Documento ac._TC_n.__404-2012_DR

5554 Diário da República, 1.ª série — N.º 194 — 8 de outubro de 2012 6.9.2 — Objetivos de conhecimento: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL a) Aquisição de conhecimento específico, considerando a atividade desenvolvida. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 404/2012 7 — Avaliação — a avaliação no internato médico de Processo n.º 773/11 medicina do trabalho rege-se pelo disposto no regulamento Acordam, em plenário, no Tribunal Constitucional: do internato médico, sendo constituída por um avaliação contínua e por uma avaliação final. I — Relatório 7.1 — Avaliação do estágio em medicina do trabalho (27 meses): 1 — Requerente e pedido. — O Provedor de Justiça veio 7.1.1 — Avaliação de desempenho — anual, conside- requerer, ao abrigo do disposto na alínea d) do n.º 2 do ar- rando os seguintes parâmetros: tigo 281.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) e no n.º 1 do artigo 51.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novem- a) Capacidade de execução técnica (ponderação 3); bro, a declaração de inconstitucionalidade, com força obri- b) Interesse pela valorização profissional (ponderação 3); c) Responsabilidade profissional (ponderação 2); gatória geral, das normas constantes do artigo 34.º, n.º 1, d) Relações humanas no trabalho (ponderação 2). da Lei Orgânica n.º 1-B/2009, de 7 de julho, que aprova a Lei de Defesa Nacional, e dos artigos 1.º, 2.º, n.os 1, 2 7.1.2 — Avaliação de conhecimentos — anual, sob o e 3, 4.º, n.os 1 e 2, e 5.º, n.os 1, 2 e 3, da Lei n.º 19/95, de seguinte formato: 13 de julho, diploma que estabelece o regime de queixa ao Provedor de Justiça em matéria de defesa nacional e a) Apreciação e discussão de um relatório de atividades; Forças Armadas. b) Prova teórica. A norma do artigo 34.º, n.º 1, da Lei Orgânica n.º 1-B/2009, de 7 de julho (retificada e aprovada em 7.2 — Avaliação dos restantes estágios — a avaliação de anexo à Declaração de Retificação n.º 52/2009, de 20 de cada um dos estágios é efetuada de acordo com o estabele- julho), que aprova a Lei de Defesa Nacional, tem a se- cido no Regulamento do Internato Médico, considerando guinte redação: os seguintes componentes: 7.2.1 — Avaliação de desempenho: «Artigo 34.º a) Capacidade de execução técnica (ponderação 3); Provedor de Justiça b) Interesse pela valorização profissional (ponderação 3); c) Responsabilidade profissional (ponderação 2); 1 ― Os militares na efetividade de serviço podem, d) Relações humanas no trabalho (ponderação 2). depois de esgotados os recursos administrativos legal- mente previstos, apresentar queixas ao Provedor de 7.2.2 — Avaliação de conhecimentos, mediante apre- Justiça por ações ou omissões dos poderes públicos ciação e discussão de um relatório de atividades. responsáveis pelas Forças Armadas de que resulte vio- 7.2.3 — A avaliação de conhecimentos dos estágios com lação dos seus direitos, liberdades e garantias, exceto duração igual ou inferior a seis meses poderá ser diferida em matéria operacional ou classificada. para uma avaliação anual, a cargo do serviço de medicina 2 ― . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .» do trabalho de colocação. 7.3 — Avaliação da formação teórica em Medicina do O teor dos artigos 1.º, 2.º, n.os 1, 2 e 3, 4.º, n.os 1 e 2, e Trabalho: 5.º, n.os 1, 2 e 3, da Lei n.º 19/95, de 13 de julho, diploma 7.3.1 — Da responsabilidade das entidades reconhecidas que estabelece o regime de queixa ao Provedor de Jus- para realização desta formação, a avaliação será expressa tiça em matéria de defesa nacional e Forças Armadas, é e disponibilizada numa escala de 0 a 20 valores. o seguinte: 7.3.2 — No caso de a formação teórica ter sido realizada por mais que uma entidade, a classificação final terá em «Artigo 1.º conta a carga horária das unidades curriculares ou módulos Queixa ao Provedor de Justiça respetivos. 7.3.3 — A classificação final da componente teórica Todos os cidadãos, nos termos da Constituição e da será expressa numa escala de 0 a 20, e será valorizada na lei, podem apresentar queixa ao Provedor de Justiça por prova de discussão curricular da avaliação final. ações ou omissões dos poderes públicos responsáveis 7.4 — Avaliação final do internato: pelas Forças Armadas de que tenha resultado, nomeada- 7.4.1 — Conforme o disposto no Regulamento do In- mente, violação dos seus direitos, liberdades e garantias ternato Médico, com as necessárias adaptações no que ou prejuízo que os afete. se refere à realização da prova prática, considerando as especificidades da especialidade. Artigo 2.º 7.4.2 — A classificação final, ponderada, dos estágios Queixa por parte de militares ou de agentes da formação específica, a qual inclui a classificação da militarizados das Forças Armadas formação teórica, terá um peso de 40 % na classificação da prova de discussão curricular. 1 ― Sendo queixosos os militares ou os agentes 8 — Aplicabilidade — o presente programa de forma- militarizados das Forças Armadas, a queixa referida ção entra em vigor em 1 de Janeiro de 2013 e aplica-se no artigo anterior só pode ser apresentada ao Provedor aos médicos internos que iniciam a formação específica de Justiça uma vez esgotadas as vias hierárquicas es- a partir dessa data. tabelecidas na lei. Diário da República, 1.ª série — N.º 194 — 8 de outubro de 2012 5555 2 ― O recurso interposto nos termos do número Quanto à questão da alegada inconstitucionalidade da anterior considera-se indeferido decorridos que sejam solução legal que impõe a prévia exaustão das vias hie- 15 dias úteis sem que seja decidido. rárquicas previstas na lei para a apresentação de queixa 3 ― Quando não haja lugar ao recurso hierárquico ao Provedor de Justiça por parte dos militares ou agentes ou estiver esgotado o prazo para interpor recurso hie- militarizados das Forças Armadas, os fundamentos do rárquico da ação ou omissão, nos termos do n.º 1, a pedido são, em síntese, os seguintes: queixa é levada ao conhecimento do Chefe do Estado- Não obstante o Tribunal Constitucional ter apreciado -Maior-General das Forças Armadas ou do chefe de questão jurídico-constitucional idêntica no Acórdão estado-maior do respetivo ramo, conforme os casos, n.º 103/87, e ter decidido, com vários votos de vencido, que dispõe de 10 dias úteis para se pronunciar, findos pela sua não inconstitucionalidade, entende o Requerente, os quais, sem que a pretensão individual tenha sido Provedor de Justiça, colocar de novo a questão, por não satisfeita, pode a mesma ser dirigida diretamente ao concordar com os fundamentos da tese que fez vencimento Provedor de Justiça. no citado Acórdão; 4― ..................................... O direito de queixa ao Provedor de Justiça (artigo 23.º da Constituição) é um direito fundamental que beneficia Artigo 4.º do regime constitucional próprio dos direitos, liberdades Processo e garantias, vertido nos artigos 17.º e 18.º do texto cons- titucional; 1 ― A queixa deve conter o nome completo do quei- Fazer depender a possibilidade de apresentação de xoso e a indicação da sua residência, a sua identificação queixa ao Provedor de Justiça do esgotamento prévio dos militar completa, a referência à força, unidade, esta- meios de impugnação hierárquicos dentro da estrutura belecimento ou órgão em que desempenha funções, militar não constitui uma mera regulamentação do direito bem como a menção de que foram esgotadas as vias em causa, como se defendeu no Acórdão n.º 103/87, mas hierárquicas ou de que dela foi previamente dado conhe- antes uma verdadeira restrição ao exercício, neste caso por cimento ao Chefe do Estado-Maior-General das Forças parte dos militares, daquele direito fundamental; Armadas ou ao chefe de estado-maior respetivo, tendo Resulta inequivocamente do n.º 2 do artigo 23.º da decorrido, sem satisfação do pedido, o prazo referido Constituição que o legislador constituinte conformou no n.º 3 do artigo 2.º o direito fundamental de queixa ao Provedor de Justiça 2 ― A queixa é apresentada por escrito ou oralmente, como independente dos meios graciosos e contenciosos devendo neste caso ser reduzida a auto. previstos na Constituição e nas leis, pelo que qualquer concretização do direito que faça depender o seu exercício Artigo 5.º da utilização obrigatória, prévia ou póstuma, de meios de Âmbito pessoal de aplicação reclamação graciosos ou contenciosos previstos na lei, não está apenas a proceder à sua regulamentação, antes 1 ― O disposto nos artigos 2.º, 3.º e 4.º aplica-se: limita-o num dos seus elementos estruturantes — a que, de resto, o legislador constitucional deu expressão direta a) Aos militares dos quadros permanentes das Forças no n.º 2 do artigo 23.º da Lei Fundamental — impondo-lhe Armadas na situação de ativo ou que, encontrando-se na uma verdadeira restrição; situação de reserva, estejam em serviço efetivo; Não pode aceitar-se, como se pretende no citado Acór- b) Aos militares das Forças Armadas que cumpram o dão n.º 103/87, que a obrigatoriedade de exaustão de re- serviço efetivo normal ou que prestem serviço efetivo cursos administrativos por parte dos militares queixosos em regime de voluntariado ou em regime de contrato; constitua um limite imanente da garantia constitucional c) Aos militares das Forças Armadas que cumpram associada ao direito fundamental de queixa ao Provedor serviço efetivo decorrente de convocação ou de mobi- de Justiça. Sendo certo que a atividade política dos órgãos lização, nos termos da legislação respetiva. de soberania ou a atividade judicial constituirão limites imanentes à atividade do Provedor de Justiça (e ao cor- 2 ― O disposto no artigo 3.º aplica-se ainda aos respondente direito fundamental de queixa de todos os militares que se encontrem na situação de reserva fora cidadãos, como se reconhece no artigo 22.º do Estatuto do serviço efetivo ou na situação de reforma. do Provedor de Justiça), o mesmo não poderá dizer-se de 3 ― O disposto nos artigos 2.º e 4.º não se aplica aos limites associados ao estatuto constitucional específico agentes militarizados das Forças Armadas que estejam de certos cidadãos pelo facto de estarem inseridos numa na situação de reforma, aplicando-se-lhes, contudo, o determinada instituição, neste caso caracterizada por uma disposto no artigo 3.º» estrutura de hierarquia, de comando e de disciplina, como é a das Forças Armadas; 2 — Fundamentos do pedido. — Entende o Provedor Se há que admitir que os valores de hierarquia, de co- de Justiça que tais normas, nos segmentos em que, por um mando e de disciplina «constituirão limites ao exercício lado, fazem depender a apresentação de queixa ao Prove- de determinados direitos por parte dos referidos cida- dor de Justiça da exaustão dos recursos administrativos dãos — desde logo os elencados no artigo 270.º da Cons- previstos na lei e, por outro, circunscrevem a possibili- tituição —, também é verdade que a Constituição é clara dade de apresentação de queixa ao Provedor de Justiça às ao afirmar que a definição legal de eventuais restrições situações que envolvam a violação de direitos, liberdades concretas ao exercício de direitos por parte dos militares e garantias dos próprios militares queixosos ou prejuízo tem de ser feita ‘na estrita medida das exigências próprias para estes, violam as normas contidas nos artigos 23.º, das respetivas funções’. Não é manifestamente o caso n.os 1 e 2, e 18.º, n.os 2 e 3, da Constituição da República do direito individual e privado de queixa ao Provedor de Portuguesa (CRP). Justiça de que beneficiam todos os cidadãos»; 5556 Diário da República, 1.ª série — N.º 194 — 8 de outubro de 2012 Estando em causa uma restrição ao direito de queixa o Provedor de Justiça pode utilizar a prerrogativa da ini- ao Provedor de Justiça, torna-se imprescindível verificar ciativa própria para o tratamento de situações decorrentes se a restrição em análise passa o teste do artigo 18.º, n.os 2 de atuações dos poderes públicos (nos quais se incluem na- e 3, da CRP; turalmente os poderes públicos responsáveis pelas Forças Antes de tudo, ela não encontra arrimo no artigo 270.º da Armadas); e porque o Provedor de Justiça pode — e fá-lo Constituição, que consagra um elenco taxativo de direitos na prática — tratar situações que caem no âmbito de aplica- cujo exercício por parte designadamente dos militares é ção da Lei n.º 19/95, motivadas por queixas subscritas por suscetível de ser objeto de eventuais restrições, a regular familiares ou amigos do militar que pretende queixar-se, por lei, e que não abarca o direito de queixa ao Provedor mas que, por motivo da legislação em vigor, não assume de Justiça. Pelo que a restrição decorrente da imposição do ele próprio a autoria da queixa, antes é representado para esgotamento dos recursos hierárquicos para a apresentação esse efeito por cidadãos civis; de queixa ao Provedor de Justiça por parte dos militares Ainda que se entendesse que os pressupostos mate- não é expressamente autorizada pela Lei Fundamental. riais de legitimidade das leis restritivas se encontrariam Deste modo, a análise da sua eventual admissibilidade cumpridos, nunca se daria como assente o último destes passará pela verificação da necessidade de conjugação pressupostos, que impõe que as restrições não possam do direito fundamental de queixa ao Provedor de Justiça diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos com eventuais princípios, objetivos ou valores constitu- preceitos constitucionais que os estabelecem; cionais que com aquele possam contender, com vista à A mencionada utilidade do direito de queixa ao Provedor sua harmonização; de Justiça, enquanto garantia alternativa aos meios de im- Partindo do pressuposto de que a restrição em causa pugnação, graciosa ou contenciosa, é, no caso dos militares foi estabelecida pelo legislador ordinário para permitir a que pretendam apresentar reclamações relativamente a compatibilização de diferentes bens com relevância cons- ações ou omissões dos poderes públicos responsáveis pelas titucional — por um lado, o direito fundamental de queixa Forças Armadas, praticamente aniquilada com a previsão ao Provedor de Justiça, por outro o princípio constitucional da questionada restrição; relacionado com o especial estatuto dos militares, inseridos O conteúdo do direito de queixa ao Provedor de Justiça, que estão no âmbito de uma instituição marcada por uma na parte em que é posto em causa pelas normas objeto desta estrutura hierarquizada de comando, direção e disciplina iniciativa de fiscalização da constitucionalidade, não é se- (princípio que justificará igualmente o tipo de restrições a quer deixado para delimitação pela lei ordinária, resultando que alude o artigo 270.º da Constituição), ainda assim, não direta e inequivocamente da norma consignada no n.º 2 do passará tal restrição o crivo dos critérios constitucionais artigo 23.º da Constituição, sem margem para conformação para a sua legítima admissão impostos pelo artigo 18.º da legislativa em sentido não coincidente. Nesta perspetiva, a Lei Fundamental; restrição em causa é violadora não só da garantia associada Desde logo não se revelará tal restrição necessária a ga- ao direito fundamental de queixa ao Provedor de Justiça, rantir o referido desiderato. Por imperativo legal, o Prove- como da garantia que se traduz na atividade institucional dor de Justiça ouve sempre as entidades visadas — no caso, do Provedor de Justiça, tal como configurada desde logo as entidades responsáveis pelas Forças Armadas — antes pela Constituição (artigo 23.º, n.º 2); de tomar qualquer iniciativa por motivo de ação ou omis- Admitindo que os militares não deixam de poder queixar- são praticadas pelos referidos poderes públicos, ou por -se ao Provedor de Justiça, a verdade é que a restrição a quaisquer outros. Assim sendo, a legítima preocupação de que estão sujeitos quanto ao exercício desse direito retira, que qualquer assunto que esteja a ser apreciado, discutido na prática, a verdadeira mais-valia que representa, na ar- ou tratado referente à instituição Forças Armadas seja do quitetura global da Constituição da República Portuguesa, conhecimento desta, alcança-se com esta simples regra segundo a qual a atividade do Provedor de Justiça é in- geral de atuação do Provedor de Justiça; dependente dos meios de impugnação administrativos e Tão pouco a medida legal contestada no presente re- judiciais e, nessa medida, caracterizada pela informalidade querimento passa o teste da proporcionalidade. Para se e celeridade; alcançarem os objetivos implícitos na legislação aqui Conclui-se que as questionadas normas da Lei de Defesa contestada bastaria, tão-só, por exemplo, que ao militar Nacional e da Lei n.º 19/95, que estabelecem a obrigato- queixoso fosse imputado o ónus de dar conhecimento da riedade da prévia exaustão das vias hierárquicas previstas queixa apresentada ao Provedor de Justiça — e do respe- na lei para a apresentação de queixa ao Provedor de Justiça tivo teor — simultaneamente aos órgãos competentes das por parte dos militares, violam o artigo 23.º, n.os 1 e 2, da Forças Armadas. Uma solução do tipo da enunciada — aju- Constituição, referente ao órgão Provedor de Justiça, e o dada, para retomar uma ideia anterior, pela imposição artigo 18.º, n.os 2 e 3, da Lei Fundamental, que estabelece de um limite de não divulgação pública do conteúdo da o regime substantivo das restrições aos direitos, liberdades queixa e do próprio ato de apresentação de queixa — seria e garantias. igualmente eficaz na concretização do objetivo da preser- vação da hierarquia de comando e disciplina das Forças Quanto à questão da alegada inconstitucionalidade da Armadas, ao mesmo tempo tendo a virtude de não limitar solução legal que limita a possibilidade de apresentação o exercício do direito de queixa ao Provedor de Justiça à de queixas ao Provedor de Justiça por motivo de ações ou verificação de uma condição diretamente relacionada com omissões das Forças Armadas de que resulte violação dos a necessidade de utilização prévia de meios de impug- direitos, liberdades e garantias dos próprios militares quei- xosos ou prejuízos para estes, os fundamentos do pedido nação, neste caso graciosos, que é precisamente o que a são, em suma, os seguintes: Constituição pretende evitar com o teor da norma do seu artigo 23.º, n.º 2; As normas em causa parecem exigir que o militar que Finalmente, a referida legislação não é adequada a ga- apresenta a queixa tenha um interesse pessoal e direto na rantir o fim pela mesma visado, por dois motivos: porque resolução da questão que a motiva. Questão idêntica foi Diário da República, 1.ª série — N.º 194 — 8 de outubro de 2012 5557 igualmente tratada no Acórdão n.º 103/87, no qual se deci- II — Fundamentação diu não ser constitucionalmente admissível a exclusão da 5 — Delimitação do objeto do pedido. — O pedido possibilidade de apresentação, no caso pelo pessoal da PSP, questiona, do ponto de vista da sua constitucionalidade, de queixas ao Provedor de Justiça por ações ou omissões duas soluções legais que, por um lado, estabelecem a dos poderes públicos (responsáveis pela PSP) violadoras obrigatoriedade da prévia exaustão das vias hierárquicas de direitos de terceiros ou causadoras de prejuízos a es- previstas na lei para a apresentação de queixa ao Provedor tes, bem como ofensivas, em termos objetivos, da ordem de Justiça por parte dos militares; e, por outro, limitam constitucional e da legalidade democrática; a possibilidade de apresentação de queixas ao Provedor Mais se afirmou neste Acórdão que a garantia de queixa de Justiça à verificação de ações ou omissões das Forças ao PJ assume já, ao nível constitucional, um alcance, não Armadas de que resulte violação dos direitos, liberdades apenas subjetivo, mas também justamente objetivo, que e garantias dos próprios militares queixosos ou prejuízos não se compagina com a sua limitação à única finalidade para estes. Para o efeito, o Requerente indicou um conjunto da defesa dos direitos ou da reparação de prejuízos do de normas das quais extrai as soluções questionadas. queixoso; Acontece que nem todas as normas identificadas como O direito de queixa em apreço mais não é do que uma objeto do pedido contêm previsões respeitantes às soluções manifestação qualificada do direito de petição, o qual a que o Requerente pretende questionar. Constituição genericamente reconhece (artigo 52.º, n.º 1) É o que ocorre com a norma do artigo 1.º da Lei como direito de os cidadãos apresentarem, aos órgãos de n.º 19/95, segundo o qual «[t]odos os cidadãos, nos ter- soberania ou «quaisquer autoridades», «petições, repre- mos da Constituição e da lei, podem apresentar queixa ao sentações, reclamações ou queixas», não só para defesa Provedor de Justiça por ações ou omissões dos poderes dos seus direitos», mas igualmente «da Constituição, das públicos responsáveis pelas Forças Armadas de que tenha leis ou do interesse geral»; resultado, nomeadamente, violação dos seus direitos, liber- Ligando as duas questões envolvidas no pedido de fisca- dades e garantias ou prejuízo que os afete.» É verdade que lização, sublinha-se que precisamente uma das dimensões o segmento final da norma aparenta restringir o direito de do princípio constitucional da independência da atividade queixa ao Provedor de Justiça — por parte dos cidadãos em do Provedor de Justiça dos meios de recurso administrati- geral — em matéria de defesa nacional e Forças Armadas vos e contenciosos previstos na Constituição e nas leis, tal aos casos em que ocorra «violação dos seus direitos, liber- como resulta do artigo 23.º, n.º 2, do texto constitucional, dades e garantias [dos cidadãos] ou prejuízo que os afete é a independência da existência de um interesse direto, [àqueles cidadãos]». Simplesmente esta dimensão norma- pessoal e legítimo da parte de quem apresenta a queixa. Na tiva, no universo subjetivo a que, no quadro desta norma, é verdade, exigir ao queixoso a existência de um interesse aplicável, não foi objeto do presente pedido de fiscalização direto, pessoal e legítimo na resolução da questão objeto abstrata da constitucionalidade. Embora no artigo 61.º do de queixa ao Provedor de Justiça (como efetivamente pa- pedido se aluda ao «particular (pessoa singular ou pessoa rece decorrer do regime legal de queixa ao Provedor de coletiva)», a verdade é que a fundamentação desenvolvida Justiça por parte dos militares), nos mesmos termos em e o próprio pedido, formulado a final, respeitam apenas à que tal interesse é exigido para efeitos de apresentação dos solução legal de circunscrever a apresentação de queixa ao recursos administrativos e contenciosos previstos na lei, Provedor de Justiça às situações que envolvam a violação constitui um desvirtuamento grosseiro do referido comando de direitos, liberdades e garantias dos próprios militares constitucional, que em circunstância alguma se pode ter queixosos ou prejuízo para estes. por admissível; Ora, por razões melhor explicitadas infra, no n.º 7.1, A imposição ao particular (pessoa singular ou pessoa o disposto no artigo 1.º da Lei n.º 19/95 não se aplica coletiva), que apresenta queixa ao Provedor de Justiça, aos militares, dado que o objeto admissível do direito de critérios de legitimidade para a apresentação dessa de queixa ao dispor destes sujeitos está conformado (em queixa conduz à descaracterização do direito fundamental termos, aliás, mais restritivos) pelo artigo 34.º, n.º 1, da de queixa ao Provedor de Justiça. Lei de Defesa Nacional. Não pode, assim, considerar-se que o artigo 1.º da Lei O Requerente conclui pedindo a inconstitucionalidade n.º 19/95 esteja incluído no objeto do presente pedido de das normas referidas, nos segmentos em que, por um lado, fiscalização abstrata sucessiva da constitucionalidade. fazem depender a apresentação de queixa ao Provedor de Da mesma forma, mas por razões diversas, também Justiça da exaustão dos recursos administrativos previs- não integram o pedido as normas do artigo 5.º, n.os 2 e 3, tos na lei e, por outro, circunscrevem a possibilidade de da Lei n.º 19/95. apresentação de queixa ao Provedor de Justiça às situações A primeira destas duas normas precisa o âmbito pes- que envolvam a violação de direitos, liberdades e garantias soal de aplicação da norma do artigo 3.º da mesma lei, dos próprios militares queixosos ou prejuízo para estes, norma que, como o Requerente expressamente reconhece por violação dos artigos 23.º, n.os 1 e 2, e 18.º, n.os 2 e 3, (artigo 4.º do pedido), não se inclui no objeto do pedido, da Constituição. nada dispondo sobre as duas soluções legais cuja constitu- 3 — Resposta do órgão autor da norma. — Notificada cionalidade vem questionada. É certo que, sem impugnar para se pronunciar sobre o pedido, a Presidente da As- a solução constante do artigo 3.º, o Requerente poderia sembleia da República veio oferecer o merecimento dos ter questionado a sua aplicação «aos militares que se en- autos. contrem em situação de reserva fora do serviço efetivo ou 4 — Memorando. — Discutido em plenário o memo- na situação de reforma», o que corresponde ao conteúdo rando apresentado pelo Presidente do Tribunal Constitu- precetivo do n.º 2 do artigo 5.º Mas não o fez, constatando- cional, nos termos do artigo 63.º, n.º 1, da LTC, e fixada a -se que as questões de constitucionalidade suscitadas se orientação do Tribunal, cumpre agora decidir em harmonia situam inteiramente à margem do regime constante do com o que então se estabeleceu. n.º 2 do artigo 5.º 5558 Diário da República, 1.ª série — N.º 194 — 8 de outubro de 2012 Quanto ao n.º 3 do artigo 5.º, contém dois segmentos mais, ajuizar da compatibilidade deste regime com aquela distintos. O segundo estabelece a aplicabilidade do ar- regra constitucional. tigo 3.º «aos agentes militarizados das Forças Armadas A questão já foi analisada e decidida no Acórdão que estejam na situação de reforma», pelo que valem, em n.º 103/87. Aí se escreveu, no que a este ponto se refere: relação a este segmento, as mesmas razões de exclusão do objeto do pedido atrás enunciadas, em relação ao disposto «É certo que no n.º 2 do artigo 23° da Constituição no n.º 2 do artigo 5.º A primeira parte do preceito, por sua se qualifica a atividade do PJ como ‘independente dos vez, ao estabelecer a não aplicação a esses agentes das nor- meios graciosos e contenciosos previstos na Constituição mas de dois artigos que são objeto do pedido (os artigos 2.º e nas leis’. Mas, em boa verdade, ao dizer isso o preceito e 4.º), do mesmo passo elimina, no seu âmbito, as questões ora citado apenas estabelece o princípio da ‘autonomia’ de constitucionalidade que neste se suscitam. desse direito de queixa relativamente a outros direitos de Pelo exposto, o pedido deve considerar-se circunscrito reclamação e recurso, com a consequente possibilidade à apreciação da constitucionalidade das normas do artigo do seu uso cumulativo — princípio e consequência que 34.º, n.º 1, da Lei Orgânica n.º 1-B/2009, de 7 de julho, e não são afetados quando se ‘condiciona’ o exercício dos artigos 2.º, n.os 1, 2 e 3, 4.º, n.os 1 e 2, e 5.º, n.º 1, da Lei daquele primeiro direito ao prévio esgotamento da via n.º 19/95, de 13 de julho, na medida em que delas resulta, hierárquica. Esta exigência, no fundo, apenas significa por um lado, a imposição da prévia exaustão das vias hie- que a queixa ao Provedor há de ser dirigida da ação ou rárquicas previstas na lei para a apresentação de queixa omissão da entidade que fecha a hierarquia adminis- ao Provedor de Justiça por parte dos militares ou agentes trativa em causa, e cuja decisão é, assim, a única com militarizados e, por outro, a limitação da possibilidade de valor ‘definitivo’». apresentação de queixas ao Provedor de Justiça por motivo de ações ou omissões das Forças Armadas aos casos em O conceito de «independência» presta-se, neste con- que ocorra violação dos direitos, liberdades e garantias dos texto, a interpretações não coincidentes, com graus va- próprios militares queixosos ou prejuízo para estes. riáveis de imposição da separação das duas formas de 6 — A inconstitucionalidade da solução legal que exige intervenção. Mas o Tribunal entende que a apreciação o prévio esgotamento das vias hierárquicas previstas na feita no Acórdão n.º 103/87 é de manter, não obstante a lei para a apresentação de queixa ao Provedor de Justiça: norma ter sido objeto, na doutrina, de interpretações mais 6.1 — Com a instituição do Provedor de Justiça como rigoristas (cf. ob. cit., pp. 441 e 442; André Salgado de órgão a que «os cidadãos podem apresentar queixas por Matos, «O Provedor de Justiça e os meios administrativos ações ou omissões dos poderes públicos» a Constituição e jurisdicionais de controlo da atividade administrativa», criou, no artigo 23.º, uma garantia suplementar de tutela O Provedor de Justiça. Novos estudos, Lisboa, 2008, dos direitos e interesses dos particulares. 157 s., pp. 172 e 176-177). A amplitude do âmbito possível das queixas torna pa- Note-se que, nos termos do artigo 23.º, n.º 2, a indepen- tente que «a função do Provedor é mais vasta do que a dência é reportada à «atividade do Provedor de Justiça». defesa da legalidade da administração: trata-se de ‘prevenir E essa norma encontra concretização imediata na possibi- e reparar injustiças’ (n.º 1, in fine) praticadas, quer por ile- lidade de o Provedor de Justiça atuar por iniciativa própria galidade quer por violação dos princípios constitucionais (artigos 4.º e 24.º, n.º 1, do respetivo Estatuto). que vinculam a atividade discricionária da Administração, Reportada, especificamente, ao direito de queixa, a inde- [...] (devendo notar-se que a justiça é um dos princípios pendência da atividade do Provedor de Justiça em relação gerais vinculativos de toda a atividade administrativa, aos meios graciosos e contenciosos significa apenas, a bem incluindo portanto a atividade discricionária, nos termos dizer, que estamos perante instrumentos cumulativos de do artigo 266.º-2 da CRP)» — Gomes Canotilho/Vital tutela, pois obedecem a pressupostos e perseguem obje- Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, I, tivos distintos, não implicando o recurso àqueles meios 4.ª ed., Coimbra, pp. 442-443. Ainda que instrumento pri- o decaimento da possibilidade de exercício do direito de vilegiado de defesa dos direitos fundamentais (todos eles), queixa. Aquela via não substitui esta, nem o resultado da o Provedor de Justiça é, mais amplamente, um «órgão de sua ativação se projeta, por qualquer forma, na tramitação garantia da Constituição, independentemente da defesa de e na sorte desta. A obrigatoriedade, para o militar queixoso, direitos fundamentais», como reconhecem os mencionados de exaurir os recursos hierárquicos previstos não lhe retira Autores (ob. cit., pp. 440-441). a disponibilidade do direito de queixa, não sendo o respe- Sendo o objeto de proteção da norma do artigo 23.º da tivo procedimento, quando desencadeado, minimamente CRP um produto da ordem jurídica, sem qualquer prefi- influenciado pela forma como foi instruído e decidido o guração na realidade social, a conformação institucional recurso hierárquico prévio. Em suma, o direito de queixa do órgão e o regime do direito de apresentar queixas a assume autonomia em relação àqueles outros meios porque ele dirigidas só ganham traços mais precisos a nível da a existência destes não é condição nem preclude o seu legislação ordinária que regula o estatuto e a atividade do exercício, nem o resultado da sua utilização pode inter- Provedor de Justiça. Mas essa legislação tem de respei- ferir com a atividade do Provedor de Justiça e com a sua tar, como é óbvio, as indicações normativas extraíveis do liberdade de apreciação. desenho constitucional da figura. Fica sempre salvaguardada, deste ponto de vista, a Entre essas indicações consta a regra de que «a ativi- garantia que a instituição constitucional do Provedor de dade do Provedor de Justiça é independente dos meios Justiça consagra, como órgão que atua «fora do sistema» graciosos e contenciosos previstos na Constituição e nas (a expressão é de Maria Eduarda Ferraz, O Provedor de leis» (artigo 23.º, n.º 2). Estando em apreciação uma norma Justiça na defesa da Constituição, Provedoria de Justiça, que determina o esgotamento prévio dos recursos admi- 2008, 31), sem qualquer dependência dos pressupostos nistrativos previstos na lei, como condição de exercício do de atuação, dos modos de funcionamento e dos critérios direito de queixa ao Provedor de Justiça, cumpre, antes de de decisão deste. Diário da República, 1.ª série — N.º 194 — 8 de outubro de 2012 5559 6.2 — Não se opondo a regra do artigo 23.º, n.º 2, da mesmas de contornos fluidos, múltiplas configurações CRP à conformidade constitucional do regime em apreço, intermédias e gradações tipologicamente aproximativas, há que passar a apreciá-la à luz dos princípios constitu- de mais ou de menos, uma qualificação conceptual, para cionais pertinentes. além de se prestar sempre a controvérsia, não pode resolver Uma primeira questão que, neste quadro, se pode sus- concludentemente questões de regime de uma intervenção citar é a da qualificação precisa da solução legal do prévio normativa deste tipo. esgotamento das vias hierárquicas em confronto com o 6.3 — Seguindo essa metódica fundamentação, pode, direito de queixa ao Provedor de Justiça constitucional- desde já, ser liminarmente rejeitada uma arguição do Re- mente reconhecido. querente, à luz do que ficou dito, sem necessidade de mais No Acórdão n.º 103/87 acima citado, o Tribunal pro- considerações. pendeu para a tese de que não havia verdadeiramente uma Referimo-nos ao invocado desrespeito pelo núcleo ou restrição a este direito, mas tão-só uma «regulamentação» conteúdo essencial do direito de queixa ao Provedor de do seu exercício. Em justificação desse entendimento, Justiça, argumentando-se que a utilidade desse direito discorreu o Tribunal do seguinte modo: resulta «praticamente aniquilada». «Com efeito, a faculdade de os membros da PSP Como vimos, a solução legal não comporta qualquer se queixarem ao PJ de ‘ações ou omissões dos pode- amputação de uma dimensão do conteúdo do direito de res públicos’ responsáveis por essa Polícia não é afe- queixa, de natureza essencial ou não. Como reconhece o tada no seu conteúdo substantivo, não é reduzida ou Requerente («No caso de que nos ocupamos, se é certo que amputada de qualquer das suas dimensões; por outro os militares não deixam de poder queixar-se ao Provedor lado, tão-pouco é posta em causa a faculdade de, em de Justiça […]»), os militares não se viram privados do resultado da apreciação das queixas que lhe vierem a direito de queixa ao Provedor de Justiça, o qual se mantém ser apresentadas, o PJ ‘dirigir aos órgãos competentes incólume e exercitável, com o conteúdo que constitucional as recomendações necessárias para prevenir e reparar e legalmente lhe cabe, apesar da imposta exaustão prévia injustiças’ (cf. o artigo 23.º, n.º 1, da CRP). O que se das vias hierárquicas de recurso. faz é simplesmente ‘condicionar’ o exercício do direito 6.4 — Dando por assente esta conclusão, não pode, de queixa a um determinado pressuposto com a conse- todavia, esquecer-se que esta imposição legal representa quência de que as eventuais recomendações do PJ só uma interferência desvantajosa num direito que, prima poderão ser dirigidas à entidade que se situa no vértice facie, admitiria qualquer forma de exercício e uma dis- da hierarquia da Polícia, e nunca a quaisquer escalões ponibilidade incondicionada. Na verdade — frisa-se, de intermédios da mesma hierarquia.» novo — com a solução de prévio esgotamento das vias de recurso, a regulação em apreço conduz a que o titular do E, na verdade, não há dúvida de que a exigência de direito de queixa perca possibilidades de ação que de outro esgotamento prévio das vias hierárquicas legalmente modo teria, dentro do âmbito de proteção do artigo 23.º previstas é uma intervenção legislativa que não provoca (o exercício imediato, em exclusivo ou em simultâneo qualquer efeito ablativo do conteúdo de tutela constante com o recurso hierárquico, das faculdades contidas nesse no âmbito normativo do artigo 23.º da CRP, nem qual- direito). Consequência que obriga a equacionar a legitimi- quer efeito obstativo do acesso individual ao bem por dade desta eficácia indiscutivelmente limitadora, ainda que ele protegido. Compreender-se-á, nessa medida, que o somente no plano do tempo e do modo de exercício. conceito de «condicionamento» pudesse ter sido visto Há que deixar claro, antes de mais, que a falta de pre- como o mais adequado a traduzir o alcance da solução e visão expressa, no programa normativo do artigo 23.º, de a sua projeção sobre o exercício do direito de queixa ao autorização para uma intervenção restritiva do legislador Provedor de Justiça. não obsta, só por si, à conformidade constitucional da so- Mas não é menos verdade que estamos perante uma lução, mesmo que se lhe atribua uma tal designação. Como regulação do direito de queixa ao Provedor de Justiça a acentua Reis Novais, «a consagração constitucional de um qual, em tutela de um interesse alheio ao dos titulares desse direito fundamental sem a simultânea previsão da possi- direito, prescreve vinculativamente um modo de exercí- bilidade da sua restrição não constitui qualquer indicação cio de que resulta, para uma certa categoria de cidadãos, definitiva sobre a sua limitabilidade» — As restrições aos uma dificultação ou, pelo menos, uma certa postergação direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela temporal, do acesso ao bem protegido. Impondo o recurso Constituição, Coimbra, 2003, 569. De facto, em superação prioritário às vias hierárquicas legalmente previstas, o do teor literal do requisito fixado na 1.ª parte do n.º 2 do legislador veda uma opção livre do interessado quanto artigo 18.º, para as restrições aos direitos, liberdades e ga- à iniciativa a tomar ou a utilização daquele instrumento rantias, a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo, ainda de tutela simultaneamente com o exercício do direito de que através de construções dogmáticas não coincidentes, queixa. Nessa medida, não custa admitir que essa regu- restrições não expressamente autorizadas pela Constituição. lação, não comprimindo o conteúdo de tal direito, afeta, Independentemente da terminologia (variável) utilizada, todavia, desvantajosamente, por razões que nada têm que trata-se de limites não escritos, como limites a posteriori, ver com imperativos de conformação organizativa ou de tornados necessários pela exigência de salvaguarda de exequibilidade prática, a ativação, por parte dos militares outros direitos ou bens constitucionalmente garantidos ou agentes militarizados, da posição jusfundamental que, (cf. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da prima facie, lhes advém do artigo 23.º da CRP. Constituição, 7.ª ed., Coimbra, 2003, 1277). Há, mesmo, É quanto basta para que não se dispense aqui a aplicabi- quem aponte uma «reserva geral imanente de ponderação» lidade dos parâmetros próprios do Estado de direito, com (Reis Novais, ob. cit., 569 s.), como fundamentação e via as ponderações valorativas a que ela dá lugar, em particular de acesso a limites não expressamente autorizados. no quadro do princípio da proporcionalidade. Admitindo É deste ponto de vista, o da necessidade de harmoniza- as categorias de «condicionamento» e «restrição», em si ção e compatibilização dos direitos fundamentais, não só 5560 Diário da República, 1.ª série — N.º 194 — 8 de outubro de 2012 entre si (colisão de direitos), como com a tutela de outros igualmente o tipo de restrições a que alude o artigo 270.º bens jurídicos a que o Estado está também constitucional- da Constituição […]». mente vinculado, que pode ser obtida uma resposta defi- É certo que se pode distinguir «o campo da hierarquia nitiva quanto à admissibilidade de limites não expressos, estritamente militar — de postos e funções de comando quer a questão se coloque, em concreto, ao nível da solução e direção — do da hierarquia funcional-administrativa» judicial de colisões ou conflitos, quer se coloque ao nível (assim, Jorge Miranda, in Jorge Miranda/Rui Medeiros, das intervenções legislativas que, em abstrato, procuram Constituição Portuguesa Anotada, I, 2.ª ed., Coimbra, realizar a mencionada harmonização. 2010, p. 493). Sem dúvida alguma que são diferentes as Na formulação desse juízo, há que apreciar se a medida exigências de restrição aos direitos fundamentais que de- com alcance, de algum modo, restritivo tem por funda- correm de cada um desses planos. E de tal modo o são que, mento a tutela de um bem jurídico constitucionalmente no que concerne o direito de queixa, não é contestada a credenciado e, em caso afirmativo, se a intervenção que proibição, constante do artigo 3.º, n.º 1, da Lei n.º 19/95, persegue esse fim se contém ou não dentro de limites que de 13 de julho, de ela versar sobre matéria operacional ou assegurem a sua proporcionalidade. classificada. 6.5 — Quanto ao primeiro pressuposto, não é difícil Simplesmente, o menor grau de atendimento a um prin- identificar o bem jurídico-constitucional onde mergulham cípio hierárquico de comando, na esfera propriamente raízes as valorações justificativas do regime em apreço. administrativa, não vai ao ponto de justificar, nesse âmbito, Trata-se da «defesa nacional», que é obrigação do Estado o tratamento absolutamente igualitário do militar e de assegurar (artigo 273.º da CRP), o que faz através das For- qualquer outro funcionário. Sendo necessariamente unas ças Armadas (artigo 275.º). Estando em causa a «segurança a estrutura organizativa e a cadeia de comando, e uno o existencial do Estado», ninguém contestará que esta é, em estatuto militar, as esferas de atuação operacional e admi- princípio, «um bem legitimador de importantes restrições nistrativa não são inteiramente autonomizáveis entre si, de aos direitos fundamentais» (cf. Gomes Canotilho, ob. cit., modo que se pudesse sustentar a indiferença de cada uma às p. 1272). vicissitudes que a outra sofre. Há interferências recíprocas Para cumprimento cabal da sua tarefa de defesa nacio- evidentes, pelo que a eficácia de comando operacional so- nal, a instituição militar tem uma estrutura organizativa freria afetações desvantajosas se, na esfera administrativa, que obedece a características muito próprias, salientadas o militar gozasse, sem restrições, de prerrogativas idênticas no referido Acórdão n.º 103/87, nestes termos: ao de qualquer trabalhador público. «Ora, como notas características da instituição militar 6.6 — Mas não basta apurar que exigências próprias da avultam, decerto, as seguintes: o estrito enquadramento instituição militar justificam que os que nela estão inte- hierárquico dos seus membros, segundo uma ordem grados se rejam por um estatuto específico, com deveres rigorosa de patentes e postos; correspondentemente, a de comportamento e limitações de direitos a que não está subordinação da atividade da instituição (e, portanto, da sujeita a generalidade dos cidadãos. Cumpre, mais con- atuação individualizada de cada um dos seus membros), cretamente, apreciar se a condição militar fornece ou não não ao princípio geral de direção e chefia comum à uma razão suficiente para o particular regime de exercício generalidade dos serviços públicos, mas a um peculiar do direito de queixa ao Provedor de Justiça, constante das princípio de comando em cadeia, implicando em espe- normas cuja constitucionalidade vem impugnada. cial dever de obediência, […].» Neste quadrante valorativo, assume realce, como ele- mento de ponderação, a ideia de que uma estrutura, como E são múltiplas as decisões em que o Tribunal Cons- a das Forças Armadas, que tem no princípio de comando, titucional relevou as exigências próprias da instituição segundo regras estritas de disciplina e de sujeição a ordens, militar, como causa legítima de restrições aos direitos segundo uma rígida escala hierárquica, a essência do seu fundamentais. modo organizativo e de funcionamento, é particularmente Assim, por exemplo, no recente Acórdão n.º 229/2012, refratária a intromissões externas que se possam sobrepor, sobre o Regulamento de Disciplina Militar, foi destacado sem mais, e ainda que a título de «recomendações», ao que é necessário ponderar o equilíbrio entre o «superior exercício dos poderes de condução da vida institucional interesse da disciplina e da hierarquia militar» e os direitos que internamente competem à cadeia hierárquica. Contra- dos militares individualmente considerados, acentuando-se riamente ao que se pode ler no pedido, não é um «objetivo que a instituição militar é uma «instituição onde a hierar- de ordem prática» o que está subjacente à regulamentação quia e a disciplina assumem, em nome do superior interesse em apreço. É antes a intenção de preservar, dentro do ad- da eficácia e da eficiência da defesa nacional e das Forças missível (isto é, sem lesão excessiva dos interesses dos ci- Armadas, uma importância sem paralelo na generalidade dadãos em funções militares) a «administração autónoma» dos domínios da Administração Pública». da instituição «Forças Armadas», segundo o princípio de Já anteriormente, o Acórdão n.º 662/99, não contes- comando que lhe é próprio. tando que os «funcionários públicos militares» integram o Deste ponto de vista, constitucionalmente credenciado, conceito mais amplo de «funcionários públicos», reconhe- justifica-se que, quando um militar ponha em causa uma ceu que há uma diversidade de regimes da administração decisão que o afete, não se conformando com ela, sejam pública civil e da administração pública militar, com as chamados a pronunciar-se, em primeira linha, os detentores inerentes diversidades estatutárias (ainda que estas diver- do poder de reapreciação e eventual revisão dessa decisão, sidades tenham sido consideradas, no caso, insuficientes dentro da cadeia hierárquica de comando que estrutura a para fundamentar um tratamento não igualitário). instituição militar. A possibilidade de o queixoso apelar, de Essa singularidade não deixou, aliás, de ser reconhecida imediato, para uma instância externa de controlo, despre- pelo Requerente, ao caracterizar as Forças Armadas como zando as vias em aberto de solução dentro e pela própria uma «instituição marcada por uma estrutura hierarquizada instituição, representaria um desnecessário apoucamento de comando, direção e disciplina (princípio que justificará e desconsideração do papel da hierarquia por alguém que Diário da República, 1.ª série — N.º 194 — 8 de outubro de 2012 5561 a ela está sujeito, contrários a um princípio organizacional de uma queixa, num momento posterior à sua apresentação funcionalmente imprescindível. a uma entidade exterior à instituição. No primeiro caso, Para salvaguarda desse princípio, só deve comprometer as regras funcionais do sistema de comando são postas a as Forças Armadas, perante o órgão constitucional de con- atuar, em plena normalidade institucional; no segundo, trolo que é o Provedor de Justiça, uma decisão que tenha elas são colocadas de lado. sido abonada ou ratificada pelas chefias, em termos de ser Por último, é de entender que a exigência de prévio considerada definitiva. Por outras palavras, quem está em esgotamento das vias hierárquicas de recurso não afeta posição de comando, dentro das Forças Armadas, só deve o direito de queixa para além da justa medida. Tendo em ser interpelado a alterar, por recomendação do Provedor conta o elevado valor constitucional do bem protegido e, de Justiça, uma decisão tomada na instituição que dirige, sobretudo, os muito diminutos grau e intensidade do sacri- se previamente tiver tido oportunidade de exercitar essa fício causado ao direito de queixa — um direito, à partida, posição. Dada a reforçada e muito peculiar posição de juridicamente determinado e, por isso, mais acessível a autoridade que detém o titular de comando na instituição conformações limitativas do que os direitos de liberdade militar, faz sentido e é razoável que ele não possa estar mais ou menos materialmente determinados (cf. Reis sujeito a receber, de fora da instituição, recomendações Novais, ob. cit., 163 s.) —, pode bem sustentar-se que o de alteração de uma decisão (o objeto de queixa) tomada custo a suportar, no âmbito normativo deste direito, está por um subalterno e que tenha ficado subtraída, por inicia- em relação materialmente proporcionada com o benefício tiva do militar queixoso, à sua esfera de controlo. Nessa alcançado, tendo por referência a ordem constitucional, linha se compreende o disposto no n.º 3 do artigo 2.º da no seu conjunto. Atente-se em que aquela medida apenas Lei n.º 19/95, para a hipótese de inexistência de recurso torna imperativo um modo de articulação entre duas vias hierárquico ou de esgotamento do prazo para a sua inter- de contestação de uma decisão do foro militar, impondo o posição. exercício prioritário (mas não exclusivo) da via de recurso 6.7 — E a solução respeita todos os parâmetros em que hierárquico. Privilegia-se, desse modo, o autocontrolo, se desdobra o princípio da proporcionalidade. mas sem eliminar a possibilidade de o interessado acio- Sendo idónea à preservação da hierarquia de comando nar o heterocontrolo que o exercício do direito de queixa e de disciplina das Forças Armadas, uma vez que garante representa. A solução leva equilibradamente em conta a a sua atuação, ela revela-se igualmente necessária à con- natureza própria da instituição militar e as suas exigên- secução daquele objetivo. cias funcionais, bem como o estatuto específico que rege O Requerente contesta esta avaliação, com base em que, aqueles que nela prestam serviço, mas sem sacrifício des- «por imperativo legal, o Provedor de Justiça ouve sempre mesurado do direito de queixa, como direito fundamental as entidades visadas — no caso as entidades responsáveis de cidadania. pelas Forças Armadas —, antes de tomar qualquer ini- 6.8 — Uma última objeção pode ser levantada à admis- ciativa por motivo de ação ou omissão praticadas pelos sibilidade constitucional do regime em apreço. referidos poderes públicos ou por quaisquer outros». Este Prende-se ela com o disposto no artigo 270.º da CRP, dever de audição prévia, constante do Estatuto do Provedor norma que prevê «restrições ao exercício de direitos» dos de Justiça (artigo 34.º da Lei n.º 9/91, de 9 de abril), seria militares, dos agentes militarizados e dos serviços e forças o bastante para satisfazer «a legítima preocupação de que de segurança. Não estando aí referido o direito de queixa, qualquer assunto que esteja a ser apreciado, discutido ou a atribuição de caráter taxativo ao elenco de direitos susce- tratado referente à instituição Forças Armadas seja do tíveis de restrição (assim, Gomes Canotilho/Vital Moreira, conhecimento desta […]». ob. cit., II, p. 845) levantaria um obstáculo aparentemente Simplesmente, uma tal visão desfoca o objetivo a atingir, insuperável à conformidade constitucional da solução. que não consiste na garantia de conhecimento do assunto Simplesmente, pode entender-se que, para este efeito, objeto de queixa, mas o de obstar a que o exercício deste uma vinculação que tem o alcance jurídico de um simples direito se sobreponha ao funcionamento das vias internas ónus não deve ser tida como uma restrição exatamente com de impugnação de uma decisão. natureza e alcance restritivos equivalentes aos das expres- Nem, contrariamente ao defendido, seria «igualmente samente nomeadas no artigo 270.º e que, tal como estas, eficaz» na concretização do objetivo real da solução ques- necessitaria de expressa e específica autorização constitu- tionada — o da preservação da hierarquia de comando das cional, para se admitir a sua viabilidade operativa. Forças Armadas — a solução alvitrada, no pedido, como Ademais, as restrições consagradas nesta norma visam alternativa, de imputação ao militar queixoso do «ónus fundamentalmente impedir atuações coletivas dos milita- de dar conhecimento da queixa apresentada ao Provedor res, em forma concertada, a que os direitos aí restringidos de Justiça — e do respetivo teor — simultaneamente aos são especialmente propícios, ou, no caso da capacidade órgãos competentes das Forças Armadas», acompanhada eleitoral passiva, obstar a que seja posta em causa a isenção do dever «de não divulgação pública do conteúdo da queixa político-partidária das Forças Armadas. O direito individual e do próprio ato de apresentação da queixa». de queixa, aqui em apreço, situa-se, à partida, à margem Ainda que menos distante do exigível, por vincular o destas preocupações do legislador constituinte. próprio militar queixoso a uma iniciativa que tem em conta De resto, há boas razões para sustentar que os direitos a hierarquia, esta solução não assegura verdadeiramente dos militares suscetíveis de afetação desvantajosa não são o respeito pelos valores da disciplina militar. Do ponto apenas os elencados no artigo 270.º (neste sentido, Jorge de vista valorativamente relevante, uma coisa é os órgãos Miranda/Rui Medeiros, ob. cit., p. 628). competentes das Forças Armadas serem confrontados com Sem se pôr em causa a necessidade de uma específica uma impugnação a uma decisão, em resultado do funciona- fundamentação, no estrito plano jurídico-constitucional, de mento dos mecanismos internos de recurso que interpelam qualquer regime legal, sempre excecional, com alcance, diretamente (e responsabilizam) os escalões mais elevados de algum modo, restritivo dos direitos fundamentais dos da hierarquia, outra, bem diferente, é terem conhecimento militares, ao literalmente disposto no artigo 270.º não pode 5562 Diário da República, 1.ª série — N.º 194 — 8 de outubro de 2012 ser atribuído caráter exauriente de todas as medidas que a qualquer situação que não seja a violação dos direitos, podem afetar posições subjetivas dos militares, atendendo liberdades ou garantias ou prejuízo que afete o próprio ao seu estatuto próprio. queixoso, na medida em que faz anteceder o segmento A essa específica fundamentação, decorrente da inter- que refere esses elementos do advérbio «nomeadamente». pretação da Constituição, no seu todo, foram dedicados Deste termo se infere que o direito de queixa aí referido os pontos anteriores. tem como objeto primário, mas não exclusivo, as situações 6.9 — Deste modo, pode concluir-se que a solução legal apontadas na norma. analisada — contida no n.º 1 do artigo 34.º da Lei de De- Mas, mesmo quando reportado apenas ao artigo 34.º, fesa Nacional e no n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 19/95 —, n.º 1, da Lei de Defesa Nacional, como seu suporte norma- não obstante consubstanciar uma limitação à liberdade de tivo, pode constatar-se que a formulação que o Requerente exercício do direito de queixa ao Provedor de Justiça, não deu ao objeto do pedido, nesta dimensão, não coincide pode ser considerada uma restrição inconstitucional ao dito com os termos daquela disposição legal. Ao incluir, no direito, contrariamente ao pretendido pelo Requerente. direito de queixa, a causação de um prejuízo que afete Em virtude do sentido desta decisão, fica de pé a solução os militares, aquela formulação reproduz, ipsis verbis, do esgotamento prévio das vias hierárquicas de recurso. na parte relevante, o teor do n.º 2 do artigo 33.º da Lei Mas o regime, em concreto, do respetivo procedimento e n.º 29/82, a anterior Lei de Defesa Nacional, em vigor à sua articulação com o direito de queixa, regulamentados data da emissão do Acórdão n.º 103/87. Mas o artigo 34.º, nos artigos 2.º, n.os 2 e 3, 4.º, n.os 1 e 2, e 5.º, n.º 1, da n.º 1, omitiu essa referência, traçando o âmbito do direito Lei n.º 19/95, exigiria uma apreciação autónoma, que, no de queixa ao Provedor de Justiça, por parte de militares, entanto, está fora do objeto do presente pedido de fisca- em moldes mais restritivos do que a Lei n.º 29/82, pois, lização. fá-lo incidir sobre «ações ou omissões dos poderes públicos 7 — A solução legal que limita a possibilidade de apre- responsáveis pelas Forças Armadas de que resulte violação sentação de queixas ao Provedor de Justiça por motivo dos seus direitos, liberdades e garantias», sem mais. de ações ou omissões das Forças Armadas de que resulte A questão de constitucionalidade a apreciar deverá, violação dos direitos, liberdades e garantias dos próprios pois, ajustar-se ao que esta norma dispõe, tendo por objeto militares queixosos ou prejuízo para estes: a restrição do direito de queixa dos militares ao Provedor 7.1 — Muito embora o Requerente impute esta solução de Justiça às «ações ou omissões dos poderes públicos legal, algo indiferenciadamente, «ao conteúdo das normas responsáveis pelas Forças Armadas de que resulte violação acima identificadas da Lei de Defesa Nacional e da Lei dos seus direitos, liberdades e garantias». n.º 19/95» (cf. o artigo 53.º do pedido), ou seja, a todas as 7.2 — A questão já foi também apreciada no Acórdão normas identificadas como objeto do pedido, a verdade é n.º 103/87. Aí se pode ler, na parte que agora releva: que as normas dos artigos 2.º, n.os 2 e 3, 4.º, n.os 1 e 2, e 5.º, n.º 1, referíveis ao regime da exaustão prévia das vias «Acresce que, estabelecendo esse preceito, por força hierárquicas de recurso, nada têm que ver com esta segunda da dita remissão, o direito de os elementos da PSP apre- questão de constitucionalidade. sentarem queixas ao Provedor de Justiça contra os pode- E das duas únicas normas que contêm segmentos ati- res públicos responsáveis pela própria Polícia, todavia nentes à questão em apreciação — as enunciadas nos ar- fá-lo apenas com referência a ações ou omissões de que tigos 34.º, n.º 1, da Lei de Defesa Nacional e 1.º da Lei resulte ‘violação dos seus direitos, liberdades e garantias n.º 19/95, de 13 de julho — só a primeira, de acordo com ou prejuízo que os afete’. Afigura-se assim que o mesmo a delimitação logo de início por nós efetuada, pode ser preceito exclui afinal o direito de os membros da PSP tida em consideração. apresentarem queixa ao Provedor por ações ou omissões Relembre-se que o pedido se restringe à apreciação dos referidos poderes públicos que violem direitos ou de dois pontos do regime de queixa dos militares. Ora, a causem prejuízos a terceiros ou ofendam objetivamente Lei n.º 19/95 tem um âmbito aplicativo não restrito aos a ordem constitucional e a legalidade democrática. Ora, militares, uma vez que esse âmbito se define pelo objeto: será esta exclusão constitucionalmente admissível? o «regime de queixa ao Provedor de Justiça em matéria de Entende o Tribunal que não. E entende que não, por defesa nacional e Forças Armadas», de acordo com a epí- considerar que a garantia de queixa ao Provedor de Jus- grafe do diploma. Compreende-se, assim, que o artigo 1.º tiça assume já, ao nível constitucional, um alcance, não indique como titulares do direito de queixa, nesta matéria, apenas subjetivo, mas também justamente objetivo, que «todos os cidadãos». se não compagina com a sua limitação à única finalidade Mas a norma, quanto à definição da situação sobre que da defesa dos direitos ou da reparação de prejuízos do pode versar a queixa, não se aplica aos militares, uma vez queixoso. De facto, o artigo 23.º, n.º 1, da Constituição que, quanto a estes, prevalece o disposto no artigo 34.º, reporta-se genericamente, por um lado, a queixas ‘por n.º 1, da Lei de Defesa Nacional. É nesta sede — uma lei ações ou omissões dos poderes públicos’, sem mais, e, orgânica, aliás — que foi fixado o âmbito do direito de por outro lado, às recomendações do Provedor ‘neces- queixa dos militares. A remissão do n.º 2 do mencionado sárias para prevenir e reparar injustiças’, também sem preceito para outra lei (a Lei n.º 19/95, que já se encon- mais. Mas a isso acresce que o direito de queixa em trava, e continuou, em vigor) tem em vista o direito tal apreço mais não é do que uma manifestação qualificada como configurado no n.º 1, sem abrir a possibilidade de do direito de petição, o qual a Constituição generica- ele ser moldado de outro modo por essa lei, reguladora mente reconhece — no seu artigo 52.º, n.º 1 — como unicamente do exercício. o direito de os cidadãos apresentarem, aos órgãos de Esta precisão delimitativa reveste suma importância, soberania ou ‘quaisquer autoridades’, ‘petições, repre- pois o artigo 1.º da Lei n.º 19/95 define um âmbito do sentações, reclamações ou queixas’, não só para ‘defesa direito de queixa dos cidadãos, em geral, mais alargado dos seus direitos’, mas igualmente ‘da Constituição, das do que cabe aos militares, pois, além do mais, não o fecha leis ou do interesse geral’. Diário da República, 1.ª série — N.º 194 — 8 de outubro de 2012 5563 De resto, um tal entendimento da garantia de queixa E para isso, tanto pode tomar iniciativas próprias (artigos ao Provedor de Justiça é o que está na linha da conceção 4.º e 24.º, n.º 1, do mesmo diploma) como desenvolver logo de início reconhecida entre nós à Provedoria (antes ações em seguimento de queixas apresentadas pelos cida- mesmo da Constituição, e no Decreto-Lei n.º 212/75, dãos (artigo 24.º, n.º 1). Nesta perspetiva institucional, nada de 21 de abril, que a criou), e depois confirmada pela justifica que estas se cinjam a matérias de interesse pessoal Lei n.º 81/77, de 22 de novembro, que é o seu atual e direto do próprio queixoso. Deste ponto de vista, o regime estatuto (cf., em particular, o artigo 22.º, n.os 1 e 2). do artigo 24.º, n.º 2, do Estatuto do Provedor de Justiça não É legítimo, pois, pensar que neste último diploma o representa uma livre criação legislativa, mas uma vinculada legislador se limitou a explicitar o sentido constitucional concretização de parâmetros constitucionais. da instituição.» Nem se diga, em contrário, que, desta forma, o direito de queixa pode servir para o exercício sub-reptício da- Conforme se pode constatar da leitura destes excer- queles outros direitos que o artigo 270.º da CRP admite tos, o objeto de controlo não foi propriamente a norma especificamente poderem ser restringidos aos militares e, que estabelecia a exigência de que o direito de queixa ao com isto, esvaziar de sentido o preceituado neste artigo, Provedor de Justiça se limitasse às ações ou omissões das comprometendo os objetivos que o legislador constituinte Forças Armadas de que resultasse a violação dos direitos, aí pretendeu prosseguir (genericamente, como se disse, liberdades e garantias dos próprios militares queixosos ou impedir ações de organização ou exercício coletivos e prejuízos para estes, mas uma norma, atinente ao regime assegurar a isenção política dos militares, «ideia inspi- aplicável aos elementos da PSP (o artigo 69.º, n.º 2, da radora do Estado de Direito democrático» — cf. Jorge Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas, então em Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, vigor), que remetia para esse preceito. ob. cit., p. 627). Não obstante, não pode deixar de se reconhecer que, Não é pelas hipóteses anómalas de exercício abusivo ou efetivamente, foi emitido por este Tribunal um juízo em de desvirtuamento funcional que se deve medir a justeza ou relação a essa exigência, constante, na altura, do artigo a conformidade constitucional de uma garantia. Compete 33.º, n.º 2, da Lei de Defesa Nacional e das Forças Arma- antes ao Provedor de Justiça, utilizando os seus poderes de das (Lei n.º 29/82), norma com um conteúdo prescritivo apreciação preliminar das queixas (artigo 27.º do respetivo bastante similar ao do artigo 34.º, n.º 2, da atual Lei de Estatuto), não admitir as que possam canalizar protestos Defesa Nacional. ou contestações coletivas. Esclarecido isto, cumpre averiguar se o entendimento Em face do exposto, é de concluir que a norma do ar- então preconizado pelo Tribunal Constitucional deve ser tigo 34.º, n.º 1, da Lei de Defesa Nacional, na parte em mantido. que prescreve que as queixas dos militares ao Provedor 7.3 — Pode, desde já, dizer-se que é inteiramente de de Justiça têm por objeto «ações ou omissões dos poderes renovar, por maioria de razão, o juízo emitido no Acórdão públicos responsáveis pelas Forças Armadas de que resulte n.º 103/87. violação dos seus direitos, liberdades e garantias», repre- Na verdade, a norma do mencionado artigo 34.º, n.º 1, senta uma restrição inconstitucional do direito de queixa no segmento questionado, tem uma eficácia excludente consagrado no artigo 23.º da Constituição da República. de conteúdos do direito de queixa ao Provedor de Jus- tiça que contraria, sem fundamento razoável, o desenho III — Decisão constitucional desta instituição de controlo dos poderes públicos. De fora ficam a violação de direitos fundamen- Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional tais do queixoso que não revistam a natureza de direitos, decide: liberdades ou garantias, a violação de direitos, do mesmo a) Não declarar a inconstitucionalidade, com força obri- titular, que não sejam direitos fundamentais, de quaisquer gatória geral, das normas constantes dos artigos 34.º, n.º 1, direitos de terceiros e a lesão de interesses, do queixoso da Lei Orgânica n.º 1-B/2009, de 7 de julho, e do artigo 2.º, ou de terceiros, não tutelados por direitos. Esta compres- n.º 1, da Lei n.º 19/95, de 13 de julho, no segmento em que são do conteúdo do direito de queixa não se compagina impõem a prévia exaustão das vias hierárquicas previstas com as indicações normativas fornecidas pelo artigo 23.º, na lei para a apresentação de queixa ao Provedor de Justiça n.º 1, da CRP, que se reporta genericamente a «ações ou por parte dos militares ou agentes militarizados; omissões dos poderes públicos», sem qualquer restrição, b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obriga- caracterizando ainda funcionalmente o direito de queixa tória geral, por violação do artigo 23.º da Constituição, como destinado a «prevenir ou remediar injustiças». da norma constante do artigo 34.º, n.º 1, da Lei Orgânica Se a conformação legal retira do direito de queixa dos n.º 1-B/2009, de 7 de julho, na parte em que limita a possi- militares a afetação de posições subjetivas que dele devem bilidade de apresentação de queixas ao Provedor de Justiça ser objeto, por imperativo constitucional, ignora completa- por motivo de ações ou omissões das Forças Armadas aos mente, a mais disso, a dimensão objetiva da atividade do casos em que ocorra violação dos direitos, liberdades e Provedor de Justiça, a quem também compete emitir reco- garantias dos próprios militares queixosos. mendações, ou desenvolver outras ações, até por iniciativa própria, que obstem ou ponham termos a ações ou omissões Lisboa, 18 de setembro de 2012. — Joaquim de Sousa Ri- dos poderes públicos «que ofendam objetivamente a or- beiro — Vítor Gomes — Maria Lúcia Amaral — J. Cunha dem constitucional e a legalidade democrática», como se Barbosa — Maria João Antunes — João Cura Maria- pode ler no Acórdão n.º 103/87. Cabe-lhe genericamente no — Ana Guerra Martins — Catarina Sarmento e Castro assegurar, por meios informais, «a justiça e a legalidade do [vencida, quanto à alínea a), nos termos e pelas razões exercício dos poderes públicos» como, em concretização expostos na declaração de voto junta] — Carlos Fer- dos «termos da Constituição», refere o artigo 1.º da Lei nandes Cadilha (vencido nos termos da declaração em n.º 9/91, de 9 de abril (Estatuto do Provedor de Justiça). anexo) — Rui Manuel Moura Ramos. 5564 Diário da República, 1.ª série — N.º 194 — 8 de outubro de 2012 Declaração de voto o tempo necessário à obtenção da tutela que se pretende Divergi da maioria relativamente à decisão da alínea a), obter (causando excessiva demora, prejudicando a celeri- na medida em que não se declarou a inconstitucionalidade dade que deve caracterizar o recurso a este mecanismo), das normas constantes do artigo 34.º, n.º 1, da Lei Orgânica dificultando de modo intenso ou, em muitos casos, obsta- n.º 1-B/2009, de 7 de julho, e do artigo 2.º, n.º 1, da Lei culizando, qualquer efeito útil da apresentação da queixa. n.º 19/95, de 13 de julho, no segmento em que impõem a Não pode, consequentemente, deixar de se considerar que prévia exaustão das vias hierárquicas previstas na lei para tal imposição, capaz, até, de conduzir à irreversível con- solidação do prejuízo a que com a queixa se procuraria a apresentação de queixa ao Provedor de Justiça por parte obstar, comprime em forte grau e intensidade o direito de dos militares ou agentes militarizados. queixa ao Provedor de Justiça, não sendo um mero ónus Faço-o pela seguinte ordem de razões: ao seu exercício, antes afetando esse direito de forma into- A primeira respeita ao entendimento do disposto no lerável. Nalgumas circunstâncias — em que a celeridade, artigo 23.º da Constituição, quando atribui aos cidadãos em desde logo, se justificaria — argumentar que o direito de geral o direito fundamental de apresentação de queixa ao queixa sempre se manteria exercitável não basta, desde Provedor de Justiça e estabelece, no n.º 2, que «a atividade logo quando, apesar de ser ainda possível o seu exercício, do Provedor de Justiça é independente dos meios graciosos este possa já não ter utilidade. e contenciosos previstos na Constituição e nas leis». Não Note-se, ainda, que do artigo 23.º da Constituição não creio que a independência afirmada no texto constitucional resulta uma autorização expressa de restrição do direito traduza fundamentalmente a ideia de que uma decisão de queixa ao Provedor de Justiça. proferida na sequência do acionamento daqueles meca- Não se esquece que esta limitação é, no caso das normas nismos de defesa não deve condicionar a recomendação em apreciação, imposta a militares e agentes militarizados, que o Provedor entenda emitir. Em meu entender, sendo cujos direitos fundamentais podem ser sujeitos a restrições a independência característica constitucional atribuída à acrescidas, em virtude do seu especial estatuto. Acontece, atividade do Provedor de Justiça em si mesma (v. g., no todavia, que a previsão em apreciação também não en- que respeita aos seus próprios critérios de apreciação e de contra respaldo na autorização constitucional expressa no decisão), dela resultará, ainda, que o esgotamento prévio artigo 270.º da Constituição. da via hierárquica não pode ser legalmente configurado Tal, por si só, poderia não obstar a que se estabelecesse enquanto condição (prévia) de que necessariamente de- a solução legal impugnada. Mas, ainda que assim não penda o exercício do direito de queixa. fosse, sempre se diria que não se tem por demonstrado A apresentação de queixa ao Provedor de Justiça é um que a necessidade de salvaguardar «o superior interesse outro meio mais, uma via suplementar que se abre para da eficácia e da eficiência da defesa nacional e das Forças defesa dos direitos, que, pelo seu caráter, deve poder ser Armadas», enquanto bem jurídico-constitucional, para cuja utilizada de modo cumulativo, mas também alternativo, garantia concorrem a hierarquia de comando, a coesão e a relativamente aos demais meios graciosos e contenciosos. disciplina militares, imponha que apenas a última decisão Embora se concorde que a obrigatoriedade da prévia do órgão máximo da hierarquia militar possa ser contestada exaustão dos recursos hierárquicos não retira a dispo- junto do Provedor de Justiça. nibilidade do direito de queixa — podendo, à utilização Tal como sempre nos afastaríamos da linha do acórdão da via hierárquica seguir-se, depois, cumulativamente, a quando este considera que o prévio esgotamento das vias hie- apresentação de queixa — na verdade, tal obrigatoriedade, rárquicas de recurso não afeta o direito de queixa para além como está consagrada, significa que, sem que se percorra da justa medida, como já resulta do que atrás se sustentou. a via hierárquica, não se pode aceder ao Provedor de Jus- Por tudo isto, não pude deixar de considerar que as tiça. Ou seja, a queixa ao Provedor de Justiça depende, normas constantes do artigo 34.º, n.º 1, da Lei Orgânica nas normas em apreciação, do prévio acionamento de tais n.º 1-B/2009, de 7 de julho, e do artigo 2.º, n.º 1, da Lei mecanismos. n.º 19/95, de 13 de julho, no segmento em que impõem a Como escrevem, na doutrina, Gomes Canotilho e Vital prévia exaustão das vias hierárquicas previstas na lei para Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, a apresentação de queixa ao Provedor de Justiça por parte vol. I, Coimbra Editora, p. 442), «[a] função do Provedor de dos militares ou agentes militarizados, violam os artigos Justiça é fundamentalmente caracterizada pela sua natureza 23.º, n.º 2, e 18.º, n.º 2, da Constituição. — Catarina Sar- informal e não jurisdicional, e pela sua independência em mento e Castro. relação aos meios graciosos e contenciosos de defesa dos Declaração de voto administrados (n.º 2) […]. O Provedor pode intervir, quer quando o cidadão tenha à sua disposição um meio gracioso Votei vencido com base nas seguintes considerações: e contencioso (recorrendo, ou não, simultaneamente a ele), I — Contrariamente ao que se afirma no acórdão, a quer quando o não tenha, por terem passado os prazos de independência da atividade do Provedor de Justiça em reclamação ou de recurso […]». relação aos «meios graciosos e contenciosos previstos Ora, prever a necessária exaustão das vias hierárqui- na Constituição e nas leis», tal como previsto no n.º 2 do cas como condição de acionamento de um mecanismo de artigo 23.º da Lei Fundamental, não pretende apenas ga- garantia que poderá ser o único (ou o último) meio «para rantir a possibilidade de cumulação da queixa ao Provedor prevenir e reparar injustiças», traduz-se na imposição de de Justiça com outros meios de impugnação das decisões um sacrifício que, a meu ver, não se cinge a condicio- administrativas — caso em que a norma ficaria desprovida nar o tempo e o modo de exercício do direito de queixa. de qualquer efeito útil —, mas significa antes que o acesso A obrigatoriedade de exaurir previamente os mecanismos ao Provedor de Justiça, enquanto órgão de garantia dos di- de impugnação administrativa limita, gravemente, o modo reitos fundamentais perante os poderes públicos, não pode de exercício do direito de apresentação de queixa ao Pro- ficar «dependente de condições especiais ou restrições par- vedor de Justiça (afastando o acesso imediato e direto, ticulares», o que implica a «não dependência de prazos ou prejudicando a informalidade), estende excessivamente nem de outros condicionamentos» (Gomes Canotilho/Vital Diário da República, 1.ª série — N.º 194 — 8 de outubro de 2012 5565 Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, quicos, imposta pelos artigos 34.º, n.º 1, da Lei Orgânica vol. I, 4.ª ed., p. 441; Jorge Miranda/Rui Medeiros, Cons- n.º 1-B/2009, de 7 de julho, e 2.º, n.º 1, da Lei n.º 19/95, de tituição Portuguesa Anotada, 2.ª ed., t. I, p. 494). 13 de julho, constitui um forte constrangimento ao uso livre No seu conteúdo dispositivo essencial, a norma pres- do direito de queixa e impede, na prática, o seu exercício, supõe que o cidadão, na defesa dos seus direitos, possa tanto que, em muitos casos, o que poderá estar em causa optar livremente por solicitar a intervenção do Provedor é não o mero direito de solicitar a revogação, a modifica- de Justiça, independentemente do recurso a qualquer forma ção ou a substituição de atos administrativos praticados de impugnação administrativa ou a um qualquer tipo de pelos órgãos militares em matéria de serviço ou relativa ao reação jurisdicional. Dito de outro modo, o interessado estatuto profissional do interessado, mas diversas outras pode preferir exercer o direito de queixa ao Provedor ainda situações que, afetando os direitos ou interesses legítimos que disponha de outros meios de reação administrativa ou do militar, não possam ser solucionadas no quadro legal contenciosa, e pode fazê-lo mesmo que se encontrem já vigente por via da intervenção do superior hierárquico. esgotados os prazos legalmente previstos para o exercício Tudo leva a concluir, por conseguinte, no sentido da de qualquer desses outros mecanismos de tutela. inconstitucionalidade das referidas disposições legais, por Não faz, por isso, qualquer sentido interpretar o requi- violação do disposto no artigo 23.º, n.º 2, da Constituição. sito de independência consignado no citado artigo 23.º, II — Discordei ainda da decisão do Tribunal no que se n.º 2, como correspondendo a uma forma de intervenção refere à declaração de inconstitucionalidade da norma do complementar, que poderia ficar condicionada, segundo artigo 34.º, n.º 1, da Lei Orgânica n.º 1-B/2009, na parte o livre arbítrio do legislador, pelo prévio esgotamento de em que limita a possibilidade de apresentação de queixas outros meios de resolução do litígio. ao Provedor de Justiça por ações ou omissões dos poderes Por outro lado, a sujeição da queixa ao Provedor de públicos responsáveis pelas Forças Armadas de que resulte Justiça ao princípio da exaustão do meios graciosos, no violação dos direitos, liberdades e garantias dos próprios interior da administração militar, constitui, não apenas um militares queixosos. mero condicionamento temporal relativamente ao exer- A limitação assim prevista, conferindo uma dimensão cício do direito, mas um condicionamento substancial, subjetiva ao direito de queixa dos militares, pode justificar- no ponto em que implica que o militar tenha de informar -se por aplicação do disposto no artigo 270.º da Consti- previamente os superiores hierárquicos da sua discordância tuição, podendo dizer-se, agora com propriedade, que se relativamente a qualquer situação suscetível de constituir trata aí de uma restrição específica decorrente do estatuto violação dos seus direitos ou interesses legítimos — e, no especial dos militares e que poderá retirar-se de uma inter- fundo, manifestar a sua intenção de exercer o direito de pretação teleológica do preceito constitucional. queixa perante o Provedor de Justiça —, o que objetiva- A admissibilidade de um direito de queixa objetivo, per- mente coarta o livre uso desse direito. mitindo que o militar possa imputar aos órgãos de comando Deve notar-se, noutro plano, que a queixa ao Provedor a violação de direitos ou interesses legítimos de tercei- de Justiça não se enquadra no elenco de restrições do artigo ros — incluindo os de outros militares —, dá azo a que possa 270.º da Constituição, nem pode ser entendida como uma ser posta em causa, na relação externa — sem nenhuma limitação implícita decorrente da necessidade de compati- evidente vantagem para a esfera jurídica do queixoso —, bilizar o exercício desse direito com o valor constitucional a estrutura hierarquizada de comando, direção e disciplina atinente ao estatuto militar. Ainda que se admita a possi- das Forças Armadas e favorecer o exercício encapotado bilidade de restrição aos direitos fundamentais no quadro de direitos (como a petição coletiva), que, justamente, poderão estar cobertos pelas restrições do artigo 270.º das relações especiais de poder, em ordem à necessidade de Não releva aqui o argumento — invocado no acór- assegurar a realização dos objetivos da respetiva instituição dão — de que o Provedor de Justiça poderá opor-se à uti- (como seja o objetivo da defesa nacional), o que sucede lização abusiva do direito de queixa para defesa de direitos é que, em relação aos militares e agentes militarizados e ou interesses de terceiros, através dos seus poderes de apre- agentes de serviços e de forças de segurança, essas restri- ciação preliminar, que permitirão aferir da sua admissibili- ções estão já especialmente previstas naquele artigo 270.º, dade. O ponto é que a restrição estabelecida no segmento apenas podendo ser alargadas a outros direitos aí não elen- final do citado artigo 34.º, n.º 1, encontra justificação plau- cados nos casos em que a restrição se mostre justificada sível no regime especial aplicável aos militares, com assento pela natureza das coisas (Gomes Canotilho/Vital Moreira, constitucional, o que é suficiente para excluir o juízo de in- ob. cit., p. 846; Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição constitucionalidade. — Carlos Alberto Fernandes Cadilha. Portuguesa Anotada, t. III, p. 628; veja-se ainda Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição Por- tuguesa de 1976, 5.ª ed., pp. 293-294). Ora, não se vê que a condição militar possa ser encarada REGIÃO AUTÓNOMA DOS AÇORES como uma cláusula geral de restrição dos direitos dos mili- tares, em contraposição ao que estabelecem os artigos 18.º, Assembleia Legislativa n.º 2, e 270.º da Constituição, e que, por outro lado, o simples direito de queixa perante um órgão constitucional indepen- dente, sem poder decisório, seja suficiente para pôr em causa Decreto Legislativo Regional n.º 40/2012/A o estatuto jurídico-público do serviço militar e a cadeia hie- rárquica de comando que está subjacente à estrutura militar. Aplica à Região Autónoma dos Açores o Decreto-Lei n.º 276/2007, Mas, para além disso, importa reter que a restrição, a ser de 31 de julho, relativo ao regime jurídico da atividade de ins- peção, auditoria e fiscalização dos serviços da administração constitucionalmente admissível com base no critério dos direta e indireta do Estado. limites imanentes, nunca poderia afetar o conteúdo essen- cial do direito (Vieira de Andrade, ob. cit., p. 293). E vimos O Decreto-Lei n.º 276/2007, de 31 de julho, alterado já que a exigência da prévia exaustão dos meios hierár- pelo Decreto-Lei n.º 32/2012, de 13 de fevereiro, estabe-