das suas opiniões políticas, se encontre fora do país de que tem
nacionalidade e não possa ou, em virtude daquele receio não queira pedir a protecção
daquele país; ou que, se não tiver nacionalidade e estiver fora do país no qual tinha a
sua residência habitual, não possa, ou em virtude do dito receio, a ele não queira voltar
(art. 1º, A, (2)). Devem distinguir-se os refugiados dos requerentes de asilo, uma vez
que estes últimos aguardam a concessão do estatuto de refugiado, enquanto aqueles,
tendo requerido asilo, viram o seu pedido satisfeito, obtendo, desse modo, o estatuto
previsto na Convenção de Genebra. Estatuto esse que uma vez concedido vale "erga
omnes", permanecendo, a nível internacional, independentemente da perda do direito
de asilo. A definição do termo refugiado depende inteiramente da capacidade que o
requerente de asilo tem em demonstrar que é alvo de perseguição individual,
nomeadamente, por motivos políticos. Ora, como já anteriormente sustentei, esta prova
é sempre díficil, senão mesmo, impossível de formular, o que gera uma preterição
insustentável da protecção da liberdade e assistência que a comunidade internacional
deve prestar a quem é vítima de perseguição. É nesse sentido que se torna pertinente
discutir uma eventual alteração do texto da Convenção relativa ao Estatuto dos
Refugiados, concretamente introduzindo uma definição de refugiado subordinado a um
conceito substantivo que não permitisse uma tão larga discricionariedade os Estados.
Efectivamente, trata-se de garantir a quem busca o estatuto de Refugiado uma "effective
remmedy" e, por outro lado, uma protecção acrescida contra o "refoulement".
3.1. Os refugiados de facto
A definição do conceito de refugiado constitui, para além de um problema
inegável para para os Estados, um problema vital par aqueles que procuram esse
estatuto. Cada vez é mais difícil distinguir os refugiados “genuínos”(99) dos refugiados
económicos e dos refugiados de facto. Estes últimos consubstanciam aquelas situações
em que a pessoa não teme qualquer perseguição concreta ao nível político, mas sim por
razões humanitárias(100). Em relação aos refugiados de facto é necessário caminhar no
sentido de garantir a sua subsistência condigna e nunca promover barreiras que
venham a constituir um quid acrescido negativo, que debilite ainda mais as condições
de vida, normalmente já de si precárias, destas pessoas. A responsabilidade dos Estados
nesta matéria é exclusiva e deve ser pautada por critérios de solidariedade e
humanidade. As populações deslocadas devem ter igualmente garantias contra o
"refoulement", devendo ser-lhe permitido a sua permanência no território de um
Estado, com fundamento em razões humanitárias(101).
4. Âmbito de intervenção do Ombudsman
O âmbito de intervenção do Ombudsman, no tocante a esta temática não pode
99
Preenchendo o conceito de refugiado tal como a Convenção o conforma.
100
O caso das populações obrigadas a se deslocarem do seu país por motivos de convulsões internas
beligerantes.
101
Estas pessoas não estão cobertas pela Convenção, embora caibam no âmbito do mandato do ACNUR.
Da Actividade 991
Extra Processual
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deixar de se considerar como importante e com diversas possibilidades e modalidades
de actuação. Dadas as suas competências, pode, numa perspectiva imediata, controlar
as instâncias ou os órgãos com competência para determinar o asilo, bem como o
respectivo processo, uma vez que esse é um procedimento administrativo. Noutra
perspectiva, esta mediata ou reflexa, o Ombudsman poderá - naqueles ordenamentos
jurídicos onde detém essa competência, como é o caso de Portugal - formular
recomendações que comportem alterações legislativas referentes ao regime do direito
de asilo, nomeadamente, ao nível do procedimento burocrático tendente à concessão do
asilo e ao nível dos direitos de que o requerente deve gozar no período de pré-asilo. Ao
nível da problemática da imigração, entendo ser tarefa dos Ombudsmen contribuir,
através do exercício empenhado das suas competências, para a construção de
sociedades em que gradualmente, se alcance não a assimilação igualitária, estéril e
viciada, mas sim a uma coexistência de várias comunidades e várias culturas num
mesmo espaço, em condições de igualdade, liberdade e respeito mútuo.
4.1. Conclusões
Em síntese, na salvaguarda da Justiça, deve obedecer-se aos seguintes
critérios:
1) criação de instrumentos legais e mecanismos de aplicação que distingam
claramente o asilado do imigrado sócio-económico;
2) concessão expedita e segura do estatuto de asilado, logo que reconhecida a
verificação dos expedientes legais;
3) as normas atributivas de poder discricionário, no domínio do procedimento
de asilo, devem conter um conteúdo normativo mínimo;
4) a decisão de indeferimento do asilo deve ser, em todos os casos e seja qual
for o tipo de procedimento, susceptível de recurso jurisdicional;
5) respeito pelos interesses do candidato rejeitado, nunca o colocando em
situação de ser objecto de represálias pela sua actuação;
6) criação de meios físicos dignos e suficientes para acolher e salvaguardar os
direitos dos requerente de asilo no perído de pré-asilo;
7) garantir, após um exame preliminar, que o reenvio do requerente de asilo
para um terceiro Estado, não ofende os seus direitos fundamentais;
8) tornar o processo de concessão da nacionalidade mais rápido e mais
seguro;
9) garantir nas legislações nacionais, nas situações de imigração, o
regrupamento familiar.
Para concluir, gostaria de afirmar que a autoridade do Estado e o Bem da
Comunidade não são antagonistas do respeito pelos Direitos do Homem e pela
salvaguarda do valor da Solidariedade, tão caros ao que proclamamos como nosso
fundo cultural.
992 Relatório à
Assembleia da República 1997
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3.7. OMBUDSMAN: SUAS ORIGENS E COMPETÊNCIAS
Universidade de Macau, 8 de Outubro de 1997
1. A natureza jurídica do Ombudsman: um problema dogmático
É propósito desta exposição dar a conhecer os traços característicos da
instituição que represento - o Provedor de Justiça - , o seu regime, a natureza do órgão
e um pouco da sua actividade, procurando, fundamentalmente, abrir pistas para uma
investigação mais aprofundada. Não é um órgão legislativo mas é nomeado pelo órgão
com primado do poder legislativo e formula recomendações sobre matérias legislativas.
Não é um órgão judicial, mas tem por função resolver conflitos que oponham os
cidadãos aos poderes públicos. Não é um órgão administrativo, mas fiscaliza a
actividade da Administração pública. É um órgão do Estado, mas critica o Estado
quando este atinge os direitos e interesses legítimos dos cidadãos.
2. As raízes históricas: entre a Escandinávia e o Islão
Desta aparente complexidade surgiu o Ombudsman, na Suécia, em 1809, um
jurisconsulto designado pelo Parlamento (Riksdag), como garantia oferecida pela
constituição daquele País, com as funções de receber queixas dos súbditos, e de os
proteger, através de meios simplesmente persuasivos contra injustiças praticadas pelos
funcionários da Administração. Encontra-se, porém, como antecedente a figura do
Chanceler de Justiça, nomeado em 1712 pelo rei Carlos XII, para, durante as suas
prolongadas ausências, exigidas pela guerra com a Rússia, exercer poderes gerais de
supervisão sobre os órgãos e serviços dependentes da Coroa. E, de resto, em tempos
muito anteriores, encontramos na tradição islâmica um órgão com características muito
próximas do Ombudsman: o Sahib al Mazalim na Península Ibérica da época dos
califas e o Mohtasib no Império Otomano. É curioso notar, como esta última
designação veio a ser recuperada pela tradição islâmica, correspondendo nos nossos
dias ao Mohtasib do Paquistão, entidade que reúne características semelhantes ao
Provedor de Justiça. Estamos, por isso, longe de poder afirmar que o Provedor de
Justiça - e o seu homólogo no território de Macau - configurem historicamente
instituições de curtas raízes.
3. A difusão do Ombudsman por cinco continentes: diversidade de
estatutos e designações
Mas se é certo que a instituição tem antecedentes históricos muito
significativos, contudo, é durante o nosso século que se assiste à acelerada difusão de
órgãos congéneres. Primeiro, na Finlândia, em 1919, para se seguir, em 1955, a
Dinamarca, e em 1962, quase nos antípodas, surgir na Nova Zelândia. Os governantes
de outros países puderam observar, a partir da experiência destes países escandinavos,
que o Ombudsman podia contribuir, sem grandes custos orçamentais, para melhorar a
Da Actividade 993
Extra Processual
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qualidade dos serviços prestados pela Administração, do mesmo passo que permitia
aliviar os Tribunais de certas questões susceptíveis de serem tratadas de um modo
expedito, directo e informal. Com efeito, não raras vezes, a Administração reconhece
que errou ou agiu irreflectidamente, mas torna-se-lhe moroso e difícil reparar esses
actos. O seu arrastamento, não importa apenas custos para o cidadão agravado, mas
pesa também aos órgãos e serviços dos poderes públicos. O Ombudsman ajuda-os
muitas vezes a criar (ou se quiserem, a inventar) uma solução adequada e em tempo
útil. Assim, nos últimos trinta anos, um pouco por toda a parte, foram instituídos órgãos
com as características fundamentais do Ombudsman, sem que o paradigma sueco tenha
simplesmente sido importado por outras culturas jurídicas e políticas, antes servindo,
tão só, de modelo de referência, moldado às diferentes latitudes e longitudes do
planisfério.
A própria denominação reflecte esta tendência: instituído em Espanha, em
1978, ali recebeu a designação de Defensor del Pueblo; em França, em 1973, a de
Médiateur de la République, seguida, logo após, pelo Senegal; a de Advogado do Povo
(Volksanwaltschaft) na Áustria, em 1977. Existe também no Reino Unido, desde 1967,
como Parliementary Commissioner for Administration. Muitas outras ilustrações
podem ser encontradas: em Israel, na Holanda, na Índia, Zâmbia, Japão, Coreia do Sul,
Malásia, Tailândia, Austrália e Papua-Nova Guiné. Nos últimos anos foi, sobretudo, na
América do Sul e na Europa Central e Oriental que o Ombudsman conheceu maior
expansão, adivinhando-se um órgão muito próximo na Federação Russa. Multiforme
nas várias denominações, esta instituição conhece ainda profunda diversidade de
estatutos, porquanto se observam Ombudsmen de âmbito nacional ou puramente
regional, como nos casos do Difensore Civico das regiões administrativas italianas, do
Protécteur des Citoyens no Quebeque ou do Ombudsman de Hong Kong. Também a
República Popular da China, através do Ministério da Supervisão, mostra dar passos
neste mesmo sentido, procurando dotar-se de um órgão de controlo dos poderes
administrativos contra possíveis iniquidades dos seus funcionários.
Por sua vez, em outros países, encontramos Ombudsmen de âmbito local,
coexistindo com órgãos de âmbito nacional e regional, enquanto que, em sentido
contrário foi recentemente criado o Provedor de Justiça da União Europeia. Não se
trata, como poderia parecer, de um Ombudsman supra-nacional, colocado acima dos
provedores de justiça dos países que integram a União. Trata-se de um órgão de
fiscalização das instituições próprias da Comunidade Europeia, em especial, da
Comissão, do Conselho e dos órgãos e serviços seus dependentes, tal como se encontra
enunciado no art. 138º-E do Tratado de Roma, introduzido na revisão que resultou, em
1992, do Tratado de Maastricht. Por vezes de maneira exagerada, vem-se assistindo à
propagação de Ombudsmen com competências especializadas, correndo-se riscos de
fragmentação de iniciativas e de pulverização da eficácia das intervenções. Chega ao
Ombudsman, ainda, o fenómeno da imitação - o Copyombudsman. Certas instituições
privadas - e até públicas - conferem designações equívocas a simples serviços de
atendimento e relações públicas, por forma a tirarem proveito da confiança depositada
pelos cidadãos no Provedor de Justiça. Trata-se de uma prática que, não sendo
994 Relatório à
Assembleia da República 1997
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exclusivamente portuguesa, mereceu já ser apodada internacionalmente como
ombudsmania.
Longe de se poder falar de um modelo ideal de Ombudsman, o que pode é
reconhecer-se um conjunto de traços característicos que o distinguem, tanto de outros
órgãos afins, designadamente, as autoridades administrativas independentes - órgãos de
controlo interno - e as comissões parlamentares de petições, como, por outro lado, dos
órgãos judiciais. Reduto da sua natureza é o patrocínio das reclamações por um órgão,
quase sempre unipessoal, contra actos injustos por parte dos poderes públicos, é a sua
independência diante destes mesmos poderes, e principalmente, é a formulação de
recomendações não cingidas à estrita procura da solução resultante das fontes imediatas
do direito, mas antes providenciando por fazer ceder a lei injusta, quer pelos meios
próprios da hermenêutica jurídica, quer por via de sugestões apresentadas ao legislador
para levar a cabo modificações nos textos legais. Em caso algum, pode o Ombudsman
substituir as suas decisões às da Administração ou destruir-lhes os seus efeitos, como
sucede com a intervenção dos Tribunais. Basicamente, o Ombudsman recorda à
Administração que a prossecução do interesse público pode ser alcançada sem
postergar os direitos e interesses legítimos dos particulares e toma a voz do valor
justiça, sempre que a segurança jurídica é arvorada em pedra de toque do sistema
normativo.
Porém, em tudo o mais, encontram-se significativas diferenças entre os
Ombudsmen, ainda que de Estados vizinhos. Mesmo a concretização dos três traços
essenciais que acabámos de apontar traduz-se em notáveis diversidades, manifestando,
não apenas o registo de tradições jurídicas várias, como também de opções criadoras
por parte dos legisladores. É assim, que ao contrário da maioria dos seus congéneres,
designados pelo Parlamento, os Ombudsmen francês e britânico são nomeados pelo
poder executivo. Na verdade, o Médiateur de la République é nomeado pelo Presidente
da República e o Parliementary Commissioner for Administration é nomeado pela
Rainha, sob proposta do Governo. É assim, que em Portugal os cidadãos apresentam
directamente os seus pedidos de intervenção ao Provedor de Justiça, ao passo que em
França essa operação sofre a interposição de um deputado ou senador a quem os
cidadãos terão de começar por se dirigir. Os pressupostos e requisitos da sua
intervenção são também distintos, embora se reconheça um mínimo denominador
comum constituído pelos órgãos e serviços da Administração Central do Estado.
Variam as possibilidades de intervenção junto de outros poderes públicos (v.g. o
Justitieombudsman, na Suécia, pode fiscalizar a acção dos Tribunais), variam os limites
temporais de apreciação de queixas (v.g. o Defensor del Pueblo, em Espanha, pode
recusar-se a apreciar queixas relativas a factos ocorridos há mais de um ano), variam as
restrições a certos sectores da actividade dos órgãos da Administração (v.g. no domínio
das Forças Armadas, é vedada a intervenção, com maior ou menor amplitude, sendo
certo que, em caso algum, pode o Ombudsman interferir nos domínios operacionais) e
variam os pressupostos de admissibilidade das queixas (v.g. em certos estatutos, como
no irlandês ou no austríaco, em cujas disposições se fixa um ónus de provar a prévia
reclamação junto da entidade visada na reclamação).
Da Actividade 995
Extra Processual
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4. O Ombudsman em Portugal
4. 1. A criação
Pode Portugal orgulhar-se de ter sido precursor neste domínio, pois, o
Provedor de Justiça completa vinte e dois anos desde a sua consagração. Se já antes da
Revolução de 25 de Abril de 1974 a ideia de criação de um Ombudsman vinha sendo
reclamada por algumas personalidades destacadas, com justa homenagem ao Dr.
Francisco Salgado Zenha, o Provedor de Justiça surgiria ainda antes da aprovação da
Constituição de 1976, por via do Decreto-Lei nº 212/75, de 21 de Abril. Desde então,
terá apreciado perto de cinquenta mil queixas e se nem a todas deu razão, o certo é que
de cada vez que resolveu problemas aos cidadãos, de cada vez que contribuiu com a
sua acção para reparar injustiças ou pôr termo a actos ilegais, prestou tributo aos
impulsionadores da sua criação contra os ventos do derrotismo que no Ombudsman
anteviam um Dom Quixote lançado em investidas contra moinhos de vento.
4. 2. A consagração constitucional
Com efeito, nem houve Dom Quixote, nem moinhos de vento. A posição do
Provedor de Justiça na sociedade e no sistema jurídico foi sendo reforçada. Desde logo,
quando a seguir à sua criação ficou inscrito na Constituição, no art. 24º
(correspondendo ao art. 23º do texto actual), o direito de os cidadãos apresentarem
queixas ao Provedor de Justiça. Este órgão surge, então, no conteúdo de um direito
fundamental, localizado no Título I da Parte I. Ao invés de simples garantia
institucional, o Provedor de Justiça é consagrado no quadro dos valores constitucionais
como um direito das pessoas. Para além do significado axiológico que possa retirar-se
desta concepção, o Provedor de Justiça beneficia, assim, e sem reserva para dúvidas, do
regime geral dos direitos fundamentais e do regime especial dos direitos, liberdades e
garantias. À universalidade e igualdade conferida pelo primeiro, soma-se a reserva de
lei, a aplicabilidade directa, a disciplina restritiva das restrições e a protecção em
matéria de revisão constitucional próprias dos segundos (cfr. arts. 18º e 288º, alínea d)
da Constituição).
4.3. O estatuto legal
À consagração constitucional, seguir-se-ia a aprovação do primeiro Estatuto
do Provedor de Justiça, votado pela Assembleia da República. Trata-se da Lei nº 81/77,
de 22 de Novembro, cujos traços essenciais seriam mantidos no actual Estatuto. Refiro-
me à Lei nº 9/91, de 9 de Abril, revista há pouco mais de um ano, através da Lei nº
30/96, de 14 de Agosto. É tempo, então, de proceder à sua caracterização, cuja
exposição pretende repartir por sete enunciados: I) as atribuições do Provedor, II) os
pressupostos da sua intervenção, III) o seu objecto, IV) os princípios a que obedece o
exercício das suas funções, V) as garantias que o Estado lhe concede, VI) os meios e
instrumentos que lhe faculta para desenvolver a sua acção e, por fim, VII) os poderes
que a Constituição e a lei lhe facultam para prosseguir as suas atribuições. A sinopse
destes enunciados permite, concomitantemente, traçar a sequência de uma queixa
996 Relatório à
Assembleia da República 1997
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apresentada ao Provedor de Justiça, à qual seja reconhecida procedência, e pela qual se
justifique uma sua intervenção.
I - Atribuições
As atribuições do Provedor de Justiça podem repartir-se por cinco funções de
garantia. Trata-se de atribuições próprias do Estado, cuja prossecução não é exclusiva
do Provedor de Justiça. Contudo, é da sua combinação e do quadro das suas
competências (infra - os instrumentos e os poderes) que resulta a definição deste órgão.
Refiro, pois, cinco: garantia do princípio da legalidade, garantia do princípio da justiça,
garantia do princípio da constitucionalidade, garantia de boa administração dos órgãos
e serviços públicos, e garantia dos direitos, em especial, dos direitos fundamentais. Da
articulação destas cinco funções ou atribuições sobressai uma tonalidade subjectivista,
ou seja, a intervenção do Provedor de Justiça é sempre ditada pela protecção dos
direitos e interesses legítimos das pessoas, funcionando as demais como parâmetros da
sua intervenção. É expressiva a primeira disposição da Lei nº 9/91, de 9 de Abril,
quando aponta ao Provedor de Justiça, como função principal, a defesa e promoção dos
direitos, liberdades, garantias e interesses legítimos dos cidadãos (art. 1º, nº 1). Assim,
não cumpre ao Provedor de Justiça a defesa da legalidade objectiva, ao invés do que
sucede, prima facie, com o Ministério Público. A reparação contra actos ilegais ou
contra normas inconstitucionais produz-se no pressuposto da lesão directa de direitos
ou interesses legalmente protegidos, onde devem incluir-se os interesses difusos. Não
deverá intervir em benefício do cumprimento da lei, quando anteveja que essa
intervenção, de algum modo, possa comprometer direitos dos que se lhe dirigem. Em
tais casos, cumprir-lhe-á participar tais ilegalidades, se porventura possuirem relevância
criminal, contra-ordenacional ou disciplinar. Por outro lado, o princípio da justiça é
prosseguido até ao limite dos princípios da constitucionalidade e da legalidade. Não
pode o Provedor de Justiça recomendar que se pratiquem actos ilegais por se mostrarem
injustos. O que pode é fazer uma de duas coisas. Primeiro, e no caso de actos situados
dentro das chamadas áreas da discricionariedade administrativa e da margem de livre
apreciação, providenciar por uma decisão que, satisfazendo igualmente o interesse
público, menos comprima um direito de outrém ou lhe confira maiores vantagens, se
for esse o caso. Em segundo, pode manifestar ao legislador por via de recomendação
as suas reservas quanto à justiça de certa norma, exortando-o a modificá-la ou, se for
essa a situação, a legislar sobre certo e determinado assunto. Como já por uma vez
escrevi, é-lhe permitido não se quebrar aos rigores do brocardo latino “dura lex sed
lex”.
Ainda neste domínio da reparação de actos injustos, importa referir o domínio
das obrigações naturais. Frequentemente, sobre o Estado recaiem obrigações naturais,
na acepção que lhe é dada pelo disposto no art. 402º do Código Civil. Obrigações essas
que, como é sabido, não são judicialmente exigíveis, antes encontrando a sua fonte na
ordem normativa moral ou puramente social. Todavia, correspondem a um dever de
justiça, pelo que assiste ao Estado um dever de cumpri-las de boa-fé, com perfeição e
pontualidade. Será o caso de um particular ver anulado um acto que lhe confere certa
Da Actividade 997
Extra Processual
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prestação por motivo que não lhe pode ser imputado. Em boa verdade, deveria o
particular restituir o que, afinal, se mostra indevidamente prestado, em pouco
importando os incontornáveis prejuízos que a sua repetição acarretaria. Não lhe sendo
permitido obstar por via judicial a uma ordem de reposição, poderá o Provedor de
Justiça convencer a Administração a cumprir uma obrigação de natureza puramente
ética. Estas atribuições resultam, a um tempo do disposto no art. 23º, nº 1 da
Constituição (“prevenir e reparar injustiças”), a outro do Estatuto do Provedor de
Justiça, em particular, do disposto nos seus arts. 1º, nº 1, 3º e 20º, nº 1, alíneas a) e b), e
nº 3. Estabelece-se no art. 1º, nº 1 que o Provedor de Justiça assegura, através de meios
informais, a justiça e a legalidade do exercício dos poderes públicos, como se
estabelece nesse mesmo preceito a função principal de defesa do direitos, liberdades e
garantias. Os poderes de iniciativa em matéria de fiscalização da constitucionalidade
resultam directamente da Constituição, limitando-se o Estatuto a reproduzi-los. De
resto, as atribuições que lhe estão confiadas não resultariam inteiramente
compreendidas sem recurso ao enunciado no art. 20º, alíneas a) e b), na medida em que
o legislador ali assinala as finalidades das recomendações: por um lado, assinalar
deficiências legislativas, e por outro, a correcção de actos ilegais ou injustos, mas
também a melhoria do funcionamento dos serviços. É precisamente nesta referência
que encontramos a atribuição - característica do Ombudsman - de intervir no domínio
da chamada má administração. Trata-se de corrigir procedimentos e modos de agir
impróprios ou inadequados. Em esferas da actividade administrativa não
completamente regulamentadas, como por exemplo, o atendimento ao público e os
documentos a exigir aos requerentes em certos procedimentos, cumpre ao Provedor de
Justiça assinalar meios que se mostrem incorrectos, impróprios e burocratizantes, cujos
resultados mais visíveis são, quase sempre, um fardo para os cidadãos, e cujos efeitos
menos evidentes passam por práticas que facilitam a criminalidade cometida no
exercício de funções públicas, em especial, os crimes de abuso de autoridade. Adiante
se voltará a este ponto específico.
II- Os pressupostos da intervenção
Quanto aos pressupostos da intervenção do Ombudsman português, devo
reparti-los por dois conjuntos. Os pressupostos relativos à iniciativa e os pressupostos
relativos ao âmbito da intervenção, devendo, quanto a estes últimos, contrapô-los aos
requisitos negativos ou, melhor dizendo, limites da sua intervenção. A iniciativa do
Provedor de Justiça parte de pedido, configurado como queixa, nos termos do disposto
no art. 3º do Estatuto, o que constitui um direito fundamental de natureza análoga aos
direitos, liberdades e garantias, como vimos, mercê da sua inscrição no art. 23º, nº 1 da
Constituição. Isto tem uma consequência muito importante. Apesar do Estatuto se
referir apenas a cidadãos, por força do regime dos direitos fundamentais, e em nome do
princípio da universalidade (art. 12º, nº 2 da Constituição), estende-se a titularidade
deste direito às pessoas colectivas. Pelo menos, quanto às pessoas colectivas de direito
privado não haverá dúvidas em reconhecer a sua legitimidade. Outra consequência, é a
possibilidade de estrangeiros e apátridas, não obstante o silêncio do Estatuto, poderem
998 Relatório à
Assembleia da República 1997
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recorrer à intervenção do Provedor de Justiça, já que os estrangeiros e apátridas que se
encontrem ou residam em Portugal gozam, por princípio, dos mesmos direitos que os
cidadãos portugueses, de acordo com o art. 15º, nº 1 do texto constitucional. Do novo
Estatuto aprovado em 1991, resultou cometida ao Provedor de Justiça a tutela dos
interesses difusos (art. 20º, nº 1, alínea e) ). Para esse efeito, devem acrescer aos já
referidos titulares do direito de queixa, as entidades a que se reporta o Código do
Procedimento Administrativo, no seu art. 53º, nº 2, em matéria de protecção dos
interesses difusos: as associações que promovam a sua defesa (ainda que não possuam
personalidade) e os órgãos autárquicos. Importante me parece salientar que a queixa
não depende, na sua apreciação, da invocação de um interesse directo e pessoal do
queixoso, ao invés do que se verifica nas clássicas regras sobre legitimidade dos
direitos processuais e procedimentais. A protecção dos interesses difusos, em especial
do ambiente e do património cultural, não veio trazer, por isso, grandes modificações à
prática do Provedor, mas ainda fora deste domínio é possível a apresentação de queixas
no interesse de terceiros.
O Ombudsman português, contudo, não depende de uma queixa para intervir,
podendo oficiosamente proceder às investigações que considere oportunas (art. 4º do
Estatuto). O âmbito de intervenção, à luz do texto constitucional, é o mais lato possível.
Na verdade, o art. 23º, nº 1 enuncia, sem excepção, os poderes públicos. O Estatuto
contém, também, uma cláusula aberta, elencando exemplificativamente, “os serviços da
administração pública, central, regional e local, das Forças Armadas, dos institutos
públicos, das empresas públicas ou de capitais maioritariamente públicos ou
concessionárias de serviços públicos ou de exploração de bens do domínio público”. O
mesmo não sucede em Macau, onde, em lugar da cláusula aberta, se observa um
princípio de tipicidade quanto aos poderes públicos sujeitos à intervenção do ACCCIA,
registando-se um nível mais extenso de intervenção no domínio do combate á
corrupção e fraude que chega a incluir entidades privadas nesse âmbito (as sociedades
detentoras de exclusivos e as instituições de crédito, de acordo com o art. 3º, nº 3 do
seu Estatuto).
Em 1996, a Assembleia da República decidiu confiar ao Provedor de Justiça,
em homenagem ao princípio do efeito horizontal das normas que comportem direitos,
liberdades e garantias, a intervenção em relações entre particulares onde se verifique
uma especial relação de domínio e onde aquele reduto de direitos fundamentais seja
afectado. É o que resulta do art. 2º, nº 2, do Estatuto revisto, em termos que se pondera
deverem ter melhor expressão legislativa. Será o caso de estabelecimentos de ensino ou
de saúde onde sem prejuízo da liberdade das pessoas neles ingressarem, se verifica
ficarem condicionados durante a sua permanência. Será ainda o caso da posições de
domínio de facto por parte de certas empresas, em especial, de empresas recém-
privatizadas e das cláusulas contratuais gerais que fixam. Desde 1985 que era admitida
ao Provedor de Justiça a faculdade de denunciar ao Ministério Público cláusulas
contratuais abusivas (art. 3º, nº 2 do Decreto-lei nº 446/85, de 25 de Outubro).
Actualmente, encontra-se reforçada a intervenção do Ombudsman, uma vez que deixa
de estar limitada aos contratos de adesão. Disse, há pouco, que o âmbito de intervenção
Da Actividade 999
Extra Processual
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reconhecido constitucionalmente compreende os poderes públicos, sem excepção.
Todavia, este pressuposto positivo encontra limite em dois domínios que o Estatuto no
seu art. 22º traduziu, embora de modo, por vezes, pouco esclarecedor. Assim, o
Provedor de Justiça não pode intervir no domínio dos actos jurisdicionais, nem no
domínio dos actos políticos. Isto não significa que o Provedor não possua competência
para exercer a sua actividade junto dos Tribunais ou dos órgãos do poder político. Esta
limitação surge em razão do objecto, ditada pelo princípio da soberania e da
independência dos Tribunais. Não surge como limite orgânico ou como corolário do
princípio da separação de poderes, até por não ser possível reconduzir o Provedor a
nenhum dos três poderes enunciados por Montesquieu, ainda que revele, nas suas
funções, aproximar-se do poder moderador caracterizado por Benjamin Constant.
Pode o Provedor de Justiça - e o art. 22º, nº 3, do Estatuto não deixa dúvidas a
esse respeito- fiscalizar a actividade administrativa dos Tribunais, apenas se exigindo a
interposição dos conselhos superiores, estes sim, verdadeiros órgãos administrativos. A
sua actividade administrativa deve ser delimitada por confronto com a actividade
jurisdicional. Constitui actividade administrativa, ao fim e ao cabo, tudo o que não
possa qualificar-se como decisão dos Tribunais no foro da defesa dos direitos, no foro
da repressão das violações à legalidade ou no âmbito da composição de conflitos. Cabe
ao Provedor de Justiça intervir na actividade administrativa dos demais órgãos de
soberania - e até certo ponto, como vimos, formular recomendações e sugestões
legislativas. O que lhe está vedado é actuar na componente puramente política da
actividade desses órgãos.
III- O objecto da intervenção
Passando ao objecto da sua intervenção, dir-se-á que o Provedor de Justiça,
aprecia, quer acções, quer omissões dos poderes públicos. Como acções, deve
entender-se, não apenas, os actos administrativos, como também os contratos -
administrativos ou de direito privado, quando celebrados por entidades sujeitas à sua
fiscalização -, os actos normativos, sejam regulamentares ou legislativos, e ainda, as
simples operações materiais. As omissões comportam o mesmo espectro. Faço notar
que não se trata apenas dos casos de omissões de um dever legal de decidir em tempo
certo. Há omissões que se mostram injustas, mesmo nos casos em que o órgão goza da
faculdade de escolher o momento para a decisão. Por outro lado, parece interessante ter
presente que muitas das acções e omissões imputadas a poderes públicos pelos
reclamantes surgem inseridas nas chamadas relações poligonais administrativas. Por
outras palavras, ainda que um acto surja integrado numa relação jurídica administrativa
entre a Administração e um particular que do acto tira vantagem (vg. uma licença ou
uma autorização), é preciso ter em conta os prejuízos que indevidamente possam recair
sobre terceiros tendo como causa a emissão de tal acto. Se a licença foi ilegalmente
concedida ou se não se mostram respeitadas as condições nela fixadas, há um dever de
agir da Administração, e por consequência, um campo aberto ao Provedor de Justiça.
IV - Os princípios
1000 Relatório à
Assembleia da República 1997
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Os princípios que regem a actividade do Ombudsman português,
esquematicamente, são sete: a) independência, b) informalidade, c) princípio
inquisitório, d) reversibilidade, e) inexecutoriedade e indefinitividade das suas
decisões, f) livre apreciação da prova e g) confidencialidade. O primeiro constitui a sua
maior garantia e encontra-se previsto na Constituição (art. 23º, nºs 2 e 3). A
independência do Provedor de Justiça manifesta-se, antes de mais, em relação ao
próprio órgão que o designa. Com efeito, este órgão unipessoal do Estado é, nos termos
do disposto no art. 166º, alínea h), da Constituição, designado pelo Parlamento por
maioria qualificada (2/3 dos Deputados presentes, desde que este número seja superior
àquele que forma a maioria absoluta dos parlamentares em exercício de funções).
Contudo, não pode o Provedor de Justiça ser livremente exonerado pela Assembleia da
República, nem dela pode receber quaisquer instruções ou orientações. O seu mandato
de quatro anos resulta da lei (art. 6º do Estatuto), admitindo uma só reeleição. De resto,
não se encontra sujeito à supervisão de nenhum qualquer outro órgão, nem depende do
consentimento de ninguém para proceder às suas investigações. A independência da
sua actividade manifesta-se num segundo plano, qual seja, o de as suas intervenções
não ficarem precludidas pela concomitante intervenção de outros meios, graciosos ou
contenciosos, de defesa da legalidade e protecção dos direitos (art. 23º, nº 2 da
Constituição e art. 21º, nº 2 do Estatuto). A informalidade é uma nota muito
característica e consta do art. 1º, nº 1 do Estatuto. Quer dizer que o Provedor de Justiça
não se encontra sujeito a nenhum direito adjectivo próprio e que deve utilizar meios
expeditos, simples e o mais possível próximos dos factos que investiga. O princípio
inquisitório resulta da já referida iniciativa própria deste Órgão do Estado (art. 4º do
Estatuto). O Provedor pode iniciar procedimentos espontaneamente, nomeadamente, a
partir de notícias surgidas na comunicação social, da sua experiência pessoal, de
relatórios dos seus colaboradores ou através de exposições de autores não identificados.
Daqui se retira, ainda, que a apreciação que faz não tem de limitar-se, nem aos factos,
nem ao direito invocados pelas partes, podendo investigar e adoptar procedimentos
ultra vel extra petita. Com a referência à reversibilidade, quero indicar que o Provedor
de Justiça pode, a todo o tempo, rever as suas decisões (e dos titulares do Órgão seus
antecessores), quer na apreciação de factos, quer nas motivações jurídicas ou de
equidade. O princípio da inexecutoriedade e indefinitividade reflectem pela negativa
aquilo que a Constituição designa como poderes decisórios, ou seja, o Provedor de
Justiça não pode impor as suas conclusões aos órgãos seus destinatários; não pode
revogar, anular ou modificar os actos que critica, nem suprir as omissões que condena
(art. 22º, nº 1 do Estatuto).
Será de questionar se esta natureza não constituirá uma debilidade do
Ombudsman ? Pelo contrário. Esta é a sua mais importante característica e o seu maior
trunfo. De outro modo, seria uma instituição concorrente com os outros meios
graciosos e contenciosos de garantia dos cidadãos, e ao invés da pacificação social,
informalidade e propedêutica da sua acção, veria limitada a sua actuação. As decisões
do Provedor de Justiça, como também as do ACCCIA, em matéria de ilegalidade
administrativa, fazem valer-se pela persuasão dos seus argumentos. A independência é
Da Actividade 1001
Extra Processual
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um ponto de partida, mas importa que as suas recomendações convençam os seus
destinatários pelos seus fundamentos e pelo rigor da investigação que as antecede, em
lugar de os vencerem por força da autoridade que assim seria vista como intromissora
na actividade administrativa. O Ombudsman, como o lembra bem a sua designação
francesa, é um mediador entre a Administração e os administrados, cujo objectivo
principal é procurar uma solução justa que se mostre aceitável para os dois lados. Mais
que um interveniente negativo que aniquila os actos feridos de uma qualquer ilicitude,
pretende o Ombudsman ser um actor positivo, encontrando e propondo soluções ou
alternativas. Mais do que julgar, cumpre-lhe ajudar, mais do que reprimir, cabe-lhe
redimir. É por isso que o Estatuto assinala ao Provedor de Justiça (art. 21º, nº 1, alínea
c) ) o poder de “procurar, em colaboração com os órgãos e serviços competentes, as
soluções mais adequadas à tutela dos interesses legítimos dos cidadãos e ao
aperfeiçoamento da actividade administrativa”. A livre apreciação dos elementos de
prova constitui corolário da sua independência e informalidade, mas também do citado
princípio inquisitório. Por fim, a confidencialidade, determinada no art. 12º, nº 1, do
Estatuto, indicando um dever de ser guardado sigilo sobre os factos de que tome
conhecimento no exercício das suas funções, o qual compreende, naturalmente, a
identidade dos reclamantes. A sua revelação só deverá ser facultada no interesse do
queixoso, e apenas quando se mostre indispensável.
V- Garantias
Analisados os princípios da sua actividade, enunciarei sumariamente as
garantias do Provedor de Justiça, para poder descrever os meios e os poderes de que
dispõe. São garantias do Provedor de Justiça a) a sua inamovibilidade, b) a
irresponsabilidade, c) as prerrogativas de autoridade e d) o dever de colaboração por
parte dos órgãos e serviços compreendidos no seu âmbito de actuação, mas também por
parte dos cidadãos cujo depoimento se mostre necessário tomar. O Provedor é
inamovível (arts. 7º e 15º do Estatuto), na medida em que não pode o titular ser
afastado do cargo por vontade do órgão que o elegeu ou por vontade de qualquer outro
órgão. É irresponsável no sentido de beneficiar de imunidade criminal, nos termos da
lei e de não responder civil ou penalmente pelos actos praticados ou opiniões emitidas
durante a sua actividade (art. 8º do Estatuto). Goza das prerrogativas das autoridades
públicas, em especial, para efeitos penais (art. 18º do Estatuto) e é-lhe reconhecida uma
equiparação em direitos, honras devidas e regalias, à situação funcional de Ministro.
Pela circunstância de integrar o Conselho de Estado (art. 145º, alínea d) da
Constituição) goza do estatuto dos seus membros. Por fim, e de acordo com o dever de
colaboração enunciado no art. 23º, nº 4 da Constituição, todos os funcionários e agentes
da Administração lhe devem facultar informação e acesso à informação, sob pena de
incorrerem na prática do crime de desobediência quando se abstenham de lhe prestar
apoio às suas solicitações, designadamente, à de comparecer perante o Provedor de
Justiça (art. 29º, nº 6 do Estatuto). Também os titulares de cargos políticos que se
recusem a cooperar, impeçam ou constranjam o exercício das funções do Provedor de
Justiça poderão ser incriminados, nos termos da Lei nº 34/87, de 16 de Julho (que
1002 Relatório à
Assembleia da República 1997
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contém a definição dos crimes de responsabilidade dos titulares de cargos políticos).
VI- Meios e instrumentos
Relativamente aos meios disponibilizados ao Provedor de Justiça, devo
começar por reparti-los em meios humanos, financeiros e poderes instrumentais. Os
meios humanos, para além de dois provedores-adjuntos e do gabinete de apoio directo e
pessoal, são enquadrados organicamente pela Provedoria de Justiça, integrada por
vinte e cinco assessores, cinco coordenadores e cerca de meia centena funcionários de
apoio técnico e administrativo. Quanto aos recursos materiais e financeiros, a
Provedoria possui um orçamento anual, a que corresponde dotação inscrita no
orçamento parlamentar. Dispõe de autonomia administrativa e financeira e de
instalações próprias em Lisboa, a que acresce um imóvel arrendado em Angra do
Heroísmo que serve de instalação à extensão da Região Autónoma dos Açores,
inaugurada em 1996. Em breve, será concretizada a instalação, em termos idênticos, na
Região Autónoma da Madeira. Os poderes instrumentais do Provedor de Justiça e dos
seus colaboradores têm por matriz as normas dos arts. 21º, alíneas a) e b), 28º, 29º e 30º
do Estatuto. Para poder formular conclusões sobre a procedência ou improcedência das
queixas que recebe, o Provedor de Justiça dispõe de amplos poderes instrutórios:
efectuar, com ou sem aviso, visitas de inspecção a todo e qualquer sector da actividade
da administração central, regional e local, designadamente serviços públicos e
estabelecimentos prisionais, civis ou militares, ou a quaisquer entidades sujeitas ao seu
controlo, ouvindo os respectivos órgãos e agentes e pedindo as informações, bem como
a exibição de documentos, que reputar convenientes”(art. 21º, nº 1, alínea a)); “realizar
inquéritos e todas as investigações em geral para a recolha e produção de prova” (art.
21º, nº 1, alínea b)); fixar prazo máximo de dez dias para a prestação de
esclarecimentos (art. 29º, nº 4); e convocar para as instalações da Provedoria de Justiça,
ou para outro local que se revele melhor adequado, qualquer agente administrativo,
funcionário público ou titular de órgão sujeito ao seu controlo (art. 29º, nº 5) ou ainda
qualquer cidadão como perito ou testemunha (art. 30º do Estatuto). Estes poderes
estendem-se até ao natural limite da intangibilidade dos direitos fundamentais - sendo
certo que o dever de sigilo simples cede perante o Provedor de Justiça (art. 12º, nº 2) -
apenas sofrendo restrições inerentes ao segredo de justiça e casos pontuais justificados
que digam respeito à defesa nacional, segurança ou relações internacionais. É de
destacar o papel de colaboração confiado ao Ministério Público, a quem o Provedor de
Justiça pode solicitar apoio no desempenho de diligências (art. 28º, nº 2 do Estatuto).
VII- Poderes
Chegamos, por fim, aos poderes enunciados pela Constituição e pela lei,
exercidos pelo Ombudsman quando considere procedente uma reclamação ou uma
iniciativa própria. Trata-se da formulação de recomendações e da formulação de
pedidos de fiscalização ao Tribunal Constitucional, a par da apresentação de relatórios,
em especial do relatório anual, à Assembleia da República. As recomendações,
administrativas ou de ordem legislativa, são formuladas no termo da instrução de um
Da Actividade 1003
Extra Processual
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processo, quando se conclui:
- que um acto é ilegal ou injusto (ou uma omissão, se for o caso);
- que a ilegalidade ou a injustiça da decisão ou da omissão são imputadas a um
órgão ou serviço sob fiscalização do Provedor de Justiça;
- que, no decurso, da instrução não veio a Administração a reconhecer o erro
ou a adoptar procedimento que permitisse repará-lo eficazmente; e,
- que o acatamento da recomendação pode servir para repor a legalidade
infringida, reintegrando, do mesmo passo, o lesado nos seus direitos ou
interesses ou, pelo menos, pode contribuir para melhorar a qualidade dos
serviços.
Bem se compreende que a larga maioria das reclamações não dê lugar à
formulação de recomendações: ou por ter o assunto sido ultrapassado com simples
diligências por parte da Provedoria de Justiça, ou por se mostrar improcedente a
pretensão do queixoso. Improcedente por não se darem como provados os factos
relatados, por não poderem os mesmos ser qualificados ou produzir os efeitos que
pretende o reclamante ou ainda por não poderem ser imputados aos órgãos e serviços
visados. A formulação de uma recomendação cria na esfera jurídica do seu destinatário
uma obrigação, nos termos do disposto no art. 38º, nºs 2 e 3. Trata-se de uma obrigação
de meios e não de um resultado, porquanto as recomendações, como se disse,
constituem o chamado soft law ou direito benévolo. Essa obrigação compreende dois
deveres: o de se pronunciar em prazo não superior a sessenta dias, tomando posição
sobre o seu conteúdo; o de fundamentar um eventual inacatamento da recomendação.
Caso a recomendação não seja cumprida, a intervenção do Provedor de Justiça não
termina necessariamente, pois pode expor o assunto ao superior hierárquico
competente, à Assembleia da República ou às assembleias municipais e de freguesia,
consoante o caso de que se trate (art. 38º, nºs 4 e 5). A opinião pública poderá, em
certos casos, desempenhar um papel determinante, sobretudo quando as recomendações
sejam noticiadas pela imprensa. O pedido de fiscalização da constitucionalidade de
normas (art. 281º, nº 2, alínea d) da Constituição) é um traço característico do
Ombudsman português, apenas partilhado com o seu homólogo espanhol. Já no caso da
iniciativa de requerer a verificação da inconstitucionalidade por omissão de medida
legislativa (art. 283º da Constituição), trata-se de um caso único, e de resto, apenas
confiado ao Provedor de Justiça e ao Presidente da República. O Provedor de Justiça
tem sido, de acordo com os registos do Tribunal Constitucional, o requerente mais
assíduo de declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral - por sua
iniciativa, cinquenta e oito acórdãos tirados pelo Tribunal desde que iniciou a sua
actividade até 1992. No quadro da fiscalização abstracta da constitucionalidade (e da
legalidade por violação de leis com valor reforçado) o Ombudsman introduz um matiz
subjectivista ao modelo, já que empresta aos seus requerimentos o apoio em situações
concretas que lhe são expostas pelos reclamantes. Numa perspectiva de defesa dos
direitos fundamentais, cumpre-lhe, em primeira mão, salvaguardar os cidadãos contra
violações por acto normativo das normas e princípios constitucionais pertinentes. Mais
do que a impugnação de normas por confronto com princípios e normas objectivos,
1004 Relatório à
Assembleia da República 1997
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como a repartição de competências entre órgãos, tem sido a defesa dos direitos
fundamentais o seu maior campo de intervenção, provendo pela concretização de
relevante jurisprudência constitucional. Por fim, o relatório anualmente apresentado ao
Parlamento, de modo a descrever a sua actividade, o qual depois de apreciado na
Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias é remetido ao
Plenário, nos termos regimentais, e publicado no Diário da Assembleia da República
(como, de resto, as recomendações formuladas ao Parlamento). Com o relatório, expõe
o Provedor de Justiça as situações que lhe pareça merecerem maior cuidado ou atenção,
podendo chamar-se a atenção para os casos em que, sem motivo atendível, não tenham
as suas recomendações sido atendidas.
5. Do combate à ilegalidade administrativa para o combate à corrupção:
o modelo asiático.
Esta é a visão do Órgão que represento e que hoje gostaria de apresentar.
Julgo, porém, que a mesma se mostraria diminuída sem que focasse alguns aspectos de
convergência com a instituição que no Território de Macau prossegue, entre outras,
algumas das funções que na República são confiadas ao Provedor de Justiça. Portugal
orgulha-se de ter sido um dos pioneiros europeus na adopção desta instituição.
Seguramente, é também justo motivo de orgulho para Macau possuir uma das primeiras
instituições congéneres na Ásia, acolhendo no próximo ano, como sinal do prestígio
alcançado entre os seus pares, a III Conferência de Ombudsmen asiáticos. A actividade
do Alto Comissariado contra a Corrupção e a Ilegalidade Administrativa, ilustrada nos
relatórios de actividade apresentados ao Governador e à Assembleia Legislativa e que
vem publicando, constitui o testemunho mais eloquente do acolhimento desta iniciativa.
Apresenta um significativo volume de queixas e um apreciável número de casos
exemplarmente resolvidos. Combina nas suas funções, enunciadas no Estatuto
aprovado pela Lei nº 11/90/M, de 10 de Setembro, a prevenção da corrupção e da
fraude com a apreciação de queixas por motivo de ilegalidade administrativa.
Devo reconhecer que esta combinação se mostra feliz e pode afirmar-se que a
estreita articulação entre as duas faces é, actualmente, um denominador comum aos
Ombudsmen da Ásia. Noto, aliás, que na histórica origem sueca do Ombudsman - a
Constituição de 1809 - pode observar-se, de modo que julgo evidente, a afinidade do
combate à corrupção administrativa com o combate à ilegalidade administrativa. Pode
ler-se no art. 96º da citada Constituição competir ao Ombudsman: “controlar a
observância das leis pelos tribunais e pelos funcionários e perseguir nos tribunais
competentes, e segundo as leis, aqueles que, no exercício da sua função, tenham, por
parcialidade, favorecimento ou por outro motivo, cometido ilegalidades ou
negligenciado cumprir convenientemente os deveres do seu ofício”. A corrupção e os
demais crimes cometidos no exercício de funções públicas, mais não são que o
expoente máximo da ilegalidade administrativa, da injustiça ou iniquidade dos poderes
da Administração. Ao passo que o Provedor de Justiça, neste domínio, se limita a
participar aos órgãos de polícia criminal os factos que indiciem crime ou ilícito
Da Actividade 1005
Extra Processual
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disciplinar de que tome conhecimento no exercício das suas funções (art. 35º, nº 1 do
Estatuto), ao ACCCIA são dados poderes de actuação imediata (hoje, alargados à
fraude eleitoral) o que, a meu ver, conduz ao saldo positivo de uma maior eficácia na
recolha de provas e na instrução dos processos.
Sabe-se como os crimes de corrupção e de concussão se mostram insidiosos no
modo da sua prática e como é importante e delicada a operação que leva à sua
descoberta. Ora, a investigação dos casos de ilegalidade administrativa, para além de
permitir deduzir um completo conhecimento das práticas administrativas, dos
procedimentos mantidos, dos seus erros e vícios mais frequentes, é também, por certo,
fio condutor a induzir meios para a investigação destes crimes. Bem se pode ver, de
resto, como o bem jurídico protegido pelos tipos penais descritos nos arts. 372º e segs.
do Código Penal se reconduz à garantia da legalidade administrativa. Será interessante,
a este respeito, citar ANTÓNIO MANUEL DE ALMEIDA E COSTA, em obra
fundamental sobre o assunto, quando afirma: “ao transaccionar com o cargo, o
empregado público corrupto coloca os poderes funcionais ao serviço dos seus
interesses privados, o que equivale a dizer que, abusando da posição que ocupa, se
‘sub-roga’ ou ‘substitui’ ao Estado, invadindo a respectiva esfera de actividade. A
corrupção (própria e imprópria) traduz-se, por isso, sempre numa manipulação do
aparelho do Estado pelo funcionário que, assim, viola a ‘autonomia intencional’ da
Administração, ou seja, em sentido material, infringe a chamada ‘legalidade
administrativa’.
Sintetizando, o bem jurídico da corrupção consiste na ‘autonomia intencional’
da Administração, i.e., na ‘legalidade administrativa’, entendida nos termos
descritos”.Dispõe o ACCCIA de um Estatuto que tem permitido desenvolver e
prosseguir as nobres atribuições que lhe são confiadas pelo Território, futura Região
Administrativa Especial de Macau, nos termos da Declaração Conjunta Sino-
Portuguesa e da Lei Básica adoptada, para o efeito, pela Assembleia Popular da
República Popular da China. A legislação penal e do procedimento administrativo que
vem sendo aprovada em Macau, e que nos termos do art. 8º da citada Lei Básica será
mantida em vigor após 20 de Dezembro de 1999, possui qualidades técnico-legislativas
por todos reconhecidas. O ACCCIA, graças ao meritório trabalho desenvolvido pelos
seus ilustres titulares, Drs. Aragão Seia e Mendonça de Freitas, e por todos os seus
colaboradores, portugueses e chineses, saberá, por certo, constituir um bom garante da
interpretação e aplicação das suas normas e princípios, honrando a população e bem
servindo Macau.
1006 Relatório à
Assembleia da República 1997
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3.8. O SISTEMA DE CONCERTAÇÃO SOCIAL, O DIÁLOGO
E A NEGOCIAÇÃO COLECTIVA EM PORTUGAL
E RISCOS DA SUA CORPORATIVIZAÇÃO
Confederação Geral dos Trabalhadores Portugueses
22 de Outubro de 1997,
I - Introdução
Agradeço, em primeiro lugar, o convite que me foi dirigido para estar presente
nesta sessão de reflexão sobre um tema cuja inegável actualidade seria suficiente para
justificar a presença aqui, hoje, de todos nós. Enquanto Provedor de Justiça, encaro o
tema com acrescido e particular interesse, desde logo pela frequência com que muitas
das questões objecto da concertação social, do diálogo e da negociação colectiva são
levadas à Provedoria de Justiça, ora por iniciativa de organizações representativas dos
trabalhadores, ora por iniciativa de organizações representativas dos empregadores ora,
ainda, por via de solicitações individuais de trabalhadores, agricultores, empresários,
industriais ou comerciantes. A esta identidade de matérias entre muitas das queixas
apresentadas na Provedoria de Justiça e muitas das questões que merecem a atenção
dos parceiros sociais, acresce um outro factor, por força do qual o tema que aqui nos
reúne hoje se reveste de interesse particular para o Provedor de Justiça. Refiro-me, não
já às matérias propriamente ditas, mas ao modo pelo qual ocorre a sua abordagem e aos
objectivos que tal abordagem pretende alcançar. A conciliação de interesses, o reforço
de garantias legal e constitucionalmente consagradas, a aproximação de pontos de vista
e a obtenção de compromissos em matérias do interesse de todos os parceiros sociais,
são objectivos comuns à concertação social e ao órgão do Estado que aqui represento,
significativamente designado, em França, "Médiateur", numa clara alusão ao papel
conciliador e dialogante que ao Provedor de Justiça compete desempenhar. Estes os
motivos pelos quais me apraz particularmente estar aqui e ter ocasião de ouvir o muito
que sobre esta questão há sempre que dizer, na certeza de que todo e qualquer
contributo para uma concertação social mais eficaz será, indubitavelmente, um
contributo no sentido do reforço dos direitos económicos e sociais e no sentido de uma
maior justiça social, ao encontro dos objectivos consagrados na Carta Social Europeia.
II - Considerações terminológicas: concertação,
diálogo e negociação colectiva.
Antes de avançar nesta exposição, impõe-se uma breve referência
terminológica, aconselhada pela fluidez de alguns dos conceitos em apreço e pela
importância de que se revestem, não raro, ligeiras variações na forma ou no grau de
participação na concertação ou no diálogo social. Convirá começar por distinguir,
precisamente, estas duas figuras: a concertação e o diálogo social. Reduzir as
Da Actividade 1007
Extra Processual
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diferenças entre estas formas de relacionamento dos parceiros sociais e do Governo a
uma questão de grau é insuficiente e enganadoramente simplista: se é certo que a
concertação pressupõe o diálogo social, a existência deste não garante,
necessariamente, a passagem à fase da concertação social. Para que exista diálogo
social bastará a vontade de os agentes darem a conhecer, reciprocamente, os seus
pontos de vista, não necessariamente movidos por uma intenção de alcançar
compromissos sobre essas questões nem de celebrar qualquer acordo ou convenção
sobre elas, mas porque a mera troca de impressões sobre temas de interesse mútuo
sempre enriquecerá o conhecimento que cada interveniente tem da sua própria posição
e das teorias defendidas pelos seus interlocutores. Pelo contrário, para que possa chegar
a falar-se de concertação social é essencial verificar-se, à partida, uma efectiva procura
de consensos, de aproximação de posições e, se possível, de compromissos, ainda que a
celebração de acordos, a todo o custo, não deva ser o objectivo único e primordial da
concertação social. Pelo significado que regularmente assumem, pelo impulso positivo
que podem representar na concretização de medidas cuja importância é genericamente
aceite, os acordos alcançados em sede de concertação social traduzem, em regra,
contributos relevantes em matéria de evolução económico-social. Porém, mais
importante que o momento da formalização do acordo, são as fases em que cada sujeito
da concertação procura aproximar o ponto de vista dos seus interlocutores ao seu
próprio, eventualmente moldando, também, a sua perspectiva à daqueles mesmos
interlocutores, através de cedências e concessões que em sede de diálogo social os
intervenientes nem sempre se apresentam dispostos a realizar.
A procura do consenso, como objectivo caracterizador e típico da concertação
social, não contribui apenas para traçar a fronteira entre esta figura e a do diálogo
social, servindo também para distinguir concertação social e negociação colectiva, já
que no âmbito desta última assume muito maior relevância a celebração de um acordo
formal em determinadas matérias do que a verdadeira aproximação de pontos de vista e
obtenção de consensos generalizados. Fixar a regulamentação de determinadas matérias
em determinado sentido, a fim de garantir a concretização de aspirações e objectivos
perfilhados pelos signatários, é o objectivo fundamental da negociação colectiva, a qual
não poderá deixar de contar com alguma aproximação de posições entre interlocutores -
basta dizer que a negociação colectiva traduz, não raro, a concretização de consensos
obtidos a nível de concertação social - mas que não erige essa aproximação em fim
essencial e absoluto do processo negocial, pelo menos quanto à totalidade das matérias
cuja regulamentação se pretende alcançar. Em sede de negociação colectiva, a
aceitação de uma determinada regulação de um aspecto das relações laborais pode
significar, tão só, a contrapartida da aceitação, pela outra parte, de determinada solução
na regulamentação de outra matéria. Afinal, a dimensão do acordo alcançado em sede
de negociação colectiva poderá não corresponder à dimensão dos consensos obtidos,
traduzindo antes o resultado de cedências e concessões mútuas em matérias de interesse
comum para ambas as partes.
III - Os diferentes níveis de concertação social:
1008 Relatório à
Assembleia da República 1997
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macro, meso e microconcertação.
Feitas estas concretizações terminológicas, importa acrescentar uma referência
à questão, cada vez mais actual, dos diferentes níveis de concertação. À tradicional
perspectiva tripartida e à tradicional representação de alto nível na concertação social,
caracterizadas pela obtenção de consensos em resultado de negociações entre o
Governo, as confederações patronais e as confederações sindicais, acrescem
actualmente formas de concertação que se afastam, quer deste carácter tripartido das
negociações e dos consensos, quer da sua obtenção a nível de topo, no que diz respeito
à representação dos sujeitos intervenientes. Por força de alterações sociais,
tecnológicas, empresariais e laborais, a que não serão estranhos fenómenos de
alargamento e globalização da economia mundial e, muito em particular, da economia
europeia, a concertação social ganhou, aos poucos, relevância a outros níveis: à
tradicional - e por algum tempo única - forma de concertação, a chamada
macroconcertação, acresceram formas de meso e microconcertação, destinadas,
nomeadamente, a desbloquear o impasse decorrente da vasta amplitude de objectivos
da concertação social tripartida e de alto nível. Assim, em lugar de confederações
patronais e sindicais, a mesoconcertação conta com a intervenção de organizações
sectoriais ou regionais, portadoras de preocupações próprias e especificas que nem
sempre a mera dualidade representantes dos trabalhadores/representantes dos
empregadores, permite realçar e aprofundar. Por força destas especificidades, a habitual
estrutura tripartida da concertação pode sofrer adaptações, levando à procura de
consensos bilaterais, nos quais o Governo pode, ou não, ser um dos interlocutores. Tal
como no caso da mesoconcertação, também no âmbito da microconcertação se revelam
frequentes os contactos bilaterais, quer porque algumas empresas assumam um papel de
interlocutores directos com o Estado, quer porque, com mais frequência, trabalhadores
e empregadores de uma determinada estrutura empresarial concretizem acordos
reveladores dos consensos conseguidos no âmbito daquela concreta organização
empresarial.
São conhecidas as diferentes opiniões acerca da importância - e mesmo do
reconhecimento - da meso e microconcertação como formas de verdadeira concertação
social. Os que vêem na ausência de uma participação directa do Governo em alguns
destes níveis de concertação e na menor representatividade dos parceiros sociais
intervenientes na meso e microconcertação, impedimentos à qualificação destas
situações como sendo de real concertação social perfilham, a meu ver, uma opinião
dificilmente conciliável com a dinâmica que sempre importa assegurar quando se
procuram compromissos e, em especial, consensos. Correndo o risco de me repetir, e
antes de avançar para uma análise do caso português, não posso deixar de reafirmar que
o consenso é, acima de tudo, a pedra de toque nesta complexa teia de relações cruzadas
entre os interlocutores sociais. Enquanto a meso e a microconcertação permitirem
ultrapassar impasses na evolução da forma tradicional de concertação, através de
consensos parciais - eventual e desejavelmente alargáveis em sede de
macroconcertação -, enquanto aqueles níveis de concertação permitirem aproveitar o
Da Actividade 1009
Extra Processual
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conhecimento mútuo a que os interlocutores chegarem pela via do diálogo social,
passando deste à assunção de objectivos e fins comuns, enquanto a meso e a
microconcertação permitirem criar bases para concretizar a celebração de acordos
formais em sede de negociação colectiva, não poderá deixar de lhes ser reconhecida
importância capital em sede de obtenção de consensos alargados, podendo mesmo
desempenhar papel fundamental como garantia de participação de todos - aí incluídos
os não subscritores de acordos celebrados em sede de macroconcertação - na evolução
da concertação social.
IV - A Realidade Portuguesa
Em Portugal, a referência à concertação social - a macroconcertação -, passa
necessariamente pela menção do seu primeiro marco institucional: o Conselho
Permanente de Concertação Social, criado pelo Decreto-Lei n.º 74/84, de 2 de Março.
Apesar das dificuldades registadas, desde logo em termos da sua própria criação, da sua
constituição, estatuto e funcionamento, foi possível chegar, em 1986, à celebração do
primeiro acordo sobre rendimentos e preços e, ainda que por um conjunto de
circunstâncias que não cabe agora desenvolver, o Conselho Permanente de Concertação
Social não tenha conduzido a resultados tão ambiciosos quanto as perspectivas mais
optimistas pudessem desejar, a sua importância histórica no lançamento das bases de
uma concertação social institucionalizada é inegável. Reflexo desta sua influência na
institucionalização da concertação social, é o paralelismo entre a constituição daquele
Conselho Permanente e o da actual Comissão Permanente de Concertação Social,
criada no âmbito do Conselho Económico e Social, ao qual se impõe aqui, também,
uma referência, enquanto primeiro órgão de macroconcertação social a merecer
consagração constitucional, operada através da Lei Constitucional n.º 1/89. Após
calorosas discussões em sede de Comissão Eventual para a Revisão Constitucional de
1989, a redacção final do artigo 95º da Constituição da República Portuguesa - actual
artigo 92º, após a 4ª revisão constitucional - viria a consagrar o Conselho Económico e
Social e a reconhecer-lhe importantes competências a três níveis, a saber: planeamento,
consulta e concertação. A resolução de algumas das questões levantadas no âmbito
daquela Comissão Eventual, viria a ficar a cargo da lei ordinária, nomeadamente no
tocante à opção ou articulação entre uma constituição necessariamente alargada do
Conselho Económico e Social, por força das suas competências em matéria de
concertação económica e plano (em substituição do extinto Conselho Nacional do
Plano), e uma constituição que se desejava mais restrita em termos de concertação
social propriamente dita, onde se apresentava lógica a presença, apenas, de
representantes do Governo, dos trabalhadores e dos empregadores. A solução
encontrada pelo legislador consta hoje da Lei n.º 108/91, de 17 de Agosto, e
aproveitou, quer de alguns contributos deixados pelos trabalhos da Comissão Eventual
para a Revisão Constitucional de 1989 - mormente na sua reunião de 16 de Junho de
1988, acta n.º 29, publicada no Diário da Assembleia da República, II série, de 3 de
1010 Relatório à
Assembleia da República 1997
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Agosto de 1988 -, quer da experiência de concertação já ocorrida em sede de Conselho
Permanente de Concertação Social. Assim, acabou por ser consagrada uma composição
alargada do plenário do Conselho Económico e Social - como a redacção do então
artigo 95º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, já deixava antever - tendo
sido simultaneamente criada a Comissão Permanente de Concertação Social, com
competências específicas ao nível do diálogo e da concertação entre os parceiros
sociais, cuja composição tripartida é, como já se disse, decalcada da composição do
órgão que historicamente precedeu esta Comissão, precisamente o Conselho
Permanente de Concertação Social.
Realce-se o facto de as ligeiras alterações introduzidas pela 4ª revisão
constitucional no preceito que consagra o Conselho Económico e Social - actual artigo
92º -,terem vindo confirmar aquela composição alargada do plenário, acrescentando à
enumeração exemplificativa das organizações com assento no Conselho Económico e
Social, os representantes das famílias. Conta ainda o Conselho Económico e Social com
comissões especializadas, quer permanentes, quer temporárias, não beneficiando porém
estas comissões, do regime de autonomia em que a Comissão Permanente de
Concertação Social desenvolve a sua actividade, já que as deliberações por si tomadas
nesta matéria não estão sujeitas a aprovação pelo plenário do Conselho Económico e
Social. Tal autonomia não impede a participação nos trabalhos da Comissão, ainda que
sem direito de voto, quer de membros do Governo não pertencentes à Comissão, quer
do Presidente do Conselho Económico e Social. Esta abertura dos trabalhos da
Comissão Permanente de Concertação Social, ainda que tenha na sua origem
compromissos e cedências historicamente explicáveis permite, se bem aproveitada,
abrir efectivamente a porta a contributos válidos na discussão das matérias em causa,
contributos cuja relevância não será despicienda em situações de impasse ou de
bloqueio no processo de concertação social.
Sem pretender limitar a importância do processo formal e institucional de
concertação social, isto é, de macroconcertação social, sempre se dirá que tal processo
só tem a ganhar com a abertura a contributos paralelos, quer pela intervenção activa de
terceiros no âmbito da Comissão Permanente de Concertação Social, quer pelo
desenvolvimento paralelo de mecanismos de diálogo e de meso e microconcertação
social fora, portanto, do âmbito daquela Comissão. Este extravasar da concertação
social para além dos limites da Comissão Permanente, permite alargar o âmbito da
concertação a matérias que as representações dos parceiros sociais com assento na
Comissão poderiam deixar de fora em consequência, sobretudo, de uma histórica
procura de acordos ao nível da política de rendimentos e preços. A iniciativa da
Comissão Permanente de Concertação Social, no sentido de fomentar a procura de
consensos relativamente a temas cujo amadurecimento ocorreu em sede de diálogo
social ou através de formas de concertação ocorridas fora do seu âmbito, sendo uma
tarefa exigente para todos os que têm assento naquela Comissão, poderá contribuir, em
minha opinião, para reduzir a quantidade de temas - e são muitos - que continuam fora
da macroconcertação social, assim como contribuirá definitivamente para a diminuição
do número de sectores, de grupos e de agentes sociais que não se revêem totalmente
Da Actividade 1011
Extra Processual
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nos acordos alcançados em sede de macroconcertação.
Sendo pacífico que a conjugação dos dois principais preceitos constitucionais
em matéria de concertação social - o já mencionado artigo 92º, sobre o Conselho
Económico e Social e a alínea d), do n.º 2, do artigo 56º, introduzida pela Lei
Constitucional n.º 1/89, com o objectivo de assegurar o direito de representação das
associações sindicais nos organismos de concertação social - permite concluir pela
pluralidade de estruturas de concertação social, poderá questionar-se a importância e a
necessidade do referido alargamento dos temas abordados em sede de Comissão
Permanente de Concertação Social. No actual quadro institucional, porém, a abertura
constitucional à existência de diferentes estruturas de macroconcertação não teve ainda
concretização: o Conselho Económico e Social, através da Comissão Permanente de
Concertação Social concentra tais funções, valendo, por isso, como forma de atenuar
essa concentração, o que ficou dito acerca do alargamento do âmbito da concertação
social, nomeadamente e em particular por iniciativa dos membros da referida Comissão
Permanente.
V - O Estatuto dos não Subscritores dos Acordos
Riscos a ter em Conta.
A questão do alargamento do âmbito da concertação social promovida a nível
institucional, quer por força da participação de mais e diferentes organizações de
parceiros sociais, quer por força do alargamento dos temas sobre os quais há que
procurar alcançar consenso, encontra-se também estreitamente ligada à definição do
estatuto dos parceiros não subscritores de alguns dos acordos alcançados no seio da
macroconcertação social, até porque o alargamento do respectivo âmbito acarretará
crescentes dificuldades na conclusão de acordos globais que mereçam o apoio unânime
dos participantes no diálogo e na concertação prévios à conclusão do acordo. O
tratamento a dispensar aos não subscritores de determinados acordos, embora não
traduza uma questão de resposta fácil e linear, é uma questão normal e natural, que
sempre se coloca quando estão em causa decisões tomadas por maioria, no seio de
organismos cuja actuação não se esgota na tomada de posição sobre determinado
assunto, antes acompanhando a execução das medidas assim aprovadas e continuando a
debater a adopção de outras medidas, com elas relacionadas. Encontra-se em
apreciação na Provedoria de Justiça, precisamente, uma queixa apresentada pela
Confederação Geral dos Trabalhadores Portugueses acerca da situação gerada pela
criação, no âmbito do Acordo de Concertação Estratégica para 1996/1999, de uma
Comissão de Acompanhamento da execução desse Acordo, na qual participam apenas
os subscritores do mesmo. Definir o estatuto do não subscritor de um acordo celebrado
no âmbito da macroconcertação social, em termos de participação na execução do
acordo e na discussão sobre matérias que dele foram objecto mas cuja evolução pode
conduzir à necessidade de clarificações e acertos, é tarefa que não pode deixar de ser
levada a efeito através do diálogo e da procura de compromissos e consensos, postura e
objectivos que não serão estranhos a entidades que dedicam tanto do seu esforço ao
1012 Relatório à
Assembleia da República 1997
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diálogo e à concertação sociais. Importa, por isso, que os intervenientes na concertação
social em sede de Comissão Permanente, coloquem na regulamentação da sua própria
actividade e na resolução dos seus problemas internos, o mesmo empenho e a mesma
procura de consenso que colocam em sede de concertação social.
A situação ideal será, pois, aquela em que os próprios intervenientes nas
negociações definam, à partida, o estatuto do não subscritor de um eventual acordo que
venha a ser alcançado por vontade da maioria. Da não subscrição de determinado
acordo por um agente que tenha participado no diálogo e na concertação de que
resultou a celebração do mesmo, não podem extrair-se, em abstracto, consequências
definitivas e absolutas. Caberá aos subscritores assumir uma posição de tolerância e
abertura face à eventual vontade de participação, em momento futuro, dos não
subscritores do acordo, na discussão de matérias objecto do mesmo, até porque a
evolução da própria realidade social e a paulatina aplicação do acordo, poderão motivar
uma eventual alteração da posição inicialmente assumida pelos não subscritores. De
igual modo, deverão os agentes que não subscreveram o acordo coibir-se de dificultar
ou bloquear a execução do mesmo, por uma evidente necessidade de respeito pela
concretização de um acordo que mereceu, em sede e em tempo próprios, a
concordância da maioria.
O que me parece importante assegurar é que a assinatura de um acordo, seja
ela deliberada por unanimidade ou pela maioria dos intervenientes no processo prévio
de concertação, não signifique o estagnar do diálogo social nessa matéria e o retirar
desses temas do âmbito da concertação social. Só num universo estanque - e não é esse,
de todo, o caso da realidade económica e social - a conclusão de um acordo sobre
determinadas matérias seria sinónimo da sua definitiva pacificação e permitiria aos
signatários dispensar posteriores contributos no sentido do respectivo aperfeiçoamento,
tanto mais que estão em causa, no caso vertente, acordos relativos a actuações futuras
que importa acompanhar, apreciar, rever e discutir de novo. Apenas aqueles que
reconduzem o processo de concertação social ao objectivo de celebração de um acordo,
fazem tábua rasa do trabalho desenvolvido previamente à respectiva celebração, pelo
que só estes poderão considerar que, com a celebração do acordo, as matérias objecto
do mesmo deixarão de merecer a atenção e o interesse de subscritores e de não
subscritores. Deverão, então, os não subscritores de um acordo dispor, no âmbito da
sua execução e no acompanhamento da respectiva evolução, dos mesmos direitos e
deveres que assistem aos que o subscreveram? Parece-me ser este um dos casos em
que, tratar de modo igual aquilo que é diverso, longe de contribuir para uma
aproximação de posições e de igualdade de tratamento, poderá aprofundar o fosso que
separa ambas as partes, sob a capa protectora e enganosa do puro e simples tratamento
igualitário.
O ponto de partida essencial para a resolução consensual desta questão é
reconhecidamente difícil de alcançar. Trata-se de distinguir, de forma tão clara e
precisa quanto a fluidez de conceitos nesta matéria o permita, entre aquilo que é a mera
execução dos aspectos mais concretos do acordo e aquilo que é o desenvolvimento dos
princípios que nele se contenham ou a resolução de questões novas não previstas à data
Da Actividade 1013
Extra Processual
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da celebração mas posteriormente emergentes da execução do acordo ou da própria
evolução da realidade social. Quanto mais exigente for o trabalho de concretização dos
termos do acordo e respectiva aplicação prática, mais justificada se apresenta a abertura
à participação dos não subscritores, ainda que com estatuto especial que, embora possa
não os colocar a par dos subscritores, também os não reduza a meros observadores.
Com efeito, tratando-se da discussão sobre a concretização e aplicação de um acordo
cujos termos se apresentam globalmente genéricos, o retomar do diálogo social nas
matérias em causa poderá revelar-se mais fácil nesta fase pós-acordo, por um conjunto
de diferentes razões: seja porque a decisão de não subscrever o acordo poderá ter
decorrido de discordâncias pontuais acerca de opções concretas e isoláveis, seja porque
a paulatina execução do acordo pode vir a revelar a bondade de soluções que os não
subscritores não houvessem considerado à partida mas com as quais acabem por
concordar, alargando assim as bases para um entendimento a outros níveis e em
matérias igualmente objecto do acordo, seja porque a eventual actividade dos não
subscritores ao nível da meso ou da microconcertação tenha aconselhado uma
aproximação aos termos do acordo.
A questão que se coloca necessariamente neste ponto, é se a participação dos
não subscritores na concretização dos termos do acordo interessa apenas a estes sujeitos
do processo de concertação social ou se tal participação se revestirá de algum interesse
para os que, em tempo, aceitaram subscrever o acordo por concordarem, à partida, com
os respectivos termos. Também a resposta a esta questão tem pouco de original ou
específico, reconduzindo-se a saber se, em geral, aos signatários de um acordo interessa
ouvir aquilo que, sobre os termos do mesmo, têm a dizer entidades não signatárias. A
resposta será, em condições normais, afirmativa e, mais ainda, se a adesão do não
signatário ao acordo for viável em fase posterior à celebração do mesmo. A
concretização dos termos de um acordo e a respectiva execução revelam-se
evidentemente mais fáceis porque menos sujeitos a oposição organizada se o acordo
merecer aprovação unânime ou, pelo menos, tão alargada quanto possível.
Aceitar a posterior adesão ao acordo de um participante nas negociações que
inicialmente não o tenha subscrito, reforça a posição dos subscritores iniciais e pacifica
a concretização e a execução de tal acordo, com inegáveis vantagens para os
subscritores iniciais que, por esta via, assistem não só à simplificação de uma tarefa
que, à partida, se apresentava mais complexa, como também a um considerável avanço
no sentido da paz social. A abertura do processo de concretização e desenvolvimento
dos termos de qualquer acordo à participação dos potenciais aderentes, enquanto meio
de aproximação dos não subscritores aos termos do acordo, para além de traduzir o
retomar do diálogo social nas matérias em questão, pode pois funcionar, também, como
impulso no sentido da adesão dos não subscritores. Atente-se, a este respeito, no último
acordo realizado no âmbito do extinto Conselho Permanente de Concertação Social,
datado de 19 de Outubro de 1990, para vigorar em 1991. Sendo um acordo amplo, em
termos de matérias abrangidas contém uma referência expressa no sentido de permitir a
adesão de não subscritores. Aí se afirma que, e cito, "e consenso dos subscritores que
este Acordo está aberto à assinatura por parte dos Membros do Conselho Permanente
1014 Relatório à
Assembleia da República 1997
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de Concertação Social que agora o não subscrevam". Essencial é, em minha opinião,
que sejam os participantes na concertação social a ter a última palavra na definição do
estatuto, em sede de acompanhamento e desenvolvimento dos acordos, das entidades
que os não subscrevam inicialmente, definição que se impõe seja concretizada em
momento anterior ao da realização do acordo.
VI - A Questão a Nível Europeu
Uma reflexão sobre o diálogo e a concertação sociais em Portugal exige,
também, uma referência, ainda que breve, ao espaço social europeu, nomeadamente ao
papel dos respectivos parceiros sociais e à participação destes nas relações
convencionais a nível europeu. A vertente marcadamente económica dos primeiros
tempos de construção europeia não impediu a inclusão, no Tratado de Roma, de um
título dedicado à política social, o qual inclui, no seu primeiro capítulo, constituído
pelos artigos 117º a 122º, as chamadas disposições sociais. A par do mero objectivo de
harmonização das políticas sociais nacionais, surgem durante os anos sessenta algumas
tímidas preocupações de construção de uma política social comunitária, na qual as
confederações europeias de sindicatos revelam interesse em participar não de forma
pontual e esporádica, mas dentro de um quadro institucional de concertação social
europeia. Em resposta a tais aspirações, viria a ser criado o Comité Permanente de
Emprego, no âmbito do qual o Conselho, a Comissão e os parceiros sociais
estabeleceram as bases de um ainda muito incipiente processo de concertação social
europeia. A evolução qualitativa deu-se com a Cimeira de Paris, de 1972, da qual sai
reforçada a importância do desenvolvimento da política social da comunidade. É por
esta ocasião que o Conselho até então menos activo que a Comissão em matéria de
iniciativas de índole social afirma a sua vontade de, entre outros objectivos, alcançar
uma participação crescente dos parceiros sociais nas decisões económicas e sociais da
Comunidade. Apesar deste reconhecimento da importância da concertação social
europeia - de novo reafirmado nos encontros de Val Duchesse, em Novembro de 1985 -
, certo é que os órgãos comunitários mais vocacionados para acolher os trabalhos dos
parceiros sociais, acabaram quase sempre convertidos em órgãos de carácter meramente
consultivo. Novo impulso na construção e desenvolvimento da política social europeia
é dado, como se sabe, com o Acto Único Europeu, em vigor desde 1 de Julho de 1987,
apesar de esse impulso se situar ainda, em grande parte, ao nível da harmonização das
legislações dos Estados membros e apesar, também, da manutenção do carácter
meramente consultivo do Comité Económico e Social, conforme resulta da redacção do
artigo 118º-A, do Tratado de Roma, a ditado precisamente pelo Acto Único Europeu.
Mais ambiciosa é a redacção do artigo seguinte, o 118º-B, também aditado ao
Tratado pelo Acto Único Europeu, ao incumbir a Comissão de "desenvolver o diálogo
entre parceiros sociais a nível europeu" e ao esclarecer expressamente que tal diálogo
social europeu pode conduzir a relações convencionais se essa for a vontade dos
parceiros sociais europeus. Existem pois, desde 1987, não só condições para o
Da Actividade 1015
Extra Processual
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desenvolvimento do diálogo social, como para a passagem deste à concretização de
acordos negociados entre os parceiros sociais europeus. Se até àquela data estes
parceiros sociais podiam invocar a ausência de um enquadramento válido para o
próprio diálogo social europeu, é a eles que cabe, agora, aproveitar a abertura expressa
ao diálogo social como ponto de partida para a concertação social europeia, ainda que
ao nível intermédio da mesoconcertação. Impõe-se porém, previamente, a definição de
formas de participação nesse diálogo, a alcançar com a indispensável colaboração da
Comissão, enquanto principal responsável pela promoção do diálogo social europeu.
Com efeito, se é certo que os parceiros sociais contam já com a garantia de
participação no Comité Económico e Social, cuja relevância vem crescendo,
nomeadamente face à lenta mas constante afirmação de importância de uma política
social europeia, certo é, também, que a natureza estritamente consultiva deste órgão
não permite que, no seu seio, se obtenham - ou se procurem sequer obter -
compromissos e consensos de actuação futura, como pressuporia uma actividade de
concertação. Não que a participação no Comité Económico e Social seja totalmente
independente dos avanços que se desejam ver acontecer em matéria de concertação
social a nível europeu. Pelo contrário: apesar da natureza meramente consultiva deste
órgão, ocorrem também no seu âmbito, contactos regulares entre os representantes dos
diferentes sectores da vida económica e social. Tais contactos não deixarão de
contribuir para o aprofundamento do conhecimento mútuo dos parceiros sociais, assim
se criando uma base mais sólida para um diálogo social activo e, por via deste, para a
passagem à procura de consensos e acordos. A concretização do normativo aditado ao
Tratado de Roma pelo Acto Único Europeu, no sentido da passagem progressiva do
diálogo social ao estabelecimento de relações convencionais entre os parceiros sociais,
poderá pois beneficiar do conhecimento mútuo que a participação no Comité
Económico e Social confere aos representantes dos vários sectores da vida económica e
social com assento naquele órgão consultivo. No pressuposto de que qualquer estímulo
no sentido da troca de informações e partilha de opiniões entre os futuros actores da
concertação social europeia contribuirá para solidificar a passagem do diálogo social à
concertação, sempre será de realçar a importância da revisão de Maastricht no reforço
da autonomia e do poder de iniciativa do Comité Económico e Social. Reforço da sua
autonomia porque, a partir desta profunda revisão do Tratado de Roma, o Regulamento
interno do Comité deixou de estar submetido à aprovação do Conselho. Reforço do
respectivo poder de iniciativa porque o seu direito de dar parecer, independentemente
de pedido da Comissão ou do Conselho, sobre qualquer questão relacionada com o
trabalho no quadro comunitário, passou a estar expressamente consagrado na nova
redacção do artigo 1980 do Tratado de Roma. Note-se, porém, que tal direito de
iniciativa já constava do Regulamento Interno do Comité desde 1974, por influência da
decisão de reforço dos poderes deste órgão, tomada no Conselho Europeu de Paris em
Outubro de 1972. Esta breve alusão à evolução das bases do diálogo e da concertação
sociais a nível europeu não ficaria completa sem três últimas referências: a primeira, à
Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores e, mais
concretamente, ao Programa de Acção elaborado pela Comissão para a aplicação da
1016 Relatório à
Assembleia da República 1997
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Carta, a segunda, ao Protocolo n.º 14 anexo ao Tratado sobre a União Europeia e, por
fim, uma breve e última referência ao Tratado de Amesterdão, recentemente assinado.
1. O Programa de Acção para aplicação da Carta Comunitária dos Direitos Sociais
Fundamentais dos Trabalhadores.
No âmbito deste Programa de Acção, a postura assumida pela Comissão no
que concerne, muito concretamente, à matéria da liberdade de associação e negociação
colectiva é de reafirmação da importância do papel dos parceiros sociais na negociação
colectiva, muito embora, por outro lado, considere que a iniciativa nestas matérias é
competência primordial dos parceiros sociais e dos Estados membros. A concretização
do diálogo social europeu e a passagem à fase da concertação podem, pois, revelar-se
algo diferentes, em termos de estrutura participativa, daquilo que têm sido o diálogo e a
concertação sociais em Portugal. Com efeito, enquanto a nível nacional a estrutura de
base é tendencialmente tripartida, sendo a constituição da Comissão Permanente de
Concertação Social reflexo disso mesmo, ao contar com igual número de representantes
do Governo, dos representantes dos trabalhadores e dos representantes dos
empregadores, já a nível europeu resulta mais evidente uma estrutura bipartida de
diálogo social entre organizações empresariais e organizações sindicais europeias,
diálogo no qual parece não existir espaço para uma participação institucional dos
órgãos comunitários, nomeadamente da Comissão. Seria um erro, porém, pretender
moldar a estrutura do diálogo e da concertação a nível europeu, somente a partir das
experiências nacionais, desde logo porque os Estados membros contam com diferentes
tipos de experiências internas nesta matéria. Diga-se, aliás, que a estrutura bipartida do
diálogo social europeu é a que melhor se coaduna com o avanço no sentido da
concertação europeia a nível sectorial. Independentemente da importância que, em cada
Estado membro, se reconheça à mesoconcertação, nomeadamente a nível sectorial, é
indiscutível que a nível comunitário os acordos de sector sempre mereceram destaque,
ou não tivesse o processo de integração europeia tido por base, precisamente, um
quadro de organização sectorial no âmbito de cuja evolução e progressivo alargamento
a outros sectores se foi construindo a União Europeia.
2. O Acordo sobre Política Social contido no Protocolo n.º 14 Anexo ao Tratado
sobre a União Europeia.
Como é sabido, o Acordo sobre Política Social contido no Protocolo n.º 14
anexo ao Tratado sobre a União Europeia não foi subscrito pelo Reino Unido, embora a
possibilidade da sua adesão continue em aberto, numa manifestação, precisamente, do
princípio que atrás afirmei de permanente procura de aproximação de posições entre
subscritores e não subscritores de um acordo. Apesar do abrandamento que esta falta de
unanimidade na evolução da política social europeia traduz, merecem destaque alguns
mecanismos consagrados no Acordo, no sentido de um reforço da participação dos
parceiros sociais na consolidação da política social europeia, desde logo através da
possibilidade de procederem à transposição de directivas comunitárias. Por imposição
do artigo 3º do Acordo, é reafirmado o papel da Comissão no desenvolvimento do
Da Actividade 1017
Extra Processual
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diálogo social. Neste aspecto, o Acordo vai mais longe do que fora o Acto Único
Europeu e impõe que, no exercício desta sua tarefa, a Comissão consulte os parceiros
sociais antes de, em sede própria, apresentar propostas de política social. Esta
institucionalização da consulta aos parceiros sociais passará, assim, a coexistir com as
funções consultivas que os representantes dos diferentes sectores da vida económica e
social já desempenhavam em sede de Comité Económico e Social, sendo que a
estrutura criada pelo Acordo sobre a Política Social, ao contrário da estrutura do
Comité, está directamente vocacionada para a concretização do diálogo social e para a
consequente possibilidade de celebração de acordos colectivos europeus, assim
entendam avançar os parceiros sociais.
3. O Tratado de Amesterdão
A um dos principais objectivos do Tratado de Amesterdão - fazer do emprego
e dos direitos do cidadão o ponto fulcral da União -, correspondeu a inserção, no
respectivo texto, de um capítulo dedicado ao emprego. Neste capítulo, aprofunda-se e
concretiza-se a interacção entre as políticas nacionais de cada Estado membro, em
matéria de emprego, e a política económica da União. Os Estados membros continuarão
a superintender na definição das respectivas políticas nacionais, mas comprometem-se
a observar, nessa definição, preocupações de harmonia e coerência com a política
económica prosseguida pela União, devendo respeitar as linhas gerais orientadoras da
política de emprego que virão a ser anualmente traçadas pelo Conselho. Na
concretização desta interacção entre os Estados e a União, terá papel determinante o
Comité de Emprego, cuja criação o Tratado de Amesterdão prevê, com objectivos de
observação e vigilância das políticas de emprego nacionais, por um lado, e ainda com a
missão de contribuir - por sua iniciativa ou a pedido da Comissão ou do Conselho para
a definição das linhas gerais norteadoras das políticas de emprego nacionais que o
Conselho traçará anualmente. Cumpre realçar que, no desempenho das suas funções, o
Comité de Emprego ficará obrigado à consulta dos parceiros sociais, assim se
sedimentando as bases de uma concertação social institucionalizada a nível europeu.
VII - Conclusão
É pois legítimo concluir que, a nível europeu como a nível nacional, a vontade
dos parceiros sociais será sempre determinante. Da sua abertura ao estudo conjunto de
questões sócio-laborais que a todos afectam, da sua capacidade de articulação de pontos
de vista, da sua vontade de cedência mútua, da valorização de denominadores comuns
em detrimento do extremar de posições divergentes, depende o sucesso da concertação
social e da concretização de medidas que, nesta matéria, mereçam um consenso que se
deseja alargado e sólido. Resta-me agradecer a atenção com que me ouviram. Muito
obrigado.
1018 Relatório à
Assembleia da República 1997
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3.9. I CONGRESSO NACIONAL DE DIREITO DO TRABALHO
Promovido pela Livraria Almedina
Lisboa, IST, 20 de Novembro de 1997
1. Noção de Flexibilidade e Polivalência, e a Intervenção do Estado
no Funcionamento do Mercado de Trabalho
Conforme resulta dos temas colocados à discussão nestes colóquios, a minha
intervenção centrar-se-á sobre a problemática, tão actual, da polivalência e flexibilidade
nas relações laborais, limitando-me a introduzir o tema, e suscitando questões que se
colocam no actual Direito do Trabalho, decerto mais profundamente tratadas em cada
uma das intervenções seguintes. Começando pela análise da própria terminologia, a
polivalência engloba-se numa noção lata de flexibilidade, podendo ser adoptada a
noção perfilhada pelo Relatório Dahrendorf segundo a qual a flexibilidade traduz a
capacidade de o indivíduo, na vida económica e social, e em particular no mercado de
trabalho, renunciar aos seus hábitos e adaptar-se a novas circunstâncias. A problemática
da flexibilidade e polivalência são "temas da moda", resultantes do panorama
económico e social actual, bem como de correntes tendentes à extinção da noção de
"propriedade do posto de trabalho", que caracterizam a chamada crise do Direito do
Trabalho. o desaparecimento de estruturas, sectores e formas de organização social e
económica tradicionais, a necessidade de aumentar a competitividade, a crescente
tensão entre o trabalho e a tecnologia, são igualmente alguns dos motivos mais óbvios
para a importância do tema, e que situam o Direito do Trabalho na crise. O tratamento
do tema deve por isso ser conjugado com os objectivos tradicionalmente subjacentes
aos ideais de polivalência e flexibilidade, de crescimento económico e criação de
empregos, mas baseado na necessidade de melhoria da qualidade de vida no sentido
não financeiro. Por esta razão os sindicatos europeus têm sido favoráveis, por exemplo,
à flexibilidade na repartição do tempo de trabalho, mediante diminuição da sua
duração, ou desde que o trabalho extraordinário seja compensado com tempos livres,
no âmbito do aumento do bem estar económico e social do cidadão, que entre nós o art.
81º da Constituição estatuiu como incumbência prioritária do Estado.
2. Cambiantes de Flexibilidade Laboral.
Importa salientar, como ponto de partida, que uma noção lata de flexibilidade
comporta sub-espécies ou figuras parcelares, sobre domínios específicos da relação
laboral. Podemos por isso fazer três grandes divisões no conteúdo da flexibilidade, e
que, curiosamente, são precisamente os domínios onde o regime do contrato individual
de trabalho aprovado pelo Decreto-Lei nº 49.408, de 24 de Novembro de 1969 é
extremamente garantístico da posição do trabalhador. Uma das cambiantes da
flexibilidade consiste na chamada "mobilidade interna", isto é, a possibilidade de
Da Actividade 1019
Extra Processual
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transferência dentro das empresas ou entre empresas que compõem o respectivo grupo
(mesmo que situadas em áreas geográficas distintas) , por contraposição a "mobilidade
externa", que traduz a possibilidade de mudança entre empresas diferentes. Também no
âmbito da fixação e actualização salarial se pode falar de flexibilidade, sendo embora
certo que, excepto no que respeita aos quadros superiores, esta é uma área onde existe
tradicionalmente muita rigidez. Tal é devido em grande parte à actuação, mesmo que
inconsciente, dos sindicatos, que optam usualmente por uma nivelação média dos
salários, normalmente tendo como referência o custo de vida. Um último grande vértice
da flexibilidade laboral reconduz-se à denominada flexibilidade do emprego ou
mobilidade "profissional", traduzida na possibilidade de redução ou aumento do tempo
de trabalho, na flexibilidade dos horários, férias e feriados, e do conteúdo funcional das
categorias profissionais.
3. Limites à Flexibilidade Laboral.
Se é certo que estas são as grandes áreas onde a pretendida flexibilidade tende
a operar, ela depara com limites, decorrentes de três tipos de factores: o clima
económico, social e político num momento dado, a capacidade de mudança das
empresas, e as capacidades próprias dos trabalhadores. O principal limite à
flexibilização do trabalho decorre de um princípio civilizacional segundo o qual o
trabalho constitui expressão da dignificação e valorização do Homem, que encontrou
expressão no Direito do Trabalho nascido no princípio do século, contraposta à lógica
do Liberalismo individual. Este ramo de Direito afirmou-se e existe pelas normas
especiais, regras e princípios, de protecção da parte mais fraca no contrato individual de
trabalho, e da sua Família enquanto "elemento fundamental da sociedade". Estes
princípios estão vertidos no Título III da actual Constituição, sob a epígrafe “Direitos e
deveres económicos, sociais e culturais”, a par com a estatuição de um regime
económico e social dominado por princípios de economia de mercado baseados no
direito de propriedade, e na liberdade de iniciativa privada. Estes princípios de
economia de mercado possibilitaram o recurso por alguns Autores à distinção entre
garantia de emprego, e garantia de estabilidade no emprego. É que, afirma-se, se um
garantismo de estabilidade do emprego é compreensível em situações de crescimento
económico, já existe uma enorme dificuldade em manter tal princípio nos momentos de
crise económica, onde a flexibilidade da relação laboral, libertando a economia de peias
rígidas, permitiria uma maior adaptabilidade aos ciclos económicos, e
consequentemente uma maior criação de emprego Independentemente da veracidade
destas teorias, nenhuma forma de flexibilização pode esquecer a diversidade e
desigualdade económica entre os diversos países, numa economia altamente
globalizada e multinacional, e as assimetrias entre sectores de actividade ou entre
regiões dentro de cada Estado. Sendo certo que a atenuação destas diferenças constitui
uma das esquecidas tarefas prioritárias que a Constituição da República incumbe ao
Estado (veja-se a alínea d) do citado art. 81º) , não se deverá pensar em adoptar as
mesmas medidas de flexibilização, por exemplo, para o sector financeiro e para o sector
1020 Relatório à
Assembleia da República 1997
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industrial, ou para as regiões litorais e para as regiões desertififcadas do interior do
país. Isto mesmo foi reconhecido no Tratado de Roma, cujo art. 118ºA alterado pelo
Tratado de Maastricht, estabelece que "os Estados empenham-se em promover a
melhoria, nomeadamente, das condições de trabalho", não obstando a harmonização
comunitária "à manutenção e ao estabelecimento por cada Estado membro de medidas
de protecção reforçada das condições de trabalho", desde que compatíveis com o
Tratado. Um último limite ao sucesso de qualquer medida de flexibilização decorre da
susceptibilidade de alteração de mentalidades e comportamento, quer dos empresários e
das famílias, quer das capacidades profissionais próprias. Neste âmbito, e ligada à
polivalência, desempenha papel fundamental a qualificação profissional; o instituto do
"jus variandi" revela-se cada vez mais inadequado às crescentes necessidades dos
empregadores, não me parecendo excessivo afirmar que constitui obrigação actual dos
trabalhadores e dos empregadores proceder a uma constante actualização, pelo menos
no que fôr necessário para o melhor desempenho das suas tarefas. É que, por regra, a
excessiva polivalência e flexibilidade acarretam a desqualificação do trabalho, o que,
numa época em que o ciclo de vida de uma qualificação já é cada vez menor, torna
extremamente difícil conseguir aplicar as qualificações que se conseguiu atingir,
excepto no que respeita aos cargos superiores.
Um último limite à flexibilidade pretendida pode decorrer de um balanço entre
as suas vantagens e desvantagens. Traduz vantagem inquestionável o facto de a
flexibilidade poder quebrar a rigidez do mercado de trabalho, quer fazendo variar o
valor (ou custo) do trabalho (e não podemos esquecer que todas as regalias concedidas,
como férias, e feriados, envolvem um aumento dos custos), quer permitindo constantes
ajustamentos entre a oferta e a procura no mercado de trabalho. Assim se evita a
apregoada cristalização dos contratos de trabalho negadora da criação de novos
empregos, diminuindo e/ou erradicando fenómenos como o trabalho a prazo, a locação
do trabalho ou trabalho temporário, e o "sector não protegido" do trabalho "negro". As
eventuais desvantagens decorrem do possível conflito entre os desejos dos
trabalhadores e a organização do trabalho; por exemplo, se a redução do valor do
trabalho em termos de relação custo/investimento é boa para o empregador, certamente
não será assim tomada pelo trabalhador. Qualquer mecanismo de flexibilidade deve ter
presente a necessidade de segurança e estabilidade no emprego, através do
cumprimento pontual dos contratos, vigente em outros regimes contratuais menos
garantísticos como o arrendamento. Deveremos ter em conta que a flexibilidade, só por
si, não erradica, necessariamente, a existência de vínculos precários ou ilegais no
mercado de trabalho, como a experiência de regimes jurídicos mais flexíveis que o
nosso demonstram (RFA, GB, França). Muitas vezes, o trabalho clandestino está
sobretudo ligado à ineficácia fiscalizadora e/ou sancionadora das entidades públicas, e
à fuga a vínculos legais conexos com o vínculo laboral (IRS, IRC, Previdência e
Segurança Social) - como sucede actualmente em Portugal em áreas como a construção
civil, a reparação automóvel, a produção alimentar e industrial artesanal.
Da Actividade 1021
Extra Processual
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4. Flexibilidade Laboral e Intervenção dos Poderes Públicos.
Por isso mesmo, cabe uma última palavra para afirmar a importância da
intervenção dos poderes públicos no tema da flexibilidade laboral. A relação jurídico-
laboral tem uma racionalidade económica própria, que se deve impor a quaisquer
teorias políticas e jurídicas. Num plano imediatista, funciona como um rendimento
mínimo, que não deve ser substituído por qualquer doação ou subsídio do Estado. Num
plano de futuro, funciona como meio de sustentação de quaisquer sistemas de
segurança social. Esta função da relação jurídica laboral deve estar sempre presente na
intervenção dos poderes públicos, sobretudo num momento como o actual,
caracterizado pela fraca sindicalização e adesão a mecanismos de luta, fruto da
necessidade de tentar manter as regalias alcançadas, mais do que pretender o seu
alargamento. A flexibilização da relação laboral não é aliás um tema novo em Portugal,
onde tem vindo a ser prosseguida pelo legislador. Basta pensarmos na criação dos
contratos de trabalho a prazo (Decreto-Lei nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro); na
consagração do princípio do "jus variandi", recentemente alargado pela Lei nº 21/ 96,
de 23 de Julho; a legiferação do trabalho temporário (Decreto-Lei nº 358/89, de 17 de
Outubro); o alargamento do âmbito da justa causa de despedimento por inadaptação do
trabalhador ao posto de trabalho (Decreto-Lei nº 400/91, de 16 de Outubro); a
possibilidade de suspensão prolongada do contrato de trabalho, nomeadamente por
razões empresariais (Decreto-Lei n.º 398/83, de 2 de Novembro). Certo é que qualquer
forma de flexibilização, traduzindo um desvio às regras que regem os contratos de
trabalho actuais, a que se encontra subjacente uma lógica de protecção da parte mais
fraca, deve ser deixada à negociação, e não ser imposta (ou permitir que seja imposta)
por via unilateral. Um bom uso das correntes jurídicas actuais, que numa óptica
liberalizante preconizam a desregulação e heteroregulamentação, será permitir-se, tal
como foi feito em França em 1982, que os "limites mínimos" legalmente previstos
sejam derrogados pela contratação colectiva em pontos concretos - férias, duração do
trabalho, polivalência funcional. Numa época em que, por paradoxal que pareça, a
flexibilização redunda num ataque à legislação do trabalho do regime corporativo
anterior a 1974 (o já citado DL n.º 49.408 de 1969), por demasiado garantística, apenas
a via negocial permite prosseguir em cada momento objectivos empresariais
considerados necessários, mediante justa contrapartida, e sem violação do equilíbrio
contratual entre o empregador e o trabalhador.
1022 Relatório à
Assembleia da República 1997
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3.10. VII CONGRESSO INTERNACIONAL SOBRE "ESTILOS
DE VIDA E COMPORTAMENTOS ADITIVOS"
21 de Novembro de 1997
Toxicodependência no Meio Prisional
As minhas primeiras palavras dirigem-se ao PROSALIS e em especial à sua
presidente de direcção. Por um lado agradeço o honroso convite que me foi endereçado
para a participação neste Congresso e que espero não desmerecer. Quero igualmente
felicitar este Projecto pela sua iniciativa e sobretudo pela “praxis” que vem
desenvolvendo há alguns anos na prevenção, tratamento e integração ou reintegração
sócio-profissional de toxicodependentes e populações desfavorecidas. A todos os
presentes e colaboradores desta iniciativa as minhas felicitações.
Minhas senhoras e meus senhores,
O tema que me foi proposto abordar junta dois dos grandes problemas da
sociedade actual: a droga e as prisões. Quando eles se reúnem a dificuldade da sua
abordagem e resolução intensifica-se numa relação superior à da mera soma dos seus
elementos. No seu editorial de 2 de Setembro de 1989 o "the Economist" numa linha
neo-liberal que lhe é muito própria, advogava a substituição da proibição do comércio
das drogas por restrições mais efectivas na difusão das drogas. O seu objectivo é
legalizar, controlar e desencorajar fortemente o uso das drogas. Concluía o seu editorial
de uma forma ao mesmo tempo humorística e cínica ao afirmar que a solução por si
defendida poria daqui a vinte anos as actuais brigadas da droga viradas para coisas que
realmente produzem algum bem, como "ajudar velhinhas a atravessar a rua".(102)
Descontando a ideologia liberal que não professo reconheço neste editorial algumas
virtudes, como seja a de denunciar uma certa hipocrisia nesta matéria e a de pôr a nu
alguns dogmas que não têm sustentação numa reflexão menos comprometida e
cientificamente mais bem fundada. O consumo de tabaco, ou de bebidas alcoólicas, não
merecem um distanciamento tão grande quer na maneira como socialmente são olhados
quer por vezes nas limitações legais ao seu consumo103, por comparação com as
legalmente denominadas de drogas. Citando uma vez mais o “Economist" "As drogas
ilícitas produzem efeitos semelhantes aos das lícitas, e pouco mais. A diferença é mais
legislativa que farmacológica". Convém relembrar Figueiredo Dias e Costa Andrade
quando afirmam que nas situações de marginalidade social ou evasão subcultural, a
102
"Drugs - ít doesn't have to be like this", pp. 21-24. A tradução portuguesa deste editorial encontra-se
publicada na revista Sub-judice, nº 3, 1992, pp. 71-74.
103
Com interesse acerca da possível comparação entre os Consumos de droga, alcóol e tabaoo, para efeitos
penais, Rui Carlos Pereira, O consumo e o tráfico de droga na lei penal portuguesa, in RMP, 1996, nº 65, pp.
60 a 65.
Da Actividade 1023
Extra Processual
____________________
criminalização significaria sempre a imposição coactiva de um particular
eudemonismo, isto é duma concepção sobre a felicidade e a perfeição. O que dizem
estes autores é que esta ideia além de constituir uma manifestação de condenável
paternalismo, constitui igualmente uma afronta aos princípios do Estado de Direito de
uma sociedade aberta e plural. Este direito à diferença oferece um contributo não
despiciendo, segundo estes professores, para a descriminalização de condutas ou
formas de vida como o alcoolismo, o consumo de estupefacientes, ou o jogo.(104)
A prisão em si é um mal, mas é um mal, diria eu, a que já nos habituámos e
que não dispensamos. Lembram-se porventura de uma reportagem saída no semanário
Expresso na edição de 14 de Setembro de 1996 sobre o xerife mais duro dos Estados
Unidos da América. O xerife Joseph Arpaio, de Phoenix no Arizona(105). No cimo da
torre de vigia da sua prisão um anúncio em néon cor de rosa anuncia "vagas". Este
estabelecimento prisional não tem celas mas sim tendas, e entre outras inovações
destacam-se a proibição do consumo de cigarros, bebidas alcoólicas, e equipamentos de
ginástica. Alem disto os presos têm de andar com roupa interior cor de rosa e a
televisão só transmite o canal meteorológico. Este sistema medieval teve contudo um
mérito, o de demonstrar que esta repressão não leva a bons resultados e a originalidade
do mediático xerife está agora em tribunal em virtude da morte provocada em alguns
presos. Os presos deste estabelecimento são aleatoriamente submetidos a análises de
drogas e ai daquele em que o resultado der positivo. Seja eu absolvido por esta minha
introdução e talvez possa dizer algo que não escandalize em demasia o auditório.
Tenho hoje uma ideia firmada de que os cidadãos esquecem aqueles outros que se
encontram detidos. Acresce a esta desumana falta de apoio ao próximo a natureza que
hoje assumem os diversos estabelecimentos prisionais. Estes mais não são que
depósitos de homens, tal e qual armazéns de mercadorias esquecidas. Para aquele que
cometeu um crime que leve à sua privação de liberdade, nós outros de uma maneira fria
e egoísta só nos preocupamos em saber se esta pessoa fica bem presa e se não "anda cá
fora". O nosso interesse resume-se a "empacotá-lo no depósito" o máximo de tempo
possível e rapidamente esquecer o assunto.
Pode apontar-se a Conferência das Nações Unidas, realizada em Viena, em
1988, com vista a aprovação de uma Convenção contra o tráfico ilícito de
estupefacientes e substâncias psicotrópicas,(106)como o fim de uma era do combate á
droga, e o inicio de importantíssima reviravolta que se produziu na política criminal
sobre drogas. (107)Nesta Convenção o direito penal continua a ser considerado o meio
mais idóneo e quase único para travar o fenómeno da droga. Nesta Convenção eram de
modo decisivo afastadas as penas alternativas a toxicodependentes, omitindo-se quase
104
Figueiredo Dias/Costa Andrade, Criminologia. O homem deli quente e a sociedade criminógena, Coimbra,
1984, p. 430.
105
Expresso-Revista, pp. 32, 45.
106
Esta Convenção foi assinada e ratificada por Portugal, Cfr. os respectivos textos no Diário da
República de 6 de Setembro de 1991.
107
Nestes termos Patrícia Laurenzo Copello, Drogas e Estado de Direito. Algumas relexões sobre os custos da
politica represiva, in RMP, nº 64, 1995, pp. 39 e ss.
1024 Relatório à
Assembleia da República 1997
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totalmente as medidas assistenciais contidas nos convénios anteriores. No entanto já
antes e de então para cá de uma forma quase unânime se vem chamando a atenção para
os efeitos perturbadores e ineficazes na actual política repressiva nos direitos humanos
em geral. Entre nós com a publicação do Decreto-Lei n.º 430/83 concretizou-se uma
atitude em que a penalidade, na feliz expressão do Dr. Garcia Marques, "surgia mais
aberta ao universo do Saber", privilegiando-se o tratamento á punição(108) (109). A
actual lei da droga, o Decreto-Lei no 15/93, de 22 de Janeiro, mais não faz que dar uma
continuidade de pensamento à lei de 1983.(110) Sabemos, quase empiricamente, que
muitos dos actuais reclusos se encontram nesta situação devido a problemas de droga.
Por um lado situações relacionadas com o consumo e com o tráfico, por outro situações
em que o acto ilícito praticado teve como exclusiva finalidade o angariar meios para
financiar a aquisição das drogas. Em 1986 a criminalidade contra o património
representava em Portugal, no contexto das grandes cidades, cerca de 55% da
criminalidade total, ou 85% se quisermos incluir o cheque sem cobertura. No ano
citado, em França, 40% dos crimes registados pelas autoridades estavam relacionados
com o consumo e tráfico de droga, na Tailândia essa percentagem era de 57%, e em
Washington e Nova Iorque era de 56%.. (111). Com maior ou menor percentagem
podemos afirmar que desde àquela data os toxicodependentes passaram a constituir a
maioria da população prisional do nosso país.(112)
"A melhor coisa que o Provedor de Justiça fez por nós foi lembrar que nós
também somos pessoas".
Foi assim que um recluso do estabelecimento prisional de Coimbra, sem o
saber, me deu a melhor recompensa pela inspecção que realizei a todas as prisões
portuguesas em 1996(113). É pois com base nessa minha inspecção e nos dados obtidos
que vos irei falar um pouco sobre os toxicodependentes no meio prisional. Não se trata
de um exercício narcisista mas sim aproveitar dos quase inexistentes estudos sobre a
matéria em Portugal aquele que mais recentemente abordou e desenvolveu a matéria
108
José Augusto Sacadura Garcia Marques, Incidência da droga na criminalidade: a imputabilidade do
toxícodependente, in RMP, nº 54, 1993, p. 51.
109
Diverso era o entendimento na anterior legislação sobre a matéria, nomeadamente o Decreto nº 12210, de
24 de Agosto de 1926, e o Decreto-lei nº 420/70, de 3 de Setembro.
110
E bem entendido ao Decreto Regulamentar nº 71/84, de 7 de Setembro. Sobre a nova lei da droga é
fundamental o comentário de A. G. Lourenço Martins, Droga e Direito, Lisboa, Aequitas/Editorial Noticias,
1994. Numa posição crtica, mas ainda antes da aprovação da actual lei José António Mouraz Lopes, Nova
legislação sobre droga: breve comentário,ín. Sub-Judice, nº 3, 1992, pp. 105 e ss.
111
Números fornecidos por Garcia Marques e Cunha Rodrigues, in José Augusto Sacadura Garcia Marques,
Incidência da droga na criminalidade: a imputabilidade do toxicodependente, ob. cit, p. 49.
112
Ao fazer igualmente esta afirmação o juiz Carlos Rodrigues de Almeida afirma não se dever tal aos artigos
36º a 42º da anterior lei da droga, mas sim tal como já referimos à soma. dos crimes praticados sob a
influência das drogas, quer os praticados como forma de oter meios económicos para sustentar o consumo, in
Breves considerações sobre a nova lei da droga, in RMP, 1993, nº 53, p.53-54.
113
Este relatório bem como a resposta de sua excelência o Ministro da Justiça, a réplica e tréplica a essas
mesmas respostas encontram-se publicados numa edição da Provedoria de Justiça, in titulada As nossas
prisões - Relatório especial do Provedor de Justiça à Assembleia da República - 1996, Lisboa, 1997, 766pp.
Da Actividade 1025
Extra Processual
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que aqui me traz. Vou assim centrar-me na análise da realidade portuguesa da
toxicodependência dentro do estabelecimento prisional. Mas diga-se que o problema do
delinquente toxicodependente começa antes do seu ingresso no estabelecimento
prisional. Pergunto-me mesmo se na maior parte dos casos as penas a aplicar deviam
excluir nestas situações a da privação da liberdade tal como é aplicada. A titulo de
registo refira-se que as sentenças proferidas entre 1986 e 1991, no âmbito do Decreto-
Lei 430/83, num total de 4252 sentenças referentes a 6851 arguidos, dos quais foram
condenados 6093, mostram a insignificativa percentagem no que se refere á aplicação
de penas de medidas de tratamento a toxicodependentes. 0,7% relativamente ao total de
arguidos condenados e 1,2% relativamente ao total de arguidos condenados como
consumidores (3544)(114). Para ter uma ideia acerca de qualquer problema é necessário
em primeiro lugar conhece-lo na sua verdadeira dimensão. Para tal torna-se imperioso
recolher dados e tratá-los. Se tal não for feito não se irá longe, e a superficialidade ou
mesmo o erro marcar pontos. Temos aqui um dos obstáculos com que nos deparamos
em Portugal. Não há números seguros quanto aos toxicodependentes, quanto aos
programas de apoio aos mesmos, quanto às causas, quanto aos resultados. Ultimamente
anota-se a preocupação dos estabelecimentos prisionais de proceder ao registo de
toxicodependentes em cada momento neles presentes, sendo legítimo fazer
extrapolações a partir desses dados. Observe-se que esses inquéritos raramente são
rigorosos o que leva a números tão dispares como os seguintes: entre 1992 e 1995 no
estabelecimento prisional do Porto o número de reclusos toxicodependentes foi em
média de 70%, em 1995 o número indicado pelo estabelecimento prisional de Viana do
Castelo foi de 1,8% do total de reclusos, enquanto nesse mesmo ano esse valor atingia
os 90% no estabelecimento prisional do Montijo e 80% nos estabelecimentos de Caxias
e Sintra. Não é de igual forma crível que os estabelecimentos prisionais de Faro e de
Portimão, que não apresentam grandes diferenças na tipologia dos reclusos, manifestem
valores que oscilem entre os 17% e os 70%, respectivamente.
Como se calcula não é indiferente de um ponto de vista de uma política
criminal e de prevenção do crime proceder á quantificação tão exacta quanto possível
da população prisional toxicodependente. É sabido que existe uma grande taxa de
reincidência entre os toxicodependentes, que está directamente relacionada com a
prática reiterada de crimes cometidos com o propósito de financiar o consumo(115). A
tomada de medidas urgentes de tratamento da toxicodependência em meio prisional,
com o propósito de desviar do crime uma parte significativa dos utentes do sistema
penitenciário e de oferecer a um grupo tão fortemente estigmatizado a possibilidade de
gozar uma vida com dignidade, carece, antes de mais, de um levantamento exaustivo do
seu público alvo. Por outro lado o número de estabelecimentos prisionais que
114
Números recolhidos em Luisa Maria Simões Raposo, Justiça e Drogas: 1986-1991, in Sub-Judice, nº 3,
1992, pp. 109 e ss.
115
14 Rossella Casiellani, Trattamento delia tossicodependenza in carcere, in Rassegna Penitenciaria e
Criminologica, 1988, nº 1-3, pp. 195-208, calcula em 80% a percentagem de toxicodependentes reclusos que
já sofereram uma condenaçao anterior.
1026 Relatório à
Assembleia da República 1997
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prosseguem programas de apoio a toxicodependentes no seu interior é ainda
relativamente pequeno. Da sua totalidade apenas catorze realizavam programas deste
tipo em 1996, sendo de referir que em alguns estabelecimentos regionais os reclusos
gozavam da possibilidade de acompanhamento em Centros de Atendimento a
Toxicodependentes locais. Todos os programas eram então muito recentes, tendo a
maioria pouco mais de um ano de actividade. Nos catorze estabelecimentos que
possuíam programas de apoio ao toxicodependente, não havia um modelo de acções
contempladas. Tanto encontramos estabelecimentos que prosseguem métodos de
carácter puramente farmacológico, como estabelecimentos onde a essa componente se
adicionam preocupações de ordem psicoterápica, como ainda estabelecimentos com
experiências de criação de pequenas comunidades terapêuticas - a ala G do
estabelecimento prisional de Lisboa e a "casa de saída" das Caldas da Rainha.
O grau de intensidade de cada um dos programas é, de igual forma, muito
variável. Se é possível ver alguns deles apostar no acompanhamento permanente dos
reclusos neles envolvidos, afectando, para o efeito, energias e pessoal em número
considerável, como médicos, psiquiatras, psicólogos, terapeutas ocupacionais,
professores de educação física, noutros apenas é visível a realização de acções de
carácter esporádico e de duvidosa eficácia. O número de reclusos abrangidos por cada
programa representa, com frequência, uma pequena parcela do número total de reclusos
toxicodependentes presentes nos estabelecimentos prisionais, sendo em 1996 em
número de onze aqueles onde a percentagem é inferior a 10%. No seu conjunto, os
programas em curso abrangem cerca de 800 reclusos, o que representa 6% do número
total de reclusos existentes em 1 de Abril de 1996, e ficando assim, muito aquém das
perspectivas mais optimistas sobre a parcela dos toxicodependentes em meio prisional.
É no capitulo dos resultados alcançados pelos programas que se notam as maiores
dificuldades em extrair conclusões sólidas, não havendo, na generalidade dos casos,
qualquer acompanhamento pós penitenciário dos reclusos objecto de tratamento. Por
outro lado parece não existir qualquer esforço de coordenação com centros extra-
penitenciários que possam dar sequência ao trabalho desenvolvido com reclusos que,
tendo saído em liberdade, tenham interrompido o tratamento. Cite-se a este propósito,
que a comunidade terapêutica funcionando na ala G do estabelecimento prisional de
Lisboa, que iniciou actividades em Outubro de 1992, e por onde passaram, até Abril de
1996, 63 reclusos, apenas terminaram o tratamento 30% desses reclusos, não tendo,
todos os restantes, por variadas razões, completado o seu percurso. De onde se pode
concluir que o já muito reduzido número de toxicodependentes a quem é concedida
uma atenção particular - seja de que tipo for - vê reduzidas as suas hipóteses de
recuperação e reintegração na sociedade por falta de articulação com projectos
comunitários ou por ausência de coordenação de esforços entre a administração
penitenciária e o mundo exterior. Crê-se neste contexto, ser indispensável uma maior
colaboração entre o Projecto Vida e a Direcção Geral dos Serviços Prisionais, através
da planificação do trabalho a desenvolver no futuro, da identificação dos métodos a
aplicar no terreno, da preparação do pessoal indispensável para os pôr em execução e
do acompanhamento pós penitenciário do tratamento recebido na prisão. Por maior que
Da Actividade 1027
Extra Processual
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sejam os esforços a desenvolver, entre os quais se contam, necessariamente, os de
ordem financeira, para a criação de um verdadeiro programa nacional de recuperação
de toxicodependentes em cumprimento de medida privativa de liberdade, tal não deve
servir de pretexto para esquecer a obrigação da comunidade em proporcionar uma saída
àqueles que se queiram libertar da dependência e do sofrimento que a sua relação com a
droga lhes provoca e que pouco a pouco os destrói. Tanto mais que, ao combater este
flagelo, não só se recuperam homens, como se criam as condições para uma vida social
com mais estabilidade e menos crime.
Por último uma chamada de atenção. É que a situação dos reclusos
toxicodependentes traduz-se mais do que num problema criminal num problema de
saúde. O toxicodependente mais que um criminoso é um doente, assim a matéria
relacionada com os programas de apoio a toxicodependentes inserem-se
necessariamente no capitulo da saúde nos estabelecimentos prisionais. Trata-se pois de
integrar o apoio ao toxicodependente recluso num programa vasto na área da saúde, em
que se incluem os serviços médico-sanitários; a qualidade, quantidade e variedade do
pessoal médico e paramédico; o problema das consultas médicas, os medicamentos; do
insuficiente hospital prisional S.João de Deus, do não ser o recluso discriminado e
isolado dentro do próprio estabelecimento prisional, etc. Não quero, pelo menos
conscientemente, entrar em temas de outros oradores, mas permita-se-me uma breve
referência aos artigos 41º a 47º da actual lei da droga. Da sua leitura transparece a ideia
de normas de conteúdo programático de fraca exequibilidade no terreno, pelo menos
aquelas que dizem directamente respeito aos toxicodependentes reclusos. Quantos
casos terão sido resolvidos com recurso a elas? Não que se discorde da estatuição dos
artigos 44º, 45º, 46º e 47º, do Decreto-Lei 15/93, mas com que intensidade são eles
aplicados? Repare-se que em 1996 foi publicada a Lei n.º 45/96, de 3 de Setembro que
veio dar nova redacção ao artigo 46º da lei da droga ao estabelecer agora no seu
número um que "Compete aos serviços prisionais, em colaboração com os serviços de
saúde assegurar os meios e estruturas adequados ao tratamento de toxicodependentes
em prisão preventiva ou em cumprimento de pena em estabelecimentos prisionais."
Gostava de ter os números da implementação destes meios e estruturas. Não os tenho,
mas o meu sexto sentido adverte-me para não esperar muito deles. Não podemos fechar
os olhos a algo que por vezes até nos dava jeito, ou não podemos deixar de formular
perguntas por muito incómodas que elas sejam. Há relativamente pouco tempo Rui
Carlos Pereira, com a excelência dos conhecimentos penalísticos que se lhe
reconhecem denunciou num artigo sobre o consumo e o tráfico de droga na lei penal
portuguesa a hipocrisia de algumas medidas tomadas pelo Estado.(116) Referia-se este
autor à possibilidade que o Estado dá aos toxicodependentes de trocar gratuitamente
seringas usadas por seringas novas. Trata-se indubitavelmente de uma medida de saúde
pública, tendente a evitar a propagação do vírus da Sida. De todo o modo, conclui este
autor, esta é uma medida dificilmente explicada se se entender que a seringa fornecida
116
Rui Carlos Pereira, O consumo e o tráfico de droga na lei penal portuguesa, ob. cit., pp.70-71.
1028 Relatório à
Assembleia da República 1997
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pelo Estado se destina a cometer um crime. Este e outros exemplos que aponta revelam
afinal uma tensão latente na política criminal relativa à toxicodependência: o
consumidor de droga é encarado como criminoso e doente. A contradição acaba por se
exprimir em indicações normativas opostas. Para o referido autor só se justificam as
penas de prisão para o tráfico de droga não merecendo o consumo desta penas públicas,
sobretudo as de prisão. Isto não justifica a licitude do consumo, que quando praticado
em público deverá ser tratado como um ilícito de mera ordenação social. Saber da
bondade desta proposta não é a minha preocupação imediata, mas ela mostra que o
problema da toxicodependência poderá deixar se ser um problema "resolvido" com o
recurso ao meio penitenciário para passar a ser um problema a resolver fora dos muros
das prisões.
Termino com um poema do nosso amigo Álvaro de Campos, engenheiro naval
e conhecido de Fernando Pessoa, que o escreveu em Março de 1914 e o dedicou a
Mário de Sá-Carneiro, intitulado "Opiário" e no qual afirma numa das suas quadras:
"Por isso eu tomo ópio. É um remédio.
Sou um convalescente do Momento.
Móro no rés-do-chão do pensamento
E ver passar a Vida faz-me tédio."
Minhas senhoras e meus senhores obrigado.
3.11. CONFERÊNCIA SOBRE
"O PROCESSO PENAL EM REVISÃO"
Universidade Autónoma de Lisboa, 21 de Novembro de 1997
Na qualidade de moderador deste painel sobre recursos em processo penal no
anteprojecto de revisão do referido código, creio que apenas me competirá, para já,
descrever as mais fundamentais alterações propostas. Todavia , apenas mais duas
palavras introdutórias para sublinhar que o regime anterior ao CPP em vigor, para além
de não garantir o duplo grau de jurisdição em matéria de facto, concedia um "luxuoso"
percurso processual, mas sem eficácia. No Código vigente, procurou-se superar a
inconstitucionalidade derivada da consagração do referido único grau de jurisdição em
sede dos factos e do mesmo passo, dar maior celeridade à via do recurso. O
anteprojecto, respeitando a Constituição, procura, em síntese, diminuir a pressão
ocasionada pelo volume de recursos perante o Supremo Tribunal de Justiça. Posto isto,
procede-se à síntese das inovações principais.
0 Código de Processo Penal vigente, em matéria de recursos, estabelece os
seguintes princípios fundamentais:
a) Há recurso para a Relação de decisão proferida em tribunal de primeira
instância quando não há recurso directo para o STJ (art.º 427);
Da Actividade 1029
Extra Processual
____________________
b) Há recurso directo para o STJ, entre outros casos que não importa agora
considerar, dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo (art.º 432,
alínea
O segundo anteprojecto de revisão procura estabelecer outro sistema, nestes
termos:
a) O recurso é directo para o STJ das decisões do tribunal colectivo quando se
pretende impugnar as mesmas exclusivamente em matéria de direito;
b) Recorre-se também para o STJ de decisões que não sejam irrecorríveis
proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do art.º 400,
c) É no novo artigo 400º, a partir da sua alínea c) que mais se inova ao
estabelecer-se não haver recurso nos casos seguintes:
- de acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações, que não ponham termo à causa;
- de acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem
decisão de primeira instância;
- de acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações, em processo por crime a que seja
aplicada pena de multa ou pena de prisão não superior a cinco anos, mesmo em caso
de concurso de infracções ou em que o MP tenha usado da faculdade prevista no art.º
16, n.º 3, o qual também é modificado, permitindo a esta magistratura na acusação ou
em requerimento, quando seja superveniente o conhecimento do concurso, entenda
não dever ser aplicada em concreto, pena de prisão superior a cinco anos;
- de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem
decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicada pena de
prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções.
Para além do exposto sugere-se agora que o recurso da parte da sentença
relativa a indemnização civil só seja admissível, para além da decisão impugnada ser
desfavorável para o recorrente em metade da alçada, que o valor do pedido seja
superior à alçada do tribunal recorrido. Pretende-se aditar dois casos para os recursos
com efeito suspensivo (art.º 408), ou sejam, o recurso do despacho que modifique as
condições de execução da pena (desde que implique privação da liberdade) e o recurso
do despacho que o considere sem efeito a impugnação da decisão final condenatória
por falta de pagamento de taxa de justiça. Pretende-se igualmente acrescentar uma
disposição referente a "reformatio in pejus", nos termos da qual se a decisão do tribunal
superior for irrecorrível, este, quando proceda à alteração da qualificação jurídica dos
factos, não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão
recorrida em prejuízo de qualquer dos arguidos ainda que não recorrentes.
Relativamente aos fundamentos do recurso adita-se à contradição insanável da
fundamentação a oposição entre esta e a decisão [nova alínea b) do n.º 2 do art.º 410º),
eliminando-se o fundamento de erro notório na apreciação da prova. Quanto à
motivação dos recursos e respectivas conclusões, pretende-se aditar uma outra
circunstância a exigir nos recursos restritos à matéria de alteração da qualificação
jurídica dos factos, mas também se prescreve, no caso de impugnação de decisão
proferida sobre matéria de facto a necessidade do recorrente especificar os pontos de
facto que considera incorrectamente julgados, as provas que impõem decisão diversa da
1030 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
recorrida e as que devem ser renovadas.
No capítulo referente ao recurso perante as Relações, adita-se no n.º 2 do art.º
4280 a hipótese prevista no novo art.º 391º - D, n.º 2, ou seja, considera-se como
renúncia ao recurso o não se ter requerido a documentação dos actos de audiência. No
que respeita ao art.º 429º do CPP, altera-se o seu n.º 1, por forma a fazer intervir
sempre, para além do presidente da secção e do relator, dois juízes adjuntos. Quanto ao
art.º 430º do CPP, altera-se a epígrafe de renovação da prova para modificabilidade da
decisão de facto, fixando-se o respectivo regime:
- quando não tiver havido renúncia ao recurso em matéria de facto, a Relação pode
admitir a renovação de meios de prova produzidos em primeira instância, aplicando-
se, com as necessárias adaptações, o preceituado no que respeita à discussão e
julgamento em primeira instância;
- quando o julgamento tiver ocorrido em primeira instância com a ausência não
requerida ou consentida do arguido, é sempre admitida a renovação dos meios de
prova nos termos já indicados;
- a decisão do tribunal de primeira instância sobre decisão de matéria de facto pode ser
alterada se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de
base ou se, tendo ocorrido registo da prova, esta tiver sido impugnada nos termos já
indicados para o novo art.º 412º, n.º 3.
Quanto ao art.º 431º, este contém matéria já regulamentada no anterior art.º
430º.
Quanto ao artigo 432º (do recurso perante o STJ), o projecto pretende adaptar
para estes recursos o novo regime estabelecido na alteração ao artigo 400º, ao mesmo
tempo que só admite recurso para o STJ dos acórdãos do tribunal colectivo quando ele
vise exclusivamente matéria de direito. Quanto ao art.º 433º (poderes de cognição),
visa-se introduzir uma regra própria para o recurso interposto do tribunal de júri. É
eliminado o art.º 436º do CPP, por a sua matéria já ter sido prevista atrás (art.º 426º -
A). Acrescenta-se que, no caso da prova ter sido gravada, as duas últimas exigências se
devem fazer por referência aos suportes técnicos, procedendo-se a respectiva
transcrição.
O art.º 414º do CPP é modificado nestes termos:
- a epígrafe passa a designar-se por admissão do recurso e, assim, aditam-se normas
processuais semelhantes às do processo civil, como sejam a exigência de despacho de
admissão, a fixação do respectivo efeito e regime de subida, os caos em que não deve
ser admitido, a não vinculação do tribunal superior quanto ao efeito e regime de
tramitação do recurso;
- havendo arguidos presos, estabelecem-se algumas formalidades, como sejam as
indicações da data de privação da liberdade e do estabelecimento prisional em que se
encontrem;
- estabelecem-se normas de arrumação processual quando o recurso subir em separado
e ainda para o caso de haver vários recursos da mesma decisão.
Relativamente ao art.º 417º do CPP, o projecto inova ao exigir a notificação do
arguido para responder ao MP quando este não se limita a pôr o seu visto. No art.º 425º
Da Actividade 1031
Extra Processual
____________________
do CPP pretende-se alterar o seu n.º 2 por forma a só permitir declaração de voto
quanto à matéria de direito. Também se pretende regulamentar em dois novos números
matéria processual (o caso de não ser possível lavrar imediatamente o acórdão e
estabelece-se a aplicabilidade dos art.ºs 379º e 380º que se referem ás nulidades da
decisão e à correcção da mesma). No que respeita ao art.º 426º do CPP, altera-se no seu
novo n.º 1 o reenvio do processo para novo julgamento, deixando de se exigir que este
último incida sobre a totalidade do objecto do processo, pretendendo acrescentar-se no
novo n.º 2 o procedimento a adoptar quando houver processos conexos, por forma a
estes últimos serem separados do principal quando o vício recair apenas sobre eles.
Adita-se um novo artigo (426º-A) que tem por objectivo estabelecer a competência para
novo julgamento.
Quanto aos recursos extraordinários (espécie da fixação de jurisprudência), é
de notar a alteração ao seu art.º 437º, por forma a acrescentar-se no seu novo n.º 2,
como fundamento para o recurso, a oposição com um acórdão proferido pelo STJ,
excepto se a orientação perfilhada por este estiver de acordo com a mesma orientação já
fixada pelo STJ anteriormente. Quanto ao art.º 441º (conferência), pretende-se alterá-lo,
por forma a suspender a instância nos recursos para a fixação de jurisprudência quando
a oposição relevante já tiver sido reconhecido noutro. Relativamente ao art.º 445º do
CPP propõe-se uma solução nova, qual seja a de a decisão que resolver o conflito não
constituir jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes deverem
fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão. No que
respeita ao art.º 446º, alteram-se os n.ºs 1 e 3 para os adaptar à modificação introduzida
no artigo anterior. Neste capítulo referente ao recurso de revisão, alteram-se os art.ºs
454º, 455º, 456º, 462º e 463º, mas só quanto à matéria de alargamento de prazos e
terminologia relativa a custas.
3.12. SESSÃO COMEMORATIVA DO 49º ANIVERSÁRIO DA
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM
Promovida pela Associação Portuguesa dos Direitos dos Cidadãos e pela Revista "o Cidadão"
Lisboa, 10 de Dezembro de 1997
Introdução: Delimitação do Tema.
Tenho com a presente intervenção o propósito de partilhar uma reflexão sobre
três questões que a efeméride que hoje se comemora toma, a meu ver, especialmente
pertinentes: primeira, que relevância possui entre nós a Declaração Universal dos
Direitos do Homem, passado que se encontra quase meio século desde a sua
proclamação ? segunda, que interiorização na consciência colectiva cívica alcançaram
os Direitos do Homem ? terceira, que tem feito o Provedor de Justiça pelos Direitos do
Homem?
Relevância da Declaração Universal dos Direitos do Homem
1032 Relatório à
Assembleia da República 1997
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Tendo presente um notável estudo publicado em homenagem a Teixeira
Ribeiro, da autoria de Gomes Canotilho, e intitulado, "Tomemos a sério os Direitos
Económicos, Sociais e Culturais", sou levado a questionar: tomamos nós a sério os
Direitos do Homem ou deixámo-nos descansar à sombra da longevidade da sua
Declaração Universal, dando por adquirida a protecção que que se julga garantida ?
Constituem símbolo proclamatório ou desempenham um papel activo no quadro das
garantias? A expressão Direitos do Homem toma nos nossos dias uma acepção bem
distante da constelação liberal que levou à Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão de 1789. Aos direitos de ..., vieram juntar-se os direitos a... Por outras
palavras, à garantia de redutos inexpugnáveis de plena liberdade contra a intromissão
do poder, vieram juntar-se direitos a exigir uma intromissão dos poderes na esfera
jurídica dos cidadãos, para a satisfação de necessidades colectivas elementares. A
Declaração Universal de 1948 veio assumir esta compreensão, segundo a qual a
liberdade pode ser vazia de conteúdo sem que se encontre prestado aos cidadãos um
mínimo igual de meios económicos, sociais e culturais e, por seu turno, de a igualdade
poder mostrar-se cega se for vista como valor absoluto e auto-justificado. Recordo as
palavras de António José Saraiva, escritas há quase 40 anos, ao comentar a Declaração
Universal no seu "Dicionário Crítico":
"a concepção do Estado implícita na Declaração das Nações Unidas admite
que há formas de pressionar e esmagar o indivíduo que não são
especificamente políticas: o desemprego, a ignorância organizada, a
segregação racial, o esmagamento pelo trabalho insalubre"
A Declaração Universal de 10 de Dezembro de 1948, sobre os escombros do
primeiro conflito universal que a Terra conhecera, constrói o edifício dos Direitos do
Homem com base na elevação da dignidade das pessoas a ponto de partida e de
chegada, onde se reencontram os valores da liberdade e da igualdade num todo
harmonioso. Dir-se-á que o texto foi aprovado pelos vencedores e que o seu valor
jurídico, de simples resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas, é aquele que os
Estados de boa vontade lhe quiserem dar. Permito-me discordar dos que assim
entendem. Por um lado, também aos vencidos da Guerra viria a competir um papel
relevantissimo na construção do Estado Social de direito. A Constituição italiana de
1947 e a Lei Fundamental de Bona de 1949 são, ainda hoje, paradigma constitucional
de virtude, não apenas pelos direitos que protegem, mas, sobretudo, pelos meios
garantísticos que souberam criar, no justo receio de verem repetidas as atrocidades
cometidas perante a fragilidade de modelos puramente liberais. De resto, as
constituições europeias contemporâneas, entre as quais avulta a nossa, são devedoras
desse préstimo na sua inspiração. Por outro lado, os valores protegidos na Declaração
das Nações Unidas impõem-se pela simplicidade com que se mostram revelados no seu
texto admirável. Partilhados, quase sem excepção, por todos os países fundadores das
Nações Unidas, viriam a constituir um sinal de esperança no futuro, mas sobretudo, de
sólido argumento político, diplomático e também jurídico no combate pela auto-estima
do Homem, pela sua liberdade e bem-estar. E certo que, nestes quase 50 anos, o Mundo
não deixou de assistir a flagrantes violações dos Direitos do Homem, a discriminações
Da Actividade 1033
Extra Processual
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e torpezas da maior espécie sobre a vida, sobre a liberdade e sobre a dignidade humana.
Não será menos certo, todavia, que a Declaração Universal que hoje evocamos
conseguiu ser, pela primeira vez na História, de padrão ético comum indiscutido que
nenhum Estado ousa assumidamente renegar. De um modo ou de outro, tornou, no
mínimo, embaraçosa para os seus infractores, a verdade dos seus actos e os resultados
das suas omissões. Seguramente, os seus princípios, traduzidos em todos os idiomas,
levam aos mais recônditos lugares onde se combate pelos Direitos do Homem, uma
mensagem de ânimo e de convencimento quanto à bondade dos seus intentos. Creio
bem que, no futuro, melhor se discernirá não ter sido modesto este contributo.
Entre nós, e como recorda Jorge Miranda nos Estudos sobre a Constituição, o
apelo à Declaração Universal dos Direitos do Homem surge como primícia do advento
da democracia portuguesa. Em 25 de Abril de 1974, a Junta de Salvação Nacional
definia a sua acção como pautada "pelas normas elementares da moral e da justiça,
assegurando a cada cidadão os direitos fundamentais estatuídos em declarações
universais e fazer respeitar a paz cívica, limitando o exercício da autoridade à
garantia da liberdade dos cidadãos". Esta inspiração serviria de matriz em numerosas
referências que à Declaração foram feitas em textos e programas oficiais. Como em
tantos outros aspectos, a discussão viria a revelar-se acesa quanto ao papel da
Declaração Universal na nova ordem constitucional, terminando por vingar na
Assembleia Constituinte a ideia da sua recepção formal pela Constituição, tal como a
conhecemos hoje. Refiro-me ao disposto no art. 16º, n.º2, pelo qual foi a Declaração
Universal dos Direitos do Homem arvorada, não em simples extensão ou complemento
dos direitos fundamentais catalogados na Constituição, mas como medida da
interpretação e integração das lacunas dos preceitos constitucionais e legais em matéria
de direitos fundamentais. Isto, naturalmente, em acréscimo ao papel que desempenhou
na formulação de muitos desses preceitos. Se tivermos em conta as características
marcadamente compromissórias do texto constitucional e as opções filosóficas e
ideológicas que suportaram as diferentes correntes de opinião presentes e determinantes
no processo constituinte, bem se compreenderá como tenha sido a Declaração
Universal, por conta da sua neutralidade político-partidária, fonte próxima na
formulação da Constituição e dos seus preceitos. Por seu turno, o receio da
perversidade indesmentida e consentida ao elenco de direitos da Constituição de 1933
por força da cláusula que admitia as mais absurdas restrições ao seu exercício,
justificou, em boa parte, a procura do legislador constituinte de não permitir que o
regime dos direitos fundamentais tolerasse que os mesmos se transformassem em tigres
de papel. A recepção formal da Declaração Universal deve, pois, ser entendida como
mais uma linha defensiva do Estado de direito democrático contra as agressões dos
poderes do Estado, a par de um sistema de fiscalização da constitucionalidade amplo,
sólido e eficaz, a par da independência dos Tribunais, investidos na defesa dos direitos,
a par do regime restritivo das restrições a direitos, liberdades e garantias, e a par do
direito de queixa ao Provedor de Justiça, a quem, já antes da aprovação da
Constituição, fora confiado lugar cimeiro na defesa dos direitos fundamentais.
1034 Relatório à
Assembleia da República 1997
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O Provedor de Justiça: Alguns Aspectos da sua Origem e Competências
O Provedor de Justiça, tributário do modelo escandinavo do Ombudsman, mas
largamente inovador em muitos aspectos do seu estatuto, veio, decididamente,
participar no sistema de protecção dos direitos fundamentais. Mais do que um órgão de
auditoria da Administração contra actos e omissões injustos e ilegais, o Provedor de
Justiça, à luz da sua formulação constitucional, concretizada no Estatuto vigente, tem
por especial missão a defesa e promoção dos direitos, liberdades e garantias, o que, de
modo algum, faz excluir os direitos sociais, porquanto esta especial missão se alarga no
art. 1º da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril, a outros interesses legalmente protegidos dos
cidadãos. E esta sua missão não fica limitada à Administração. Conquanto haja de
respeitar a independência jurisdicional e de auto-conter a sua intervenção no domínio
da margem de livre decisão dos poderes legislativo e executivo, o Provedor de Justiça
exerce a sua acção com alcance directo na actividade dos Tribunais, da Assembleia da
República e do Governo, já quando acciona os meios próprios da fiscalização da
constitucionalidade, já quando formula Recomendações legislativas, já quando
reconhece no campo administrativo da actividade judicial actos ou omissões lesivos dos
Direitos do Homem. O Provedor de Justiça, diferentemente de alguns dos seus
congéneres europeus, designadamente do francês, tem no seu Estatuto o acento tónico
na defesa dos direitos fundamentais, o que torna a sua actividade, antes de mais, uma
fiscalização de cariz subjectivista. Cabe-lhe fazer valer na sua acção os direitos e
liberdades fundamentais, antes de tudo. A sua ponderação não tem de contar a par e
passo com a prossecução de outros interesses públicos, sempre que julgue ameaçados
os Direitos do Homem. Isto não significa que o Provedor de Justiça imponha
cegamente os valores protegidos pelos Direitos do Homem só para fazer valer a
pretensão do reclamante. À semelhança do patrocínio do advogado, não pode o
Provedor tomar partido por causas injustas.
Todavia, claro está que o exercício de um direito é muitas vezes limitado pelo
exercício de outro. Não raras vezes, tem vindo a realizar, em casos que investiga, uma
tarefa de concordância prática entre direitos e liberdades, sugerindo ao legislador ou à
Administração um equilíbrio mais profícuo para ambos. Não raras vezes também,
cumpre ao Provedor de Justiça explicar aos cidadãos reclamantes ou peticionantes que,
bem vistas as coisas, não lhes assiste inteira razão. É tarefa, por vezes árdua e nem
sempre isenta de incompreensões, mas largamente compensadora na medida em que
ajuda o cidadão a desvendar os mistérios do Direito e a encaminhá-lo, se for esse o seu
desejo, para outras instâncias de garantia onde poderá fazer valer as suas razões. A voz
da Administração, mesmo quando agiu correctamente, é tantas vezes impessoal que o
cidadão, logo à partida, desconfia dos seus intentos e dos motivos que apresenta. O
Provedor tem aí um papel importante de moderação e confiança, ancorado na sua
independência. Seja-me concedido, ainda assim, dizer-vos que a minha maior
satisfação é poder dar razão aos administrados e convencer, disso mesmo, os
governantes, contribuindo, por essa via, para a pacificação social, e arredando dos
Tribunais os conflitos que se conclui poderem ser resolvidos fora deles. Referi a
independência e julgo ser este o traço mais característico do Provedor de Justiça, ao
Da Actividade 1035
Extra Processual
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lado da natureza indicativa das suas decisões. Não se trata de uma autoridade
administrativa dotada de autonomia, o que o afasta do modelo clássico das inspecções-
gerais integradas na hierarquia da Administração Pública. Não se trata de um delegado
parlamentar para controlo dos órgãos e serviços públicos. Não se trata de um órgão
judicial porque age por seu próprio impulso, sem poder tornar imperativas as suas
conclusões. Trata-se, sim, de uma autoridade independente que escapa, no estudo da
sua natureza, aos cânones tradicionais dos três poderes. Autoridade com o sentido
benigno desta expressão, enquanto fundamenta a sua acção na força dos argumentos
com que procura convencer. Independente por não ter compromissos, nem com o
Parlamento que o elege, nem com os queixosos que pedem a sua intervenção.
Independente ainda, por se encontrar dotado de um estatuto constitucional que o torna
imune a eventuais pressões que sofresse da parte dos visados.
Novos e Velhos Problemas dos Direitos do Homem
Admito, por tudo isto, que o Provedor de Justiça ocupe um lugar privilegiado
para reconhecer, hoje, que a interiorização dos Direitos do Homem na sociedade
portuguesa se encontra longe de atingir um estado de perfeição. Não creio que seja para
os nossos dias poder viver num estado de graça nesta matéria, mas julgo que há passos
que poderiam ser dados e ainda o não foram, e há, por seu turno, fenómenos novos que
podem influir significativamente no campo da sua protecção. O desenvolvimento
vertiginoso das comunicações e dos conhecimentos da genética, com o apetite de
aplicações sugeridas pela curiosidade humana; o aparecimento de novas epidemias,
com os sentimentos defensivos discriminatórios que a falta de informação tantas vezes
alimenta; o estado depauperado dos recursos naturais e a degradação da paisagem, com
a reacção necessária que vêm suscitando, mas aqui e ali destemperada; o desemprego
tecnológico e os fluxos migratórios, com a resposta segregacionista e proteccionista
que se faz sentir; a crença ilimitada nos méritos do livre-mercado e em perpétuos
horizontes de crescimento económico acelerado, arrastada para confundir intervenção
pública com dirigismo colectivista; a omissão de medidas corajosas para diminuir o
fosso entre o desperdício e a miséria, com os sentimentos de revolta incontida que gera;
todos estes são sinais para uma análise construtiva que se impõe também ao defensor
dos Direitos do Homem e, em especial, aos juristas com responsabilidades nesse
domínio. Não é só à Medicina e às Ciências da Natureza que são reclamadas respostas
novas e imediatas. A Ciência do Direito é exigida uma capacidade de rapidamente não
deixar fragilizar os Direitos do Homem contra novas investidas, porventura, mais subtis
e insidiosas que aquelas que poderiam prever os autores da Declaração Universal há
cinquenta anos. Proteger a democracia de si mesma, importa necessariamente proteger
os Direitos do Homem das suas vulnerabilidades. Por outro lado, reinventar fórmulas
que harmonizem o catálogo de Liberdades com a nova geração de Direitos é tarefa
emergente. E eles aí estão, no campo do Ambiente, do Património Cultural, paredes
meias com o alargamento da esfera de protecção de outros, no campo da investigação
científica e tecnológica, da saúde pública, das telecomunicações e da informática, da
iniciativa económica e da segurança.
1036 Relatório à
Assembleia da República 1997
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Em Portugal, se assistimos durante algum tempo a um défice participativo dos
cidadãos na defesa e promoção dos seus interesses, encontramos, actualmente, uma
expressão muito saliente de queixas, protestos, reclamações e outras formas de
intervenção, a título singular ou colectivo, traduzindo, na generalidade dos casos, um
empenhamento cívico firme, em contraste com algum conjuntural declínio das
tradicionais formas de militância partidária e sindical que os analistas registam. Este
quadro é perfeitamente sentido na Provedoria de Justiça, onde o número de queixas
entradas tem subido, como costuma dizer-se, exponencialmente. As pessoas queixam-
se mais, de problemas cada dia mais complexos,. embora, muitas vezes tarde de mais.
Terá, porventura, neste campo, de ser feita uma aprendizagem, a qual, julgo, passará
pela acção propedêutica do Provedor de Justiça, incumbido que se encontra pela lei de
promover a divulgação do conteúdo e significado de cada um dos direitos
fundamentais. Ora, entre estes, contam-se os direitos de participação, como a petição, a
queixa, a representação, e a intervenção nos inquéritos e consultas públicas realizados
por motivos ambientais e urbanísticos. As pessoas e as colectividades associativas dos
seus interesses ou defensoras de interesses difusos não sabem, muitas vezes, a quem
recorrer, e acabam por se dirigir, em concomitância ou antes da queixa apresentada na
Provedoria de Justiça, aos mais variados órgãos, já que me parecem insuficientemente
esclarecidas acerca das competências de cada um. O sistema de garantias é complexo, e
não raras vezes, desdobra-se em sobreposições de iniciativas ou mesmo em
concorrência negativa das mesmas. O fenómeno a que recentemente se vem assistindo
de instituição de provedores pode contribuir para isso. Na verdade, é demasiado
delicado criar nos cidadãos a convicção de alguns órgãos - apesar de constituírem
verdadeiros serviços de relações públicas das empresas ou agências administrativas
hierarquicamente dependentes dos poderes públicos - poderem encontrar-se dotados de
estatuto análogo ao do Provedor por partilharem a mesma designação,
tradicionalmente, restrita ao Ombudsman. Não é que esse fenómeno envolva
diminuição das competências do Provedor de Justiça, pois, de outro modo, seria
atingida a definição constitucionalmente consagrada no art. 230, mas defendo, porém,
que esses serviços sejam apresentados com clareza aos seus utentes, sem margem para
equívocos.
Da Actividade 1037
Extra Processual
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Os Direitos do Homem e a sua Interiorização na Consciência Colectiva
Cívica: Exemplificações
Manifestei as minhas reservas quanto à interiorização colectiva do significado
e conteúdo dos Direitos do Homem por parte da sociedade portuguesa actual. Gostaria
de ilustrar esta minha exposição com algumas intervenções do Provedor de Justiça. Em
termos gerais, o que parece resultar é uma certa fragilidade a que se expõem os Direitos
do Homem por falta de informação aprofundada. Referi, há pouco, a situação, não rara,
de a Administração se encontrar a agir licitamente e não conseguir explicar que o faz.
Acrescento os casos frequentes de os poderes públicos violarem Direitos do Homem,
sem terem perfeita consciência de o estarem a fazer, podendo, inclusivamente, atingir
os mesmos objectivos de interesse público em condições respeitadoras deste bloco
fundamental de constitucionalidade, contando antes com a mais-valia do facto
consumado e das delongas na reacção dos meios de protecção. Um campo que bem
ilustra este domínio é o do tratamento dos estrangeiros residentes, em especial, quando
se candidatam à naturalização portuguesa, mas também, em geral, quando a sua
condição de estrangeiros e a regra geral de equiparação de direitos são feitas letra
morta. E não se pense que há sempre por detrás uma motivação segregacionista de
ordem racial. Recentemente, pude concluir que certa associação pública, embora aberta
à inscrição de profissionais estrangeiros que residam e desempenhem a sua actividade
em Portugal, não hesita em dar-lhes um estatuto de menoridade, apesar de cumprirem
todas as suas obrigações, de entre nós viverem e trabalharem, e de no caso concreto,
gozarem do direito de estabelecimento por força dos Tratados Comunitários. Esta
futura ordem profissional associa-se, anualmente, a determinada empresa privada para
atribuição de um prémio por méritos profissionais e admite que nas regras do concurso
figure uma cláusula que impede alguns dos seus incritos, de se candidatarem ao prémio,
única e exclusivamente por não possuírem nacionalidade portuguesa.
Uma das imperfeições geralmente apontadas à democracia ateniense do tempo
de Péricles era a de impedirem os estrangeiros, a par das mulheres e dos escravos, de
participarem na vida da pólis. A escravatura já se encontra abolida, as mulheres, pelo
menos de jure, já não sofrem as restrições de outrora. Parece-me ser tempo de baixar a
última barreira, em sentido paralelo ao do reconhecimento da participação dos
estrangeiros residentes na vida local. Recomendei à referida associação que se
abstivesse de reiterar esta atitude, mas não fui, até à data, bem sucedido. Casos houve -
e não foram poucos - em que no âmbito dos estrangeiros tenho conseguido que sejam
respeitados os seus direitos. Assim, e por ter conseguido convencer a Administração de
que era profundamente injusto e desigual exigir aos candidatos à naturalização a prova
de auferirem rendimento largamente superior ao salário mínimo nacional, foi obtida,
em certos casos, a nacionalidade que anteriormente lhes fora denegada. Com efeito,
exige a lei, entre outros requisitos, que o candidato ateste meios próprios de
subsistência, o que, por si só, merecerá algumas correcções. Contudo, o que é
francamente excessivo é indeferir a concessão a quem recebe pelo seu trabalho aquilo
que é tido como padrão mínimo para os restantes membros da comunidade. É certo que
1038 Relatório à
Assembleia da República 1997
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o direito à nacionalidade não vincula Portugal a concedê-la a todo e qualquer
estrangeiro ou apátrida que lho peça, mas importa que haja critérios justos, igualitários,
transparentes, e também, humanitários.
Foi gratificante, há cerca de um mês, ver acatada Recomendação que formulei
à Direcção-Geral dos Registos e Notariado para que procedesse ao registo oficioso de
um menor e lhe fosse atribuída a nacionalidade. Encontrado no parque de
estacionamento de uma grande superfície comercial, sem quaisquer sinais que o
identificassem, a não ser a aparência de ter sete ou oito anos, aquela criança fora
recolhida na véspera do Natal de há seis anos à Casa do Gaiato, a quem quero exprimir
a minha homenagem. A mãe em parte incerta havia já longos anos, o pai que não
conhecera, e por lhe ter morrido subitamente o casal com quem vivia, a criança
permanecera ao cuidado - ou à falta de cuidado de uma vizinha que nem a origem
daquela conhecia, até que decidiu fugir, embora sem saber para onde. Desde então,
tudo fora feito pela Casa do Gaiato para encontrar familiares, amigos ou testemunhos
idóneos que pudessem indiciar o seu nome, os seus laços de parentesco, a sua
identidade. Entre o Tribunal de Menores, os serviços de Registo Civil, o Serviço de
Estrangeiros e Fronteiras, a questão foi perdurando, nestes seis anos, sem se resolver,
promovendo-se diligências junto dos Países Africanos de Língua Portuguesa, tal era a
convicção - sem bases sólidas, porém - segundo a qual, o menor seria originário e
nacional de um desses países. A adopção estava-lhe vedada por se desconhecer a sua
idade oficial. O acesso ao ensino fazia-se apenas na base da confiança na instituição
que o acolheu. A posse de documentos de identificação encontrava-se impedida por
não possuir assento de nascimento. O registo de abandonados, como não fora exposto
de tenra idade, parecia soçobrado. Para além da Convenção sobre os Direitos das
Crianças e de uma interpretação conforme à Constituição das leis sobre nacionalidade e
registo civil, apoiei-me, inevitavelmente, na Declaração Universal dos Direitos do
Homem e nos princípios gerais de Direito Internacional que o Tribunal Internacional de
Justiça vem revelando na sua jurisprudência. A importância do Direito Internacional e o
firme apoio que confere à protecção dos direitos constitucionalmente inscritos, nunca
se manifestara, como nesse caso, tão evidente, exigindo, de resto, a invocação de uma
das múltiplas convenções da Haia, que apesar de assinada por Portugal em 1930 não foi
até ao presente momento ratificada, nem publicada oficialmente.
As garantias dos presos e detidos têm naturalmente de ser objecto da especial
atenção do Provedor de Justiça. Quer a inspecção realizada de noite e pela madrugada
fora a dezenas de esquadras da PSP da Grande Lisboa, quer a vasta acção que cobriu
todos os 51 estabelecimentos prisionais civis do País, deram já os seus frutos com o
acatamento das muitas sugestões, observações e Recomendações formuladas aos
Senhores Ministros da Administração Interna e da Justiça, sendo justo que realce a sua
boa cooperação. Respeito pela dignidade dos detidos nas esquadras com recomendação
de medidas concretas, termo dos interrogatórios policiais a detidos, estrita observância
dos pressupostos da detenção para identificação (em especial, quanto ao carácter de
"ultima ratio" desta medida de polícia) e tratamento expedito dos demais utentes, são
pontos que fiz valer e relativamente aos quais continuarei vigilante. Nas prisões, o que
Da Actividade 1039
Extra Processual
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pude ver pessoalmente e o que me foi transmitido pelas sete equipas que fiz deslocar,
revelou-se, como publicamente afirmei, a um primeiro tempo, perturbador, mas, de
outro lado, promissor, ao verificar que num ou noutro estabelecimento prisional, apesar
da falta de meios e da exiguidade dos espaços, da droga e das doenças, era possível
com ânimo, dedicação e humanidade fazer mais. A pena de prisão vivida em condições
como as que foram relatadas, em certos casos, é tratamento cruel, desumano e
degradante, tal como é precisamente interdito no art. 5º da Declaração Universal. Era
tempo, pois, de levantar os braços, pôr mãos à obra e deixar de carpir os males citados,
inculpando, por tudo e por nada, a sobrelotação das cadeias. Viria a seguir-se
intervenção análoga relativa ao Instituto de Reinserção Social e suas dependências,
cujas conclusões foram já tornadas públicas há perto de seis meses e que, em resumo,
concluiu pela prática inexistência de assistência prisional ou pós-prisional.
Algumas breves palavras para a intervenção da Provedoria no âmbito das
chamadas medidas de polícia, tanto na sua vertente da prevenção criminal e da
preservação da ordem pública, como no campo da chamada polícia administrativa. Os
episódios de Santo Tirso e da Marinha Grande constituíram momento para tornar bem
presente o princípio da proporcionalidade de meios nas intervenções policiais, o qual
não pode observar-se apenas nas suas linhas gerais, como também em cada actuação de
cada agente policial, o que exige às corporações respectivas um esforço de
profissionalização, tornando aptas as suas unidades a saber agir com prudência, sem
excesso e mantendo-se imperturbáveis diante de eventuais provocações ou insultos de
quem se manifesta, ainda que de modo, admita-se, por vezes, menos cívico. A
revogação dos regulamentos distritais de polícia e a caducidade dos projectos de outros
foram também uma vitória dos Direitos do Homem contra uma lógica maniqueísta e
ultrapassada de prevenção especial. Além de violarem flagrantemente o princípio da
legalidade e de usurparem ao Parlamento competência sua para tratar direitos,
liberdades e garantias, tais regulamentos punham em causa direitos e liberdades
elementares, como o de reunião, de circulação e deslocação, de expressão e criação
cultural, indo ao ponto de na sua deficiente técnica disporem sobre máscaras e disfarces
de Carnaval, proibirem, sem mais, o uso da televisão ou rádio dentro de portas a partir
das 22 horas, bastando que houvesse uma qualquer denúncia de vizinho, ao
reintroduzirem conceitos como os de decência na via pública para censurar gestos e
actos tidos por inconvenientes, esquecendo os contornos da legislação penal, e ao
providenciarem pela perseguição da mendicidade e dos chamados vagabundos. Os
regulamentos que vieram a ser aprovados já se encontram em boa parte revogados,
embora tenha tardado o acatamento das minhas recomendações, e no que deles sobra
virá o tribunal Constitucional a pronunciar-se, por meu pedido, já formulado há dois
anos. Não quero com isto deixar entendido que as liberdades de expressão e criação
cultural, os direitos de reunião e de deslocação não possam ser limitados ou até
restringidos. Devem é sê-lo dentro dos rigorosos equilíbrios e salvaguardas construídos
pelos constituintes. Ninguém porá em causa que o músico, munido da liberdade criativa
que lhe assiste, possa ser impedido de se apresentar em concerto para piano nas faixas
de rodagem da Av. da Liberdade à hora de ponta. Ninguém questionará as autoridades
1040 Relatório à
Assembleia da República 1997
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culturais por imporem a aquisição de uma obra de arte de elevado interesse nacional,
cujo proprietário ameaça vender por bom preço em outro país. O que não pode é
deixar-se ao sabor da iniciativa administrativa a fixação de limites e de restrições ou,
pura e simplesmente, deixar que o legislador renuncie à sua função e reenvie à
Administração, por via de conceitos demasiado vagos e de poderes discricionários, a
um nível não consentido por bens tão preciosos como os Direitos do Homem. A
respeito dos limites a direitos e liberdades, surgidos da conciliação necessária com
outros limites e liberdades, apreciei largo conjunto de centenas de queixas contra certo
programa exibido pelo serviço público de televisão, do qual se dizia ter escarnecido
valores de conteúdo religioso. Concluí que, no caso, os limites fixados pelo legislador
se mantinham inultrapassados, mas não pude deixar de advertir que os sentimentos
religiosos constituem um valor constitucional digno de protecção, revelado com maior
fineza de redacção, precisamente pela Declaração Universal dos Direitos do Homem,
quando protege a liberdade de expressão. A protecção de minorias contra formas de
discriminação é domínio onde se requer toda a atenção, pois, não se julgará, por certo,
que o tratamento iníquo dos seus membros se exponha de forma aberta e declarada por
parte de quem o pratica. Todavia, já assim ocorreu, quando há quatro anos uma
Autarquia, através dos seus órgãos, aprovou um verdadeiro édito de expulsão dos
nómadas, leia-se, ciganos. Mas habitualmente as manifestações desta intolerância,
infelizmente ancestral, contra o que é diferente, produzem-se, cada vez com maior
subtileza: ou em nome de interesses urbanísticos e de ordenamento do território ou até
em nome de razões burocráticas.
Permitam-me que resuma duas situações, já no termo desta intervenção.
Refiro-me, em primeiro lugar, ao caso ocorrido em Vila Verde. Assim que reuni os
elementos instrutórios relativos às operações de demolição, requisitei a presença do
Senhor Presidente da Câmara Municipal e acabei por poder verificar que,
aparentemente, tudo se conformava com as exigências urbanísticas: construções sem
licença e que se mostrem insusceptíveis de legalização terão de ser demolidas. Sucede,
porém, que graças a outros processos instruídos na Provedoria nos quais surgia visada a
mesma Câmara Municipal contra actos de tolerância de construções abusivas, tornou-se
visível o tratamento com dois pesos e duas medidas, deixando emulsionar o estigma
rácico e a vontade de exercer, por via do ordenamento do território, poderes policiais e
judiciários que só podem competir, num Estado de direito, às magistraturas ou às forças
de segurança sob supervisão daquelas. O outro caso, reporta-se aos próprios Tribunais,
quando recebi uma queixa de um jovem que me dava conta da sua estranheza por ver
identificado certo arguido citado editalmente, usando-se como sinal distintivo a sua
raça. Não hesitei em dirigir-me ao respectivo Conselho Superior por não me restarem
dúvidas quanto à natureza não jurisdicional do acto fiscalizado e formulei
Recomendação que, embora não expressamente acatada, terá contribuído para não mais
ter recebido queixas contra essa prática.
O desenvolvimento das tecnologias, como referi, é também motivo para
pensar. Sem que os novos meios técnicos nos deixem de surpreender, maravilhados
com o encurtamento das distâncias e com a qualidade aperfeiçoada do som e da
Da Actividade 1041
Extra Processual
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imagem que difundem, há-de ser tido em conta que o seu uso imponderado pode afectar
os Direitos do Homem. Em defesa do património histórico de um certo concelho, a
Câmara Municipal local preparava-se, tempos atrás, para instalar um sistema de video-
vigilância confiado a agentes policiais, por forma a identificar eventuais agressores de
monumentos e a dissuadi-los dos seus actos. Apesar da fase embrionária da iniciativa,
pude advertir - ao que julgo, com sucesso - contra os perigos deste instrumento de
controlo. Na verdade, os centros históricos são habitados e frequentados no dia-a-dia
por centenas ou milhares de pessoas que têm direito a exprimir-se e movimentar-se
livremente, através dos seus gestos, atitudes e comportamentos. Não lhes pode ser
exigível, por mais nobres que se mostrassem os propósitos da instalação de câmaras de
vídeo ocultas, que se sujeitem a uma constante vigilância dos seus actos. A reserva da
intimidade da vida privada não se confina às paredes do domicílio, parecendo-me
excessivo que terceiros, por força das suas funções, fiquem a conhecer horários,
rotinas, vícios e virtudes de quem quer que seja. Haverá outros meios de prevenção,
talvez electrónicos, que permitem obter o mesmo resultado, por exemplo, sendo feito
disparar um alarme no caso de ser lesada a fachada de um monumento ou simplesmente
tocado um achado arqueológico. Mais uma vez, a resposta está na concordância prática
e no equilíbrio das soluções, fugindo a visões restritivas ou unilaterais sem ter presente
uma visão global e sistemática dos Direitos do Homem. A área onde me parece
imperativo fazer apelo a novas fórmulas está nas relações entre particulares. Foi nesse
sentido que suscitei a questão junto da Assembleia da República por ocasião do XX
Aniversário do Provedor de Justiça. Sugestão essa que, prontamente acolhida, viria
determinar a aprovação da Lei n.º 30/96, de 14 de Agosto. Desde então, é facultado aos
cidadãos obterem a intervenção do Provedor em vasto campo da eficácia horizontal dos
direitos, liberdades e garantias. Se bem que correspondendo a uma prática que já vinha
sendo aceite pelas empresas reprivatizadas, dispõe-se agora de um meio que julgo
relevantíssimo. Situações há em que os cidadãos se têm de submeter a estados de quase
sujeição e consequente vulnerabilidade dos seus direitos, liberdades e garantias. Cada
vez mais, no entanto, estes casos têm lugar diante de entidades privadas, configurando
em tudo relações análogas às que são mantidas com os poderes públicos. Trata-se das
chamadas relações de domínio. Com base na nova regra, recomendei há dias a uma
unidade privada de saúde que adoptasse medidas que acautelassem o segredo médico
sobre o estado clínico dos seus doentes, em particular de seropositivos, pois se tinha
concluído não serem suficientes os cuidados habituais contra a intrusão de pessoas
alheias à relação médica. Creio bem que seja acatada esta Recomendação, evitando
maiores prejuízos e tornando desnecessária a eventual intervenção de meios coercivos.
As pequenas e grandes narrativas que poderia fazer-vos a partir da acção do
Provedor de Justiça e da sua relação directa com os Direitos do Homem são, no fundo,
a minha experiência quotidiana e dos serviços da Provedoria. Os resultados estão à
vista, e se bem que reveladores de uma certa ligeireza com que, por vezes, são
perpetradas violações à Declaração Universal e aos direitos fundamentais da
Constituição, o certo é que podem todos contar com o bom funcionamento do sistema
de garantias, sem esquecer, e passo a imodéstia, o Provedor de Justiça, cuja voz junto
1042 Relatório à
Assembleia da República 1997
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dos poderes públicos parece-me ser ouvida com suficiente atenção. Isto não significa
que não haja necessidade de aperfeiçoamentos e ajustamentos, principalmente, para
que, como se diz no mundo anglófono, "the law in the books", seja cada vez mais,
também, "the law in action".
4.
Actividade
da
da linha verde
"recados da criança"
1044 Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
EM 1997 A LINHA VERDE RECADOS DA CRIANÇA
RECEBEU CERCA DE 2.620 CHAMADAS TELEFÓNICAS,
NÚMERO SENSIVELMENTE IGUAL AO DE 1996:
629 (24%) - foram chamadas não sérias ou de brincadeira.
1.336 (51%) - foram resolvidas por aconselhamento directo, na Linha, quer aos menores quer às
suas famílias. Assume particular relevo o aconselhamento às crianças na faixa etária dos 13/15
anos, às mães de crianças com menos de 12 anos, e aos professores.
655 (25%) - foram resolvidas com intervenção directa e imediata da Linha junto das entidades
oficiais, Centros Regionais de Segurança Social, Centros Regionais de Saúde, Comissões de
Protecção de Menores, Curadores de Menores, PSP, GNR, etc.
Dos 25% de casos, que foram resolvidos com intervenção directa, cerca de 3%, dada a
sua complexidade, requereram abertura de processo na Linha Verde, com registo detalhado de
todos os passos dados e exigiram abertura de processo formal nos serviços da Provedoria de
Justiça. Manteve-se a percentagem de mais de 80% na resolução satisfatória dos casos que nos
são colocados.
Relativamente ao ano anterior notou-se um ligeiro decréscimo do número de chamadas
telefónicas (2.620 contra 2.700) o qual se traduziu numa ligeira descida das chamadas não sérias
de 25 para 24% no seu peso relativo. Em contrapartida aumentou a percentagem das chamadas de
aconselhamento humano directo, tendo continuado a aumentar o grau de gravidade dos casos que
nos são colocados. Manteve-se a tendência verificada em 1996, de as crianças telefonarem
essencialmente no tempo de escola, aproveitando as horas de recreio e de "feriados", ou quando
estão sozinhas em casa. Nessas ocasiões é comum começarem por dizer que só querem conversar.
Às vezes é no decurso de uma conversa informal que a criança denuncia uma situação de risco,
afinal o verdadeiro motivo do telefonema.
Ao contrário do verificado em anos anteriores, mas confirmando uma certa tendência
que se começou a verificar no final de 1996, muitas crianças com mais de 13 anos,
particularmente a faixa dos 15-18 anos recorreram ao serviço da Linha para aconselhamento,
tendo colocado muitas dúvidas e perplexidades quer relativamente a si próprias quer
relativamente à realidade humana e familiar que as rodeia. Particularmente referenciável foi a
problemática do suicídio, que não poucas vezes foi a primeira razão apresentada para o
telefonema.
É interessante notar a avidez destes adolescentes e jovens pelas conversas "sérias" que
referenciaram como não poder ter com os seus pais. É sintomática a frase: "Não vale a pena, a
minha mãe não tem tempo e mesmo que tivesse não o ia perder comigo"; ou esta outra: "O meu
pai, mal eu começo a falar chama-me estúpido e manda-me para o meu quarto, ou dá-me
dinheiro para a discoteca".
Importa também salientar que estas crianças mais velhas mantêm com a "Linha" um
contacto recorrente.
Os adultos, nomeadamente professores, médicos, psicólogos e assistentes sociais, que
denunciam situações encontradas no decurso da actividade profissional, telefonam
1046 Relatório à
Assembleia da República 1997
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preferencialmente no final da tarde e no início da noite.
Continua a acentuar-se a tendência para o aumento da gravidade dos casos que nos são
apresentados; verifica-se que houve modificação no universo dos reclamantes, no qual passaram a
incluir-se em grande número crianças na idade da adolescência e pré-juventude, os professores,
os médicos, e as assistentes sociais/psicólogas das escolas.
Outro dado que importa realçar, é a acentuação do aumento do número de casos
relacionados com processos judiciais em curso, nomeadamente os processos de adopção.
Ao que pensamos, tal deve-se, por um lado, ao facto de este ano, e tal como em 1996,
não se ter procedido à distribuição de material de promoção da "Linha" nas escolas e, por outro
lado, deve-se ao facto de se ter continuado a privilegiar a promoção directa da Linha quer na
Rádio e nos jornais de âmbito nacional (TSF, Rádio Comercial, Público, Diário de Notícias,
Capital, etc.) , quer em debates nas escolas com crianças e professores.
Também em 1996 a Linha Verde Recados da Criança passou a ser publicitada no
Teletexto, tendo algumas das crianças mais velhas entrado em contacto após terem consultado
aquele serviço de televisão.
A outra vertente que contribuiu para a divulgação da Linha "Recados da Criança" junto
dos públicos específicos (crianças, professores, médicos, psicólogos, etc) foi a participação em
diversos debates, seminários e conferências subordinadas à temática das crianças e suas famílias.
De entre todos salienta-se a participação da "Linha Recados da Criança" na audição
parlamentar sobre Adopção que se realizou em Fevereiro na Assembleia da República; no
Colóquio sobre Reforma do Direito dos Menores, realizado no Centro de Estudos Judiciários em
Março; o Colóquio subordinado ao tema "Jurisdição de Menores - Reforma-Revolução-
Reacção", organizado em Junho pelo Sindicato dos Magistrados; a audição parlamentar sobre a
criação de um Fundo Para Prestação dos Alimentos Devidos a Menores, realizada em Julho; o
Seminário subordinado ao tema "O Provedor das Crianças na Europa - Novos Instrumentos para
a Protecção das Crianças - A experiência comparada dos Provedores Nacionais", realizado em
Bruxelas em Outubro, bem como o "Forum Mundial da Criança" que se realizou em Faro,
também no mês de Outubro.
O Provedor de Justiça integra a Rede Europeia dos Provedores das Crianças desde
Junho de 1997. Como consequência, aumentaram denúncias de situações de emergência relativas
a menores em risco e em perigo, para as quais foi, felizmente, possível encontrar soluções
satisfatórias. A tal facto, também não terão sido alheios os bons resultados conseguidos nos anos
anteriores, 1993, 94, 95 e 1996, por todos aqueles que trabalharam com a "Linha" e continuam a
contribuir para o seu sucesso.
É importante realçar a boa colaboração que, na generalidade, a Linha tem recebido dos
serviços do Estado. Assume particular relevância o bom relacionamento e a colaboração que nos
tem sido prestada pelos Centros Regionais e Sub-Regionais de Segurança Social, particularmente
dos serviços de acção social que, salvo raras excepções, têm acolhido e resolvido
satisfatoriamente as situações que todos os dias lhes apresentamos.
Durante o ano de 1997, acentuou-se a excelente compreensão e colaboração dos
Tribunais, sendo de destacar o excelente acolhimento que, em geral, os curadores de menores
dedicam aos casos de que lhes damos notícia. Iniciou-se o processo de colaboração entre a
"Linha" e o Grupo Adopção 2.000 que funciona junto de Sua Excelência o Ministro do Emprego
e da Solidariedade Social, tendo a primeira reunião ocorrido em Novembro.
A Linha elaborou a contribuição da Provedoria de Justiça para o II Relatório de
Portugal ao Comité dos Direitos das Crianças das Nações Unidas, assim como tem colaborado
com diversos grupo de estudo nomeadamente o Centro de Estudos Sociais de Coimbra.
Da Actividade 1047
Extra Processual
____________________
Verificou-se um aumento de denúncia de situações de risco e de perigo grave para as
crianças que, mesmo depois de verem as suas situações merecer despacho judicial no sentido do
internamento em instituição, este não se ter cumprido, por não haver vaga nas instituições quer
privadas quer públicas. A falta de instalações para receber as crianças que necessitam de ser
retiradas quer da rua quer das famílias que as maltratam foi sistematicamente referida como a
principal carência sentida pela grande maioria dos técnicos aos quais pedimos colaboração.
Dois dos casos acompanhados pela "Linha" durante 1997 merecem especial referência
pela sinergia que geraram entre a Linha Recados da Criança e as outras áreas de intervenção da
Provedoria de justiça:
a) Um menor que ao cabo de 5 anos com processos judiciais em curso não só não tinha
nome como não tinha nacionalidade. A "Linha" estudou o caso e desenvolveu as diligência
pertinentes quer junto dos tribunais quer junto de outras entidades nacionais e estrangeiras;
quando foi aparente que a solução à face do direito nacional não era justa nem defendia os
direitos fundamentais da criança em causa o processo foi enviado para a área dos assuntos
constitucionais - Direitos Liberdades e Garantias - onde foi elaborada uma recomendação ao
Senhor Director-Geral dos Registos e Notariado, a qual foi, em devido tempo, acatada. Hoje o
menor tem nome, nacionalidade e está devidamente registado.
b) Uma criança que, tendo sofrido abusos sexuais por parte do pai com a cumplicidade
da mãe, se encontrava em fuga depois de quer os tribunais quer as instituições de reinserção
social terem falhado na protecção contra a acção do pai que a violava fisicamente; do mesmo
modo se desenvolveu uma estreita colaboração entre a "Linha" e a área da "Justiça, Segurança
Interna e Defesa Nacional" da Provedoria de Justiça, a qual permitiu que em menos de duas
semanas a criança fosse encontrada e visse desenhar-se para si um projecto de vida coerente, ao
mesmo tempo que o seu pai era detido preventivamente e a mãe acompanhada por técnicos
especializados.
Não é de mais referir que a Linha Verde "Recados da Criança" é uma linha para
atender as queixas das crianças em risco ou em perigo. Não é uma linha de emergência SOS. Daí
que uma parte muito substancial do trabalho seja o aconselhamento sobretudo ao nível humano e
jurídico. Continua a confirmar-se que as crianças e os adolescentes, mas também os professores,
psicólogos, assistentes sociais das escolas e sobretudo os progenitores, estão cada vez mais
conscientes dos seus direitos, sendo que, talvez por isso, cada vez nos apresentam maiores
dúvidas e perplexidades.
Aumentam os telefonemas de pessoas que apenas querem saber como agir e quais os
direitos que a lei lhes confere em determinadas situações. As perguntas mais comuns relacionam-
se com a protecção da maternidade na lei laboral, licenças para acompanhamento de filhos
menores, trabalho infantil, adopção, internamento de crianças deficientes, acolhimento de
crianças que foram expulsas de casa, acolhimento de crianças que fugiram de casa, etc. Outros
acham que as decisões da administração não foram justas nem correctas e solicitam o nosso
conselho e os nossos bons ofícios para desbloquear situações. A Linha estuda a questão colocada
e, se assim o entende, contacta informalmente as instituições. Quase sempre um contacto informal
é suficiente.
Verificou-se ainda que, não raramente, as pessoas quando telefonam, sobretudo para
denunciar os casos de maus tratos e abusos de toda a ordem, têm algum receio de identificar
claramente as situações, pelo que é quase sempre necessário explicar que as informações que nos
dão são estritamente confidenciais. Excepcionalmente, quando de todo é impossível resolver a
situação sem identificar quem nos apresentou o problema, a Linha solicita à própria pessoa
autorização para revelar a sua identidade aos serviços de assistência social ou aos curadores de
1048 Relatório à
Assembleia da República 1997
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menores. A pessoa pode autorizar ou não. Se não autorizar a que a sua identidade seja utilizada, a
Linha não a utiliza.
Nas poucas vezes em que foi necessário identificar junto dos serviços do Estado, ou do
tribunal, a pessoa que nos apresentou a queixa, as pessoas autorizaram a que o seu nome fosse
comunicado aos serviços de assistência social, mas já houve casos em que as pessoas não
autorizaram e portanto esses dados não foram transmitidos.
III
Índices
ÍNDICE SISTEMÁTICO
ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA
• Execução de Sentença Judicial por Entidade Pública. Câmara Municipal.
Incumprimento; P91/2046; R97/032A.........................................................112
• Execução de Sentença Judicial por Entidade Pública. Universidade de
Évora. Incumprimento; P95/1670; R97/029A ............................................718
ADMINISTRAÇÃO LOCAL
• Consulta Eleitoral. Irregularidades; P97/0460 .............................................390
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
• Dívida a Particular. Incumprimento. Responsabilidade Civil Contratual do
Estado. Juros de Mora. Indemnização; P94/2530; R97/033A .....................437
• Dívida a Particular. Demora no Pagamento. Responsabilidade Civil do
Estado; P82/0101- IP; R97/012B.................................................................478
• Processo Administrativo. Notificação; P95/0569 ........................................387
• Responsabilidade Civil Extra-Contratual. Câmara Municipal. Obras na
Estrada. Veículo Automóvel. Dano. Indemnização; P93/3301;
R97/038A.....................................................................................................115
ADMINISTRAÇÃO REGIONAL
• Notas Oficiosas. Região Autónoma da Madeira; P96/0750; DI .................391
AMBIENTE
• Abastecimento de Combustíveis. Instalação Perigosa. Zona Protegida;
P93/3212 ......................................................................................................387
• Águas Pluviais. Drenagem. Obras Particulares. Saúde Pública; P96/2770;
R97/040A.....................................................................................................121
• Alojamento de Animais. Vacaria. Licença de Utilização. Saúde Pública.
Desobediência. Medidas de Polícia. Despejo. Obras Coercivas.
Contra-Ordenações. Irrenunciabilidade da Competência; P96/1332;
R97/019A.......................................................................................................71
• Apicultor. Espécies Protegidas. Abelharuco. Danos. Responsabilidade
Civil. Indemnização; P91/2570; R97/006B .................................................229
• Bar. Discoteca. Estabelecimentos Similares. Ruído. Horário de
Funcionamento. Medidas de Polícia; P96/0144; R97/023A ..........................85
• Bar. Discoteca. Estabelecimentos Similares. Ruído. Horário de
Funcionamento. Medidas de Polícia P96/1741; R97/049A .........................134
• Conflitos de Vizinhança. Competência do Presidente da Câmara. Tribunais
Arbitrais. Júri Avindor. Separação de Poderes. Medida Legislativa;
IP85/0033; -DI48; R97/18B.........................................................................351
964
Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
• Curral de Ovinos.Canil. Saúde Pública. Despejo. Execução Coactiva.
Irrenunciabilidade da Competência; P92/0760; R97/048A ........................ 129
• Licença de Reclamo. Estabelecimento Similar. Via Pública. Indeferimento.
Desvio de Poder. Câmara Municipal do Porto; P96/0537; R97/021A.......... 81
• Loja para Comércio. Estabelecimento Similar. Licença de Utilização.
Alvará Sanitário. Conceitos Classificatórios. Prevenção do Dano
Ambiental; P95/1043; R97/025A ................................................................. 92
• Oficina de Reparação de Automóveis. Obras de Ampliação. Licença de
Utilização. Licença de Construção. Desconformidade. Ruído.
Contaminação da Água. Despejo Administrativo. Demolição;
P93/1008; R97/057A .................................................................................. 140
• Oficina de Reparação de Automóveis. Hidrocarbonetos. Água.
Contaminação. Zona Habitacional. Despejo Administrativo. Demolição;
P93/2320; R97/065A .................................................................................. 157
• Passagem de Linha de Água. Construção de Muro. Impedimento.
Demolição Coerciva; P90/1122 .................................................................. 385
• Ruído. Poluição Sonora. Unidade Fabril. Laboração Nocturna;
P90/1496; R97/045A .................................................................................. 126
• Ruído. Poluição Sonora. Sinos da Igreja. Dever de Cumprimento dos
Índices Sonoros. ; P90/1012; R97/022A....................................................... 84
• Saneamento Básico. Obras Públicas; P95/0297; R97/041A ....................... 123
• Supermercado. Alvará Sanitário. Saúde Pública. Pé-Direito Mínimo. Obras
Interiores de Estrutura. Encerramento. Demolição; P95/1796; R97/024A... 89
• Vacaria. Aglomerado Urbano. Saúde Pública. Contaminação de Recursos
Hídricos. Alvará Sanitário. Encerramento. Contra-Ordenação;
P96/3617; R97/083A .................................................................................. 226
• Vacaria. Edifício Escolar. Saúde Pública. Alvará Sanitário;
P89/2600; R97/079A .................................................................................. 213
ASSOCIAÇÕES
• Técnico Oficial de Contas. Inscrição na Associação. Concurso. Formação.
Regularização; P95/0704; R97/075A ......................................................... 460
• Técnico Oficial de Contas. Inscrição na Associação. Concurso. Formação.
Regularização; P97/2906; R97/075A ......................................................... 460
• Técnico Oficial de Contas. Inscrição na Associação. Concurso. Formação.
Regularização. Medida Legislativa; P97/3281; R97/025B......................... 460
• Técnico Oficial de Contas. Inscrição na Associação. Concurso. Formação.
Regularização. Medida Legislativa; P97/4409; R97/025B......................... 495
965
Índices
____________________
AUTARQUIAS LOCAIS
• Alteração Toponímica. Direito de Participação. Consulta Directa aos
Eleitores; P95/1975; R97/017A .....................................................................66
• Formulários Oficiais Desactualizados. Câmara Municipal. Erro na
Designação. Tribunais de Contribuições e Impostos. Responsabilidade por
Informações; P94/2707; R97/015A ...............................................................58
• Responsabilidade Civil. Câmara Municipal. Mau Estado da Via Pública.
Acidente de Automóvel. Dano. Indemnização ; P95/2974; R97/051A .......448
CAÇA E PESCA
• Crimes de Caça. Carta de Caçador. Apreensão. Amnistia;
P96/1088; R97/002A .....................................................................................49
• Crimes de Caça. Carta de Caçador. Apreensão. Amnistia;
P96/1088; R97/073A ...................................................................................185
• Crimes de Caça. Carta de Caçador. Infracção Venatória; P91/4560 ...........414
COMÉRCIO
• Fiel de Mercado e Aferidor. Abono para Falhas; P97/2182 ........................753
• Mercado Abastecedor. Mudança de Instalações. Condições.;
P97/0808 ......................................................................................................509
CONSUMIDORES
• Diversões Aquáticas. Instalação. Regulamentação; P95/0307 ...................505
CONTRIBUIÇÕES E IMPOSTOS
• Cobrança de Portagem. IP6.IC1. Abolição; P97/1109.................................510
• Execução Fiscal. Funcionário Público. Citação por Edital. Notificação.
Domicílio Profissional. Desburocratização; P89/2212; R97/026A .............436
• I.R.S. Contribuições para a Segurança Social. Retroactividade;
P91/3630 ......................................................................................................501
• I.R.S. Despesas de Saúde. Deslocações. Regiões Autónomas; P95/0965 ...507
• I.R.S. Rendimento Colectável; P94/3726 ....................................................504
• I.R.S. Segurança Social. Contribuição Retroactiva. Dedução de Imposto ;
P91/3630; R97/054A ...........................................................................452, 501
• I.V.A. Liquidação Oficiosa. Execução Fiscal; P97/0087 ............................508
• Imposto Automóvel. Isenção. Veículo Adquirido no Estrangeiro. Militar.
Missão de Paz; P96/1279; R97/020B ..........................................................489
• Imposto Complementar. Liquidação. Execução Fiscal. Quantificação do
Facto Tributário; P96/1964; R97/010A .......................................................429
• Imposto do Selo. Cobrança. Duplicação; P93/1266 ....................................502
966
Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
• Multa Fiscal. Pagamento Efectivo. Pedido de Relevação. Deferimento.
Reembolso. Convalidação do Acto. Indeferimento Posterior. Ilegalidade.;
P94/1040; R97/055A .................................................................................. 456
• Processo Tributário. Fracção Autónoma. Prédio Urbano.
Venda Judicial; P94/2437 ........................................................................... 503
• Sisa. Isenção. Recurso; P94/1077 .............................................................. 502
• Taxa Municipal. Arredondamento por Excesso. Enriquecimento sem
Causa; P95/1542; R97/036A ...................................................................... 440
CULTURA E COMUNICAÇÃO SOCIAL
• Apoio ao Cinema. Fundos Comunitários. Recusa de Financiamento.
Programa Media I; P96/3865; R97/050A ................................................... 442
• Televisão. Liberdade de Expressão. Programa “Herman Zap”; P96/1429 . 378
• Televisão Parlamentar. Difusão; P97/1257................................................. 422
DIREITOS LIBERDADES E GARANTIAS
• Acesso ao Direito. Jornal Oficial. Tratado Internacional. Ratificação.
Depósito. Condição Suspensiva.; P96/0782; R97/023B............................. 364
• Direito à Greve. Limitações; DI93/0164..................................................... 401
• Direito à Privacidade. Recrutamento para Lugar que exige Credenciação.
Funcionário Público. Dever de Informar. Conhecimento Efectivo do
Interessado. Autorização Escrita; P96/1661; R97/021B............................ 780
• Direito à Privacidade. Recrutamento para Lugar que exige Credenciação.
Funcionário Público. Dever de Informar. Conhecimento Efectivo do
Interessado. Autorização Escrita ; P96/1661; R97/022B........................ 780
• Direitos de Autor. Arquitecto. Projecto. Obra Protegida. Concurso Público.
Utilização Abusiva. Dano. Indemnização; P96/1926; R97/076A............... 189
• Jornal Oficial. Data da Publicação. Data da Distribuição. Dever de
Coincidência. Eficácia Jurídica. Erros Materiais. Erros de Fundo.
Rectificação. ; IP92/0017, R97/017B ......................................................... 345
• Liberdade de Profissão. Arquitecto. Associações Públicas. Nacionalidade.
Princípio da Igualdade; P96/4505; R97/047A ............................................ 127
• Liberdade Sindical. Limitações; DI95/1707 ............................................... 406
• P.S.P. Agente Detido. Agressões. Criação de Estabelecimento Prisional
Especial; P96/0022; R97/001A................................................................... 759
• Responsabilidade Civil do Estado. Trabalhador Português em França.
Acidente de Trabalho. Morte. Indemnização; P91/2039 ........................... 589
• Segredo Médico. Reserva da Intimidade. Dados Clínicos. Acesso à
Informação. Relações Especiais de Poder; P97/1110; R97/078A .............. 209
967
Índices
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DOMÍNIO PÚBLICO
• Caminho Público. Delimitação. Propriedade Privada. Acção Pública.
Segurança Jurídica; P88/2826; R97/058A ...................................................144
EDUCAÇÃO E ENSINO
• Mudança de Curso. Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra.
Critérios de Seriação dos Candidatos. Princípio da Igualdade;
P94/3446; R97/014B ...................................................................................581
ELEIÇÕES
• Presidente da Câmara. Candidato a Deputado. Assembleia Legislativa
Região Autónoma da Madeira.; P96/3886...................................................370
ESTRANGEIROS
• Cidadão Brasileiro. Carreira Docente. Habilitação Própria. Exclusão de
Concurso. ; P97/2431...................................................................................754
• Liberdade de Profissão. Arquitecto. Associações Públicas. Nacionalidade.
Princípio da Igualdade; P96/4505; R97/047A .............................................127
EXPROPRIAÇÃO E REQUISIÇÃO DE BENS
• Direito à Propriedade Privada. Expropriação por Utilidade Particular.
Declaração de Utilidade Pública; P92/0699.................................................386
• Direito à Propriedade Privada. Construção de Estrada. Indemnização;
P95/1995 ......................................................................................................388
• Direito à Propriedade Privada. Expropriação por Utilidade Pública.
Princípio da Imparcialidade. Direito à Indemnização;
P94/2483; R97/035A ...................................................................................113
• Direito à Propriedade Privada. Expropriação por Utilidade Pública.
Ocupação. Consentimento. Ónus da Prova. Responsabilidade Civil
Extra-Contratual; P95/1995; R97/004A ........................................................51
• Direito à Propriedade Privada. Ocupação. Estrada Municipal. Dano.
Aquisição por Contrato de Direito Privado. Acordo Expresso;
P97/0634; R97/082A ...................................................................................223
• Direito à Propriedade Privada. Ocupação. Obras Públicas. Utilidade
Pública. Indemnização; P96/3172; R97/056A .............................................137
• Direito à Propriedade Privada. Ocupação. Vias de Comunicação.
Indemnização ; P93/3116; R97/080A..........................................................216
FORÇAS ARMADAS
• Militar. Deficiente. Regime. Princípio da Igualdade, P89/1321 ..................384
• Militar. Condecoração. Pensão por Serviços Excepcionais ; P97/1725.......597
968
Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
• Militar. Missão de Paz. Veículo Adquirido no Estrangeiro. Imposto
Automóvel. Isenção; P96/1279; R97/020B ................................................ 489
• Punição Disciplinar. Soldado. Amnistia. Direito à Promoção na Carreira.;
P94/2353; R97/064A .................................................................................. 767
• Segurança Social. Casa de Renda Económica. Utilização de Lugar de
Garagem. Actualização de Renda. ; P94/2392; R97/043A ......................... 535
FUNCÃO PÚBLICA
• Actividade Ilícita da Administração. Inobservância da Lei. Direitos do
Trabalhador. Princípio da Legalidade. Prejuízo. Indemnização;
P95/2767; R97/074A .................................................................................. 734
• Carreira Docente. Cidadão Brasileiro. Habilitação Própria. Exclusão de
Concurso. ; P97/2431 ................................................................................. 754
• Concurso de Acesso. Carreira Técnica Superior. Assessor. Candidatos
Aprovados. Direito ao Provimento.; P94/0464; R97/062A ........................ 727
• Concurso de Habilitação. Dever de Celeridade. Médico; P97/0497 .......... 752
• Concurso Externo. Carreira Médica. Direito à Informação.; P97/0244...... 751
• Contagem de Tempo de Serviço. Professor. Faltas Justificadas. Desconto
na Antiguidade; P94/0551; R97/013A........................................................ 705
• Director de Serviços Hospitalar. Nomeação. Falta de Transparência.
Reposição da Legalidade; P97/0263 .......................................................... 752
• Direito à Realização Profissional. Dever de Ocupação Efectiva.
Inactividade. Embaixador; P88/0380; R97/008A ....................................... 699
• Docente Aposentado. Exercício Efectivo de Funções. Direito à
Remuneração. Enriquecimento Sem Causa; P96/2958;
R97/052A; R97/053A ................................................................................. 723
• Enfermeiro. Director de Hospital. Nomeação. Candidato Estranho à
Instituição. Inconstitucionalidade ; P97/0098 DI-1 ................................... 750
• Enriquecimento sem Causa. Serviço Efectivamente Prestado. Educadora de
Infância. Pagamento de Diferenças Remuneratórias;
P96/1609; R97/007A .................................................................................. 695
• Estágio. Nomeação Provisória. Escriturário Judicial. Faltas por Doença.
Exoneração; P96/1005; R97/009A ..................................................... 701, 748
• Execução Fiscal. Funcionário Público. Citação por Edital. Notificação.
Domicílio Profissional. Desburocratização; P89/2212; R97/026A ............ 436
• Falta Injustificada. Atraso. Vigilância de Exames. Efectiva Prestação de
Serviço. Professor. Princípio da Proporcionalidade;
P96/3056; R97/006A .................................................................................. 691
• Falta Injustificada. Processo Disciplinar; P93/0732 ................................... 747
• Falta Justificada. Consulta Médica. Desconto do Subsídio de Refeição.
Reposição da Legalidade; P97/3529; R97/072A ........................................ 733
969
Índices
____________________
• Fixação na Periferia. Serviço Desconcentrado. Residência Oficial.
Atribuição de Subsídio; P95/0553; R97/012A ............................................703
• Pessoal Civil da Força Aérea. Pessoal Eventual. Integração no Quadro.
Contagem do Tempo de Serviço; P93/1480; R97/005B..............................742
• Pessoal em Situação Precária. Regularização.; P93/1506; R97/069A .........731
• Pessoal sem Vínculo. Contrato de Prestação de Serviços. Falta de
Pagamento. Juros Legais; P91/2845; R97/046A .........................................722
• Pena Disciplinar. Acto Nulo. Execução de Sentença por Entidade Pública.
Universidade de Évora. Incumprimento; P95/1670; R97/029A ..................718
• Protecção à Maternidade e à Paternidade. Prestação de Provas. Progressão
na Carreira. Desigualdade. Regulamentação; IP90/0001; R97/003B ..........741
• Recrutamento para Lugar que exige Credenciação. Direito à Privacidade.
Dever de Informar. Conhecimento Efectivo do Interessado. Autorização
Escrita; P96/1661; R97/021B ......................................................................780
• Regime de Substituição. Chefe de Serviços. Oficial Administrativo
Principal. Exercício Efectivo de Funções. Abono do Diferencial de
Vencimentos; P95/0318; R97/027A ............................................................709
• Reposição de Quantias. Contrato a Termo Certo. Compensação.
Caducidade do Contrato; P96/4330; R97/028A ..........................................713
• Sistema Retributivo. Baixa de Escalão. Erro na Contagem de Tempo de
Serviço. Reposição da Legalidade; P97/0064..............................................749
• Sistema Retributivo. P.S.P. Violação do Princípio da Igualdade. Acesso ao
5º Escalão; P91/2875 ...................................................................................410
• Técnico Oficial de Contas. Inscrição na Associação. Concurso. Formação.
Regularização; P97/3281; R97/075A ; P97/4409; R97/025B.............460, 495
• Tesoureiro da Fazenda Pública. Abono para Falhas;
P94/2982; R97/009B ...................................................................................745
• Transferência de Funcionário. Obrigatoriedade de Identidade de Conteúdo
Funcional. Erro da Administração. Reposição da Legalidade;
P96/3753; R97/037A ...................................................................................721
MENORES
• Apátrida. Abandono de Menor. Registo Civil. Nome. Costume
Internacional. Ligação Efectiva. Nacionalidade; P97/0110; R97/068A ......161
PRISÕES
• Acidente. Recluso. Internamento Hospitalar. Dever de Informar Família;
P95/0298 ......................................................................................................786
• Correspondência de Reclusos. Retenção; P96/1178 ...................................788
• P.S.P. Agente Detido. Agressões. Criação de Estabelecimento Prisional
Especial; P96/0022; R97/001A............................................................759, 788
PRIVATIZAÇÕES E NACIONALIZAÇÕES
970
Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
• Garantias do Trabalhador; P96/0283 .......................................................... 417
SAÚDE
• Assistência Hospitalar. Região Norte. Atrasos. Consultas. Intervenções
Cirúrgicas. ; P96/0147; R97/011A............................................................. 517
• Transplante de Órgãos e Tecidos. Dador Vivo. Risco. Responsabilidade
Civil. Actividade Seguradora. Medida Legislativa. ;
P95/0023; R97/024B................................................................................... 367
SEGURANÇA INTERNA
• Escutas Telefónicas; IP81/0057.................................................................. 791
SEGURANÇA PÚBLICA
• Esquadras de Polícia. Inspecção; P95/0009................................................ 786
• Guarda Nocturno. Apreensão de Arma. Dever de Fundamentação.
Reposição da Legalidade; P96/2800; R97/066A ........................................ 778
• P.S.P. Acidente de Viação. Veículo Policial. Falta de Isenção e
Imparcialidade; P95/2770; R97/003A ........................................................ 766
SEGURANÇA SOCIAL
• Cidadão Português Residente em Macau. Funcionário dos CTT.
Contribuições para a Segurança Social. Pagamento Retroactivo. Regime.
Igualdade ; P97/4085 .................................................................................. 598
• Descontos para Aposentação. Cálculo da Dívida. Contagem do Tempo de
Serviço Militar. Aplicação da Lei no Tempo. Trabalhador Bancário;
P96/0972; R97/034A .................................................................................. 530
• Doença no Estrangeiro. Pagamento de Dívidas. ADSE. Demora no
Pagamento. Juros de Mora; P91/2759; R97/014A...................................... 432
• Forças Armadas. Casa de Renda Económica. Utilização de Lugar de
Garagem. Actualização de Renda. ; P94/2392; R97/043A ......................... 535
• Funcionário das Ex-Colónias. Contagem do Tempo de Serviço. Exercício
de Funções Após a Independência. Estatuto do Cooperante.;
P96/4907; R97/19B..................................................................................... 586
• Pensão de Alimentos. Prestação por Morte. Ex-Cônjuge. Separação
Judicial. Herdeiros Hábeis; P96/2863; R97/001B; R97/002B............ 555, 559
• Pensão de Aposentação. Docente. Distinção por Mérito Excepcional.
Divulgação da Cultura e da Língua Portuguesa no Estrangeiro. Contagem
do Tempo de Serviço. Revisão da Pensão; P96/4942; R97/016B .............. 583
• Pensão de Aposentação. Perda Temporária. Médico Aposentado. Pena
Disciplinar. Perda Temporária do Direito. Execução de Sentença. Atraso.
Juros de Mora.; P96/4248; R97/059A ........................................................ 726
971
Índices
____________________
• Pensão de Invalidez. Revogação Ilegal. Prazo. Código de Procedimento
Administrativo; P93/1274; R97/71A ...........................................................553
• Pensão de Reforma. Guarda Fiscal. Guarda Nacional Republicana ;
P96/4130 ......................................................................................................596
• Pensão de Reforma. Trabalhador Bancário. Caixa Económica Faialense.
Falência. Responsável pelo Pagamento; P89/1345;
R97/007B; R97/008B ..........................................................................562, 565
• Pensão por Serviços Excepcionais. Militar. Condecoração; P97/1725........597
• Pensão de Sobrevivência. Extinção do Direito. Falta de Aproveitamento
Escolar; P96/4712; R97/067A .....................................................................549
• Pensão de Sobrevivência. Prestação por Morte. Ex-Cônjuge. Direito a
Alimentos ; P92/2945; R97/44A..................................................................537
• Pensão de Velhice. Indeferimento. Erro da Administração. Eficácia
Retroactiva; P95/1125; R97/042A...............................................................533
• Pensões. Actualização. Caixa Geral de Aposentações; P95/0131; R97/010B
.....................................................................................................................569
• Pré-Reforma. Acordo. Trabalhador da TAP. Cálculo da Pensão. Alteração.
Dec.Lei 329/93. Prejuízo. Compensação; P94/3336;
R97/060A; R97/061A ..........................................................................542, 544
TRABALHO. EMPRESA PRIVADA
• Trabalhadores Metalúrgicos. Convenção Colectiva de Trabalho. Portaria de
Extensão. Aplicação Retroactiva; P94/1506; R97/013B .............................482
TRABALHO. EMPRESA PÚBLICA
• TAP. SPAC. Conflito Laboral. Segurança Operacional. Greve. Requisição
Civil. Mediação; P97/2975; R97/015B................................................485, 511
TRABALHO. SECTOR PRIVADO
• Lei das 40 Horas; P96/5618; R97/004B ......................................................463
TRÃNSITO
• Multa. Recurso. Aplicação da Lei no Tempo ; P97/2048 ............................790
• P.S.P. Acidente de Viação. Veículo Policial. Falta de Isenção e
Imparcialidade; P95/2770; R97/003A .........................................................766
URBANISMO E OBRAS
• Edificações Urbanas. EPUL. Habitação. Segurança Contra Incêndios. Carro
de Bombeiros. Dificuldade de Acesso.; P96/0012; R97/005A ..............55, 389
• Estabelecimento Similar. Licença Sanitária. Reclamo Publicitário.
Indeferimento. Desvio de Poder; P96/0537; R97/021A ................................81
• Demolição de Muro. Incumprimento. Execução de Sentença Judicial por
Entidade Pública. Câmara Municipal ; P91/2046; R97/032A .....................112
972
Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
• Licença de Construção. Desconformidade com Alvará de Loteamento.
Declaração de Nulidade. Efeitos Putativos. Interesse Público.
Responsabilidade Civil por Acto Lícito; P96/2304;
R97/030A; R97/031A ........................................................................... 97, 106
• Licença de Construção. Desconformidade. Contra-Ordenação. Legalização.
Demolição; P96/3564; R97/063A............................................................... 150
• Obras Particulares. Ampliação. Inexistência de Licenciamento.
Legalização. Legitimidade. Câmara Municipal. Dever de Decisão.
Irrenunciabilidade da Competência; P96/3269; R97/039A ........................ 117
• Obras Particulares. Inexistência de Licenciamento. Ilegalidade.
Contra-Ordenações; P97/2146; R97/081A ................................................. 219
• Obras Particulares. Licenciamento. Domínio Público. Propriedade Privada;
P96/0613; R97/077A .................................................................................. 197
• Obras Públicas. Via Pública. Restrições de Trânsito. Moradores e
Comerciantes. Prejuízos Causados. Desprotecção de Interesses Legítimos.
Direito de Participação. Publicidade.; P96/4165; R97/016A........................ 60
• Ordenamento do Território. Plano Director Municipal. Eficácia.
Informação Prévia. Erro de Direito; P95/1088; R97/070A......................... 182
• Prédios Degradados ; R97/52A; R97/11/B ................................................. 236
• RECRIA. Direito à Propriedade. Limitações; P96/3534 ............................ 418
• Responsabilidade Civil Extra-Contratual. Obras Públicas. Via Pública.
Deveres de Cuidado. Responsabilidade do Comitente. Prescrição. Crime de
Perigo Comum. Integração de Lacunas; P94/1640; R97/020A .................... 78
• Responsabilidade Civil Extra-Contratual. Propriedade Privada. Obras
Públicas. Dano. Indemnização; P96/1031; R97/018A.................................. 49
• Segurança Contra Incêndios. Prédio Urbano. Dificuldade de Acesso à
Fachada; P96/0012...................................................................................... 389
ÍNDICE CRONOLÓGICO
• IP81/0057 ................................................................................................... 791
• IP82/0101 ( R97/012B) .............................................................................. 478
• IP85/0033/DI48 (R97/18B)........................................................................ 351
• P88/0380 (R97/008A)................................................................................. 699
• P88/2826 (R97/058A)................................................................................. 144
• P89/1321..................................................................................................... 384
• P89/1345 (R97/007B; R97/008B) ...................................................... 562, 565
• P89/2212 (R97/026A)................................................................................. 436
• P89/2600 (R97/079A)................................................................................. 213
• IP90/0001 (R97/003B) ............................................................................... 741
973
Índices
____________________
• P90/1012 (R97/022A) ...................................................................................84
• P90/1122......................................................................................................385
• P90/1496 (R97/045A) .................................................................................126
• P91/2039......................................................................................................589
• P91/2046 (R97/032A) .................................................................................112
• P91/2570 (R97/006B)..................................................................................229
• P91/2759 (R97/014A) .................................................................................432
• P91/2845 (R97/046A) .................................................................................722
• P91/2875......................................................................................................410
• P91/3630 (R97/054A) .........................................................................452, 501
• P91/4560......................................................................................................414
• IP92/0017 (R97/017B) ................................................................................345
• P92/0699......................................................................................................386
• P92/0760 (R97/048A) .................................................................................129
• P92/2945 (R97/44A) ...................................................................................537
• DI93/0164....................................................................................................401
• P93/0732......................................................................................................747
• P93/1008 (R97/057A ) ................................................................................140
• P93/1031 (R97/018A) ...................................................................................69
• P93/1266......................................................................................................502
• P93/1274 (R97/71A) ...................................................................................553
• P93/1480 (R97/005B)..................................................................................742
• P93/1506 (R97/069A) .................................................................................731
• P93/2320 (- R97/065A) ...............................................................................157
• P93/3116 (R97/080A) .................................................................................216
• P93/3212......................................................................................................387
• P93/3301 (R97/038A) .................................................................................115
• P94/0464 (R97/062A) .................................................................................727
• P94/0551 (R97/013A) .................................................................................705
• P94/1040 (R97/055A) .................................................................................456
• P94/1077......................................................................................................502
• P94/1506 (R97/013B)..................................................................................482
• P94/1640 (R97/020A) ...................................................................................78
• P94/2353 ( R97/064A) ................................................................................767
• P94/2392 (R97/043A) .................................................................................535
• P94/2437......................................................................................................503
• P94/2483 (R97/035A) .................................................................................113
• P94/2530 (R97/033A) .................................................................................437
• P94/2707 (R97/015A) ...................................................................................58
• P94/2982 (R97/009B)..................................................................................745
• P94/3336 (R97/060A; R97/061A).......................................................542, 544
974
Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
• P94/3446 (R97/014B)................................................................................. 581
• P94/3726..................................................................................................... 504
• P95/0009..................................................................................................... 786
• P95/0023 (R97/024B)................................................................................. 367
• P95/0131 (R97/010B)................................................................................. 569
• P95/0297 (R97/041A)................................................................................. 123
• P95/0298 .................................................................................................... 786
• P95/0307..................................................................................................... 505
• P95/0318 (R97/027A)................................................................................. 709
• P95/0553 ( R97/012A)................................................................................ 703
• P95/0569..................................................................................................... 387
• P95/0704 (R97/075A)................................................................................. 460
• P95/0835..................................................................................................... 506
• P95/0965..................................................................................................... 507
• P95/1043 (R97/025A)................................................................................... 92
• P95/1088 (R97/070A)................................................................................. 182
• P95/1125 (R97/042A)................................................................................. 533
• P95/1542 (R97/036A)................................................................................. 440
• P95/1670 (R97/029A)................................................................................. 718
• DI95/1707................................................................................................... 406
• P95/1796 (R97/024A)................................................................................... 89
• P95/1975 (R97/017A)................................................................................... 66
• P95/1995 (R97/004A)........................................................................... 51, 388
• P95/2767(R97/074A).................................................................................. 734
• P95/2770 (R97/003A)................................................................................. 766
• P95/2974 (R97/051A)................................................................................. 448
• P96/012 (R97/005A)............................................................................. 55, 389
• P96/0022 (R97/001A)......................................................................... 759, 788
• P96/0144 (R97/023A)................................................................................... 85
• P96/0147 (R97/011A)................................................................................. 517
• P96/0283..................................................................................................... 417
• P96/0537 (R97/021A)................................................................................... 81
• P96/0613 (R97/077A)................................................................................. 197
• DI96/0750................................................................................................... 391
• P96/0782 (R97/023B)................................................................................. 364
• P96/0972 (R97/034A)................................................................................. 530
• P96/1005 (R97/009A)......................................................................... 701, 748
• P96/1031 (R97/018A)................................................................................... 49
• P96/1088 (R97/002A) : R97/073A ) .................................................... 49, 185
• P96/1178..................................................................................................... 788
975
Índices
____________________
• P96/1279 (R97/020B)..................................................................................489
• P96/1332 (R97/019A) ...................................................................................71
• P96/1429 .....................................................................................................378
• P96/1605......................................................................................................507
• P96/1609 (R97/007A) .................................................................................695
• P96/1661 (R97/021B; R97/022B) ...............................................................780
• P96/1741 (R97/049A ) ................................................................................134
• P96/1926 (R97/076A) .................................................................................189
• P96/1964 (R97/010A) .................................................................................429
• P96/2304 (R97/030A); R97/031A) .......................................................97, 106
• P96/2770 (R97/040A) .................................................................................121
• P96/2800 (R97/066A) .................................................................................778
• P96/2863 (R97/001B; R97/002B) .......................................................555, 559
• P96/2958 (R97/052A; R97/053A)...............................................................723
• P96/3056 (R97/006A) .................................................................................691
• P96/3172 (R97/056A) .................................................................................137
• P96/3269 (R97/039A) .................................................................................117
• P96/3534......................................................................................................418
• P96/3564 (R97/063A) .................................................................................150
• P96/3617 (R97/083A) .................................................................................226
• P96/3753 (R97/037A) .................................................................................721
• P96/3865 (R97/050A) .................................................................................442
• P96/3886......................................................................................................370
• P96/4130......................................................................................................596
• P96/4165 (R97/016A) ..................................................................................60
• P96/4248 (R97/059A) .................................................................................726
• P96/4330 (R97/028A) .................................................................................713
• P96/4505 (R97/047A) .................................................................................127
• P96/4712 (R97/067A) .................................................................................549
• P96/4907 (R97/19B)....................................................................................586
• P96/4942 (R97/16B)....................................................................................583
• P96/5618 (R97/004B)..................................................................................463
• P97/0064......................................................................................................749
• P97/0087......................................................................................................508
• P97/0098 DI-1 .............................................................................................750
• P97/0110 (R97/068A) ................................................................................161
• P97/0244......................................................................................................751
• P97/0263......................................................................................................752
• P97/0460......................................................................................................390
• P97/0497......................................................................................................752
• P97/0634 (R97/082A) .................................................................................223
976
Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
• P97/0808..................................................................................................... 509
• P97/1109..................................................................................................... 510
• P97/1110 (R97/078A)................................................................................. 209
• P97/1257..................................................................................................... 422
• P97/1725..................................................................................................... 597
• P97/2048..................................................................................................... 790
• P97/2146 (R97/081A)................................................................................. 219
• P97/2182..................................................................................................... 753
• P97/2431..................................................................................................... 754
• P97/2906 (R97/075A)................................................................................. 460
• P97/2975 (R97/015B)......................................................................... 485, 511
• P97/3281 (R97/075A; R97/025B) ...................................................... 460, 495
• P97/3529 (R97/072A)................................................................................. 733
• P97/4085..................................................................................................... 598
• P97/4409 (R97/075A; R97/025B) ...................................................... 460, 495
ÍNDICE DE RECOMENDAÇÕES
• R-97/001A- P96/0022 ................................................................................ 759
• R-97/001B - P96/2863................................................................................ 555
• R-97/002A - P96/1088 ............................................................................... 049
• R-97/002B - P96/2863................................................................................ 559
• R-97/003A - P95/2770 ............................................................................... 766
• R-97/003B - IP90/0001 .............................................................................. 741
• R-97/004A - P95/1995 ............................................................................... 051
• R-97/004B - P96/5618................................................................................ 463
• R-97/005A - P96/0012 ............................................................................... 055
• R-97/005B - P93/1480................................................................................ 742
• R-97/006A - P96/3056;- P94/3336..................................................... 544, 691
• R-97/006B - P91/2570................................................................................ 229
• R-97/007A - P96/1609 ............................................................................... 695
• R-97/007B - P89/1345................................................................................ 562
• R-97/008A - P88/0380 ............................................................................... 699
• R-97/008B - P89/1345................................................................................ 565
• R-97/009A - P96/1005 ....................................................................... 701, 748
• R-97/009B - P94/2982................................................................................ 745
• R-97/010A - P96/1964 ............................................................................... 429
• R-97/010B - P95/0131................................................................................ 569
• R-97/011A - P96/0147 ............................................................................... 517
977
Índices
____________________
• R-97/011B ...................................................................................................236
• R-97/012A - P95/0553 ................................................................................703
• R-97/012B - IP82/0101 ...............................................................................478
• R-97/013A - P94/0551 ..............................................................................705
• R-97/013B - P94/1506.................................................................................482
• R-97/014A - P91/2759 ................................................................................432
• R-97/014B - P94/3446.................................................................................581
• R-97/015A - P94/2707 ................................................................................058
• R-97/015B - P97/2975.................................................................................485
• R-97/016A - P96/4165 ................................................................................060
• R-97/016B - P96/4942.................................................................................583
• R-97/017A - P95/1975 ................................................................................066
• R-97/017B - IP92/0017 ...............................................................................345
• R-97/018A - P93/1031 ................................................................................069
• R-97/018B - IP85/0033 - DI48....................................................................351
• R-97/019A - P96/1332 ................................................................................071
• R-97/019B - P96/4907.................................................................................586
• R-97/020A - P94/1640 ................................................................................078
• R-97/020B - P96/1279.................................................................................489
• R-97/021A - P96/0537 ................................................................................081
• R-97/021B - P96/1661.................................................................................780
• R-97/022A - P90/1012 ................................................................................084
• R-97/022B - P96/1661.................................................................................780
• R-97/023A - P96/0144 ................................................................................085
• R-97/023B - P96/0782.................................................................................364
• R-97/024A - P95/1796 ................................................................................089
• R-97/024B - P95/0023.................................................................................367
• R-97/025A - P95/1043 ................................................................................092
• R-97/025B - P97/3281; P-97/4409 ..............................................................495
• R-97/026A - P89/2212 ................................................................................436
• R-97/027A - P95/0318 ................................................................................709
• R-97/028A - P96/4330 ................................................................................713
• R-97/029A - P95/1670 ................................................................................718
• R-97/030A - P96/2304 ...............................................................................097
• R-97/031A - P96/2304 ................................................................................106
• R-97/032A - P91/2046 ................................................................................112
• R-97/033A - P94/2530 ................................................................................437
• R-97/034A - P96/0972 ................................................................................530
• R-97/035A - P94/2483 ................................................................................113
• R-97/036A - P95/1542 ................................................................................440
• R-97/037A - P96/3753 ................................................................................721
978
Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
• R-97/038A - P93/3301 ............................................................................... 115
• R-97/039A - P96/3269 ............................................................................... 117
• R-97/040A - P96/2770 ............................................................................... 121
• R-97/041A - P95/0297 ............................................................................... 123
• R-97/042A - P95/1125 ............................................................................... 533
• R-97/043A - P94/2392 ............................................................................... 535
• R-97/044A - P92/2945 ............................................................................... 537
• R-97/045A - P90/1496 ............................................................................... 126
• R-97/046A - P91/2845 ............................................................................... 722
• R-97/047A - P96/4505 ............................................................................... 127
• R-97/048A - P92/0760 ............................................................................... 129
• R-97/049A - P96/1741 ............................................................................... 134
• R-97/050A - P96/3865 ............................................................................... 442
• R-97/051A - P95/2974 ............................................................................... 448
• R-97/052A - P96/2958 ............................................................................... 723
• R-97/053A - P96/2958 ............................................................................... 723
• R-97/054A - P91/3630 ....................................................................... 452, 501
• R-97/055A - P94/1040 ............................................................................... 456
• R-97/056A - P96/3172 ............................................................................... 137
• R-97/057A - P93/1008 .............................................................................. 140
• R-97/058A - P88/2826 ............................................................................... 144
• R-97/059A - P96/4248 ............................................................................... 726
• R-97/060A - P94/3336 ............................................................................... 542
• R-97/061A - P94/3336 ............................................................................... 544
• R-97/062A - P94/0464 ............................................................................... 727
• R-97/063A - P96/3564 ............................................................................... 150
• R-97/064A - P94/2353 ............................................................................... 767
• R-97/065A - P93/2320 ............................................................................... 157
• R-97/066A - P96/2800 ............................................................................... 778
• R-97/067A - P96/4712 ............................................................................... 549
• R-97/068A - P97/0110 ............................................................................... 161
• R-97/069A - P93/1506 ............................................................................... 731
• R-97/070A - P95/1088 ............................................................................... 182
• R-97/071A - P93/1274 ............................................................................... 553
• R-97/072A - P97/3529 ............................................................................... 733
• R-97/073A - P96/1088 ............................................................................... 185
• R-97/074A - P95/2767 ............................................................................... 734
• R-97/075A - P95/0704; P97/2906; P97/3281; P97/4409 ........................... 460
• R-97/076A - P96/1926 ............................................................................... 189
• R-97/077A - P96/0613 ............................................................................... 197
979
Índices
____________________
• R-97/078A - P97/1110 ................................................................................209
• R-97/079A - P89/2600 ................................................................................213
• R-97/080A - P93/3116 ................................................................................216
• R-97/081A - P97/2146 ................................................................................219
• R-97/082A - P97/0634 ................................................................................223
• R-97/083A - P96/3617 ................................................................................226
ÍNDICE DE ENTIDADES VISADAS
• Agricultura, Desenvolvimento Rural e Pescas (Director Geral das
Florestas) R-2/A/97........................................................................................49
• Agricultura, Desenvolvimento Rural e Pescas (Ministro)
R-73/A/97 ....................................................................................................185
• Agricultura, Desenvolvimento Rural e Pescas (Secretário de Estado)
R-62/A/97 ....................................................................................................727
• Ambiente (Director Regional do Norte) R-22/A/97 ......................................84
• Ambiente (Director-Geral) R-46/A/97 ........................................................722
• Ambiente (Ministro) R-12/A/97 ..................................................................703
• Ambiente (Ministro) R-6/B/97 ....................................................................229
• Assembleia da República (Presidente) R-21/B/97.......................................780
• Associação dos Arquitectos Portugueses (Presidente) R-47/A/97 ..............127
• Associação Portuguesa Bancos (Presidente) R-7/B/97................................562
• Caixa Geral de Aposentações (Presidente) R-67/A/97 ................................549
• Caixa Geral de Aposentações (Presidente) R- 34/A/97 ...............................530
• Câmara Municipal de Abrantes (Presidente) R-63/A/97 .............................150
• Câmara Municipal de Albergaria-a-Velha (Presidente) R-32/A/97.............112
• Câmara Municipal de Alijó (Presidente) R-80/A/97 ...................................216
• Câmara Municipal de Almeida (Presidente) R-19/A/97 ................................71
• Câmara Municipal de Argoncilhe (Presidente) R-17/A/97............................66
• Câmara Municipal de Arouca (Presidente) R-40/A/97................................121
• Câmara Municipal de Cascais (Presidente) R-15/A/97 .................................58
• Câmara Municipal de Gondomar (Presidente) R-41/A/97...........................123
• Câmara Municipal de Grândola (Presidente) R-31/A/97.............................106
• Câmara Municipal de Guimarães (Presidente) R-36/A/97 ..........................440
• Câmara Municipal da Horta (Presidente) R-81/A/97...................................219
• Câmara Municipal de Lisboa (Presidente) R-16/A/97...................................60
• Câmara Municipal de Lisboa (Presidente) R-52/A/97.................................236
• Câmara Municipal de Matosinhos (Presidente) R-51/A/97 .........................448
• Câmara Municipal de Oleiros (Presidente) R-4/A/97....................................51
• Câmara Municipal de Pedrógão Grande (Presidente) R-82/A/97................223
980
Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
• Câmara Municipal de Ponte de Lima (Presidente) R-56/A/97 ................... 137
• Câmara Municipal do Porto (Presidente) R-21/A/97.................................... 81
• Câmara Municipal de São. João da Madeira (Presidente) R-77/A/97 ........ 197
• Câmara Municipal de São Pedro do Sul (Presidente) R-69/A/97 .............. 731
• Câmara Municipal de Santa Maria da Feira (Presidente) R-38/A/97 ......... 115
• Câmara Municipal de Santa Maria da Feira (Presidente) R-57/A/97 ......... 140
• Câmara Municipal de Santa Maria da Feira (Presidente) R-65/A/97 ......... 157
• Câmara Municipal de Santa Maria da Feira (Presidente) R-79/A/97 ......... 213
• Câmara Municipal de Sesimbra (Presidente) R-48/A/92............................ 129
• Câmara Municipal de Sintra (Presidente) R-24/A/97 ................................... 89
• Câmara Municipal de Sintra (Presidente) R-70/A/97 ................................. 182
• Câmara Municipal de Trancoso (Presidente) R-18/A/97.............................. 69
• Câmara Municipal de Vila Franca de Xira (Presidente) R-25/A/97 ............. 92
• Câmara Municipal de Vila Nova de Paiva (Presidente) R-35/A/97............ 113
• Câmara Municipal de Vila Verde (Presidente) R-39/A/97 ......................... 117
• Câmara Municipal de Vila Verde (Presidente) R-83/A/97 ......................... 226
• Centro Nacional de Pensões (Presidente) R-42/A/97 ................................. 533
• Centro Nacional de Pensões (Presidente) R-44/A/97 ................................. 537
• Cultura (Presidente da Direcção do IPAC) R-59/A/97 ............................... 726
• Defesa Nacional (Ministro) R-43/A/97....................................................... 535
• Educação (Director Regional de Educação Algarve) R-6/A/97 ................. 691
• Educação (Director Regional de Educação do Norte) R-27/A/97 .............. 709
• Educação (Secretário de Estado da Administração Educativa)
R- 33/A/97 .................................................................................................. 437
• Educação (Secretário de Estado da Administração Educativa)
R-13/A/97 ................................................................................................... 705
• Educação (Secretário de Estado da Administração Educativa) R-28/A/97
.................................................................................................................... 713
• Educação (Secretário de Estado da Administração Educativa) R-53/A/97
.................................................................................................................... 723
• Educação (Secretário Geral) R-7/A/97 ....................................................... 695
• Empresa Desenvolvimento e Infra-Estruturas do Alqueva, S.A. (Presidente)
R-76/A/97 ................................................................................................... 189
• EPUL (Presidente do Conselho de Administração) R-5/A/97...................... 55
• Equipamento, Planeamento e Administração do Território (Ministro)
R-30/A/97 ..................................................................................................... 97
• Equipamento, Planeamento e Administração do Território (Ministro)
R-11/B/97 ................................................................................................... 236
981
Índices
____________________
• Equipamento, Planeamento e Administração do Território (Ministro)
R-15/B/97 ....................................................................................................485
• Finanças (Director Geral dos Impostos) R-10/A/97 ....................................429
• Finanças (Director Geral dos Impostos) R-54/A/97 ....................................501
• Finanças (Ministro) R-1/B/97 ......................................................................555
• Finanças (Ministro) R-10/B/97 ....................................................................569
• Finanças (Ministro) IP-12/B/97 ...................................................................703
• Finanças (Ministro) R-14/A/97....................................................................432
• Finanças (Ministro) R-19/B/97 ....................................................................586
• Finanças (Ministro) R-20/B/97 ....................................................................489
• Finanças (Ministro) R-24/B/97 ....................................................................367
• Finanças (Ministro) R-25/B/97 ....................................................................495
• Finanças (Ministro) R-75/A/97....................................................................460
• Finanças (Ministro) R-9/B/97 ......................................................................745
• Finanças (Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais) R-26/A/97...............436
• Finanças (Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais) R-55/A/97...............456
• Governo Civil de Faro (Governador Civil) R- 38/A/96...............................115
• Governo Civil de Viana do Castelo (Presidente) R-23/A/97 .........................85
• Guarda Nacional Republicana (Comandante Geral) R-64/A/97..................767
• Habitação, Obras Públicas, Transportes e Comunicações dos Açores
(Secretário Regional) R-20/A/97 ...................................................................78
• Hospital da CUF (Director Clínico) R-78/A/97...........................................209
• Indústria e Energia (Director-Regional/Lisboa e Vale do Tejo)
R-45/A/97 ....................................................................................................126
• Junta de Freguesia de Cedofeita (Presidente) R-72/A/97 ............................733
• Junta de Freguesia Santo Estêvão da Galé (Presidente) R-58/A/97 ............144
• Justiça (Director Geral dos Registos e do Notariado R-37/A/97 .................721
• Justiça (Director Geral dos Registos e do Notariado) R-68/A/97................161
• Justiça (Director Geral dos Serviços Prisionais) R-74/A/97........................734
• Justiça (Ministro) R-1/A/97 .........................................................................759
• Justiça (Secretário de Estado Adjunto) R-9/A/97 ........................................701
• Negócios Estrangeiros (Ministro) R-23/B/97 ..............................................364
• Negócios Estrangeiros (Ministro) R-8/A/97 ................................................699
• Negócios Estrangeiros (Secretário de Estado das Comunidades
Portuguesas) P-91/2039 ...............................................................................589
• Polícia de Segurança Pública (Comandante Geral) R-3/A/97 .....................766
• Polícia de Segurança Pública (Comandante Geral) R-66/A/97 ...................778
• Presidência do Conselho de Ministros (Ministro Adjunto) R-5/B/97.........742
• Presidência do Conselho de Ministros (Ministro Adjunto) IP-3/B/97.........741
• Presidência do Conselho de Ministros (Primeiro Ministro) IP-17/B/97 ......345
• Presidência do Conselho de Ministros (Primeiro Ministro) IP-18/B/97 ......351
982
Relatório à
Assembleia da República 1997
____________________
• Presidência do Conselho de Ministros ( Primeiro Ministro) R-22/B/97..... 780
• Presidência do Conselho de Ministros (Primeiro Ministro) R-60/A/97...... 542
• Presidência do Conselho de Ministros (Presidente) R-16/B/97.................. 583
• Qualificação e Emprego (Ministro) R-4/B/97............................................. 463
• Saúde (Ministro) R-11/A/97 ....................................................................... 517
• Saúde (Ministro) R-59/A/97 ....................................................................... 726
• Sindicato dos Bancários Sul e Ilhas (Presidente) R-8/B/97 ........................ 565
• Solidariedade e Segurança Social (Ministro) R-2/B/97 ............................. 559
• TAP-Air Portugal (Presidente do Conselho Administrativo) R-61/A/97 ... 544
• Trabalho e Solidariedade (Ministro) R-13/B/97 ......................................... 482
• Trabalho e Solidariedade (Secretário de Estado da Segurança Social)
R-71/A/97 ................................................................................................... 553
• Universidade de Coimbra (Reitor) R-14/B/97 ............................................ 581
• Universidade de Évora (Reitor) R- 29/A/97 ............................................... 718