Portaria n.º 338/2012

Portaria n.º 338/2012 A presente portaria entra em vigor no dia seguinte ao de 24 de outubro da sua publicação. A Portaria n.º 180/2012, de 6 de junho, estabelece a O Secretário de Estado das Florestas e Desenvolvimento proibição de captura, transporte e comercialização de en- Rural, José Daniel Rosas Campelo da Rocha, em 10 de guia durante os meses de outubro, novembro e dezembro, outubro de 2012. restringindo a captura de enguia no meio natural designa- damente aos exemplares provenientes da pesca em águas interiores nacionais. Pretendeu-se a implementação de um período de defeso SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA para a espécie apenas na atividade da pesca, na sua vertente lúdica ou profissional. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2012 Considerando a importância socioeconómica dos diversos sectores associados à exploração comercial de Processo n.º 139/09.7IDPRT.P1-A. S1 — 3.ª Secção enguia-europeia (Anguilla anguilla), designadamente José Carlos Pinto Afonso veio, nos termos dos arti- os sectores das pisciculturas industriais de águas inte- gos 437.º e seguintes do Código de Processo Penal, interpor riores, torna-se necessário clarificar e conferir maior recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, do abrangência às disposições que regem o transporte, a Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 2 de De- detenção e a comercialização das espécies aquícolas em zembro de 2010, proferido no Recurso Penal registado cativeiro, clarificando o âmbito de aplicação daquela sob o n.º 139/09.71DPRT.P1, da 4.ª Secção, emergente portaria: do processo comum com intervenção de tribunal singular Assim: n.º 139/09.7IDPRT, do 1.º Juízo Criminal da Comarca de Ao abrigo do disposto na base XXXIII da Lei n.º 2097, de Vila Nova de Gaia, em que por sentença de 2 de Junho de 6 de junho de 1959, e no artigo 84.º do Decreto n.º 44 623, 2010 foi julgado e condenado pela prática de um crime de de 10 de outubro de 1962, manda o Governo, pelo Secre- abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º, n.º 1, do tário de Estado das Florestas e Desenvolvimento Rural, no RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho. uso das competências delegadas pela Ministra da Agricul- Invoca oposição entre a solução deste acórdão, que con- tura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, firmou a sua condenação, e a preconizada pelo Acórdão do através do despacho n.º 12412/2011, publicado em 20 de Supremo Tribunal de Justiça, proferido em 23 de Outubro setembro de 2011, com a redação que lhe foi conferida de 2003, no Recurso Penal n.º 3208/03, da 5.ª Secção, e 5986 Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 transitado em julgado em 10 de Novembro de 2003, profe- M) Prognóstico esse que, muito pelo contrário, se impõe, rido no âmbito do processo comum com intervenção de tri- conforme resulta do entendimento defendido no douto bunal colectivo n.º 57/99.5IDSTR, do Tribunal Judicial da acórdão fundamento, sob pena de nulidade da correspon- Comarca de Alcanena, sobre situação alegadamente similar. dente decisão; Por Acórdão de 29 de Junho de 2011, foi decidido N) Tendo em conta quer a finalidade e legitimação das verificarem-se os pressupostos de admissibilidade do re- penas criminais; curso, nomeadamente, a oposição de julgados sobre a O) Quer o aspecto fundamental que já ficou referido, mesma questão de direito, e ordenado o seu prosseguimento. relacionado com o bem jurídico tutelado pelo direito penal Alegaram, nos termos do artigo 442.º, n.º 1, do Código tributário, em geral, e pelo abuso de confiança fiscal, em de Processo Penal, o recorrente e o Ministério Público. particular; O recorrente concluiu assim as alegações (em trans- P) Normas violadas pelo acórdão recorrido: artigo 51.º, crição integral): n.º 2, do Código Penal e artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do 1 — Assim e em conclusão: Código de Processo Penal. A) Um raciocínio acerca da legitimação do direito penal Termina defendendo que o recurso deve ser julgado pro- tributário, enquanto direito penal secundário, revela que o cedente, ser revogado o acórdão recorrido, e por via disso interesse protegido pelas normas incriminadoras constitui ser fixada jurisprudência, que propõe nos seguintes termos: um posterius, que se infere do respectivo conteúdo típico; B) No âmbito do ilícito penal tributário o bem jurídico Quando, no âmbito da criminalidade fiscal, a suspensão protegido é a relação de confiança que se estabelece en- da pena ficar condicionada ao pagamento ao Estado do tre o sujeito passivo e o Estado no âmbito da retenção imposto e acréscimos legais, nos termos do disposto no ar- do tributo, cuja violação se traduz num prejuízo para o tigo 14.º, n.º 1, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, incumbe património do Estado; ao tribunal fazer um juízo prognóstico de razoabilidade C) As penas fiscais não têm por finalidade ressarcir acerca da satisfação da condição legal por parte do arguido, prejuízos, reais ou presumidos, que a violação de um dever em face da concreta situação económica deste, resultante tributário tenha provocado à entidade credora do imposto, dos autos, sob pena da verificação da nulidade da sen- nem visam tutelar, de um modo imediato, os interesses do tença, por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no sujeito activo da relação jurídico-tributária; artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal. D) Perspectivar de outro modo o direito penal tributário implicaria conceder que este constitui um mero instru- Por seu turno, o Ex.mo Procurador-Geral-Adjunto con- mento ou extensão da faculdade de cobrança coerciva de cluiu (incluídos os realces, com excepção do negrito por tributos, por parte do sujeito activo da relação jurídica uma questão de tratamento paritário das teses em con- tributária; Por outro lado, fronto) nos termos seguintes: E) O pagamento do tributo, após a prolação da sentença, 1.ª No regime geral consagrado no artigo 50.º do Código não possui relevância em termos axiológico-sociais, no Penal, a aplicação da pena de suspensão de execução da pena sentido de que não implica a extinção da responsabilidade de prisão pressupõe que haja uma prévia determinação de criminal; uma pena de prisão em medida não superior a 5 anos (pres- F) Esse pagamento apenas tem por efeito o restabeleci- suposto formal), como, também, a formulação de um juízo mento da paz jurídica e a revalidação da norma violada, com de prognose favorável, sem que, com a suspensão, se pre- vista a alcançar finalidades de prevenção geral e especial; judiquem as finalidades da punição (pressuposto material); G) Daí a relevância fundamental da existência de um 2.ª No regime especial do RGIT, em vigor, introduzido juízo de prognose da razoabilidade, no âmbito da condição a pela Lei n.º 15/2001, e como, aliás, já sucedia no Decreto- que fica sujeita a suspensão da execução da pena de prisão; -Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, o legislador, no ar- H) Sob pena de esta (condição) ser absolutamente des- tigo 14.º, veio condicionar a suspensão da pena de prisão provida de sentido ou alcance, quando a priori resultar ao dever de pagamento da prestação tributária e legais perfeitamente inviável, em face das reais e concretas con- acréscimos, regulando especial e pormenorizadamente a dições económicas e financeiras do arguido, consideradas falta de cumprimento da condição de suspensão (exigência à data da respectiva condenação; de garantias de cumprimento, prorrogação do período de I) Atento o facto de a suspensão da aplicação da pena de suspensão, ou revogação da suspensão); prisão estar sempre condicionada ao pagamento do tributo 3.ª Ocorrendo convergência de regimes no que respeita e legais acréscimos, a respectiva aplicação tem de obedecer aos pressupostos formal e material, a mesma cessa quanto à a requisitos de adequação e proporcionalidade; possibilidade do julgador equacionar a conveniência e ade- J) Sob pena de violação do disposto no artigo 51.º, n.º 2, quação de submissão do condenado a um dever: no geral o do Código Penal; julgador formula o juízo adequado ao dever, regra ou regime K) A própria natureza jurídica do instituto de suspen- de prova a impor (artigos 50.º, n.º 2, 51.º, 52.º e 53.º do Có- são da pena impõe a realização de um juízo de prognose digo Penal); no regime especial do RGIT, ao ponderar-se a favorável ao arguido, consubstanciado na esperança, fun- suspensão da pena, subtrai-se ao julgador tal possibilidade; dada em factos concretos, de que o arguido sentirá a sua 4.ª Na verdade, o artigo 14.º do RGIT prevê uma es- condenação como uma advertência e de que não cometerá pecial e única modalidade de suspensão da execução da no futuro nenhum crime; pena de prisão: a da suspensão da execução da pena de L) Assumindo este pressuposto como verdadeiro, não prisão subordinada ao pagamento da prestação tributária vislumbramos fundamento precisamente para afastar a e legais acréscimos; obrigatoriedade desse mesmo prognóstico, quando está 5.ª Assim, tratando-se da única forma admissível de em causa a suspensão da execução da pena nos termos suspensão da execução da pena, o juízo de antecipação previstos no artigo 14.º do RGIT; (prognose) positivo que a lei exige visa, apenas, concluir Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 5987 (ou não) se a simples censura do facto e a ameaça de prisão acréscimos, não cumprindo ao juiz, nesse momento, acompanhadas do sacrifício de reparação do mal do crime conhecer da possibilidade de o arguido cumprir a con- através do pagamento da prestação tributária de que se dicionante, tendo em conta a sua situação económica, apropriou e legais acréscimos realizam de forma adequada não se verifica a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, as necessidades de prevenção geral e especial; alínea c), do Código de Processo Penal». 6.ª A questão do dever de investigação e ou pronúncia sobre se o arguido terá ou não condições de efectuar o pa- Deverá, assim, o presente recurso ser julgado improce- gamento da prestação tributária e legais acréscimos, como dente e, em consequência, fixar-se a jurisprudência acima condição de suspensão, prende-se não já com a escolha proposta. e determinação da pena mas sim com a sua execução e Colhidos os vistos, foi realizado o julgamento em con- cumprimento; ferência pelo Pleno das Secções Criminais, nos termos do 7.ª E o cumprimento do dever não tem de ser imediato artigo 443.º do CPP, cumprindo decidir. podendo o arguido cumpri-lo faseadamente durante o tempo de suspensão, ou, na impossibilidade, total ou par- Fundamentação cial, justificá-la, relevantemente, no processo; 8.ª Uma interpretação como a do acórdão fundamento Reapreciando os pressupostos. — O recorrente funda levaria a uma solução constitucionalmente inaceitável, por o presente recurso na oposição entre o acórdão recorrido, violadora do princípio da igualdade; proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, em 2 de De- 9.ª Sendo a suspensão da execução da pena de prisão zembro de 2010, e um Acórdão do Supremo Tribunal de uma pena de substituição, que pressupõe a fixação prévia Justiça, datado de 23 de Outubro de 2003, indicado como de uma pena de prisão, verificar-se-ia que, caso o juiz acórdão fundamento, proferidos ambos no domínio da chegasse à conclusão que o arguido, no momento em que é mesma legislação reguladora do crime de abuso de con- decretada a suspensão, não podia, face à sua situação eco- fiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º da Lei n.º 15/2001, de nómica, pagar a prestação tributária e acréscimos, então, só 5 de Junho (RGIT), sem que durante o intervalo da respec- lhe restaria aplicar a pena principal de prisão efectiva a que, tiva prolação tivesse ocorrido modificação legislativa que, por razões de prevenção geral e especial, já havia chegado; directa ou indirectamente, fosse susceptível de interferir na 10.ª E não podendo, no momento em que pondera o resolução de direito controvertida. De resto, o artigo 14.º decretamento da suspensão da prisão, optar pela pena de de tal diploma legal, nuclear no ponto em discussão, ficou multa (que inicialmente repudiou por não satisfazer os fins intocado em todas as alterações da lei em causa. das penas), apenas confrontaria com prisão os arguidos Sendo manifesta a legitimidade e interesse em agir do economicamente mais desfavorecidos; recorrente, uma vez que foi julgada improcedente a por 11.ª Assim, como a jurisprudência citada do TC e STJ si arguida nulidade por omissão de pronúncia da decisão que acompanhamos, entendemos que o juízo do julgador condenatória de primeira instância e negado provimento quanto à possibilidade de pagar é, para o efeito, indife- ao recurso por si interposto, bem como a tempestividade rente, posto que a lei não obriga a que, de antemão, se do recurso, passemos à questão. faça um juízo definitivo sobre a capacidade do arguido Da oposição de julgados. — Certo sendo que a decisão em solver a condição, não desempenhando as condições tomada na secção criminal sobre a oposição de julgados económicas do condenado [...] qualquer papel na determi- não vincula o Pleno, que tem competência para reapreciar nação da condição de pagamento da prestação tributária; a verificação dos pressupostos processuais do recurso, há 12.ª O estabelecimento de uma correspondência entre que proceder a esse reexame. o montante da quantia a pagar como condição da suspen- Começando pela análise do que estava em causa em são e o montante da quantia em dívida, revelador de uma cada um dos acórdãos em confronto, dos contornos das mitigação do princípio da razoabilidade, não ultrapassa concretas situações versadas e do modo como foram abor- limites constitucionais, face ao disposto no n.º 2 do ar- dadas as questões colocadas. tigo 14.º do RGIT, que só confere relevância à falta de Em ambos os casos em causa está a questão de saber pagamento culposo; se ao condenar por crime de abuso de confiança fiscal, 13.ª Não exigindo a lei que o juiz, antes de decretar a escolhida a pena de prisão e determinada a suspensão da suspensão, averigúe da possibilidade económica de o ar- respectiva execução, sabido que esta está subordinada guido pagar a prestação tributária, legal e necessariamente sempre ao pagamento do imposto em dívida e acréscimos imposta como condicionante da suspensão, ou seja, não se legais, o juiz deve ou não ponderar a capacidade do con- tratando de questão que devesse apreciar ou conhecer, não denado em pagar a quantia condicionante da suspensão da se verifica a nulidade por omissão de pronúncia prevista no execução da pena de prisão e se a falta dessa ponderação artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal. gera nulidade por omissão de pronúncia. Há uma diferença de abordagem da questão num e nou- Propõe-se, pois, que o Conflito de Jurisprudência exis- tro acórdão, a nível processual, que em nada colide com o tente entre os Acórdãos da Relação do Porto de 2 de De- essencial em discussão. zembro de 2010, proferido pela 4.ª Secção no processo Referimo-nos ao tempo e modo como a questão foi n.º 139/09.7IDPRT.P1 e o do Supremo Tribunal de Justiça, tratada num e noutro recurso. de 23 de Outubro de 2003, proferido pela 5.ª Secção, no No caso do acórdão recorrido a questão da nulidade processo n.º 3208/03-5, seja resolvido nos seguintes termos: por omissão de pronúncia sobre a viabilidade ou razoável «Em caso de condenação de um agente por crime de exigibilidade prática do cumprimento da obrigação condi- abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do cionante da suspensão da pena foi suscitada pelo arguido, RGIT, em pena de prisão suspensa na sua execução, con- que em sede de alegações de recurso invocou, além do dicionada, nos termos do artigo 14.º do mesmo diploma, mais, a desconformidade da sentença proferida em primeira ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais instância com a jurisprudência plasmada no Acórdão do 5988 Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 Supremo Tribunal de Justiça de 23 de Outubro de 2003, tomada sob pressupostos entretanto não confirmados — re- ora acórdão fundamento. troceder à questão da escolha, facultada pelo artigo 105.º, No caso do acórdão fundamento a questão é abordada em n.º 1, do RGIT, entre a ‘pena privativa da liberdade’ e a al- apreciação vestibular, em conferência, destinada a apreciar ternativa ‘pena de multa’ — artigo 70.º do Código Penal». a questão prévia suscitada no exame preliminar pelo relator. A questão central em debate num e noutro dos proces- Vejamos o que estava em causa em cada um dos acór- sos em confronto gira em torno da questão de saber se, dãos em confronto e o modo como foram abordadas as em caso de condenação por crime de abuso de confiança questões colocadas. fiscal, que prevê, em alternativa, pena de prisão ou de Em ambas as situações os recorrentes foram condenados multa, escolhida a pena de prisão, e optando-se depois por crime de abuso de confiança fiscal em pena de prisão, pela substitutiva suspensão da execução de tal pena, o substituída por suspensão da respectiva execução, e condi- que acarreta face ao artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, incontor- cionada ao pagamento das quantias em dívida, acrescidas navelmente, necessariamente, a imposição de condição de dos legais acréscimos. pagamento da prestação em dívida e legais acréscimos, há Começando pela identificação da situação de facto. que ponderar ou não a razoabilidade da condição imposta, No caso do processo onde foi proferido o acórdão re- na consideração de que, face ao concreto/real circunstan- corrido, o arguido, único sócio e gerente de uma sociedade cialismo fáctico de vida do devedor, máxime, situação comercial, deixou de declarar e entregar ao Estado/Serviços económica, será de exigir o cumprimento. de Administração do IVA as quantias apuradas e que a socie- Por outras palavras, se face e não obstante o imperativo dade representada deveria pagar a título de imposto de IVA. da imposição da condicionante há ainda alguma margem No caso julgado no processo de Alcanena, donde emergiu de liberdade do julgador e se é de ter em conta o princípio o acórdão fundamento, sendo o arguido igualmente sócio da razoabilidade previsto no n.º 2 do artigo 51.º do Código gerente de sociedade comercial, e apenas ele, exercendo, Penal e, existindo essa possibilidade, a sua não considera- de facto, funções de gerência, a sociedade deixou de pagar ção origina nulidade por omissão de pronúncia. as quantias apuradas, fazendo seus os montantes de IVA. Os julgadores, em ambos os casos, tiveram de pronunciar- Em ambos os casos, em termos de subsunção jurídico- -se sobre situações de facto e de direito semelhantes. -criminal da conduta de um e outro dos arguidos, foi con- Vejamos os pontos concretos em causa em um e outro siderado que tal omissão integrava um crime de abuso de dos acórdãos em oposição, de forma mais detalhada. confiança fiscal, tendo optado, uma e outra das decisões, perante a prevista alternativa pena de multa/pena de prisão, Acórdão recorrido por aplicação de pena de prisão. No processo comum com intervenção de tribunal singu- Em ambos os casos, efectuada essa opção, e ultrapas- lar n.º 139/09.7IDPRT, do 1.º Juízo Criminal da Comarca sado esse primeiro plano, foi considerado que na particular de Vila Nova de Gaia, por sentença de 2 de Junho de 2010, situação concreta submetida a juízo se impunha substituir foi decidido condenar os arguidos: essa decretada pena de prisão por pena suspensa na res- pectiva execução. — José Carlos Pinto Afonso, pela prática, em autoria ma- Mas, como decorre do artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, que a terial, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo suspensão da execução da pena de prisão é necessariamente artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, condicionada ao pagamento da prestação em falta e acrés- de 5 de Junho, na pena de 7 meses de prisão, cuja execução cimos legais, em ambos os casos, assim foi determinado. foi suspensa pelo período de 12 meses, sob a condição de, De ambas as condenações houve recurso. no prazo de 12 meses, comprovar documentalmente nos No caso do processo do 1.º Juízo Criminal da Comarca autos ter pago a quantia de € 63 887,29 e legais acréscimos. de Vila Nova de Gaia, donde emergiu o acórdão recorrido, — A arguida Carlos Pinto Afonso Unipessoal, L.da, pela o Tribunal da Relação do Porto confirmou a condenação, prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e mas antes afastou a arguida nulidade por omissão de pro- p. pelo artigo 105.º, n.º 1, do mesmo RGIT, na pena de núncia suscitada na motivação do recurso pelo arguido, 400 dias de multa, à razão diária de € 5, o que perfaz o consistente na questão de saber se deveria ter tido lugar a quantitativo de € 2000. formulação de um juízo de prognose sobre a viabilidade ou razoável exigibilidade da satisfação da condição da A conduta do arguido, no essencial, consistiu no se- suspensão da pena, ou seja, um juízo sobre a razoabili- guinte: sendo sócio gerente da sociedade comercial co- dade da prática da obrigação condicionante e julgando -arguida, o arguido não declarou nem entregou ao Estado improcedente a arguida nulidade da sentença recorrida as quantias apuradas a título de imposto de IVA, nos mon- por omissão de pronúncia. tantes e períodos seguintes: 1.º, 2.º, 3.º e 4.º trimestres de No caso do processo de Alcanena — relembre-se, aquele 2005; 1.º, 2.º, 3.º e 4.º trimestres de 2006 e 1.º, 2.º, 3.º e que deu origem ao acórdão fundamento — o arguido não 4.º trimestres de 2007, nos valores, respectivamente, de colocou aquela questão, mas o Supremo Tribunal, na se- € 6278,85, de € 9535,06, de € 9909,37 e de € 7736,21; quência de «questão prévia» suscitada no exame preliminar de € 6845,82, de € 7776,64, de € 11 633 e de € 7423,84; pelo Ex.mo Relator, deliberou em conferência que se veri- de € 7763,25, de € 9533,76, de € 6079,90 e de € 6561,98. ficava uma omissão de pronúncia e, por via disso, ocorria O arguido interpôs recurso, focando em primeira linha o nulidade do acórdão recorrido. facto de a decisão condenatória não se ter debruçado sobre Decidiu «declarar nulo o acórdão recorrido na parte em a questão da viabilidade ou razoável exigibilidade do cum- que não conheceu, dela devendo ter conhecido antes de par- primento da condição da suspensão da pena a si aplicada, tir para a ‘suspensão’ da pena de prisão por que optara, da defendendo impor-se a realização de um juízo de prognose questão da razoabilidade prática da obrigação condicionante razoável acerca da viabilidade da satisfação da condição (para que depois, se lhe viesse a responder negativamente, legal para a suspensão de pagamento do imposto em falta pudesse — revendo eventualmente a opção inicialmente e acréscimos legais, dizendo ser de repudiar a substituição Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 5989 da prisão por «suspensão» quando, como sucede nos autos O arguido interpôs recurso, pedindo a consideração e tendo em conta a matéria de facto assente, é possível, de opção pela pena de multa, ou a suspensão da pena por num juízo prognóstico de razoabilidade concluir que será cinco anos, sob a condição de pagamento ao Estado da inviável ao arguido o cumprimento da condição suspensiva quantia de € 1000. e que ao não tomar posição explícita sobre se o «dever» de Por Acórdão de 23 de Outubro de 2003, o STJ, reunido pagamento da prestação tributária representava ou não para em conferência para apreciar a questão prévia suscitada o condenado uma «obrigação razoavelmente exigível», no exame preliminar, declarou nulo o acórdão recorrido tendo em conta a respectiva situação laboral e patrimo- nos termos referidos supra. nial, a decisão recorrida padecia de nulidade prevista no Do confronto dos dois acórdãos pode concluir-se que artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP. Subsidiariamente, É patente que em ambos os acórdãos foram equaciona- pediu a substituição da pena de prisão por pena de multa. das situações de facto com contornos muitíssimo próximos, O ora acórdão recorrido a propósito da norma do ar- muito semelhantes. tigo 14.º, n.º 1, do RGIT, referiu que «encarada na pers- A questão jurídica é a mesma, indagando se há omissão pectiva da automática correspondência entre o montante de pronúncia sobre a capacidade de pagamento da quantia da quantia em dívida e o montante a pagar como condição condicionante da suspensão da execução da pena de prisão de suspensão da execução da pena, atenta a primazia que por parte do condenado. assume o interesse em arrecadar impostos, não pode ter-se De igual modo, hialino é que as soluções preconizadas como desproporcionada e, portanto, como violadora dos no que ao específico ponto concreto importa são absolu- princípios constitucionais da culpa, adequação e propor- tamente antagónicas. cionalidade», julgando improcedente o recurso, declarando Enquanto o acórdão recorrido decidiu não ocorrer não haver qualquer omissão de pronúncia, «porquanto omissão de pronúncia quando o julgador subordina a sus- nada na lei pressupõe que o julgador no momento de sus- pensão da execução da pena ao pagamento das quantias pender a execução da pena, elabore um prognóstico quanto em dívida ao Estado e acréscimos sem cuidar de averiguar à possibilidade de cumprimento da obrigação, sendo que se o condenado pode ou não cumprir a condição, não se o que parece impossível num determinado momento, vem impondo a formulação de qualquer juízo de prognose sobre afinal, muitas vezes, a verificar-se de realização possível, a razoabilidade da exigência, seguindo o texto do Acórdão num momento posterior». do Tribunal Constitucional n.º 256/03, o acórdão funda- mento tem solução diametralmente oposta expressa nas Acórdão fundamento conclusões que nele se contêm e passam a citar: No processo comum colectivo n.º 57/99.5IDSTR, de I — Devendo a suspensão da pena — no âmbito da Alcanena, por Acórdão de 6 de Fevereiro de 2003, foi criminalidade fiscal — ficar, «sempre», condicionada ao deliberado condenar o arguido Carlos Alberto da Silva «pagamento ao Estado do imposto e acréscimos legais», Almeida como autor de um crime continuado de abuso de de duas uma: confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, na pena de 10 meses de prisão, suspensa pelo período de a) Ou esse pagamento é viável, caso em que a suspen- 3 anos, sob condição de no prazo de 2 anos e 6 meses, a são da pena — fazendo sentido, verificados os demais contar do trânsito em julgado, proceder ao pagamento in- pressupostos — há-de ficar subordinada — sempre — ao tegral ao Estado dos montantes em dívida — 10 062 181$, pagamento integral, ainda que em prazo, da prestação correspondente a € 50 189,95 e acréscimos. tributária em dívida; A conduta do arguido, no essencial, consistiu no se- b) Ou esse pagamento não é viável, caso em que não guinte: sendo sócio gerente da sociedade comercial co- terá sentido suspender-se a pena (pois a suspensão só ante o -arguida Anicate, L.da, o arguido não declarou nem entregou pagamento integral da prestação tributária realiza de forma ao Estado as quantias apuradas a título de imposto de IVA, adequada e suficiente as finalidades da punição). nos montantes de 532 892$, relativo ao mês de Setembro de 1995, cujo prazo para pagamento expirava a 30 de II — A lei penal tributária, ao exigir que a suspensão Novembro de 1995; de 1 308 647$, relativo ao mês de fique subordinada ao pagamento integral da «prestação Outubro de 1995, cujo prazo para pagamento expirava a 20 tributária», deixa subentendido o repúdio dessa «subs- de Dezembro de 1995; de 3 424 644$, relativo ao mês de tituição» se a obrigação condicionante não for viável Novembro de 1995, cujo prazo para pagamento expirava (designadamente, se representar para o condenado uma a 31 de Janeiro de 1996; de 5 601 088$, relativo ao mês de obrigação cujo cumprimento for inexigível ou, mais pre- Dezembro de 1995, cujo prazo para pagamento expirava cisamente, não for razoavelmente de exigir). a 29 de Fevereiro de 1996; de 864 386$, relativo ao mês III — Em caso de suspensão condicionada, justificar- de Janeiro de 1996, cujo prazo para pagamento expirava -se-á — sob pena de o processo (e com ele, assim de- a 1 de Abril de 1996; de 1 105 839$, relativo ao mês de sincentivado, o próprio condenado) entrar em letargia Julho de 1996, cujo prazo de pagamento expirava a 20 durante o período do pagamento condicionante — que de Setembro de 1996; de 1 193 571$, relativo ao mês de o tribunal estabeleça um apertado calendário de entregas Junho de 1998, cujo prazo para pagamento expirava a 10 à administração fiscal, por conta da prestação tributária de Agosto de 1998. e respectivos acréscimos, de mensalidades de montante A sociedade recebera dos seus clientes o IVA que li- que, proporcionado ao valor global da dívida, antecipe a quidou e, por intermédio do arguido, que em nome e no sua integral satisfação ao cabo do prazo fixado. interesse daquela actuou, fez seus os montantes de IVA. IV — Concluindo-se pela inviabilidade, num juízo prog- Os montantes do imposto de IVA exigível, resultante da nóstico de razoabilidade, da satisfação da condição legal, diferença entre o imposto liquidado aos clientes e o im- será de repudiar a substituição da prisão por «suspen- posto por si suportado e dedutível, constante das referidas são» (pois que esta, sem o pagamento integral da prestação declarações perfazem o total de 14 031 067$. tributária não realiza de forma adequada e suficiente — na 5990 Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 perspectiva do próprio RGIT — as finalidades da punição), Posteriormente, o mesmo Autor retoma o tema, agora haverá que se retroceder, revendo-se porventura a solução em parceria com Susana Aires de Sousa, em «As metamor- a seu tempo provisoriamente adiantada, à questão da op- foses e desventuras de um crime (abuso de confiança fiscal) ção entre a «prisão» (ainda que «suspensa») e a «multa» irrequieto, Reflexões críticas a propósito da alteração intro- (que, numa primeira abordagem, se rejeitara no pressuposto duzida pela Lei n.º 53.º-A, de 29-12» (publicado na Revista de que a «suspensão» — se condicionada — satisfaria Portuguesa de Ciência Criminal, ano 17, n.º 1, 2007, pp. 53 adequada e suficientemente «as finalidades da punição»). a 72 e na já citada colectânea Direito Penal Económico e V — Se o tribunal — quando substituiu a «prisão» por Europeu, Textos Doutrinários, 2009, vol. III, pp. 321 a 335). «prisão suspensa» e condicionou a suspensão ao pagamento Vejamos o então, à época, inovador Decreto-Lei integral da «prestação tributária» — não tomou posição n.º 619/76, de 27 de Julho. explícita sobre se esse «dever» representava ou não para o Considerado o antecedente próximo das incriminações condenado [tendo em conta a sua situação laboral e patri- vigentes no domínio tributário, o diploma em causa visou, monial] uma «obrigação razoavelmente exigível», deixou pela primeira vez, combater eficazmente a expansão dos de se pronunciar sobre uma questão — a da razoabilidade «fenómenos de evasão e da fraude fiscal», com a crimina- prática da obrigação condicionante — que devia ter apre- lização das infracções tributárias mais graves e introdução ciado, assim viciando a sentença, nessa parte, de nulidade de pena de prisão com limites máximos de 30 dias, 3, 6, [artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal]. 9 e 12 meses, consoante o valor do imposto, e, não sendo possível determinar o imposto em falta, com prisão entre Definida a questão de direito que suscita a pedida fixação 20 dias e 1 ano. de jurisprudência e enunciadas as posições em confronto, A pena de prisão podia ser substituída por multa — ar- Cumpre decidir. — Antes de avançarmos, porque nos tigo 4.º dois processos donde emergiram os acórdãos em oposição Como constava do preâmbulo, pretendeu o diploma eli- houve condenação dos arguidos pela prática de um crime minar do direito penal tributário o benefício da suspensão de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º, n.os 1 da pena (previsto apenas para o imposto de transacções), e 2, da Lei n.º 15/2001, de 15 de Junho, importará passar estabelecendo o artigo 6.º que «Não há suspensão condi- em revista a evolução legislativa verificada na criminali- cional da pena aplicada a qualquer infracção tributária». dade tributária e na caracterização do tipo legal em questão. Já então o crime tributário não implicava novação ob- jectiva ou subjectiva da dívida tributária, nem o cumpri- Do Crime de Abuso de Confiança Fiscal mento da pena exonerava do pagamento da prestação em dívida, como se retira do artigo 3.º, que estipulava que «A De 1976 até à actualidade pena de prisão nunca exonera do pagamento do imposto», disposição que assim se encontra na génese do actual ar- Vejamos a evolução legislativa no que concerne à consa- tigo 9.º do RGIT. gração e autonomização dos crimes tributários — comuns, Entre outros, previa como crime, no artigo 1.º, n.º 1, fiscais, contra a segurança social e aduaneiros —, no plano alínea f), «a não entrega total ou parcial nos cofres do do chamado direito penal secundário (ou acessório, na Estado do imposto descontado ou recebido nos casos de denominação de Faria e Costa), por contraposição, ou autoliquidação ou retenção na fonte». à margem do direito penal clássico, ou direito penal de As restantes infracções fiscais previstas nos vários có- justiça, procurando corresponder a solicitações de neo- digos fiscais consistiam genericamente em transgressões criminalização, já antes presentes a estudo e ponderação, fiscais. máxime, em 1976, e após, na década seguinte, já em 1984, Tal diploma veio a ser revogado pelo artigo 5.º, n.º 3, transcorridos já oito anos, mas claramente exponenciadas do Decreto-Lei n.º 20-A/90. a partir de 1990, com a consagrada inserção/integração do O diploma foi inovador, pois a esse tempo, no domínio País no então «novo mundo económico europeu», cujas do direito penal económico com afinidades com as infrac- portas, 1986, com o ingresso na então CEE, abriu. ções tributárias, a pena de prisão estava prevista apenas nos Sobre a evolução do crime de abuso de confiança fis- crimes fiscais aduaneiros, passando a estar igualmente pre- cal, desde 1990, passando por 1993, e até chegar a 2001, vista no dia seguinte nas infracções cambiais — artigos 1.º pode ver-se Manuel da Costa Andrade, in «O abuso de e 2.º do Decreto-Lei n.º 630/76, de 28 de Julho. confiança fiscal e a insustentável leveza (de um acórdão) Como se pode ler em Alfredo José de Sousa, «Direito do Tribunal Constitucional», publicado na Revista de Le- penal fiscal — Uma prospectiva», Direito Penal Econó- gislação e Jurisprudência, ano 134.º (2005), pp. 307 a mico e Europeu, Textos Doutrinários, vol. II, Problemas 325, e na colectânea Direito Penal Económico e Euro- Especiais, 1999, pp. 147 a 172 [e antes publicado in «Cen- peu: Textos Doutrinários, Coimbra Editora, 2009, vol. III, tro de Estudos Judiciários», Ciclo de Estudos de Direito pp. 229 a 236, traçando a trajectória da figura do abuso Penal Económico (1985), pp. 189 a 224], anteriormente à de confiança fiscal e suas metamorfoses na experiência reforma fiscal (concretizada com a publicação dos códigos jurídica portuguesa, desde a primeira «codificação» do dos respectivos impostos de Novembro de 1958 a Junho direito penal fiscal português até 2001. (O acórdão que ao de 1965, incluído o Código de Processo das Contribui- Autor despertou «algum espanto e alguma perplexidade» ções e Impostos — CPCI —, aprovado pelo Decreto-Lei foi o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 54/2004, de n.º 45 005, de 27 de Abril de 1963), as infracções fiscais 20 de Janeiro de 2004, proferido no processo n.º 640/03, da eram constituídas predominantemente pelas transgressões 2.ª Secção, que apreciou, confirmando-a, a conformidade puníveis apenas com multas, dantes aplicadas pelo chefe da constitucional do artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, na medida Secção de Finanças e posteriormente objecto de sistema- em que prevê o crime de abuso de confiança fiscal — infra, tização e tipificação, com tendência para o abandono das referir-nos-emos a este aresto, aquando do tratamento da penas fixas e jurisdicionalização da aplicação das multas questão da «prisão por dívidas»). às infracções fiscais com a entrada em vigor do CPCI. Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 5991 Como anota o Autor, a p. 165, a partir de 1978, o legis- a novidade, fazendo eco de recomendações do Conselho lador passou a agravar as molduras das multas cominadas da Europa, da consagração aberta da responsabilidade nos diversos códigos fiscais para as transgressões integra- penal das pessoas colectivas e sociedades), ou direito das pelos mesmos factos que no domínio do Decreto-Lei penal informático, ou do ambiente, ou do consumo, ou n.º 619/76 eram puníveis com pena de prisão. das infracções contra a concorrência, ou ainda a regula- A p. 171, para o crime de abuso de confiança fiscal, mentação da Bolsa — uma «região normativa especial, propunha o Autor a preferência a dar a certas reacções não situando-se na esteira de um movimento de neocrimi- institucionais relativamente à aplicação da pena de prisão, nalização do chamado direito penal tributário iniciado como a suspensão da execução da pena de prisão com a con- com o referido Decreto-Lei n.º 619/76, de 27 de Julho. dição de o arguido pagar o imposto dentro de certo prazo. Como claramente enunciava o preâmbulo do Decreto- Para Germano Marques da Silva, em trabalho elaborado -Lei n.º 20-A/90 — p. 220 (2) do citado Diário da Repú- em Loures, em Setembro de 1998, inserto na colectâ- blica — em causa estava criminalidade económica com nea Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Pedro prejuízo da Fazenda Nacional. Soares Martinez, II vol., Ciências Jurídico-Económicas, A parte II do RJIFNA, sob a epígrafe «Das infracções Almedina, Junho de 2000, intitulado «Imposto, Ética e fiscais em especial», continha um capítulo I, «Dos crimes Crime», a pp. 73 a 83, o diploma em referência era o em- fiscais», abrangendo os ilícitos criminais de: brião da responsabilidade por actuação em nome próprio e no interesse de outrem, que veio a ser consagrado no Artigo 23.º — Fraude fiscal; regime das infracções contra a economia e saúde pública Artigo 24.º — Abuso de confiança fiscal; (artigos 2.º e 3.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Artigo 25.º — Frustração de créditos fiscais; Janeiro) e depois nos regimes jurídicos de infracções fiscais aduaneiras (Decreto-Lei n.º 376-A/89, de 25 de Outubro) e e um capítulo II dedicado às contra-ordenações fiscais não aduaneiras (Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro). (artigos 28.º a 40.º) Como decorria do artigo 2.º, n.º 2, 2.º, da Lei de auto- A codificação rização de 1989, o sentido da autorização, no que tocava então à integração do crime de abuso de confiança fiscal A Lei de autorização legislativa n.º 89/89, de 11 de passava pela verificação, suposta a existência de dolo, dos Setembro, que veio a dar origem à emissão do Decreto-Lei seguintes factos: «Não entrega, com intenção de assim ob- n.º 20-A/90, permitiu ao Governo, em matéria penal, adap- ter para si ou para outrem vantagem patrimonial indevida, tar os princípios gerais, os pressupostos da punição, as for- de todo ou parte do imposto ou prestação tributária que mas do crime e as causas de suspensão do procedimento e hajam sido retidos na fonte, ainda que por conta da pres- da extinção da responsabilidade criminal, podendo tipificar novos ilícitos penais e definir novas penas, tomando como tação devida ou que, tendo sido recebidos, haja obrigação referência o Código Penal, podendo alargar ou restringir legal de os liquidar». a respectiva dosimetria. Estabelecia o artigo 24.º do RJIFNA (na versão origi- Com o Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não nária): Aduaneiras (RJIFNA), aprovado pelo Decreto-Lei «Abuso de confiança fiscal n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro [publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 12 (suplemento), de 15 de Janeiro 1 — Quem, com intenção de obter para si ou para de 1990, rectificado pela Declaração de Rectificação, pu- outrem vantagem patrimonial indevida, e estando le- blicada no 2.º suplemento do Diário da República, 1.ª série, galmente obrigado a entregar ao credor tributário a n.º 49, de 28 de Fevereiro de 1990, constando o Regime prestação tributária que nos termos da lei deduziu, não em anexo ao diploma em causa], foi sistematizada num efectuar tal entrega total ou parcialmente será punido só diploma a legislação, até então dispersa, relativa aos com pena de multa até 1000 dias. crimes e contra-ordenações fiscais, como corolário da 2 — Para os efeitos do disposto no número anterior, profunda reforma do sistema jurídico — tributário portu- considera-se também prestação tributária a que foi de- guês, com a entrada em vigor dos novos regimes jurídicos duzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos (IRS), do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colec- casos em que a lei o preveja. tivas (IRC), da Contribuição Autárquica (CA) e do Esta- 3 — É aplicável o disposto no número anterior ainda tuto dos Benefícios Fiscais, constantes dos Decretos-Leis que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e n.os 442-A/88, 442-B/88 e 442-C/88, todos de 30 de No- desde que possa ser entregue autonomamente. vembro, e n.º 215/89, de 1 de Julho, num quadro emergente 4 — Se no caso previsto nos números anteriores a da então recente entrada do País na Comunidade Econó- entrega não efectuada for inferior a 50 000$, a pena será mica Europeia em 1986, sendo por isso um diploma datado. de multa até 180 dias, e se for superior a 1 000 000$, a Tratava-se de um «código tributário», «específico», con- pena não será inferior a 700 dias de multa. tendo um direito penal especial, distanciando-se do direito 5 — Para instauração do procedimento criminal pelos penal comum ou «clássico», criando — na senda da seg- factos previstos nos números anteriores é necessário que mentação e da especialização que actualmente se impõem, tenham decorrido 90 dias sobre o termo do prazo legal dos novos direitos penais emergentes, a par do chamado de entrega da prestação. direito penal económico (a partir do Decreto-Lei n.º 28/84, 6 — Se a obrigação da entrega da prestação for de de 20 de Janeiro, no preâmbulo auto denominada «legis- natureza periódica, haverá tantos crimes quantos os lação penal secundária», muito embora aqui com o rele- períodos a que respeita tal obrigação.» vante contributo do antecedente e por aquele substituído, Decreto-Lei n.º 41 204, de 24 de Julho de 1957 — primeira (Itálicos nossos, para realçar a exclusiva/única previsão «codificação» do Direito Penal Económico —, mas com de pena de multa). 5992 Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 O Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, apro- relação à segurança social — artigo 27.º-B; frustração de vado na sequência da autorização legislativa conferida pela créditos da segurança social — artigo 27.º-C; violação de Lei n.º 61/93, de 20 de Agosto, alterou a redacção de vários sigilo sobre a situação contributiva — artigo 27.º-D. preceitos do RJIFNA, i. a., do artigo 24.º (aqui introdu- O diploma de 1995 alargou o campo de aplicação do zindo a exigência de apropriação na factualidade típica da RJIFNA às infracções praticadas no âmbito dos regimes de incriminação, aproximando-se do correspondente crime segurança social pelos respectivos contribuintes, definindo de abuso de confiança comum, passando a exigir a apro- os crimes contra a segurança social. priação, total ou parcial, de prestação tributária deduzida Seguiu-se a Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, a qual so- nos termos da lei e que o sujeito passivo estava legalmente freu várias alterações ao longo dos anos [com a respectiva obrigado a entregar ao credor tributário), e introduzindo a redacção sucessivamente revista pelos seguintes diplo- previsão de pena de prisão, a título principal, até 5 anos. mas: Lei n.º 109-B/2001, de 27 de Dezembro (artigo 51.º), De acordo com a lei de autorização o sentido da autoriza- Decreto-Lei n.º 229/2002, de 31 de Outubro (artigo 3.º), ção legislativa quanto ao crime de abuso de confiança fiscal Lei n.º 32-B/2002, de 30 de Dezembro (Orçamento do passava pela alteração da tipificação «no sentido da inclu- Estado para 2003), Lei n.º 107-B/2003, de 31 de De- são da apropriação total ou parcial de prestação tributária zembro (Orçamento do Estado para 2004 — artigo 45.º), deduzida nos termos da lei e que o agente esteja legalmente Lei n.º 55-B/2004, de 30 de Dezembro (Orçamento do obrigado a entregar ao credor tributário» — artigo 3.º, n.º 2. Estado para 2005 — artigo 42.º), Lei n.º 39-A/2005, de E no que toca a definição de novas penas principais, 29 de Julho (alteração do Orçamento do Estado para segundo a alínea b) do artigo 4.º, «Para o crime de abuso de 2005 — artigo 19.º), Lei n.º 60-A/2005, de 30 de Dezem- confiança fiscal, prisão até três anos ou multa não inferior bro (Orçamento do Estado para 2006 — artigo 60.º), Lei ao valor da prestação tributária em falta não superior ao n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro (Orçamento do Estado dobro sem que possa ultrapassar os limites máximos abs- para 2007 — artigos 95.º e 96.º), Lei n.º 22-A/2007, de 29 tractamente estabelecidos, salvo se se verificar que a não de Junho (artigos 8.º e 9.º), Decreto-Lei n.º 307-A/2007, entrega é superior a 5000 contos, em que a pena aplicável de 31 de Agosto (artigo 3.º), Lei n.º 67-A/2007, Diário é de prisão de um até cinco anos, ou que a não entrega é da República, 1.ª série-A, suplemento, de 31 de Dezem- inferior a 250 000$, caso em que a pena aplicável é de bro de 2007 (Orçamento do Estado para 2008 — arti- multa até 120 dias». gos 86.º, 87.º e 88.º), Lei n.º 64-A/2008, in Diário da Re- O artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Ja- pública, 1.ª série-A, suplemento, de 31 de Dezembro de neiro (RJIFNA), na redacção do Decreto-Lei n.º 394/93, 2008 (Orçamento do Estado para 2009 — artigos 113.º, de 24 de Novembro, passou então a estabelecer: 114.º e 115.º), Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril (Orça- «1 — Quem se apropriar, total ou parcialmente, de mento do Estado para 2010), Decreto-Lei n.º 73/2010, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que de 21 de Junho (artigo 3.º, alterando o artigo 109.º, e ar- estava legalmente obrigado a entregar ao credor tri- tigo 7.º, n.º 3, revogando as alíneas g), i) e j) do n.º 2 do butário será punido com pena de prisão até 3 anos ou artigo 109.º), Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro, que multa não inferior ao valor da prestação em falta nem aprovou o Orçamento do Estado para 2011, altera pelo superior a dobro sem que possa ultrapassar o limite artigo 128.º o artigo 25.º e Lei n.º 64-B/2011, de 31 de De- máximo abstractamente estabelecido. zembro, que aprovou o Orçamento do Estado para 2012]. 2 — (Inalterado.) A Lei n.º 15/2001 aprovou: 3 — (Inalterado.) O Regime Geral das Infracções Tributárias, constante 4 — Se no caso previsto nos números anteriores a de anexo ao diploma (capítulo I); entrega não efectuada for inferior a 250 000$, o agente A reformulação da organização judiciária tributária, será punido com multa até 120 dias. com alteração do Estatuto dos Tribunais Administrativos 5 — Se nos casos previstos nos números anteriores a e Fiscais e da Lei das Finanças Locais (capítulo II); e, entrega não efectuada for superior a 5 000 000$, o crime O reforço das garantias do contribuinte e a simplificação será punido com prisão de um até 5 anos. processual, com alterações ao Código de Procedimento e de 6 — (Anterior n.º 5.)» Processo Tributário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/99, de 26 de Outubro, à lei geral tributária, aprovada pelo O Decreto-Lei n.º 140/95, de 14 de Junho, iniciou a Decreto-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro, e Código do confluência dos crimes contra a segurança social com os IRC (capítulo III). crimes fiscais e integrou uns e outros num único diploma. [A razão de ser da inovação introduzida colhe-se do Estabelece o artigo 1.º da Lei n.º 15/2001: diploma de autorização respectivo, a Lei n.º 39-B/94, in Diário da República, 1.ª série-A, 2.º suplemento, n.º 298, 1 — É aprovado o Regime Geral das Infracções Tribu- de 27 de Dezembro de 1994 (Orçamento do Estado para tárias anexo à presente lei e que dela faz parte integrante. 1995), segundo o qual, no artigo 58.º da citada lei, o Go- 2 — O regime das contra-ordenações contra a segurança verno era autorizado a rever o Regime das Infracções social consta de legislação especial. Fiscais Não Aduaneiras]. De acordo com o artigo 1.º do diploma, a parte II do Estabelece, por seu turno, o artigo 1.º do Regime Geral, RJIFNA passou a ter a epígrafe «Das infracções fiscais em publicado em anexo com a epígrafe «Âmbito de aplicação»: especial e das infracções contra a segurança social». 1 — O Regime Geral das Infracções Tributárias aplica- O artigo 2.º aditou na parte II, a par do preexistente capí- -se às infracções das normas reguladoras: tulo I, dedicado aos «Crimes fiscais», um capítulo II, com a epígrafe «Dos crimes contra a segurança social», integrado a) Das prestações tributárias; por quatro novos tipos de ilícitos criminais, a saber: fraude b) Dos regimes tributários, aduaneiros e fiscais, indepen- à segurança social — artigo 27.º-A; abuso de confiança em dentemente de regulamentarem ou não prestações tributárias; Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 5993 c) Dos benefícios fiscais e franquias aduaneiras; As alterações mais significativas no que tange ao pre- d) Das contribuições e prestações relativas ao sistema de ceito ora em causa são as decorrentes dos seguintes di- solidariedade e segurança social, sem prejuízo do regime plomas legais: das contra-ordenações que consta de legislação especial. Lei n.º 60-A/2005, de 30 de Dezembro, publicada no Diário da República, 1.ª série, suplemento, de 30 de De- 2 — As disposições desta lei são aplicáveis aos factos zembro de 2005 (Lei do Orçamento do Estado para 2006), de natureza tributária puníveis por legislação de carácter entrada em vigor em 1 de Janeiro de 2006, que, pelo ar- especial, salvo disposição em contrário. tigo 60.º, n.º 1, alterou o valor constante do n.º 6 (elevando de € 1 000 para € 2 000); Segundo a sistemática do Regime Geral, na parte que Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro (Lei do Orça- ora nos interessa, há que atender à parte III do anexo, com mento do Estado para 2007), entrada em vigor em 1 de a epígrafe — Das infracções tributárias em especial. Janeiro de 2007, que, pelo artigo 95.º, alterou o n.º 4, Aí incluem-se no título I — Crimes tributários — as criando uma nova condição objectiva de punibilidade, seguintes categorias: como definido no Acórdão de Uniformização de Juris- Capítulo I — Crimes tributários comuns (artigos 87.º prudência n.º 6/2008, de 9 de Abril de 2008, publicado no a 91.º); Diário da República, 1.ª série, n.º 94, de 15 de Maio de Capítulo II — Crimes aduaneiros (artigos 92.º a 102.º); 2008, passando a estabelecer: Capítulo III — Crimes fiscais (artigos 103.º a 105.º); 4 — Os factos descritos nos números anteriores só são Capítulo IV — Crimes contra a segurança social (ar- puníveis se: tigos 106.º e 107.º). a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; No título II, dedicado às «Contra-ordenações tributárias», b) A prestação comunicada à administração tributária incluem-se o capítulo I — Contra-ordenações aduaneiras através da correspondente declaração não for paga, acres- (artigos 108.º a 112.º) — e o capítulo II — Contra- cida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, -ordenações fiscais (artigos 113.º a 127.º). no prazo de 30 dias após notificação para o efeito. O crime de abuso de confiança fiscal está actualmente [No actual n.º 4 compreende-se na alínea a) o anterior previsto no artigo 105.º da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, texto do corpo do mesmo n.º 4, correspondendo a alínea b) como crime tributário, na específica categoria de crimes fis- a inovação.] cais. [Integram ainda a categoria de crimes fiscais a fraude Com a Lei do Orçamento do Estado para o ano de (artigo 103.º) e a fraude qualificada (artigo 104.º).] 2009 — Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (publicada Estabelecia o artigo 105.º da Lei n.º 15/2001, na versão no Diário da República, 1.ª série, suplemento, de 31 de De- originária: zembro de 2008, entretanto alterada pela Lei n.º 10/2009, 1 — Quem não entregar à administração tributária, total de 10 de Março, in Diário da República, 1.ª série, n.º 48, ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos de 10 de Março de 2009, e pela Lei n.º 118/2009, de 30 de da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido Dezembro, in Diário da República, 1.ª série, n.º 251, de 30 com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias. de Dezembro de 2009), entrada em vigor em 1 de Janeiro 2 — Para os efeitos do disposto no número anterior, de 2009, conforme o artigo 174.º, foram introduzidas, no considera-se também prestação tributária a que foi dedu- capítulo XI, novas alterações ao RGIT. zida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido Pelo artigo 113.º foi dada nova redacção aos artigos 18.º, 25.º, 98.º, 105.º, 109.º e 114.º do RGIT, e no que respeita recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em especificamente ao artigo 105.º, foi alterado o n.º 1, intro- que a lei o preveja. duzindo no preceito o elemento valor e passando a dispor: 3 — É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde «Quem não entregar à administração tributária, total que possa ser entregue autonomamente. ou parcialmente, prestação tributária de valor superior 4 — Os factos descritos nos números anteriores só são a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o legalmente obrigado a entregar é punido com pena de termo do prazo legal de entrega da prestação. prisão até três anos ou multa até 360 dias.» 5 — Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a € 50 000, a pena é a A inovação consistiu na introdução das palavras «de de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias valor superior a (euro) 7500». para as pessoas colectivas. Foi revogado o n.º 6. 6 — Se o valor da prestação a que se referem os números Ou seja, mantém-se inalterado o quadro punitivo dos anteriores não exceder € 1000, a responsabilidade criminal n.os 1 e 5, nos termos que seguem: extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos 1 — Quem não entregar à administração tributária, total e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido para o efeito pela administração tributária. com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias. 7 — Para efeitos do disposto nos números anteriores, os 5 — Nos casos previstos nos números anteriores, quando valores a considerar são os que, nos termos da legislação a entrega não efectuada for superior a € 50 000, a pena é a aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias à administração tributária. para as pessoas colectivas. 5994 Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 O RGIT retomou quanto ao elemento estrutural apro- abrangendo prestações com natureza parafiscal) do citado priação a orientação da redacção originária do RJIFNA, preceito legal. mas não considerou como elemento constitutivo do crime Pressupõe o crime uma relação em que intercedem três o dolo específico, a «intenção de obter para si ou para sujeitos: o Estado, enquanto Administração Fiscal, titular outrem vantagem patrimonial indevida», simplificando do crédito do imposto; o contribuinte originário propria- os elementos constantes do crime que passam a ser a não mente dito, que é o sujeito substituído, e, por último, um entrega atempada da prestação tributária deduzida nos terceiro, o substituto, o único sujeito em posição de co- termos da lei e que o contribuinte estava legalmente obri- meter o crime. gado a entregar. Não se exige agora nem apropriação, nem O artigo 105.º, como, de resto, o artigo 107.º, têm em aquela referida intenção. vista situações de substituição tributária, mas no primeiro O legislador de 2001 prescindiu do momento apropria- caso, como assinala Susana Aires de Sousa, in Os Crimes ção, que no contexto do RJIFNA integrava a factualidade Fiscais, pp. 125-127, seja a substituição própria ou im- típica da incriminação, convertendo a infracção num crime própria, não se reconduzindo aos casos em que é usada a de mera inactividade, esgotando-se na mera não entrega técnica de retenção na fonte do imposto devido. à administração fiscal, dentro de determinado prazo, de Como refere a mesma Autora a p. 126, «O legislador prestações tributárias deduzidas nos termos da lei pelo penal, ao equiparar à prestação tributária aquela presta- substituto fiscal. ção que foi deduzida por conta dela (artigo 105.º, n.º 2), O ilícito em causa passou a assentar na violação do quis deixar claro que também as situações que a doutrina comando legal de entregar ao Estado prestações tributárias designa por substituição imprópria cabem no âmbito do deduzidas e retidas. Abuso de Confiança fiscal, uma vez que a violação das Ao afastar-se do regime penal comum, afirma Ger- obrigações e deveres tributários constitui um meio de pre- mano Marques da Silva, em Direito Penal Tributário, judicar as receitas tributárias. A dedução do montante do UCE, 2009, p. 46, o crime de abuso de confiança passou a imposto, seja de forma definitiva, seja por conta da presta- configurar-se essencialmente como um crime de violação ção tributária que no futuro se liquidará, permite abreviar do dever funcional do substituto tributário. e assegurar a obtenção de receitas tributárias. Todavia, a E a p. 58, diz «O que verdadeiramente se verifica nos completa ilustração do tipo pressupõe um reenvio para as crimes de abuso de confiança é o incumprimento do dever normas fiscais que contemplam os casos de substituição funcional do substituto: a entrega nos cofres do Estado dos tributária, seja ela própria ou imprópria». bens que arrecadou em nome e por conta do Estado. É a Segundo Braz Teixeira, Princípios de Direito Fiscal, infidelidade a razão da punição». p. 228, «A substituição fiscal, que corresponde geralmente Como assinala Susana Aires de Sousa, na obra Os Cri- à adopção do processo financeiro designado por retenção mes Fiscais, Análise Dogmática e Reflexão sobre a Legi- na fonte, verifica-se sempre que a lei impõe o dever de timidade do Discurso Criminalizador, edição da Coimbra imposto, não à pessoa em relação à qual se verificam os Editora, Julho de 2006 (depósito legal n.º 246 019/2006), pressupostos de facto da tributação, mas a um terceiro que p. 126, citando — nota 241 — Acórdãos do STJ de 2 de vem, assim, a ocupar na relação, desde o início até à sua Julho de 1998 e de 13 de Dezembro de 2001, para que a extinção, o lugar de sujeito passivo». não entrega constitua crime de abuso de confiança fiscal E segundo Helder Leitão, Código de Processo Tributá- é necessário que a prestação tributária em causa tenha rio Anotado, Elcla, 1999, p. 489, quanto à razão de ser da sido efectivamente deduzida ou recebida pelo agente. Se figura diz que é por facilidade na cobrança e pela criação de o substituto não deduziu sequer a prestação, não está pre- um mais constante afluxo à tesouraria pública, que surgiu enchido o tipo do artigo 105.º do RGIT. a liquidação por intermédio da retenção na fonte. Objecto de previsão específica do crime de abuso de Estamos perante um crime omissivo, um crime de mera confiança fiscal é, no artigo 105.º, o que se contém nos inactividade, em que a omissão integradora do ilícito é n.os 1, 2 e 3, definindo os elementos do crime (as «exten- antecedida de uma acção, de um comportamento actuante, sões» do conceito de prestação tributária constantes dos positivo, de facere, consubstanciado numa conduta legal, n.os 2 e 3 reproduzem na íntegra o texto dos n.os 2 e 3 do de prévia dedução ou retenção ou recebimento de determi- artigo 24.º do RJIFNA originário). nado valor, que conduz a que o substituto se converta num No crime de abuso de confiança fiscal, objecto da omis- depositário das quantias deduzidas/retidas/recebidas, figu- são de entrega, total ou parcial, é a prestação tributária, rando como um intermediário no processo de arrecadação conceito referido no artigo 1.º, n.º 1, alínea a), e definido no da receita, constituindo-se na obrigação de dar o devido artigo 11.º, alínea a), do Regime Geral das Infracções Tri- destino, traduzindo-se a omissão subsequente na viola- butárias (anexo), englobando os impostos e outros tributos ção da obrigação de entrega do deduzido/retido/recebido, cuja cobrança caiba à administração tributária, abrangendo consubstanciando-se na não entrega, total ou parcial, do o artigo 105.º três tipos de prestações pecuniárias cuja não que estava obrigado a entregar à administração tributária. entrega faz recair sobre o agente a responsabilidade penal Assenta o crime numa conduta bifásica, seguindo-se a por tal crime — para além da prestação tributária deduzida uma primeira fase de actuação perfeitamente lícita — a nos termos da lei e que o agente estava obrigado legal- dedução/retenção/recebimento — que funciona como seu mente a entregar, prevista no n.º 1, o objecto da omissão pressuposto, uma outra, traduzida numa omissão. é «alargado» pela definição extensiva ou equiparações do n.º 2 («considera-se também prestação tributária») do O bem jurídico tutelado. — Segundo algumas posições artigo 105.º (abrangendo prestação deduzida por conta doutrinárias, no direito penal económico, o critério do bem de uma prestação tributária, v. g., a retenção na fonte no jurídico tutelado não será determinante, por se estar face âmbito do IRS ou o pagamento por conta em sede de IRC a crimes de natureza artificial. ou a prestação que tenha sido recebida havendo a obri- Ou seja, crimes artificiais, de criação meramente esta- gação legal de a liquidar, como no IVA) e do n.º 3 (aqui tal, meramente proibidos, ou noutra terminologia, mala Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 5995 prohibita, em contraposição com o «crime natural» ou de Estudos Judiciários, Ciclo de Estudos de Direito Penal «mala in se», correspondendo a incriminações do di- Económico (1985), pp. 69-105], referia então a concepção reito penal de justiça, a verdadeiros delitos «a se», ou do Direito Penal Económico como um conjunto de delicta «naturais», em que o seu fundamento ético e o conse- mere prohibita em relação aos quais não teria sentido falar- quente desvalor da ilicitude são tão evidentes e indis- -se de bem jurídico (p. 399), reportando o carácter de bens cutíveis que tornam irrelevante o desconhecimento da jurídicos, social, histórica e hoc sensu «artificialmente» proibição, por traduzirem um valor fundamental de so- construídos, podendo o bem jurídico em Direito Penal lidariedade ou convivência social, ínsito e conatural a Económico ser posterior à identificação da respectiva área qualquer sociedade (cf. Figueiredo Dias, O Problema da de tutela ou protecção (p. 404). (Sublinhados nossos.) Consciência da Ilicitude, 1978, p. 394, a propósito do erro A propósito da relevância jurídico-penal da reparação sobre as circunstâncias do facto e erro sobre a ilicitude). no âmbito do RGIT, apontado como paradigmático neste Neste sentido, Augusto Silva Dias, em «O novo Direito aspecto, por conter algumas disposições que conferem à Penal Fiscal não Aduaneiro (Decreto-Lei n.º 20-A/90, de reparação lato sensu um papel de relevo, v. Mário Ferreira 15 de Janeiro) — Considerações dogmáticas e político- Monte, «Da reparação penal como consequência jurídica -criminais», publicado in Fisco, n.º 22, Julho de 1990, autónoma do crime», in Liber Discipulorum para Jorge pp. 16 e seguintes, e in Direito Penal Económico e Euro- Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pp. 129 a 155, peu: Textos Doutrinários, Problemas Especiais, Coimbra maxime, no que aqui importa, a pp. 134-135, 145, 151 e Editora, Limitada [com depósito legal datado de 1998 153-155, anotando a concepção do bem jurídico em cer- (n.º 125 502/98), mas composto e impresso em Março de tos crimes económicos como um posterius relativamente 1999], vol. II, de p. 239 a p. 285, refere, a p. 263, reportando- ao tipo, bem como a artificialidade dos bens jurídicos -se concretamente aos crimes fiscais: em presença, por um lado, e a função simbólica de tais «A respeito do fundamento concreto da intervenção normas, por outro. penal no âmbito do ilícito fiscal e diferentemente do que Contra estas posições, pronunciou-se Susana Aires de sucede nos chamados ‘crimes clássicos’, não se apre- Sousa, na obra citada, editada em Julho de 2006, já, pois, senta à partida um (ou vários) bem jurídico de contor- no domínio do RGIT, a pp. 293 e 295, nota n.º 672. nos definidos, concretamente apreensível, que funcione Depois de, a p. 292, dar conta de que o delito fiscal é como constituens da estrutura do ilícito e vincule a uma apontado como exemplo da expansão do direito penal e certa direcção de tutela. Ao invés, o objecto da protecção espectro de um direito penal simbólico e promocional, penal é um ‘constituto’, uma resultante de objectivos e servindo as incriminações fiscais para ilustrar o «fenómeno estratégias de política criminal previamente traçados. da expansão do direito penal moderno» e consideradas O legislador não parte aqui das representações de valor paradigma de infracção artificial que reflecte a «admi- preexistentes na consciência jurídica da comunidade, nistrativização» do direito penal e de se invocar como mas intervém modeladoramente no sentido de uma or- argumento a favor dessa administrativização o delito fis- denação da convivência. Por outras palavras, o interesse cal como protótipo de um delito cumulativo, próprio, do protegido pelas normas penais fiscais não é um prius, ilícito administrativo, afirma a Autora não concordar com que sirva ao legislador de instrumento crítico da matéria tal análise, não tendo qualquer dúvida sobre a dignidade a regular e do modo de regulação, mas um posterius, com penal de algumas condutas com relevância fiscal. uma função meramente interpretativa e classificatória Afirma a pp. 294-295, que «a conformação do ilícito dos tipos, construído a partir da opção por um dos vários fiscal e das condutas que hão-de entrar na esfera penal figurinos dogmáticos e político-criminais que o legisla- devem estar sujeitos, quer aos princípios de um direito dor tem à sua disposição. Com este sentido pode dizer- penal fragmentário, subsidiário e de ultima ratio, quer ao -se que os crimes tributários têm natureza ‘artificial’.» exame crítico do bem jurídico-penal protegido». E que «para cumprir a sua função crítica, o bem ju- Este trecho é não só citado, mas transcrito integralmente rídico não pode ser definido como resultado posterior à por Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, em «O configuração do ilícito, antes tem de preexistir e presidir crime de fraude fiscal no novo direito penal tributário materialmente à incriminação fiscal». português (considerações sobre a factualidade típica e A pp. 299, 300 e 315, refere que o bem jurídico-penal o concurso de infracções)», publicado na Revista Por- protegido pelos crimes fiscais coincide com a obtenção tuguesa de Ciência Criminal, 6 (1996), pp. 71 a 110, e das receitas fiscais. no referido Direito Penal Económico e Europeu, Textos Por outras palavras, o objecto de tutela dos crimes fis- Doutrinários, Coimbra Editora, publicado em Março de cais coincide com o conjunto das receitas fiscais de que 1999, vol. II, pp. 411-438, mais concretamente a p. 418, o Estado é titular. após considerarem que «Já no direito penal secundário Trata-se de um bem jurídico colectivo ou supra indivi- muitas vezes só a partir da consideração do comporta- dual, na medida em que ninguém pode ser excluído dos mento proibido é possível identificar e recortar em de- benefícios que dele advêm, cuja titularidade pertence à finitivo o bem jurídico. Aqui, e pelo menos do ponto de comunidade dos indivíduos, por meio do Estado que se vista heurístico-hermenêutico, isto é, na perspectiva do compromete a realizar uma gestão adequada e a prosse- intérprete e aplicador do direito, a determinação do bem guir objectivos económicos e sociais reconhecidos como jurídico é normalmente, um posterius em relação à con- fundamentais pela sociedade, havendo que assinalar que, formação legal-positiva da incriminação». sendo o benefício por parte de um cidadão independente Costa Andrade, em «A nova lei dos crimes contra a da sua contribuição, cada indivíduo sabe que a sua não economia (Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro) à luz do comparticipação não põe em causa a produção do bem, conceito de ‘bem jurídico’», in Direito Penal Económico colocando-se na posição de free rider e adianta «assim e Europeu: Textos Doutrinários, vol. I, Problemas Gerais, se justifica que cada um seja chamado coactivamente a Coimbra Editora, 1998 [publicado anteriormente in Centro contribuir, e que a conduta do free rider seja criminalizada, 5996 Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 em determinadas circunstâncias decorrentes dos princípios e o convite ao contribuinte para que regularize a sua si- e garantias próprias do direito penal». tuação fiscal. (Sobre bens jurídicos colectivos, delitos cumulativos Tenha-se em vista que, numa primeira fase, no plano ou aditivos, dinâmica de sociedade do risco e as figuras fiscal, há que aguardar pelo pagamento dentro de 90 dias e de free-rider ou free-loader, ou «viajante sem bilhete», só depois é que surge o crime; após notificação, aguarda-se veja-se na mesma obra, pp. 226-238, 255, 293 e 300, e por 30 dias; se o faltoso pagar, incorre em contra-ordenação, Augusto Silva Dias, «‘What if everybody did it?’: Sobre mas se o não fizer, a situação que configuraria uma simples a ‘(in)capacidade de ressonância’ do Direito Penal à figura contra-ordenação converte-se, pelo não acatamento do da acumulação», in RPCC, ano 13, n.º 3, Julho-Setembro convite, em figura criminal. de 2003, pp. 303-345, versando a tutela jurídico-penal do A finalidade de obtenção de receitas está presente em ambiente, e ainda Rafael Alcácer Guirao, «Protecção de vários outros institutos, através dos quais é tentada a re- bens jurídicos ou protecção da vigência do ordenamento gularização tributária pós-delitiva; para além da causa de jurídico?», in RPCC, ano 15, n.º 4, Outubro-Dezembro extinção do antigo n.º 6 do artigo 105.º, a possibilidade de 2005, pp. 511-555, referindo-se o Autor ao paradoxo prevista no artigo 22.º, de dispensa ou atenuação especial do free rider como o homem não cooperante, não fiel ao da pena, se o agente repuser a verdade sobre a situação direito, maxime, de p. 545 a p. 549 e com referência ao tributária, a possibilidade de outras soluções que passam princípio da acumulação, Germano Marques da Silva, em pela reparação, como o artigo 43.º, com a remissão que Direito Penal Tributário, UCE, 2009, pp. 55-56). faz para os artigos 277.º a 283.º do Código de Processo José de Faria Costa, em Direito Penal Económico (em Penal, com a possibilidade de suspensão provisória do trabalho de Julho de 2002, conforme a p. 67, nota n.º 30), processo e de arquivamento em caso de dispensa de pena edição de Quarteto Editora, Coimbra, Setembro de 2003, prevista no artigo 44.º pp. 41-42, alude ao tema, quando depois de afirmar que Jorge Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, «face ao grau de complexidade dos mecanismos econó- no já citado trabalho «O crime de fraude fiscal no novo micos e financeiros, mas não só, a protecção penal não direito penal tributário português», em 1996, a p. 436, se pode quedar nos clássicos crimes de furto, abuso de referiam que o abuso de confiança fiscal integra, entre os confiança ou burla», refere «Comportamentos há que, não pressupostos da factualidade típica, a efectiva produção de obstante não prejudicarem ou ofenderem directamente um dano patrimonial. Em termos rigorosamente idênticos uma concreta pessoa, lesam indiscriminadamente todos ao que sucede com o abuso de confiança do artigo 205.º os membros da comunidade económica», dando como do Código Penal. exemplos o branqueamento de capitais e o abuso de in- Os crimes de abuso de confiança, quer fiscal quer contra formação privilegiada, concluindo que a ordenação do- a segurança social, pressupõem na verdade a efectivação minial merece dois níveis de tutela penal, e, a partir daí, de um dano/enriquecimento sob a forma de descaminho distinguindo entre o direito penal patrimonial inserido de prestações correspondentes a créditos tributários (di- no Código Penal (expressando-se em crimes que visam versamente da fraude que corresponde a um crime de a defesa do património, através da forma de crimes de resultado cortado). resultado de dano-violação) e o direito penal económico Com a punição da persistente omissão de acção de em legislação avulsa, de matriz supra-individual, na área entrega, da falta de entrega da prestação/contribuição e do direito penal secundário ou acessório em que por força da violação do dever de colaboração e lealdade, do in- da fragmentaridade de 2.º grau, se sente a tendência para cumprimento da obrigação de entrega, procura evitar-se se construírem crimes de perigo. «De perigo concreto e a produção do dano, a não obtenção integral das receitas, sobretudo de perigo abstracto». a evasão ou redução fiscal. Como assinala Germano Marques da Silva, em Direito Já em 1973, em estudo apresentado no Centro de Estu- Penal Tributário, UCE, 2009, p. 99, o que distingue as dos Fiscais, Eliana Gersão, «Revisão do sistema jurídico diferentes categorias de crimes tributários não é a natu- relativo à infracção fiscal», in Direito Penal Económico e reza do bem jurídico tutelado, mas a natureza dos regimes Europeu, Textos Doutrinários, vol. II, pp. 89 e 93, referia-se tributários violados. à justificação e conveniência da criação de tipo legal de E a p. 243 refere que o tipo em questão tutela o sistema crime, com o objectivo específico de proteger os direitos fiscal na perspectiva patrimonial: arrecadação dos tributos do credor da relação jurídica tributária. recebidos ou retidos pelo substituto do imposto. Sobre a caracterização destes crimes, veja-se o Acórdão Mário Ferreira Monte, Da Legitimação do Direito Penal do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Dezembro de 2008, Tributário — Em Particular, os Paradigmáticos Casos de proferido no processo n.º 4079/06-3.ª, in CJSTJ, 2008, Facturas Falsas, Coimbra Editora, 2007, p. 280, defende t. 3, p. 236, onde se pode ler: «Foram razões de técnica que no âmbito do ilícito penal tributário o bem jurídico de tutela que levaram o legislador a não só autonomizar protegido é a relação de confiança que se estabelece entre (distinguindo-o do direito penal comum), em legislação o sujeito passivo e o Estado no âmbito da retenção do especial (estabelecendo ‘sanções especiais’ em relação às tributo, cuja violação se traduz num prejuízo para o patri- ‘sanções comuns’), os crimes tributários, como simulta- mónio do Estado. neamente a fazer aquela subdivisão, onde as diferentes No fundo o que estes crimes visam é a optimização de espécies de crimes acabam por ter como nota comum ‘a arrecadação de receitas, visando impedir, obstar a eva- tutela dos interesses tributários do Estado’.» são fiscal e a fraude, pois a pretensão primeira é a recep- ção completa e oportuna de impostos e contribuições, Da punição do crime de abuso de confiança fiscal — Da espécie da pena traduzindo-se a não arrecadação de receitas por falta de entrega num efectivo dano patrimonial e punindo-se a Como se viu, em 1990 — artigo 24.º do RJIFNA, na ver- forfait a entrega em mora [artigo 105.º n.º 4, alínea b)]; o são originária — o crime em referência era punível apenas crime surge a partir do momento em que falha o estímulo com pena de multa, prevista como pena principal, sendo Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 5997 logo na sentença fixada a prisão alternativa pelo tempo tisfazer as exigências de prevenção geral; especial aptidão correspondente reduzido a dois terços, imediatamente cum- da prisão de curta duração para satisfazer as necessidades prida quando o condenado não pagasse voluntariamente a de prevenção especial.» multa no prazo legal — artigo 11.º, n.º 4. Sobre a pertinência das penas curtas de prisão neste Augusto Silva Dias, em «O novo direito penal fiscal não domínio, Figueiredo Dias em «Breves considerações sobre aduaneiro», in Direito Penal Económico e Europeu: Textos o fundamento, o sentido e a aplicação das penas em direito Doutrinários, vol. II, Coimbra Editora, 1999, criticando a penal económico», publicado in CEJ, Ciclo de Estudos de supremacia ou eleição da pena de multa como pena prin- Direito Penal Económico, Coimbra, 1985, pp. 38 e segs., cipal cominada, ocupando a pena de privação de liberdade e em Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutri- o lugar, não de pena alternativa (muitas vezes destinado nários, vol. I, Problemas Gerais, 1998, pp. 375-386, onde à própria pena de multa), mas de pena subsidiária ou su- para além do excerto citado por Anabela Rodrigues, con- plente, infligida apenas quando o condenado não cumpre cluía, a p. 385, que na aplicação das penas em direito penal a pena pecuniária, dizia a p. 257: «Não nos parece correcta económico «a preferência pela pena de prisão — mesmo esta renúncia à pena de privação da liberdade no Direito se se trata de penas curtas — em confronto com a pena de Penal Secundário, em geral, e no Direito Penal Fiscal, em multa, impõe-se numa gama mais larga de hipóteses», neste particular», adiantando a p. 260 «ser mais eficaz e até mais aspecto se distinguindo do direito penal geral. justo recorrer aqui, em alternativa com a pena de multa, às (Sobre penas curtas de prisão, pode ver-se Manuel penas curtas de privação de liberdade, no seguimento, de Costa Andrade, em trabalho inserto na colectânea Jornadas resto, de recomendações modernas. O efeito criminógeno de Direito Criminal, o Novo Código Penal Português e destas sanções, que levou ao seu afastamento em nome Legislação Complementar, fase I, abrangendo conferências do ideário da ressocialização, é minorado no domínio da proferidas em Novembro de 1982, publicado pelo CEJ, criminalidade económica, porquanto grande parte dos de- em Abril de 1983, a p. 212, e enquanto dirigido apenas ao linquentes são pessoas que não necessitam de qualquer campo do direito penal económico, e, em concreto, aos reabilitação, mas podem ser fortemente dissuadidas pela delitos económicos previstos no Decreto-Lei n.º 28/84, de actuação sharp-short-shock da pena curta de prisão». 20 de Janeiro, e José Faria Costa, in Direito Penal Econó- Posteriormente, em 1993 — com as alterações opera- mico, Quarteto, Setembro de 2003, pp. 91-94.) das pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, no Como resulta do artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, e agora artigo 24.º do RJIFNA — foi introduzida a pena de prisão, em aplicação, fora, pois, do quadro da qualificativa do como pena principal, a par da pena de multa (para além n.º 5, que prevê apenas a pena de prisão de 1 a 5 anos, o de no n.º 5 figurar como única pena no caso do crime crime por que foram, aliás, condenados os arguidos nos qualificado). dois processos, de que emergiram os acórdãos ora em Versando esta solução, Anabela Miranda Rodrigues, confronto, é punível com pena de prisão até três anos ou em «Contributo para a fundamentação de um discurso multa até 360 dias. punitivo em matéria penal fiscal», em texto datado de 6 de Em ambos os casos, o concreto julgador na primeira Novembro de 1997, publicado in Direito Penal Económico instância, afastando a aplicação de pena de multa, optou e Europeu: Textos Doutrinários, vol. II, Coimbra Editora, por aplicar a pena de prisão, sendo depois considerada a 1999, refere a p. 484 que «A previsão, ao nível legal, da aplicação da suspensão da execução da pena, sujeita, num pena de prisão como pena principal aplicada a pessoas e noutro caso, à condição de pagamento das prestações em singulares surge como inteiramente correcta». dívida e acréscimos. E após referir as vantagens e eficácia da pena curta de Feita, em ambos os casos, a opção pela pena de prisão, e prisão, refere a pp. 484-485, que «importa, no entanto, de seguida, incidindo a subsequente opção pela suspensão prevenir o perigo de uma aplicação do sharp-short-shock da execução da pena de prisão eleita, segue-se o passo da pena curta de prisão para todos os delinquentes de seguinte. white collar em relação a todos os crimes que cometam. O que aqui justifica a utilização da pena de prisão, como Da suspensão da execução da pena de prisão afirmou Figueiredo Dias, ‘não é, ou não é tanto, o estatuto Na origem pessoal do agente, quanto a natureza da infracção que este praticou’ e para cuja prevenção aquela pena se mostra Como se pode ler em Eduardo Correia, Direito Crimi- particularmente adequada e eficaz». nal, II, Almedina, 1965, «§ 21. Substituição da Pena. A Dizendo de seguida, a Autora, a p. 485: «Que o tribunal reacção contra as penas curtas de prisão», pp. 392 e segs., dê esta preferência à pena de prisão com mais frequência a propósito da suspensão condicional da pena, o instituto no direito penal fiscal do que no direito penal geral é cir- da suspensão da pena («sursis») corresponde a uma indi- cunstância que apenas pode ficar a dever-se ao facto de as vidualização nascida contra as curtas penas de prisão e exigências de prevenção geral de integração serem aqui foi traçado no projecto francês de Bérenger, de 1884, que acrescidas e não se satisfazerem, no caso concreto, com a veio a ser consagrado legislativamente na Bélgica, pela aplicação de uma pena de multa.» primeira vez, em 31 de Maio de 1888, e depois na França, Após referir, a p. 486, in fine, os casos em que o tribunal em 26 de Março de 1891. deve escolher e aplicar pena de prisão, defendendo uma O modelo franco-belga da condenação condicional veio autonomia relativa do sistema punitivo do direito penal a ser, depois, adoptado por vários países da Europa, como fiscal em relação ao direito penal geral, a p. 489, termina o Luxemburgo, em 1892, e Portugal, em 1893. do seguinte modo: «É preciso ter em conta que a punição A ideia fundamental que dominava o instituto era nas adquire uma particular ressonância simbólica e justifica, palavras de então subtrair os criminosos às penas curtas assim, algumas particularidades: designadamente, maior de prisão, que, por um lado, envolvem um grande perigo frequência dos casos em que se aplica a pena de prisão; de contágio com maus elementos e, de qualquer modo, utilização de penas curtas de prisão que bastarão para sa- fazem sofrer a quem são infligidas uma degradação social 5998 Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 irreparável, sem a compensação de uma possibilidade prisão) e posteriormente a prisão e multa no artigo 88.º do séria — justamente pela sua curta duração — de reedu- Código Penal de 1852-1886, na versão de 1954. cação dos criminosos. Defendendo que o instituto podia considerar-se uma Esse pensamento estava presente no espírito do legisla- verdadeira pena, o Professor Beleza dos Santos em «A dor português de 1893, que na respectiva proposta de lei suspensão condicional da execução da pena e os efeitos do às cortes, ponderava: não cumprimento das condições», na Revista de Legislação «Ninguém desconhece que a pena de prisão correc- e Jurisprudência, 74.º ano (1941-1942), n.os 2691, pp. 3-5, cional, pelo modo como se cumpre, nem reprime, nem 2692, pp. 17-19, 2698, pp. 113-116, 2700/1/2, pp. 145-148, educa, nem intimida, mas perverte, degrada e macula. 2705, pp. 225-227, e 2706, pp. 247-249, afirmava, a p. 115: É um verdadeiro estágio de corrupção moral. «A suspensão da pena implica a substituição desta pela É mister, pois, que se economize esta pena, e que não coacção constituída pela ameaça de se executar aquela se ponha um delinquente, que infringiu a lei, pela pri- pena quando não se cumprirem as condições impostas, meira vez, num momento de paixão ou de fraqueza, um o que é ainda uma pena», e a p. 147 dizia: «A medida de delinquente ainda não ferreteado pela aplicação da pena ‘suspensão condicional da pena’ é uma verdadeira sanção anterior, em contacto com a vil escória dos cárceres e penal. Suspender uma pena é afinal aplicar outra pena.» num meio tão nocivo fisicamente como moralmente.» E de seguida, dá nota de que o relatório que precedeu a proposta ministerial que se converteu na Lei de 6 de A p. 397, refere o Autor que a condenação condicional Julho de 1893 chamava à suspensão condicional da pena não deixa de funcionar com uma eficácia retributiva e repressão moral. preventiva e, portanto, como uma pena, citando a propósito Dizia então o citado relatório: «Tente-se primeiro a Beleza dos Santos (cf. infra). repressão moral da suspensão da sentença e no caso de A condenação condicional de tipo franco-belga contava que seja baldada aquela coacção psicológica, mais pesada com o poder intimidativo da ameaça da pena já fixada; con- seja a lei para o réu incontrito.» siderava a ameaça da execução da pena de prisão, fixada na Código Penal de 1852-1886 sentença, como suficiente para afastar os delinquentes da prática do crime, não se ordenando ou prevendo qualquer A substituição das penas estava então sujeita ao prin- espécie de direcção, apoio, orientação, supervisão ou de cípio da legalidade — artigo 85.º — estando previstas assistência externas a dar ao condenado. duas modalidades: substituição da prisão por multa — ar- Muitos dos sistemas que adoptaram a condenação tigo 86.º — e a suspensão da execução da pena, quer de condicional de tipo franco-belga procuraram completar a prisão quer de multa — artigo 88.º, na redacção introduzida suspensão da pena com uma orientação e uma vigilância pela reforma de 1954. levadas a cabo por entidades particulares ou oficiais. Estabelecia o artigo 88.º: A integração da condenação condicional por um con- junto de condições visando planificar a vida dos delinquen- «Em caso de condenação a pena de prisão, ou de tes e dar-lhes apoio e vigilância é produto da influência multa, ou de prisão e multa, o juiz, tendo ponderado da Probation, instituto surgido em Boston, no Estado do o grau de culpabilidade e comportamento moral do Massachussetts, nos Estados Unidos da América, e desen- delinquente e as circunstâncias da infracção, poderá volvido igualmente em Inglaterra. declarar suspensa a execução da pena, se o réu não tiver Sobre a evolução histórica e político-criminal do ins- ainda sofrido condenação em pena de prisão. A sentença tituto, veja-se ainda Figueiredo Dias, Direito Penal Por- indicará os motivos da suspensão da pena. tuguês, Parte Geral, II, As Consequências Jurídicas do § 1.º O tempo de suspensão não será inferior a dois Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 337-341. anos, nem superior a cinco, e contar-se-á desde a data da sentença em que tiver sido consignada. Entre nós — In illo tempore § 2.º A suspensão pode ser subordinada ao cumpri- mento de obrigações similares às que acompanham a A suspensão condicional da pena de prisão foi regulada, concessão da liberdade condicional.» entre nós, pela primeira vez, através da Lei de 6 de Julho de 1893 (volvidas as codificações operadas pelo Visconde de As obrigações do libertado condicionalmente estavam Seabra e Veiga Beirão, nos planos civilístico e comercial, previstas no artigo 121.º do mesmo Código, em que se in- de 1867 e 1888), completada depois pelo artigo 633.º do cluía, logo à partida, no n.º 1.º: «A reparação, por uma só vez Código de Processo Penal de 1929, pelo Decreto-Lei n.º 29 ou em prestações, do dano causado às vítimas do crime.» 636, de 27 de Maio de 1939, e posteriormente integrada, No caso de infracção das obrigações impostas pode- com algumas modificações, no artigo 88.º do Código Penal ria o juiz revogar a suspensão, ordenando a execução da de 1852-1886, na redacção que lhe foi dada pela reforma pena, alterar ou manter o condicionamento da condena- de 1954, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 39 688, de 5 de ção — § 2.º do artigo 89.º Junho de 1954. A impossibilidade legal de suspensão da execução da Pressuposto inicial de aplicação do instituto, em 1893, pena estava prevista para o comércio de estupefacien- era que a condenação tivesse sido em pena de prisão, tes — artigo 13.º, g), do Decreto n.º 12 210, de 27 de procedendo-se mais tarde nesse plano a um alargamento, Agosto de 1926; falsificação de géneros alimentícios e seu previsto em 1939 no Decreto-Lei n.º 29 636, segundo comércio — artigo 11.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 41 204, o qual a suspensão passou a poder aplicar-se à pena de de 24 de Julho de 1957; o referido Decreto-Lei n.º 619/76, multa, incluindo aquela em que fosse convertida a prisão de 27 de Julho — artigo 6.º, «não há suspensão condicio- (o diploma declarou no artigo 9.º que a pena de multa, nal da pena aplicada a qualquer infracção tributária», e incluindo aquela em que for convertida a prisão, pode ser Decreto-Lei n.º 625/76, de 28 de Julho, quanto ao crime suspensa nos mesmos termos em que o pode ser a pena de do artigo 411.º do Código Penal. Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 5999 Prescrevendo sobre «requisitos da sentença de con- principais, a fim de que o ponto deixasse de ser duvidoso, denação em pena suspensa», dizia o artigo 451.º do CPP perfilhando-se a orientação então considerada preferível. que, se a sentença suspender a execução da pena, assim Como se viu, o instituto figura no capítulo I, dedicado o declarará, indicando as razões desta medida e o prazo a «Penas principais». da suspensão. Estabelecia então, na versão originária, subordinado ao Estabelecia o § 1.º que a suspensão da pena pode tornar- título «Pressupostos e duração», o artigo 48.º do Código -se dependente do pagamento da respectiva indemnização Penal, na secção II, «Suspensão da execução da pena», do por perdas e danos, dentro de um prazo fixado na sentença. capítulo I, «Penas principais», do título III, «Das penas», relativa a «Suspensão da execução da pena»: Código Penal de 1982 «1 — O tribunal pode suspender a execução da pena O Código Penal de 1982, aprovado pelo Decreto-Lei de prisão não superior a 3 anos, com ou sem multa, bem n.º 400/82, de 23 de Setembro, no título III — «Das como a da pena de multa imposta a condenado que não penas» — «Capítulo I» — «Penas principais» — depois tenha possibilidade de a pagar. de tratar, na secção I, as «Penas de prisão e de multa», 2 — A suspensão será decretada se o tribunal, aten- tratava, na secção II, a «Suspensão da execução da pena», dendo à personalidade do agente, às condições da sua ao longo dos artigos 48.º a 52.º vida, à sua conduta anterior e posterior ao facto punível, No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 400/82, «II — Parte e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura geral», após tratar da pena de multa, enunciava-se no n.º 11: do facto e a ameaça da pena bastarão para afastar o de- linquente da criminalidade e satisfazer as necessidades «Outras medidas não detentivas são a suspensão da de reprovação e prevenção do crime. execução da pena (artigos 48.º e seguintes) e o regime 3 — A decisão condenatória especificará sempre os de prova (artigos 53.º e seguintes). fundamentos da sua suspensão. Substitutivos particularmente adequados das penas 4 — O período de suspensão será fixado entre 1 e privativas de liberdade, importa tornar maleável a sua 5 anos, a contar do dia em que a decisão transitar em utilização, libertando-os, na medida do possível, de limi- julgado.» tes formais, por forma a com eles cobrir uma apreciável gama de infracções puníveis com pena de prisão. Assim O artigo 49.º especificava os deveres que podiam con- se prevê a possibilidade da suspensão da execução da dicionar a suspensão: pena ou da submissão do delinquente ao regime da prova «1 — A suspensão da execução da pena pode ser sempre que a pena de prisão não seja superior a 3 anos. subordinada ao cumprimento de certos deveres impostos É evidente, todavia, que a pronúncia de qualquer ao réu destinados a reparar o mal do crime ou a facilitar destas medidas não é nem deve ser mera substituição au- a sua readaptação social, nomeadamente a obrigação de: tomática da prisão. Como reacções penais de conteúdo pedagógico e reeducativo (particularmente no que diz a) Pagar dentro de certo prazo a indemnização de- respeito ao regime de prova), só devem ser decretadas vida ao lesado ou garantir o seu pagamento por meio quando o tribunal concluir, em face da personalidade do de caução idónea; agente, das condições da sua vida e outras circunstâncias b) Dar ao lesado uma satisfação moral adequada; indicadas no artigo 48.º, n.º 2 (aplicável também ao re- c) Entregar ao Estado certa quantia sem atingir o gime de prova por força do artigo 53.º), serem essas me- limite máximo estabelecido para o quantitativo da pena didas adequadas a afastar o delinquente da criminalidade. de multa.» Compete ao tribunal essa indagação e a escolha res- ponsável que sobre ela vier a fazer entre a suspensão da Sobre as consequências da falta de cumprimento dos deveres versava o artigo 50.º execução da pena e o regime de prova [...]. Com efeito, a condenação condicional, ou instituto No Código Penal de 1995 da pena suspensa, correspondente ao instituto do sur- sis continental, significa uma suspensão da execução (versão introduzida pela terceira alteração do Código Penal da pena, que embora efectivamente pronunciada pelo de 1982, operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, tribunal, não chega a ser cumprida, por se entender de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro de 1995) que a simples censura do facto e a ameaça da pena A lei de autorização legislativa para revisão do Código bastarão para afastar o delinquente da criminalidade e Penal de 1982 — Lei n.º 35/94, de 15 de Setembro — apon- satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção tou como um dos objectivos a alcançar a valorização da do crime (artigo 48.º, n.º 2). A possibilidade de impo- pena de multa e outras reacções não detentivas na punição sição de certas obrigações ao réu (artigo 49.º) desti- da pequena e média baixa criminalidade, de modo a opti- nadas a reparar o mal do crime ou a facilitar positi- mizar vias de reinserção social do delinquente — artigo 2.º, vamente a sua readaptação social reforça o carácter alínea c). pedagógico desta medida que o nosso direito já de E no artigo 3.º, apontava como soluções neste âmbito: há muito conhece, embora em termos não totalmente coincidentes com os que agora se propõem no Código «15) Modificar os artigos 48.º e 49.º, nos seguintes (v. g., em matéria de pressupostos).» (Itálico nosso.) termos: a) Suspensão da pena de prisão não só subordinada No projecto de 1963, e particularmente na discussão ao cumprimento de determinados deveres mas também travada na Comissão Revisora, houve a intenção bem vin- a certas regras de conduta; cada de considerar tanto a suspensão da pena como o re- b) Possibilidade, para o tribunal, de determinar que a gime de prova como verdadeiras penas, e justamente penas suspensão seja acompanhada de regime de prova; 6000 Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 c) Possibilidade de os deveres e regras de conduta devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por meio serem impostos cumulativamente; de caução idónea; d) Cingir a finalidade dos deveres impostos ao con- b) Dar ao lesado uma satisfação moral adequada; denado à reparação do mal do crime; c) Entregar a instituições, públicas ou privadas, de e) Substituir o n.º 2 do artigo 49.º por novo texto em solidariedade social ou ao Estado, uma contribuição que se dirá que os deveres impostos não podem, em caso monetária ou prestação em espécie de valor equivalente. algum, representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir; 2 — Os deveres impostos não podem em caso algum f) Modificar o texto da actual alínea c) do artigo 49.º representar para o condenado obrigações cujo cumpri- no sentido de que a entrega de prestações pode consistir mento não seja razoavelmente de lhe exigir. numa contribuição monetária ou em espécie de valor 3 — Os deveres impostos podem ser modificados até equivalente.» (Itálicos nossos.) ao termo do período de suspensão sempre que ocorrerem circunstâncias relevantes supervenientes ou de que o A partir da reforma de 1995 a suspensão ganhou maior tribunal só posteriormente tiver tido conhecimento.» amplitude, pois o regime de prova foi encarado em novo enquadramento, perdendo autonomia e foi descaracterizado Sobre as consequências da falta de cumprimento das como pena autónoma de substituição — os artigos 53.º a condições da suspensão versa o artigo 55.º E sobre a re- 58.º foram eliminados, conforme o n.º 23 do preâmbu- vogação da suspensão, o artigo 56.º lo — passando a ser configurado como uma modalidade da suspensão da execução da pena, ao lado da suspensão pura Reforma de 2007 e simples e da suspensão com deveres ou regras de conduta, acentuando a vertente ressocializadora e responsabilizante Com a 23.ª alteração do Código Penal, introduzida com da suspensão da execução da pena de prisão. a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, foi modificado o Na sequência, o artigo 2.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 48/95 pressuposto formal, alargando o campo de aplicação da determinou a revogação das disposições legais que em legis- pena de substituição a penas de prisão até 5 anos, em vez lação penal avulsa proibiam ou restringiam a substituição da do limite anterior de 3 anos, e alterando o período de sus- pena de prisão por multa ou a suspensão da pena de prisão. pensão, fazendo-o coincidir com a duração da pena. A pena de multa deixou de ser abrangida pela suspensão, O artigo 50.º passou a estabelecer: determinando o artigo 7.º do citado decreto-lei que «En- «1 — O tribunal suspende a execução da pena de quanto vigorarem normas que prevejam cumulativamente prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, penas de prisão e multa, a suspensão da execução da pena de atendendo à personalidade do agente, às condições da prisão decretada pelo tribunal não abrange a pena de multa». O artigo 50.º do Código Penal, na secção II, «Suspensão sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às da execução da pena de prisão», do capítulo I, «Penas», circunstâncias deste, concluir que a simples censura do do título III, «Das consequências jurídicas do facto», com facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada a epígrafe «Pressupostos e duração», dispunha: e suficiente as finalidades da punição. 2 — O tribunal, se o julgar conveniente e adequado «1 — O tribunal suspende a execução da pena de à realização das finalidades da punição, subordina a prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, suspensão da execução da pena de prisão, nos termos atendendo à personalidade do agente, às condições da dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às observância de regras de conduta, ou determina que a circunstâncias deste, concluir que a simples censura do suspensão seja acompanhada de regime de prova. facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada 3 — Os deveres e as regras de conduta podem ser e suficiente as finalidades da punição. impostos cumulativamente. 2 — O tribunal, se o julgar conveniente e adequado 4 — A decisão condenatória especifica sempre os à realização das finalidades da punição, subordina a fundamentos da suspensão e das suas condições. suspensão da execução da pena de prisão, nos termos 5 — O período de suspensão tem duração igual à dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca observância de regras de conduta, ou determina que a inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da suspensão seja acompanhada de regime de prova. decisão.» 3 — Os deveres, as regras de conduta e o regime de prova podem ser impostos cumulativamente. Pressupostos da suspensão 4 — A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições. A partir de 15 de Setembro de 2007 alargou-se assim 5 — O período de suspensão é fixado entre 1 e 5 anos o campo de aplicação da pena de substituição a penas de a contar do trânsito em julgado da decisão.» prisão até 5 anos, em vez do limite anterior de 3 anos. A aplicação desta pena de substituição só pode e deve E estabelecia o artigo 51.º do mesmo Código, versando ser aplicada quando a simples censura do facto e a ameaça «Deveres»: da prisão realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, como decorre do artigo 50.º «1 — A suspensão da execução da pena de prisão Circunscrevendo-se estas, a partir de 1 de Outubro de pode ser subordinada ao cumprimento de deveres im- 1995, de acordo com o artigo 40.º do Código Penal, à pro- postos ao condenado e destinados a reparar o mal do tecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na so- crime, nomeadamente: ciedade, é em função de considerações de natureza exclusi- a) Pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte vamente preventivas — prevenção geral e especial — que que o tribunal considerar possível, a indemnização o julgador tem de se orientar na opção ora em causa. Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 6001 Como refere Figueiredo Dias, in Direito Penal Por- De certo modo em paralelo com o disposto no ar- tuguês, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, tigo 664.º do CPC, dispõe o n.º 4 do artigo 339.º do CPP § 518, pp. 342-343, pressuposto material de aplicação que a discussão da causa tem por objecto todas as soluções do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia, prognóstico favorável relativamente ao comportamento do tendo em vista as finalidades a que se referem os arti- delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da gos 368.º e 369.º, nomeadamente deste no que se reporta pena — acompanhadas ou não da imposição de deveres e à determinação da espécie e da medida da sanção a aplicar. (ou) regras de conduta — «bastarão para afastar o delin- A suspensão como um poder-dever, exercício de um po- quente da criminalidade». der vinculado. — A aplicação de uma pena de substituição E acrescentava: para a formulação de um tal juízo — ao não é uma faculdade discricionária do tribunal mas, pelo qual não pode bastar nunca a consideração ou só da per- contrário, constitui um verdadeiro poder/dever. sonalidade ou só das circunstâncias do facto —, o tribunal Como afirmava Figueiredo Dias, Direito Penal Por- atenderá especialmente às condições de vida do agente e tuguês, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, à sua conduta anterior e posterior ao facto. § 515, p. 341, face ao artigo 48.º, n.º 1, do Código Penal Por outro lado, há que ter em conta que a lei torna claro de 1982, não se trata de mera «faculdade» em sentido que, na formulação do prognóstico, o tribunal reporta-se ao técnico-jurídico, antes de um poder estritamente vinculado momento da decisão, não ao momento da prática do facto. e portanto, nesta acepção, de um poder-dever. Adverte ainda o citado Professor — § 520, p. 344 — que Maia Gonçalves, no Código Penal Português Anotado, apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico fa- 8.ª ed., 1995, p. 314, afirmava: «Trata-se de um poder- vorável — à luz, consequentemente, de considerações -dever, ou seja de um poder vinculado do julgador, que terá exclusivas de prevenção especial de socialização —, a que decretar a suspensão da execução da pena, na moda- suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada lidade que se afigurar mais conveniente para a realização se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e das finalidades da punição, sempre que se verifiquem os prevenção do crime». apontados pressupostos.» Reafirma que «estão aqui em questão não quaisquer O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender, de considerações de culpa, mas exclusivamente considera- forma pacífica, tratar-se a suspensão da execução de um ções de prevenção geral sob forma de exigências mínimas poder-dever, de um poder vinculado do julgador, tendo o e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só tribunal sempre de fundamentar, especificadamente, quer por estas exigências se limita — mas por elas se limita a concessão quer a denegação da suspensão. Como se extrai do Acórdão de 11 de Maio de 1995, sempre — o valor da socialização em liberdade que ilu- proferido no processo n.º 46.233, CJSTJ 1995, t. 2, p. 196, mina o instituto em causa». a suspensão da execução da pena não constitui uma mera Como refere Hans Heinrich Jescheck, Tratado, Parte faculdade de que o julgador possa livremente dispor, mas Geral, versão espanhola, vol. II, pp. 1152 e 1153, «na base antes um verdadeiro poder-dever funcional, o que supõe da decisão de suspensão da execução da pena deverá estar que o tribunal só a pode declarar caso se verifiquem os uma prognose social favorável ao agente, baseada num pressupostos formais e materiais previstos no artigo 48.º risco prudencial. A suspensão da pena funciona como um do Código Penal. instituto em que se une o juízo de desvalor ético-social O Acórdão de 4 de Junho de 1996, proferido no processo contido na sentença penal com o apelo, fortalecido pela n.º 47.969, in CJSTJ 1996, t. 2, p. 186, já face ao artigo 50.º ameaça de executar no futuro a pena, à vontade do con- do Código Penal de 1995, afirma estar-se perante um poder- denado em se reintegrar na sociedade». -dever, um poder vinculado do julgador, que terá, obriga- Trata-se de uma medida de conteúdo reeducativo e pe- toriamente, de suspender a execução da pena de prisão, dagógico, tendo na sua base uma prognose social favorável sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, ao arguido, a esperança fundada e não uma certeza — as- realçando que a suspensão da execução da pena de prisão sumida sem ausência de risco — de que a socialização em é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico. liberdade se consiga realizar, que o condenado sentirá a sua O Acórdão de 27 de Junho de 1996, proferido no processo condenação como uma advertência séria e solene e que, em n.º 581/96, in CJSTJ 1996, t. 2, p. 204, do mesmo Colectivo função desta, não sucumbirá, não cometerá outro crime no do anterior, em caso de condenação pelo crime de tráfico futuro, que saberá compreender, e aceitará, a oportunidade de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei de ressocialização que lhe é oferecida, pautando a conduta n.º 15/93, reafirmando tratar-se de um poder-dever e de posterior no sentido da fidelização ao direito. uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, pon- A suspensão da execução da pena insere-se num con- dera que «A finalidade político-criminal que a lei visa com junto de medidas não institucionais que, não determinando este instituto é o afastamento do delinquente, no futuro, da a perda da liberdade física, importam sempre uma intro- prática de novos crimes, estando aqui em causa uma ques- missão mais ou menos profunda na condução da vida dos tão de ‘legalidade’ e não de ‘moralidade’, citando, a pro- delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas pósito, Figueiredo Dias, Direito Penal Português — Das de substituição, não podem ser vistas como formas de Consequências Jurídicas do Crime, 1993», p. 343. clemência legislativa, pois constituem autênticas me- No mesmo sentido, os Acórdãos de 10 de Outubro de didas de tratamento bem definido, com uma variedade 1996, proferido no processo n.º 583/96-3.ª, in SASTJ, n.º 4, de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas pp. 76-77; de 13 de Fevereiro de 1997, processo n.º 40/96, específicos — assim, Acórdãos deste Supremo Tribunal SASTJ, n.º 8, p. 91; de 17 de Fevereiro de 2000, processo de Justiça de 3 de Abril de 2003, processo n.º 865/03-5.ª, n.º 1162/99-5.ª, SASTJ, n.º 38, p. 82; de 11 de Janeiro de CJSTJ 2003, t. 2, p. 157, e de 25 de Outubro de 2007, 2001, processo n.º 3095/00-5.ª; de 24 de Maio de 2001, processo n.º 3247/07-5.ª, CJSTJ 2007, t. 3, pp. 233-236. CJSTJ 2001, t. 2, p. 201; de 8 de Novembro de 2001, 6002 Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 processo n.º 3130/01; de 14 de Novembro de 2001, pro- suspensão», estabelece o n.º 4 do artigo 50.º do Código cesso n.º 3097/01; de 29 de Novembro de 2001, processo Penal actual, desde 1995: «A decisão condenatória es- n.º 1919/01; de 20 de Fevereiro de 2003, CJSTJ 2003, t. 1, pecifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas p. 206; de 25 de Junho de 2003, processo n.º 2131/03-3.ª, condições», alargando a necessidade de fundamentação de CJSTJ 2003, t. 2, p. 221 (a suspensão da execução da modo a abranger não apenas a opção de suspensão, mas pena não depende de um qualquer modelo de discricio- mesmo as condições que a acompanham. nariedade, mas, antes, do exercício de um poder-dever Já anteriormente, a suspensão tinha lugar na própria vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for sentença de condenação, devendo ser motivada, como considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem constava do artigo 8.º, § 1.º, da Lei de 6 de Julho de 1893, os respectivos pressupostos legais; no mesmo sentido onde se consignava: «Serão expressos na sentença os mo- e do mesmo relator os Acórdãos de 16 de Fevereiro de tivos da suspensão da pena», e da última parte do corpo 2005, processo n.º 3491/04-3.ª, e de 13 de Abril de 2005, do artigo 88.º do Código Penal de 1886, onde se dispunha: processo n.º 459/05-3.ª, CJSTJ 2005, t. 2, p. 176); de 25 «A sentença indicará os motivos da suspensão da pena», de Julho de 2003, processo n.º 2131/03 (a suspensão da e, posteriormente, do artigo 451.º, corpo, do CPP de 1929, execução da pena, prevista no artigo 50.º do Código Penal, que rezava: «Se a sentença suspender a execução da pena, depende não de considerações de culpa, mas apenas de ju- assim o declarará, indicando as razões desta medida e o ízos de prognóstico sobre o desempenho da personalidade prazo de suspensão.» do agente perante as suas condições de vida e perante o seu A disposição do artigo 50.º, n.º 4, do Código Penal actual comportamento, e deve ser decretada, como poder-dever mais não é do que um afloramento do dever geral de fun- do juiz, sempre que se verifiquem os respectivos pressu- damentação das decisões judiciais imposta em comando postos); de 2 de Outubro de 2003, processo n.º 2615/03; constitucional desde a 4.ª Revisão Constitucional (intro- de 2 de Dezembro de 2004, processo n.º 4219/04; de 19 duzida pela Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setem- de Janeiro de 2005, processo n.º 4000/04; de 25 de Maio bro — Diário da República, 1.ª série-A, n.º 218/97, de 20 de 2005, processo n.º 1939/05; de 9 de Junho de 2005, de Setembro de 1997, entrada em vigor em 5 de Outubro de processo n.º 1678/05; de 9 de Novembro de 2005, CJSTJ 1997) — actualmente, artigo 205.º da CRP — e presente na 2005, t. 3, p. 209; de 8 de Março de 2006, CJSTJ 2006, t. 1, lei adjectiva penal, nos artigos 97.º, n.º 4, 194.º, n.º 3, 213.º, p. 203; de 10 de Maio de 2006, processo n.º 1184/06-3.ª; n.º 4, 374.º, n.º 2, e ainda no artigo 375.º, n.º 1, do Código de 21 de Setembro de 2006, processo n.º 3132/06; de 14 de Processo Penal, do seguinte teor: «A sentença condena- de Março de 2007, processo n.º 617/07-3.ª; de 18 de Abril tória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e de 2007, processo n.º 1120/07-3.ª; de 19 de Abril de 2007, à medida da sanção aplicada, indicando nomeadamente, se processo n.º 1424/07-5.ª; de 10 de Outubro de 2007, pro- for caso disso, o início e o regime do seu cumprimento, ou- cesso n.º 3407/07-3.ª, CJSTJ 2007, t. 3, p. 210; de 25 de tros deveres que ao condenado sejam impostos e a sua du- Outubro de 2007, processo n.º 3213/07-5.ª, CJSTJ 2007, ração, bem como o plano individual de readaptação social.» t. 3, pp. 239-242 (o artigo 50.º consagra um poder-dever, Decorrem dos textos legais especiais exigências a nível ou seja, um poder vinculado do julgador, que terá de de- cretar a suspensão da execução da pena na modalidade de fundamentação, a propósito da aplicação ou da descon- que se afigurar mais conveniente para a realização das sideração do instituto, ou seja, quer esta específica pena finalidades previstas no preceito, sempre que se verifiquem de substituição seja concedida ou denegada. os necessários — respectivos — pressupostos); de 14 de Relativamente ao instituto em causa é hoje dado adqui- Novembro de 2007, processo n.º 3305/07-3.ª; de 20 de Fe- rido um nível de exigência acrescido, no que respeita à vereiro de 2008, processo n.º 118/08-3.ª; de 4 de Dezembro fundamentação, quer da sua concessão quer da denegação. de 2008, processo n.º 3279/08-3.ª; de 18 de Dezembro de A este respeito, ainda antes da revisão de 1995, Figuei- 2009, processo n.º 3060/08-3.ª; de 14 de Maio de 2009, redo Dias, Direito Penal Português, As Consequências processos n.os 96/09 e 19/08.3PSPRT.S1-3.ª Jurídicas do Crime, 1993, § 523, p. 345, a propósito do A caracterização da suspensão da execução da pena de n.º 3 do artigo 48.º, que corresponde ao actual artigo 50.º, prisão como um poder vinculado conduz à necessidade de n.º 4 — necessidade de especificação na sentença dos fun- fundamentação da decisão que a aplica, ou a desconsidera. damentos da suspensão —, defendia que o texto devia ser Da específica fundamentação da suspensão da execução interpretado em termos amplos e os únicos correctos. da pena de prisão. — O regime da suspensão da execução E explicitava: «O tribunal, perante a determinação de da pena enquadra-se na filosofia consagrada no sistema uma medida da pena de prisão não superior a 3 anos, terá punitivo do Código Penal, no sentido de que a pena de sempre de fundamentar especificamente quer a concessão, prisão constitui a ultima ratio da política criminal, devendo quer a denegação da suspensão, nomeadamente no que sempre que possível ser aplicada pena não detentiva. toca ao carácter favorável ou desfavorável da prognose e Privilegiando o Código Penal, como princípio, a aplica- (eventualmente) às exigências de defesa do ordenamento ção de penas não detentivas, sempre que o tribunal seja co- jurídico. Outro procedimento configuraria um verdadeiro locado perante a possibilidade de optar entre os dois tipos de erro de direito, como tal controlável em revista, por viola- penas, deve fundamentar adequadamente a opção tomada. ção, para além do mais, do disposto no artigo 71.º» Afloramento deste princípio é o disposto no artigo 70.º Maia Gonçalves, no Código Penal Português Anotado, do Código Penal, que se refere à escolha das penas apli- 8.ª ed., 1995, referia a propósito da norma, na p. 316: «O cáveis em alternativa, dele resultando a necessidade de comando do n.º 4 tem nítido cariz processual. Foi, porém, fundamentar a opção pela pena privativa ou não privativa introduzido no CP em atenção à relevância dos fundamen- de liberdade. tos da execução da prisão para a realização das finalidades Na sequência do que dizia o n.º 3 do artigo 48.º do da pena e para a sua correcta execução. A omissão da espe- Código Penal de 1982, na versão originária, «A decisão cificação dos fundamentos constitui nulidade de sentença, condenatória especificará sempre os fundamentos da sua com o regime regulado no CPP.» Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 6003 Na jurisprudência, foi defendida a necessidade de fun- No mesmo sentido, i. a., os Acórdãos de 12 de Outubro damentação, tanto no Tribunal Constitucional, como neste de 2006, processo n.º 3523/06-5.ª; de 10 de Outubro de Supremo Tribunal, face à versão anterior, justificando-se 2007, processo n.º 3407/07-3.ª, CJSTJ 2007, t. 3, p. 210 de pleno a mesma posição, face à nova lei, em que apenas (seguindo o Acórdão de 29 de Maio de 2007, processo foi alterado o pressuposto formal, passando do limite de n.º 1598/07, refere: a omissão de pronúncia sobre a questão 3 para 5 anos de prisão e fazendo-se coincidir os tempos da não suspensão da execução da pena de prisão imposta de suspensão e de pena. em medida igual ou inferior a 5 anos constitui nulidade Assim, o Acórdão do Tribunal Constitucional insanável e de conhecimento oficioso); de 14 de Novem- n.º 61/2006, da 2.ª Secção, de 18 de Janeiro de 2006, pro- bro de 2007, processo 3305/07-3.ª; de 19 de Dezembro ferido no processo n.º 442/05, in Diário da República, de 2007, processo n.º 2806/07-3.ª, em caso de omissão de 2.ª série, de 28 de Fevereiro de 2006, e Acórdãos do Tri- pronúncia sobre aplicação de regime de prova; de 20 de bunal Constitucional, 64.º vol., pp. 427 e segs., julgou Fevereiro de 2008, processo n.º 118/08-3.ª inconstitucionais, por violação do artigo 205.º, n.º 1, da CRP, as normas dos artigos 50.º, n.º 1, do Código Penal e Da aposição de condição à suspensão da execução da pena de prisão 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido no regime geral — Direito penal clássico de não imporem a fundamentação da decisão de não sus- Em causa o condicionamento da suspensão da execução pensão da execução de pena de prisão aplicada em medida da pena de prisão a deveres, maxime, de conteúdo eco- não superior a 3 anos. nómico, como o pagamento de quantia fixada a título de Aí se pode ler: «indemnização», ou «compensação», ou «reparação lato «A decisão que venha a ser adoptada quanto à suspen- sensu», ou seja, concretizações do objectivo de «reparar são da execução da pena de prisão não pode deixar de ser o mal do crime». objecto de fundamentação específica (não fungível com Conforme estabelecia o artigo 10.º da Lei de 6 de Julho a fundamentação da determinação da medida da pena), de 1893, «A suspensão não abrangerá o pagamento de por imposição do artigo 205.º, n.º 1, da Constituição, custas, a indemnização do dano causado pelo delito, ou quer seja no sentido da suspensão, quer no sentido da qualquer restituição a que for obrigado». não suspensão, sendo, aliás, de salientar que esta última Presente era então a ideia de que o benefício da sus- solução, porque contrária à preferência do legislador pensão da execução não podia prejudicar os interesses pelas penas não privativas de liberdade (artigo 70.º do particulares do Estado ou de terceiros. Código Penal), surge como a decisão mais desfavorável O Decreto-Lei n.º 29 636, de 27 de Maio de 1939, fa- para o arguido, pelo que o dever da sua fundamentação cultou a suspensão da execução da pena nas mesmas con- até se pode considerar mais premente.» dições em que podia ser concedida a liberdade condicional e aproximou a suspensão condicional da pena da liberdade Neste sentido, na jurisprudência do Supremo Tribu- condicional, permitindo que, em relação à primeira, se nal de Justiça, veja-se o acórdão de 14 de Dezembro de impusessem obrigações idênticas às que podiam então 2000, proferido no processo n.º 2769/00-5.ª, in SASTJ, prescrever-se, quando se concedia a segunda. n.º 46, p. 54 (a fundamentação da decisão de suspender ou O artigo 10.º da lei de 1893 veio estabelecer que «A não a execução da pena, nos casos em que formalmente pena pode ser suspensa nas mesmas condições em que pode ela é possível, é uma fundamentação específica, que é ser concedida a liberdade condicional», sendo uma dessas como quem diz, mais exigente que a decorrente do dever condições nos termos do artigo 396.º, n.º 1, do Decreto-Lei geral de fundamentação das decisões judiciais que não n.º 26 643, de 28 de Maio de 1936 (Reforma Prisional) «que sejam de mero expediente, postulado, nomeadamente, no (o recluso) repare o dano causado às vítimas do delito». artigo 205.º, n.º 1, da CRP. Decorre do exposto o dever Beleza dos Santos, na citada obra «A suspensão condi- de o juiz assentar o incontornável «juízo de prognose», cional…», Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 74, favorável ou desfavorável, em bases de facto capazes de p. 3, afirmava: «[D]aqui resultou que a execução da pena o suportarem com alguma firmeza, sem que, todavia, se condicionalmente suspensa não ficou só dependente de o exija uma certeza quanto ao desenrolar futuro do comporta- réu ter sido ou não condenado por crime cometido durante mento do arguido), e de 20 de Fevereiro de 2003, processo o período de suspensão da pena, mas ainda do cumprimento n.º 373/03-5.ª, CJSTJ 2003, t. 1, p. 206 — citando Figuei- de outras condições.» redo Dias no local supra indicado, defende a necessidade A relação entre o instituto da suspensão e a liberdade de fundamentar especificamente quer a concessão quer a condicional estabelecida em 1939 passou para o Código denegação da suspensão. Penal de 1886, na versão de 1954, sendo adoptada no ar- A inobservância da consideração/ponderação desta ne- tigo 88.º, § 2.º, que prescrevia então: «A suspensão pode cessidade de fundamentação consubstancia omissão de pro- ser subordinada ao cumprimento de obrigações similares às que acompanham a concessão da liberdade condicional.» núncia que conduz a nulidade, de conhecimento oficioso, E, como vimos, o artigo 451.º do Código de Processo nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2 do CPP. Penal estabelecia, no § 1.º, que «A suspensão da pena Assim se pronunciaram os Acórdãos deste Supremo pode tornar-se dependente do pagamento da respectiva Tribunal de 14 de Dezembro de 2000, processo n.º 3036/ indemnização por perdas e danos, dentro de um prazo 00-5.ª; de 9 de Janeiro de 2005, processo n.º 123/05-5.ª; de fixado na sentença». 9 de Novembro de 2005, processo n.º 2234/05-3.ª, CJSTJ O artigo 49.º do Código Penal de 1982 especificava os 2005, t. 3, p. 209, onde se refere: «[N]o caso de aplicação deveres que podiam condicionar a suspensão da execução de pena de prisão não superior a 3 anos, deve o tribunal da pena de prisão. fundamentar a sua opção pela aplicação de pena detentiva, sob pena de tal omissão constituir uma nulidade, que é de «1 — A suspensão da execução da pena pode ser conhecimento oficioso — artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e subordinada ao cumprimento de certos deveres im- n.º 2 do CPP.» postos ao réu destinados a reparar o mal do crime ou 6004 Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 a facilitar a sua readaptação social, nomeadamente a de encontrar-se numa relação estrita de adequação e de obrigação de: proporcionalidade com os fins preventivos almejados.» Quanto à obrigação do condenado de pagar dentro de a) Pagar dentro de certo prazo a indemnização de- certo prazo a indemnização devida ao lesado enquanto vida ao lesado ou garantir o seu pagamento por meio condição de suspensão da execução da pena consagrada de caução idónea […].» no artigo 49.º, n.º 2, alínea a), da versão originária [actual artigo 51.º, n.º 1, alínea a)] entendia o mesmo Professor, a A única limitação à condição resultava do n.º 2, onde se p. 352, § 537, que «Conexionando esta obrigação com a dizia não poder o tribunal exigir do condenado nenhuma acção vexatória, nem impor-lhe nenhum dever contrário cláusula de exigibilidade contida no artigo 49.º, n.º 3, pa- aos bons costumes ou susceptível de ofender a sua digni- rece dever concluir-se que a suspensão é ainda compatível dade pessoal. com um pagamento parcial, se o tribunal concluir que só este é concretamente exigível» (itálico nosso). O princípio da razoabilidade Prisão por dívidas? De acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 51.º do Có- digo Penal, os deveres impostos para a suspensão não podem A propósito da aposição da condição de reparar o em caso algum representar para o condenado obrigações mal do crime através de uma indemnização ao lesado cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir. como pressuposto da suspensão da execução da pena (ar- Este n.º 2 corresponde a uma inovação, que foi introdu- tigo 49.º CP/1982 e artigo 51.º CP/1995), colocou-se o zida pela reforma de 1995 — cf. artigo 3.º, n.º 15), alínea e), problema de saber se o condicionamento da suspensão pelo da lei de autorização legislativa n.º 35/94, de 15 de Setem- pagamento da indemnização não configuraria, quando o bro, ao abrigo da qual foi emitido o Decreto-Lei n.º 48/95, pagamento não viesse a ser feito, uma situação de «prisão de 15 de Março (3.ª alteração ao Código Penal), muito por dívidas», proibida pela Constituição. embora, já na vigência do Código Penal de 1982, se enten- A mesma questão de «prisão por dívidas» foi abordada desse que no n.º 2 do artigo 49.º estava inscrito o princípio. noutro enquadramento, a propósito da específica questão Consagra-se no n.º 2 o princípio da razoabilidade, a da constitucionalidade da criminalização da emissão de que tem de obedecer a imposição dos deveres. cheque sem provisão. Comentando-o, dizia Maia Gonçalves no Código Penal Reportando-se ao artigo 49.º, n.º 1, alínea a), da ver- Anotado, 13.ª ed., p. 209: «O texto tem um conteúdo algo são originária do Código Penal de 1982, na parte em que vago, e nem poderia ser de outro modo, dada a amplitude permitia que a suspensão da execução da pena fosse su- dos deveres que podem ser impostos. Trata-se de exprimir bordinada à obrigação de o réu «pagar dentro de certo um princípio de orientação para o tribunal, de modo a prazo a indemnização devida ao lesado», em situação em habilitá-lo a delimitar o domínio em que há-de mover-se que estava em causa um crime de emissão de cheque sem na sua faculdade de determinação dos deveres a cumprir cobertura, pronunciou-se o Acórdão do Tribunal Consti- pelo condenado em vista da reparação do mal causado tucional n.º 440/87, de 4 de Novembro de 1987, proferido pelo crime.» no processo n.º 188/86, da 2.ª Secção, publicado in Diário (Fazendo aplicação concreta deste princípio, vejam-se, da República, 2.ª série, n.º 39, de 17 de Fevereiro de 1988, i. a., os acórdãos do STJ de 11 de Fevereiro de 1999, e no BMJ, n.º 371, p. 178, e ainda nos Acórdãos do Tribunal CJSTJ 1999, t. 1, p. 212, de 1 de Março de 2001, pro- Constitucional, 10.º vol., 1987, p. 521, no sentido de que o cesso n.º 3904/00, e de 30 de Abril de 2008, processo preceito em causa ao permitir que a suspensão da execução n.º 687/08-3.ª, CJSTJ 2008, t. 2, p. 217.) da pena seja condicionada ao pagamento da indemniza- Ao impor a condição de pagamento de quantia ou outra, ção devida ao ofendido — conjugado com o artigo 50.º, o juiz deve averiguar da possibilidade de cumprimento dos alínea d), do mesmo diploma, que possibilita ao tribunal deveres impostos, ainda que, posteriormente, no caso de revogar a suspensão por falta de cumprimento, com culpa, incumprimento, deva apreciar da alteração das circunstân- dos deveres impostos — não configura uma prisão em re- cias que determinaram a impossibilidade, para o efeito de sultado do não pagamento de uma dívida, pois a causa pri- decidir sobre a revogação da suspensão. meira da prisão é a prática de um facto punível (artigo 48.º Não devem ser impostos ao arguido deveres, nomeada- do Código Penal), além de que a revogação da suspensão da mente o de indemnizar, sem que seja viável a possibilidade pena é apenas uma das faculdades concedidas ao tribunal. de cumprimento desses deveres. A solução do acórdão mereceu o aplauso de Figueiredo Como pondera Germano Marques da Silva, Direito Pe- Dias, em Direito Penal Português, 1993, p. 353, que con- nal Português, vol. III, p. 208, prática contrária significaria siderava o problema colocado absolutamente infundado. apenas adiar a execução da pena de prisão. Foi igualmente colocada a questão da inconstituciona- Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Conse- lidade por violação do artigo 27.º, n.º 1, da CRP, da norma quências Jurídicas do Crime, 1993, § 533, p. 350, antes da constante do artigo 51.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, revisão de 1995, que introduziu o n.º 2 do artigo 51.º do Có- na redacção do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, na digo Penal, observava que a imposição de deveres e regras parte em que permite ao juiz condicionar a suspensão da de conduta haveria forçosamente de sofrer uma dupla limi- execução da pena de prisão à efectiva reparação dos danos tação: «[A] de que, em geral, eles sejam compatíveis com causados ao ofendido, em situação em que do mesmo modo a lei, nomeadamente com todo o asseguramento possível estava em causa crime de emissão de cheque sem provisão, dos direitos fundamentais do condenado; e a de que, além tendo o Tribunal Constitucional emitido pronúncia pela disso, o seu cumprimento seja exigível no caso concreto.» negativa, afastando o entendimento de previsão de uma Acrescentava, a p. 351, § 535: «Quanto à exigibilidade situação de prisão por dívidas, no Acórdão n.º 596/99, de de que, em concreto, devem revestir-se os deveres e re- 2 de Novembro de 1999, proferido no processo n.º 162/97, gras de conduta, o critério essencial é o de que eles têm da 2.ª Secção, publicado no Diário da República, 2.ª série, Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 6005 n.º 44, de 22 de Fevereiro de 2000, e no BMJ, n.º 491, p. 5, a obrigação em causa — o dever fundamental de pagar e ainda na colectânea ATC, 45.º vol., p. 273. impostos — não é meramente contratual, mas antes deriva Aí se ponderou: «[…] não se trata aqui da impossibi- da lei fiscal — que estabelece a obrigação de pagamento lidade de cumprimento como única razão da privação da dos impostos. liberdade, mas antes da consideração de que, em certos ca- Foca o aspecto peculiar da posição dos responsáveis sos, a suspensão da execução da pena de prisão só permite tributários, que não comporta uma pura obrigação con- realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da tratual porque decorre da lei fiscal, pois no imposto sobre punição se a ela — suspensão da execução — se associar o valor acrescentado e no imposto sobre os rendimentos a reparação dos danos provocados ao lesado, traduzida das pessoas singulares, o devedor tributário encontra-se no pagamento (ou prestação de garantia de pagamento) instituído em posição que se aproxima da figura do fiel da indemnização devida.» depositário, pois os respectivos valores são deduzidos nos Fora do quadro da consideração da reparação como termos legais, devendo depois o respectivo montante ser condição de suspensão da execução da pena, pronunciou- entregue ao credor tributário, que é o Estado. -se o Tribunal Constitucional sobre a questão da prisão Releva finalmente que a impossibilidade do cumpri- por dívidas no Acórdão n.º 663/98, de 25 de Novembro mento não é elemento do crime de abuso de confiança de 1998, processo n.º 235/98, da 3.ª Secção, publicado in fiscal. Diário da República, 2.ª série, n.º 12, de 15 de Janeiro de A decisão, e respectiva fundamentação, no sentido da 1999, e em ATC, 41.º vol., p. 457, tirado em plenário, em não inconstitucionalidade do citado preceito foi retomada caso de apreciação de alegada inconstitucionalidade do no Acórdão n.º 389/2001, que confirmou decisão sumária artigo 11.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 454/91, de do relator no mesmo sentido, e na decisão sumária de 24 28 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei n.º 316/97 de Maio de 2005, confirmada pelo Acórdão n.º 336/2005, (crime de emissão de cheque sem cobertura), por confi- de 22 de Junho de 2005, proferida no processo n.º 346/ gurar um caso de prisão por dívidas, afirmando que «a 2005-2.ª Secção, in Diário da República, 2.ª série, n.º 199, privação da liberdade não é proibida se outros factos se de 17 de Outubro de 2005. vêm juntar à incapacidade de cumprir uma obrigação con- No caso da emissão dos cheques, há originariamente tratual»; o princípio só se aplica aos «devedores de boa uma dívida, começando por estar presente uma obrigação fé», dele se excluindo os casos de provocação dolosa de contratual; na base está uma relação de direito privado, incumprimento, acrescendo que as razões aduzidas para a civil ou comercial, uma relação jurídica fundamental, o proibição da prisão por dívidas não se aplicam quando a negócio executivo, como compra e venda, mútuo, locação obrigação não deriva do contrato mas da lei, e concluindo (pagamento de rendas), prestação de serviços, etc., de que «que as normas penais sobre os vários tipos de crime de emerge a obrigação cartular, autónoma daquela relação sub- emissão de cheque sem cobertura não violam o princípio de jacente, titulada pelo cheque, título de crédito, cuja inde- que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única vida utilização pode conduzir a responsabilidade criminal. razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, im- No Acórdão n.º 516/2000, de 29 de Novembro de 2000, plicado pelo direito à liberdade e à segurança (artigo 27.º, proferido no processo n.º 80/00 — 1.ª Secção, publicado n.º 1, da Constituição)». no Diário da República, 2.ª série, n.º 26, de 31 de Janeiro (A jurisprudência deste acórdão foi reiterada no Acór- de 2001, em causa estava a conformidade constitucional dão n.º 596/99, supra referenciado, na parte em que vinha do crime de abuso de confiança em relação à segurança igualmente alegada a inconstitucionalidade da aludida social, p. p. pelo artigo 27.º-B, aditado pelo artigo 2.º do norma do Decreto-Lei n.º 454/91.) Decreto-Lei n.º 140/95, de 14 de Junho, com referência No Acórdão n.º 312/2000, de 20 de Junho de 2000, ao artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 20-A/90, na redacção do proferido no processo n.º 442/99, 1.ª Secção, publicado in Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro. Diário da República, 2.ª série, de 17 de Outubro de 2000, e Transpondo os fundamentos utilizados no supra citado no BMJ, n.º 498, pp. 16-21, em causa estava a norma penal Acórdão n.º 312/2000, por valerem as considerações feitas incriminadora do crime de abuso de confiança fiscal. a propósito do abuso de confiança fiscal, por a obrigação A questão colocada era simplesmente esta: podendo os em causa não ser meramente contratual, antes derivando meros devedores fiscais ser sancionados criminalmente, da lei, invoca, para além daquele, o Acórdão n.º 663/98, tal situação implicaria prisão por dívidas, em violação do para afastar a questão da prisão por dívidas, concluindo que preceituado no artigo 1.º do Protocolo n.º 4 adicional à «a norma constante do artigo 27.º-B do RJIFNA não viola Convenção Europeia dos Direitos do Homem (que esta- o princípio segundo o qual ninguém pode ser privado da belece que «Ninguém pode ser privado da sua liberdade sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma pela única razão de não poder cumprir uma obrigação obrigação contratual, implicado pelo direito à liberdade e contratual», sendo que o que se proíbe no artigo 1.º é a segurança consagrado no artigo 27.º, n.os 1 e 2, da Cons- «prisão por dívidas»). tituição da República Portuguesa», e não julga inconsti- O acórdão concluiu que «a norma constante do artigo 24.º tucional a norma constante do artigo 27.º-B do RJIFNA. do RJIFNA (versão de 1993) não viola o princípio de que No Acórdão n.º 54/2004, de 20 de Janeiro de 2004, ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão proferido no processo n.º 640/03-2.ª Secção (Acórdãos de não poder cumprir uma obrigação contratual, princípio do Tribunal Constitucional, 58.º vol., p. 1170, apenas implicado no direito à liberdade e segurança consagrado sumário), tal como no caso do Acórdão n.º 312/2000, no artigo 27.º, n.º 1, da Constituição, em consonância com em causa estava a norma penal incriminadora do crime o previsto no artigo 1.º do Protocolo n.º 4 adicional à Con- de abuso de confiança fiscal, mas agora previsto no ar- venção Europeia dos Direitos do Homem». tigo 105.º, n.º 1, do RGIT, cabendo apreciar a conformi- O acórdão alude a, e acompanha de perto, os supra re- dade constitucional de tal norma com a proibição da prisão feridos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 663/98 e por dívidas (a norma seria inconstitucional por consa- 440/87, no que respeita à prisão por dívidas e conclui que grar um caso de prisão por dívidas). O acórdão reitera a 6006 Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 fundamentação dos Acórdãos n.os 312/2000 (retomado no risprudência deste Supremo Tribunal, como pode ver-se Acórdão n.º 389/2001) e 516/2000, defendendo que as dos seus Acórdãos de 9 de Abril de 1991, in CJ XVI, 2, considerações que se contêm na fundamentação dos dois 14, de 20 de Janeiro de 1993, no rec. n.º 43271 e de 15 arestos mantêm-se aplicáveis mesmo em face da norma de Setembro de 1994, no processo n.º 46587. E o próprio do artigo 105.º, pese embora a diversa configuração do Tribunal Constitucional não julgou inconstitucional a crime, por a obrigação tributária não ter por fonte qualquer norma do artigo 49.º, n.º 1, c), do C. Penal/82, enquanto contrato e antes deriva da lei, decidindo não julgar inconsti- condiciona a suspensão da pena ao pagamento de uma tucional o referido artigo 105.º, n.º 1, do RGIT. (Sobre este indemnização (Ac. n.º 440/87, in Diário da República, acórdão debitou Costa Andrade, focando a «insustentável 2.ª série, de 17 de Fevereiro de 1988).» leveza» do mesmo, como se referiu supra.) O Acórdão n.º 357/2004, de 19 de Maio de 2004, Afirmam igualmente a constitucionalidade e legalidade processo n.º 504/02 — 2.ª Secção (Acórdãos do Tribunal da imposição da condição, mesmo que não tenha sido pe- Constitucional, 59.º vol., p. 887, apenas sumário), abordou dida a indemnização, os Acórdãos de 20 de Janeiro de 1993, duas questões: a da inconstitucionalidade da criminaliza- processo n.º 43271; de 25 de Março de 1993, processo ção da emissão de cheque sem provisão e a questão da n.º 42471; de 15 de Setembro de 1994, processo n.º 46587; constitucionalidade do condicionamento da suspensão da de 14 de Novembro de 1996, processo n.º 652/96; de 11 execução da pena de prisão ao pagamento da indemniza- de Junho de 1997, recurso n.º 82/97, CJSTJ 1997, t. 2, ção arbitrada ao ofendido, prevista no artigo 51.º, n.º 1, p. 226, invocando o Acórdão de 11 de Novembro de 1992 alínea a), do Código Penal. já citado e com um voto de vencido, entendendo que a Quanto à primeira, reiterando os fundamentos constan- suspensão não pode ser condicionada ao pagamento de in- tes dos Acórdãos n.os 663/98 e 596/99, não julga incons- demnização que não tenha sido pedida; de 11 de Fevereiro titucionais as normas do artigo 11.º, n.º 1, alínea b), e 2 de 1999, processo n.º 1178/98, CJSTJ 1999, t. 1, p. 212; do Decreto-Lei n.º 454/91, na redacção do Decreto-Lei de 24 de Março de 1999, processo n.º 1422/98-3.ª, CJSTJ n.º 316/97. 1999, t. 1, p. 254; de 13 de Outubro de 1999, processo E quanto à segunda, julga improcedente a inconstitu- n.º 665/99; de 20 de Outubro de 1999, processo n.º 317/99; cionalidade, sufragando a fundamentação dos Acórdãos de 11 de Outubro de 2000, processo n.º 1110/99-3.ª, com n.os 440/87, 596/99 e 305/01, essencialmente pelo segundo. um voto de vencido do mesmo Conselheiro por entender Germano Marques da Silva, Direito Penal Tributário, que «a ‘indemnização’ a que se refere o artigo 51.º, 1, a), UCE, 2009, pp. 57 a 60, afasta a ideia de prisão por dívidas do CP é apenas aquela em que o arguido foi condenado, no crime de abuso de confiança fiscal, adiantando ser a em virtude da procedência do pedido cível, ou por se ter infidelidade a razão da punição. verificado o caso excepcional previsto no artigo 82.º-A, O Supremo Tribunal de Justiça tem entendido que é n.º 1, do CPP; fora desses casos a suspensão não pode ser constitucional e legal a imposição de condições de sus- condicionada ao pagamento de indemnização»; de 11 de pensão da execução da pena, independentemente de ter Janeiro de 2001, processo n.º 2789/01; de 22 de Fevereiro sido formulado pedido de indemnização. de 2001, processo n.º 3829/00-5.ª; de 1 de Março de 2001, Assim no Acórdão de 3 de Abril de 1991, processo processo n.º 3904/00-5.ª; de 17 de Maio de 2001, processo n.º 41431, Colectânea de Jurisprudência, ano XVI, 1991, n.º 683/01-5.ª; de 24 de Maio de 2001, processo n.º 1092/ t. 2, p. 14, e BMJ, n.º 406, p. 499, decidiu-se que «Pode 01-5.ª; de 20 de Junho de 2001, processo n.º 1678/01-3.ª; suspender-se a execução da pena, sob a condição de pa- de 27 de Junho de 2001, processo n.º 767/01-3.ª; de 18 de gar uma indemnização ao ofendido, de acordo com o que Janeiro de 2002, processo n.º 1680/02-3.ª; de 31 de Janeiro dispõe o artigo 49.º-1 do Código Penal, mesmo que não de 2002, processo n.º 4006/01-5.ª; de 26 de Fevereiro de haja sido requerida por este no processo qualquer pedido 2003, processo n.º 250/03-3.ª de indemnização». No mesmo sentido, o Acórdão de 11 de Novembro de Natureza jurídica da condição 1992, processo n.º 41820, Colectânea de Jurisprudên- Em causa a tomada de posição sobre a natureza jurídica cia, 1992, t. 5, p. 10, e BMJ, n.º 421, p. 305, em que se da obrigação de pagamento de quantia certa ou determi- defendia que «a fixação de uma compensação pecuniária nável (ou de complexo obrigacional albergando a vertente pelo julgador, a favor do ofendido, como condicionante de obrigação pecuniária), enquanto condicionante da sus- de uma suspensão da execução da pena, ainda que não pensão de execução da pena. pedida, aparece […] ao arguido, como uma contrapartida Não se está perante uma indemnização objecto de pe- económica da manutenção da sua liberdade, ameaçada dido formulado pelo lesado, um caso de responsabilidade por ter cometido um acto ilícito, e tem, nessa medida, um civil conexa com a criminal, no âmbito de um processo efeito dissuasor muito significativo, numa sociedade que de adesão da acção civil à acção penal, mas antes perante defende, na medida do possível, a primazia das sanções não arbitramento de «reparação lato sensu», autónomo, fora detentivas», o que foi reafirmado no Acórdão do STJ de 10 daquele quadro, como complemento penal, mais especi- de Dezembro de 1996, processo n.º 48364-3.ª Secção. ficamente, como componente de pena de substituição, No Acórdão de 11 de Fevereiro de 1999, processo evitando aplicação de pena privativa de liberdade, v. g., n.º 1339/98 — 3.ª, in CJSTJ, 1999, t. 1, p. 212, em caso aposição de condição para que opere e se viabilize a sus- de condenação (por crime de receptação), em pagamento pensão da execução da pena de prisão. de quantia ao lesado como condicionante de suspensão da No domínio do direito anterior, a par da acção civil co- execução da pena de 22 meses de prisão, pode ler-se: nexa com a criminal, regulada nos artigos 29.º a 33.º do CPP «A condição de reparar o mal do crime através de de 1929, e do caso especial da responsabilidade rodoviária uma indemnização ao lesado, como pressuposto da sus- do artigo 67.º do Código da Estrada de 1954, em que estava pensão, não está dependente do pedido de indemnização em causa a indemnização por perdas e danos resultante de referido no artigo 71.º C. P. Penal. Sempre foi esta a ju- facto punível, por que fossem responsáveis os seus agentes, Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 6007 estabelecia o artigo 34.º, sob a epígrafe «Reparação por do crime, como terceira via ou terceiro degrau nas reacções perdas e danos», que «O juiz, no caso de condenação, criminais, a par com as penas e as medidas de segurança. arbitrará aos ofendidos uma quantia como reparação por A reparação penal não coincide com a indemnização perdas e danos, ainda que lhe não tenha sido requerida». civil nem com a pena, sendo autónoma, conclui. Mais tarde, em 1975, o Decreto-Lei n.º 605/75, de 3 de O Supremo Tribunal de Justiça tem tomado posição so- Novembro, estabeleceria no artigo 12.º, sob a epígrafe «Da bre a natureza jurídica do dever económico imposto como reparação do dano civil», que: «Nos casos de absolvição da condição da suspensão nos seguintes acórdãos: acusação crime, o juiz condenará o réu em indemnização Acórdão de 29 de Janeiro de 1997, em cujo sumário civil, desde que fique provado o ilícito desta natureza ou se pode ler: a responsabilidade fundada no risco. Nestes casos, aplicar-se-á o disposto no artigo 34.º e «I — A suspensão da pena pode ser condicionada seus parágrafos do Código de Processo Penal, com as ao dever de pagar em certo período uma indemnização necessárias adaptações.» ao ofendido. Figueiredo Dias, em «Sobre a reparação de perdas e da- II — Porém, não se trata de obrigação de pagamento, nos arbitrada em processo penal», Almedina, reimpressão, de realização de uma prestação, ou de efeito civil da 1972 (trabalho escrito em 1963 como contribuição para condenação, mas apenas da própria pena de suspensão os Estudos «in memoriam» do Prof. Beleza dos Santos da execução.» que, em 1966, formaram o volume XVI do suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra), debruçou-se No Acórdão de 11 de Junho de 1997, recurso n.º 82/97, sobre o tema a propósito do artigo 34.º do CPP de 1929, CJSTJ 1997, t. 2, p. 226, diz-se (realces do texto): afirmando a distinção entre a indemnização civil de perdas «A quantia cujo pagamento ao lesado é imposto ao e danos e a reparação arbitrada em processo penal, por arguido como condição da suspensão da execução da se tratar de coisas diferentes, aquela ligada ao dano e esta pena não constitui uma verdadeira indemnização, mas ligada à culpa, o que de resto, como dá nota, era assinalado apenas uma compensação destinada principalmente ao em jurisprudência do STJ. reforço do conteúdo reeducativo e pedagógico da pena Quanto à natureza desta última, colocavam-se duas de substituição e a dar satisfação suficiente às finalida- teses: não é nem pode ser coisa diferente da indemnização des da punição, respondendo nomeadamente à necessi- que o tribunal civil decretaria se o pedido surgisse perante dade de tutela dos bens jurídicos e estabilização contra- ele, segundo uns, enquanto para outros tratava-se de efeito fáctica das expectativas comunitárias, podendo assim penal da condenação, que não tem de coincidir com a ser fixada ainda que não tenha sido formulado pedido sanção de natureza civil. de indemnização [invocando aqui o Acórdão de 11 de Afirmava o citado Autor, a p. 34, que sendo a reparação Novembro de 1992, CJ 1992, t. 5, p. 10, e BMJ n.º 421, um efeito necessário, como que automático, da condenação p. 305 (quanto a este segmento com voto de vencido)]. penal, logo se exclui que o dano que a fundamenta tenha Por isso a modificabilidade do quantum arbitrado de ser exactamente aquele mesmo dano que fundamenta se tal vier a justificar-se — cf. artigo 49.º, 3, do CP de a responsabilidade civil. 1982 (artigo 51.º, 3, do CP de 1995). Mais adiante — p. 56 — considera a reparação como E por isso também que o montante assim arbitrado parte integrante da própria sanção penal, tendo uma função não tenha de corresponder ao que resultaria da fixação adjuvante da pena — p. 57. de indemnização segundo os critérios estabelecidos A propósito da caracterização da «indemnização» a na lei para a responsabilidade civil e para a obrigação cujo pagamento fica condicionada a suspensão da execu- de indemnizar (artigos 483.º e segs. e 562.º e segs. do ção da pena de prisão, o mesmo Autor, agora em Direito Código Civil).» Penal Português, 1993, § 531, pp. 348-349, afirma que a imposição de deveres de natureza económica, situa- Acórdão de 29 de Outubro de 1997, processo n.º 551/ dos como que a meio do caminho entre meios de repara- 97-3.ª, Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria do ção do dano e instrumentos adjuvantes da compensação STJ, n.º 14, vol. II, p. 165, onde se pode ler: da culpa, constitui sempre um poder-dever e no § 538, pp. 352-353, versando os deveres de conteúdo económico «I — A suspensão da execução da pena com o dever que podem condicionar a suspensão de execução da pena económico de reparar o mal do crime não importa uma de prisão, focando as dúvidas que se podem colocar à obrigação de indemnização em sentido restrito. Esse correlacionação entre este dever e o pedido de indem- dever (ou obrigação em sentido lato) vale apenas no nização civil, conclui: «Do que se trata, em suma, neste seio do referido instituto, sendo o sancionamento pelo dever de indemnizar, é da sua função adjuvante da reali- não cumprimento apenas o que deriva das regras da zação da finalidade da punição, não de reeditar a tese do própria suspensão da execução. carácter penal da indemnização civil proveniente de um II — Quando se suspende uma pena sob condição do crime, que o artigo 128.º (actual 129.º) quis postergar.» pagamento de uma indemnização por perdas e danos ao Para Mário Ferreira Monte, em «Da reparação penal ofendido, nem o Estado nem o beneficiário da repara- como consequência jurídica autónoma do crime», in Liber ção ou indemnização ficam, por virtude da imposição Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Edi- do dever, na situação de credores e, por consequência, tora, 2003, pp. 129-155, trata-se de um instituto autónomo também o arguido não fica adstrito ao cumprimento da num duplo sentido: relativamente à indemnização de natu- uma prestação, com todas as consequências jurídicas reza civil; e como verdadeira consequência jurídico-penal, civis derivadas do incumprimento pontual.» independente de outras como as penas ou as medidas de se- gurança. Assim concebida, à reparação penal é de conceder Acórdão de 27 de Maio de 1998, processo n.º 274/ um estatuto de verdadeira consequência jurídica autónoma 98-3.ª — Não se prevê no artigo 51.º do Código Penal 6008 Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 uma obrigação em sentido técnico ou relação jurídica de punição»), onde desde logo avulta como traço diferencia- crédito (artigo 397.º do C. Civil). Os deveres do artigo 51.º dor o facto de ela não ser exigível pelo lesado. fazem parte do conteúdo do instituto da suspensão da exe- cução da pena, participando, portanto, da natureza penal Do incumprimento da condição do referido instituto. Composta a suspensão da execução O sancionamento pelo não cumprimento do dever eco- da pena de prisão com o dever económico de reparar o nómico de reparar o mal do crime imposto como condição mal do crime, não fica constituída e imposta uma obri- da suspensão é o que deriva das regras do próprio insti- gação de indemnização civil, dotada da tutela das demais tuto da suspensão da pena, não ficando subordinado aos indemnizações em sentido estrito. Tal dever ou obrigação condicionalismos específicos substantivos e processuais em sentido lato vale apenas no seio do dito instituto, sendo próprios do direito civil. o sancionamento pelo não cumprimento o que deriva das Neste sentido, abordando o tema, podem ver-se os se- regras do instituto da suspensão da execução da pena. guintes acórdãos do STJ de: No sumário do Acórdão de 2 de Junho de 1999, processo n.º 38/98-3.ª escreve-se: 31 de Maio de 2000, processo n.º 67/00-3.ª, CJSTJ 2000, t. 2, p. 208, em caso de peculato e falsificação de «Não se trata, porém, de uma condenação em in- documento, citando Figueiredo Dias, refere que os deve- demnização mas, unicamente, da imposição de um de- res do artigo 51.º fazem parte do conteúdo do instituto da ver que, reforçando o sancionamento penal, visa levar suspensão da execução da pena de prisão, participando, o arguido a tomar a iniciativa de reparar o dano, não portanto, da natureza penal do instituto; a imposição do conferindo ao lesado qualquer direito a exigir o seu dever em causa é compatível com a ausência do respectivo cumprimento.» pedido civil; ainda que não tenha sido deduzido pedido cível, é admissível condicionar-se a suspensão da pena Para o Acórdão de 1 de Março de 2001, processo ao pagamento, ao ofendido, de uma quantia, a título de n.º 3904/00-5.ª — A imposição de deveres condicionantes indemnização, a qual poderá ser inferior à totalidade do da suspensão de execução da pena aplicada (mormente se valor dos danos por ele sofridos, caso o réu não disponha consubstanciado em pagamentos pecuniários) representa, de suficiência económica bastante para tanto. essencialmente, um reflexo da razão de ser da medida pe- Pela sua função integrativa das finalidades da punição se nalizadora, destinado a fazer sentir ao condenado, apesar explica que ao arguido possa ser imposto apenas um dever da suspensão, a gravidade do ilícito que haja cometido, de pagamento parcial [n.º 1, alínea a), do artigo 51.º], que destarte funcionando como um complemento penal. os deveres impostos não possam em caso algum representar Segundo o Acórdão de 17 de Maio de 2001, processo para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja n.º 683/01-5.ª, como resulta claramente do disposto nos razoavelmente de lhe exigir (n.º 2 do artigo 51.º), e que os artigos 128.º e 129.º do Código Penal, versões de 1982 e deveres impostos possam ser modificados até ao termo do 1995, a indemnização de perdas e danos, ainda que emer- período de suspensão sempre que ocorrerem circunstâncias gentes de crimes, deixou de constituir um efeito penal da relevantes supervenientes ou de que o tribunal só posterior- condenação (como sucedia no CP/1886 — artigo 76.º, § 3.º) mente tiver tido conhecimento (n.º 3 do artigo 51.º). Com para passar a ser regulada pela lei civil, assumindo, pois, a um voto de vencido do Conselheiro Leonardo Dias. natureza de uma obrigação civil em sentido técnico, nos 19 de Fevereiro de 2003, processo n.º 1899/02-3.ª, termos do artigo 397.º do CC, com o seu regime específico. CJSTJ 2003, t. 1, p. 201 — Em caso de crime de fraude na Diferentemente, a «obrigação» de pagar essa indemni- obtenção de subsídio ou subvenção (artigo 36.º do Decreto- zação, imposta nos termos do artigo 51.º, n.º 1, al. a), do -Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro), em que foi deduzido CP, embora não constitua um efeito penal da condenação, pedido de indemnização civil pelo IGFSS, pode ler-se no assume natureza penal, na medida em que se integra no sumário: «O pagamento condicionante da suspensão da instituto da suspensão da execução da pena, no quadro execução da pena não fica subordinado aos condiciona- do qual o dever de indemnizar, destinado a reparar o mal lismos específicos substantivos e processuais próprios do do crime, assume uma função adjuvante da realização da direito civil ou comercial.» finalidade da punição. Invocando a jurisprudência constante dos Acórdãos No Acórdão de 4 de Junho de 2003, processo n.º 1094/ de 27 de Maio de 1998, processo n.º 274/98-3.ª, de 11 de 03-3.ª, dizia-se que o pagamento do imposto não constitui Fevereiro de 1999, processo n.º 1339/98 — 3.ª, in CJSTJ uma verdadeira indemnização, mas antes uma simples 1999, t. 1, p. 212, e de 31 de Maio de 2000, processo condição da pena de substituição, reforçando o conteúdo n.º 67/00-3.ª, CJSTJ 2000, t. 2, p. 208, e a posição de Fi- reeducativo e pedagógico. gueiredo Dias, ob. cit., p. 353, após acentuar que a indem- Sobre a questão de saber se a indemnização devida ao le- nização a cujo pagamento foi subordinada a suspensão da sado a que se refere o artigo 51.º, n.º 1, alínea a), do Código execução da pena, ao abrigo do disposto nos artigos 50.º, Penal tem diferente natureza da que é objecto do pedido de n.º 2, e 51.º, n.º 1, alínea a), do CP, é regulada, no sistema indemnização cível, debruçou-se o Acórdão do Tribunal do Código actual, pela lei civil, assumindo pois a natureza Constitucional n.º 305/2001, processo n.º 412/2000, de de uma obrigação civil em sentido técnico, nos termos do 27 de Junho de 2001, in Diário da República, 2.ª série, artigo 397.º do CC, com o seu regime específico, afirma: n.º 268, de 19 de Novembro de 2001, e Acórdãos do Tri- «conforme entendimento dominante a ‘obrigação’ de pagar bunal Constitucional, 50.º vol., p. 715, onde se analisa a a indemnização imposta nos termos do artigo 51.º, n.º 1, jurisprudência do STJ sobre o tema e recorda o Acórdão alínea a), do CP, embora não constitua um efeito penal da do TC n.º 596/99, retirando-se que a «indemnização» ou condenação, assume natureza penal, na medida em que «compensação» é tida — bem ou mal — como que um se integra no instituto da suspensão da execução da pena, tertium genus, com uma natureza jurídica própria (cum- no quadro do qual este dever de indemnizar, destinado prindo a «função adjuvante da realização da finalidade da a reparar o mal do crime, assume uma função adjuvante Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 6009 da realização da finalidade da punição, na expressão de Como refere Germano Marques da Silva, Direito Penal Figueiredo Dias». Tributário, UCE, 2009, p. 114, diversa é a questão de Este acórdão embora não o invoque, segue de muito responsabilidade de terceiros (responsabilidade por dívida perto o acórdão de 11 de Outubro de 2000, processo de outrem), solidária ou subsidiária, pelo pagamento do n.º 1110/99, do mesmo relator. imposto, a qual nada tem a ver com a responsabilidade 26 de Fevereiro de 2003, processo n.º 250/2003-3.ª, pelos danos emergentes do crime tributário. in CJSTJ 2003, t. 1, p. 220 — Condicionada a suspensão Assinala que «O facto gerador da responsabilidade tribu- da execução da pena ao pagamento de uma quantia, esta, tária é autónomo da responsabilidade criminal: a obrigação quando satisfeita, é dedutível no montante da indemniza- tributária existe independentemente do crime e por isso ção arbitrada ao ofendido, na procedência de pedido cível que a extinção da responsabilidade penal tributária, seja por ele formulado. Acompanhando os Acórdãos de 27 de qual for o fundamento, não implica por si só a extinção da Maio de 1998 já citado no anterior e de 11 de Outubro de responsabilidade pelo pagamento da prestação tributária». 2000, processo n.º 1110/99-3.ª, acabado de referir, afirma: Segundo o artigo 9.º do RGIT (com antepassado, a «obrigação» de pagar o dever económico ou indemniza- como vimos, na lei de 1893) o cumprimento da sanção ção imposta nos termos do artigo 51.º, n.º 1, alínea a), do aplicada não exonera do pagamento da prestação tri- CP, embora não constitua um efeito penal da condenação, butária devida e acréscimos legais, o que significa que assume natureza penal, na medida em que se integra no o crime tributário não implica extinção por novação instituto da suspensão de execução da pena, no quadro do objectiva ou subjectiva da dívida tributária; a dívida qual se insere este dever de indemnizar, destinado a reparar existe e mantém-se independentemente da prática do o mal do crime, valendo apenas no seio do instituto, sendo crime tributário, mas se o crime causar danos os seus o sancionamento pelo não cumprimento o que deriva das agentes são responsáveis pela indemnização dos danos regras da própria suspensão da execução da pena. dele emergentes nos termos gerais. (Cf. Acórdão de 30 de Abril de 2008, processo n.º 687/ Da prática do crime resulta responsabilidade penal e 08-3.ª, CJSTJ 2008, t. 2, p. 217.) responsabilidade civil pelos danos emergentes, sendo responsáveis por estes danos os agentes do facto ilícito Concluindo. típico, nos termos da lei penal e civil (quanto a esta, as A «indemnização», rectius, «reparação» arbitrada como disposições do Código Civil e legislação complemen- condicionante da suspensão da execução da pena de prisão tar — artigo 3.º do RGIT e Germano Marques da Silva, não está dependente da dedução do pedido civil (artigo 71.º ob. cit., p. 121). do CPP), não se confunde com este (tendo natureza jurídica Para além destas formas de responsabilidade, tal como no regime geral, pode ser imposto dever económico des- diferente da que é objecto do pedido de indemnização cível, tinado a reparar o mal do crime e independentemente de de modo tal que não se pode afirmar que a improcedência pedido cível, o que acontece em forma de exigência quando deste pedido determina a impossibilidade da atribuição aposta como condicionante da suspensão. daquela), nem tem a ver com o arbitramento ao abrigo do A suspensão da execução das sanções fiscais impostas artigo 82.º-A, n.º 1, do CPP (reparação da vítima em casos por crimes tributários no direito penal secundário está especiais) e com a disciplina do artigo 377.º do mesmo sujeita a um regime específico, extravasando os quadros CPP, nem mesmo com a responsabilidade civil emergente do regime geral do direito penal clássico traçado no Có- do crime, consubstanciando uma forma de reparação au- digo Penal. tónoma, complemento integrante da sanção penal, que No Decreto-Lei n.º 237/70, de 25 de Maio, pelo ar- deve ser vista nas suas consequências, nomeadamente, tigo 17.º, n.º 1, era admitida, por via judicial, a sus- em sede de incumprimento, apenas dentro dos contornos pensão condicional das penas respeitantes a infracções do instituto. ao Código do Imposto de Transacções, excepto se o infractor, nos últimos cinco anos, tivesse cometido in- A suspensão da execução da pena no quadro das sanções fiscais fracção dolosa a preceitos contidos no mesmo diploma, Antes de avançarmos, vejamos quais as consequências seguindo doutrina que já fora sustentada em matéria jurídicas do crime fiscal e em geral, do crime tributário. de sisa, pelo Acórdão do STA de 31 de Julho de 1963 A nível de responsabilidade emergente/subsequente (Acórdãos Doutrinais, II, p. 1406). A esse tempo a razão a prática de infracção tributária, há que distinguir três de algumas reacções contrárias à suspensão condicional vectores. de penas fiscais de multa resultava da impossibilidade Uma coisa é a responsabilidade tributária, originada de remunerar os denunciantes e autuantes, perturbando pela dívida de imposto. Pelo imposto evadido é responsável a regular colheita de receitas. o sujeito passivo do imposto ou o seu substituto: o sujeito A corrente contrária viria, como se viu, a ser adoptada passivo da relação tributária de imposto. no Decreto-Lei n.º 619/76, de 27 de Julho, com o artigo 6.º Outra, é a responsabilidade criminal, emergente do a estabelecer: «Não há suspensão condicional da pena incumprimento dos deveres tributários, tratando-se de aplicada a qualquer infracção tributária.» responsabilidade do devedor originário do tributo ou do A (inevitável) sujeição da suspensão a condicionamento substituto. E outra ainda, no plano da responsabilidade civil, ou Manuel Cortes Rosa, in «Natureza jurídica das penas seja, a responsabilidade emergente do crime, consequência fiscais», trabalho inserto na colectânea Direito Penal civil resultante da prática do crime, causador de dano à ad- Económico e Europeu, Textos Doutrinários, vol. II, Pro- ministração tributária, geradora de direito a indemnização, blemas Especiais, Coimbra Editora, Março de 1999, pp. 1 aqui apenas possível no quadro de responsabilidade por a 16, já anteriormente publicado in Boletim da Direcção- dívida própria (do devedor originário ou de substituto) e -Geral das Contribuições e Impostos (1960, 2.º semestre), afastada em sede de responsabilidade por dívida de outrem. pp. 1269 e segs., tratando-se de um trabalho datado, pois 6010 Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 que produzido no domínio do Código Penal de 1886, a Na sequência passou a estabelecer o artigo 11.º do RJI- fls. 10, de «penas fiscais» dá a seguinte noção: sanções FNA, na redacção de 1993, para além das previsões de cominadas para a violação de deveres fiscais e que não penas de prisão e multa: têm por fim ressarcir um eventual prejuízo do sujeito activo da relação jurídico-tributária. Artigo 11.º Excluía o Autor dessa noção as sanções consistentes no 6 — É admissível nos termos do Código Penal a suspen- dever de pagar determinada quantia à entidade credora, são da pena, com as particularidades constantes do n.º 7. destinadas a ressarcir prejuízos (reais ou presumidos) do 7 — A suspensão é sempre condicionada ao pagamento sujeito activo da relação jurídico-tributária e que em seu ao Estado, em prazo a fixar pelo juiz nos termos do n.º 8, entender, embora apresentando especialidades perante a do imposto e acréscimos legais, do montante dos bene- indemnização por perdas e danos característica das rela- fícios indevidamente obtidos, e caso o juiz o entenda, ao ções de direito privado, se integram no amplo instituto da pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido responsabilidade civil. para a pena de multa, sendo aplicável, em caso de falta de Segundo o Autor as penas fiscais não «visam tutelar cumprimento do prazo, apenas o disposto nas alíneas b), de um modo imediato os interesses do sujeito activo da c) e d) do artigo 50.º do Código Penal. relação jurídico-tributária». 8 — Sempre que a situação económica e financeira do E repetia a fls. 11: «As penas fiscais, como acentuá- condenado o justifique, o tribunal pode autorizar o paga- mos, não têm por finalidade ressarcir prejuízos, reais ou mento da multa em prestações não podendo a última delas presumidos, que a violação de um dever tributário tenha ir além dos dois anos subsequentes à data de condenação. provocado à entidade credora do imposto.» 9 — Dentro dos limites referidos no número anterior O condicionamento da suspensão da execução da pena e quando motivos bastantes o justifiquem, os prazos e os está presente desde logo na primeira versão do RJIFNA. planos de pagamento inicialmente estabelecidos podem Como vimos, na versão originária do RJIFNA (1990), ser alterados. (Realces obviamente nossos.) no artigo 24.º, estava prevista como sanção criminal apenas a pena de multa, ao tempo passível no regime geral — ar- Com o RGIT a matéria passou a ser regulada no ar- tigo 48.º, n.º 1, do Código Penal de 1982 — de substituição tigo 14.º, norma inserta no capítulo II — Disposições por pena suspensa. aplicáveis aos crimes tributários — do Regime Geral, O artigo 11.º, sob a epígrafe «Pena de multa», parte I — Princípios gerais. estabelecia: — Em caso de suspensão de execução da pena, Estabelece o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT: entre os deveres a impor ao condenado pode figurar o de pagar previamente a dívida de imposto e acréscimos legais, 1 — A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar dentro de certo prazo. até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da Como os tempos eram outros, a propósito da opção, prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos que não da injunção, quanto ao pagamento do devido, benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, transcreve-se, por elucidativo, o que constava do preâm- ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido bulo do Decreto-Lei n.º 20-A/90 [Diário da República, para a pena de multa. 1.ª série, n.º 12, de 15 de Janeiro de 1990, p. 220 — (2)], 2 — Na falta do pagamento das quantias referidas no a propósito da liberdade do julgador: «Mas a própria número anterior, o tribunal pode: necessidade de individualização da condenação fiscal, se aconselha que se estabeleça uma ponderada gravosidade a) Exigir garantias de cumprimento; da sanção económica aplicável, de modo que constitua b) Prorrogar o período de suspensão até metade do prazo contra-estímulo e desincentivo, que tornem, antieconó- inicialmente fixado, mas sem exceder o prazo máximo de mico o risco assumido com a ilicitude que se pretende suspensão admissível; prevenir e reprimir, também aconselha a que a liberdade c) Revogar a suspensão da pena de prisão. do julgador ao determinar concretamente a sanção seja suficientemente ampla, de tal modo que assegure a justiça As disposições dos artigos 11.º, n.º 7, do RJIFNA e no caso concreto.» 14.º, n.º 1, do RGIT divergem substancialmente do regime O artigo 5.º da Lei n.º 61/93, de 20 de Agosto (Lei de do Código Penal, no respeitante aos deveres que podem autorização legislativa), donde emergiu o Decreto-Lei condicionar a suspensão da execução da pena. n.º 394/93, de 24 de Novembro, enunciava o sentido e Em primeiro lugar, nem na redacção originária do Có- extensão da autorização, no que respeita a alteração do digo Penal (artigo 49.º) nem na emergente da revisão de regime das penas, nestes termos: 1995 (artigo 51.º) se sujeita obrigatoriamente a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento de quantia d) Possibilidade de suspensão da pena de prisão nos devida à vítima ou ao lesado. termos do Código Penal, mas ficando a suspensão sempre Em segundo lugar, porque o artigo 51.º, n.º 2, dispõe condicionada ao pagamento em prazo a fixar pelo juiz, expressamente que os deveres impostos não podem em do imposto e acréscimos legais ou do montante dos be- caso algum representar para o condenado obrigações cujo nefícios indevidamente auferidos, podendo igualmente o cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir (prin- juiz também condicionar a suspensão ao pagamento, em cípio da razoabilidade). prazo a fixar, de quantia até ao limite máximo estabele- No regime do RJIFNA, a partir de 1993, como agora cido para a pena de multa, sendo aplicável, em caso de no RGIT, a lei impõe obrigatoriamente a sujeição da sus- falta de cumprimento das condições, apenas o disposto pensão da execução da pena de prisão ao pagamento das nas alíneas b), c) e d) do artigo 50.º do Código Penal. quantias em dívida; o n.º 7 do artigo 11.º daquele condi- (Realces nossos.) cionava e o artigo 14.º, n.º 1, deste continua a condicionar Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 6011 a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento diversos do período de duração que à época tinha como das prestações em falta e legais acréscimos. limite máximo três anos. Em vez de se deixar ao critério do julgador a aplicabili- Uma coisa é o prazo de suspensão, outra é o prazo de dade caso a caso do cumprimento do dever de pagamento concessão para pagamento, pois como diz o artigo 51.º, das quantias em dívida como condição da suspensão da n.º 1, alínea a), o pagamento, ou a prestação de garantia, execução da pena, a lei estabelece a obrigatoriedade da deverá ter lugar «dentro de certo prazo». imposição desse dever, ou seja, aparentemente, sem se pos- Nestes casos, em obediência a um critério de razoabi- sibilitar a aplicação do artigo 51.º, n.º 2, do Código Penal. lidade por que tem de pautar-se esta forma de reparação A norma estabelece uma correspondência automática penal forçada, alguns acórdãos deste STJ têm optado pela entre o montante da quantia em dívida e o montante da solução de não correspondência de prazos. quantia a pagar como condição de suspensão da execução Como se extrai do Acórdão de 9 de Janeiro de 2008, da pena de prisão, sem possibilidade de graduação, tendo processo n.º 4632/07-3.ª, «entende-se que nestes casos não de ser a totalidade do devido sem possibilidade de uma é fazer corresponder o período de suspensão ao da medida qualquer redução. da pena substituída, como o impõe o actual artigo 50.º, É evidente a particularidade, a especial configuração n.º 5, do Código Penal, por se estar face a um caso especial, que o regime tributário assume em relação ao conteúdo em que a condição é imposta, quando nos termos gerais se do artigo 51.º do Código Penal, divergindo em relação a trata de uma faculdade, sendo que a aplicação do novo re- vários pontos. gime, no concreto, redundaria em agravamento da situação No que toca ao conteúdo da condição, enquanto à face do arguido (no caso com a manutenção da pena de prisão do artigo 51.º, as hipóteses de configuração do complexo de 18 meses, suspensa na sua execução pelo período de de deveres têm a amplitude que é concedida pela utiliza- 5 anos, sob condição de, no prazo de 5 anos, comprovar ção do advérbio «nomeadamente» da parte final do n.º 1, nos autos o pagamento do devido e acréscimos legais); sendo meramente exemplificativo, no domínio tributário há de 10 de Julho de 2008, processo n.º 103/06-5.ª, em que uma, apenas uma espécie pré-definida de dever, de sentido se considera que o tempo de duração da medida não pode e expressão única, circunscrita apenas ao dever econó- deixar de ter em consideração o valor das importâncias a mico, mas com uma dimensão económica pré-definida, pagar ao Estado. Mais se pondera em tal acórdão: «Tendo o exacta, intocável, incontornável, sem possibilidade de con- legislador português, ao criminalizar as infracções fiscais, figuração parcial, de qualquer redução, corte, desconto, optado por uma concepção de carácter patrimonialista do configurando-se como pena fixa. bem jurídico tutelado, centrada na obtenção das receitas Por outro lado, enquanto no regime do Código Penal, tributárias, procurando a administração fiscal a outrance no caso de o dever a impor ser de ordem económica, este obter o pagamento dos impostos em dívida, compreende- não tem de ser total, podendo ser parcial, podendo pas- -se que o regime da suspensão da execução da pena por sar pelo pagamento, mas também por garantia do mesmo infracções fiscais se afaste, neste ponto, do novo regime [cf. alínea a) do n.º 1 do artigo 51.º], enquanto nos termos geral do Código Penal, continuando o juiz, independente- do artigo 14.º procura-se a cobrança da totalidade do im- mente da duração da pena, a ter a faculdade de fixar, para a posto e acréscimos legais, expressão que no fundo, sem suspensão, um prazo que, na realidade, permita ao conde- qualquer explicitação, aponta para a conformação de uma nado proceder ao pagamento das prestações tributárias em prestação indeterminada. falta, existindo, nesta matéria, uma nova especialidade no Por último, a aplicação do princípio da modificabilidade RGIT.» E no mesmo sentido, do mesmo relator, o Acórdão previsto no n.º 3 do artigo 51.º estará afastado no âmbito de 18 de Dezembro de 2008, processo n.º 20/07 — 5.ª do crime tributário. O Tribunal Constitucional tem afirmado, uniforme- Se o montante do imposto em dívida é certo e determi- mente, quanto à exigência de pagamento, à margem da nado porque cristalizada a dívida de capital, a condena- condição económica pessoal do responsável tributário, ção nos legais acréscimos, expressão na qual se conterá a que nada tem de desmedida, por não se apresentar com a obrigação acessória de juros, será sempre uma condenação rigidez que aparenta, por na matéria reger o princípio rebus em prestação indeterminada, não concretizada na sentença sic stantibus, concluindo pela inexistência de inconstitu- condenatória, não se definindo em que consistem os acrés- cionalidade na parte em que condiciona a suspensão da cimos legais. execução da pena de prisão ao pagamento pelo arguido Resta a liberdade quanto à fixação do prazo para o pa- do imposto em dívida e respectivos acréscimos. gamento «em prazo a fixar até ao limite de cinco anos As três razões pelas quais nesta jurisprudência se afasta subsequentes à condenação». a objecção de que se está a impor ao arguido um dever que Na redacção anterior do artigo 50.º do Código Penal, o se sabe de cumprimento impossível e, com isso, a violar os prazo de suspensão não tinha que coincidir com a duração princípios da proporcionalidade e da culpa, são: (i) o juízo da pena, mas actualmente, após a reforma de 2007, de quanto à impossibilidade de pagar não impede legalmente acordo com o n.º 5 do artigo 50.º, o período de suspensão a suspensão; (ii) sempre pode haver regresso de melhor coincide com a duração da pena determinada na sentença, fortuna; (iii) e a revogação não é automática, dependendo mas é de defender a aplicação da norma especial, que de uma avaliação judicial da culpa no incumprimento da originariamente já previa como período concedido para condição; a revogação é sempre uma possibilidade e não pagamento tempo superior não coincidente com o limite dispensa a culpa do condenado; o não cumprimento não cul- máximo previsto para a suspensão. poso da obrigação não determina a revogação da suspensão No âmbito do RJIFNA (artigo 11.º, n.os 7 e 8) o prazo da execução da pena (dos Acórdãos n.os 256/03 e 427/08). a conceder ia até dois anos subsequentes à data de con- Neste sentido podendo ver-se os acórdãos a seguir in- denação e em 2001 tal prazo foi alargado até ao limite de dicados, todos concluindo pela inexistência de inconstitu- cinco anos subsequentes à condenação e tanto em 1993, cionalidade do artigo 14.º n.º 1, do RGIT, na parte em que como em 2001, foram marcados prazos de pagamento condiciona a suspensão da execução da pena de prisão ao 6012 Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 pagamento pelo arguido do imposto em dívida e respecti- 440/87 — artigo 49.º CP 1982 — e 596/99 — artigo 51.º, vos acréscimos legais: n.º 1, alínea a), CP 1995 e segue a fundamentação dos Acórdãos n.os 256/2003, 335/2003 e 500/2005]. N.º 256/2003, de 21 de Maio de 2003, processo Neste caso acórdão recorrido era o Acórdão do STJ de n.º 647/02 — 1.ª Secção, in Diário da República, 2.ª série, 31 de Maio de 2006, proferido no processo n.º 1294/06, n.º 150, de 2 de Julho de 2003, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 56.º vol., p. 265 — decidiu não julgar in- da 3.ª Secção, que foi confirmado no que toca às questões constitucionais as normas contidas no artigo 11.º, n.º 7, do de inconstitucionalidade; RIFNA, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 20-A/90 (na redac- N.º 360/2007, de 19 de Junho de 2007 — 2.ª Secção, ção do Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro), e no Acórdãos do Tribunal Constitucional, 69.º vol., p. 853 artigo 14.º do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001. (Cita os (sumário); Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 440/87 e 596/99); N.º 377/2007, de 3 de Julho de 2007 — 2.ª Secção, N.º 335/2003, de 7 de Julho de 2003, processo n.º 282/ Acórdãos do Tribunal Constitucional, 69.º vol., p. 855 03-3.ª Secção — Acórdãos do Tribunal Constitucional, (sumário); 56.º vol., p. 952 (apenas sumário — Não julga inconstitu- N.º 327/2008, de 18 de Junho de 2008 — 3.ª Secção, cional a norma do artigo 14.º do RGIT). Cita igualmente Acórdãos do Tribunal Constitucional, 72.º vol., p. 803 os Acórdãos n.os 440/87 e 596/99; (sumário — Não julga inconstitucional a norma que se N.º 376/2003, de 15 de Julho de 2003, processo extrai do artigo 14.º do Regime Geral das Infracções Tri- n.º 3/03 — 3.ª Secção, Acórdãos do Tribunal Constitu- butárias, em conjugação com o n.º 5 do artigo 50.º do cional, 56.º vol., pp. 737 a 755; integra esta decisão o Código Penal, interpretada no sentido de que a suspensão voto de vencido da Conselheira Maria Fernanda Palma, da execução da pena de prisão aplicada é sempre condi- expondo as razões segundo as quais a obrigatoriedade cionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de fixada pelo artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao condicionar, duração da pena de prisão concretamente determinada, sempre, a suspensão da execução da pena ao pagamento a contar do trânsito em julgado da decisão, da prestação das prestações tributárias e acréscimos legais, do mon- tributária e acréscimos legais); tante dos benefícios indevidamente obtidos, sem admitir N.º 563/2008, de 19 de Novembro de 2008 — 1.ª Sec- a ponderação casuística do julgador viola os princípios ção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 73.º vol., p. 807 constitucionais da igualdade, da culpa, da necessidade e (sumário); da proporcionalidade da pena; N.º 242/2009, de 12 de Maio de 2009, processo N.º 500/2005, de 4 de Outubro de 2005, da 3.ª Secção, n.º 250/09, da 2.ª Secção, Acórdãos do Tribunal Cons- in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 63.º vol., p. 880 titucional, 75.º vol., p. 169 (cita Acórdãos n.os 440/87 e (apenas sumário — Não julga inconstitucional a norma do 596/99) — não julga inconstitucionais as normas do ar- artigo 14.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributá- tigo 105.º, n.º 1, do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), e do ar- rias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho); tigo 14.º do RGIT, seguindo nesta parte os anteriores; N.º 309/2006, de 11 de Maio de 2006, da 3.ª Secção, N.º 556/2009, de 27 de Outubro de 2009, da 2.ª Sec- Acórdãos do Tribunal Constitucional, 65.º vol., p. 718 ção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 76.º vol., (apenas sumário — no mesmo sentido); p. 567 (sumário: em termos semelhantes aos do Acórdão N.º 543/2006, de 27 de Setembro de 2006, da 2.ª Secção, n.º 327/2008); Acórdãos do Tribunal Constitucional, 66.º vol., p. 822 N.º 587/2009, de 18 de Novembro de 2009, da 3.ª Sec- (apenas sumário — Não julga inconstitucional a norma do ção, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 76.º vol., p. 570 artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, na medida em que condiciona (sumário — Não julga inconstitucional a norma constante a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento do n.º 1 do artigo 14.º do Regime Geral das Infracções dos montantes devidos à administração fiscal); Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, N.º 29/2007, de 17 de Janeiro de 2007, processo n.º 677/ quando interpretada no sentido de impor, em qualquer 05-2.ª Secção, in Diário da República, 2.ª série, de 26 de circunstância, a condição do pagamento do devido, para Fevereiro de 2007, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, que possa ser decretada a suspensão de execução da pena 67.º vol., pp. 147 a 168 (reitera fundamentação dos Acór- de prisão aplicada); dãos n.os 256/03, 335/03 e 500/05, na afirmação de inexis- N.º 91/2010, de 3 de Março de 2010, processo n.º 966/ tência de inconstitucionalidade da norma do artigo 14.º, 09-2.ª Secção — (Caso de reclamação indeferida, mas n.º 1, do RGIT, na parte em que condiciona a suspensão da lembrando-se que sempre seria manifestamente improce- execução da pena de prisão ao pagamento pelo arguido do dente o recurso, citando os Acórdãos n.os 256, 335 e 376 de imposto em dívida e respectivos acréscimos legais (com um 2003, 500/2005, 543/2006, 29/2007, 61/2007, no que respeita voto de vencido da mesma Exma. Conselheira, no que toca ao artigo 14.º do RGIT, e ainda os Acórdãos n.os 327/2008 ao artigo 14.º, tal como no Acórdão n.º 376/03), mas aqui e 556/2009, no que toca a esta norma em conjugação conjugada com a do artigo 9.º do mesmo diploma (o cum- com as normas dos artigos 50.º e 51.º do Código Penal); primento da sanção aplicada não exonera do pagamento da N.º 237/2011, de 5 de Maio de 2011, processo n.º 766/ prestação tributária devida e legais acréscimos), na medida 10-3.ª Secção. Este acórdão remete para a fundamenta- em que possibilita o cumprimento da sanção aplicada, por ção constante dos Acórdãos n.os 256, 335 e 376 de 2003, um lado, e a condenação no pagamento do imposto em 500/2005, 309/2006, 543/2006, 587/2006, 29/2007, dívida e respectivos acréscimos legais, por outro); 61/2007, 327/2008 e 556/2009. Abordou uma questão N.º 61/2007, de 30 de Janeiro de 2007, processo adicional, consistente em saber se a interpretação con- n.º 642/06 — 3.ª Secção, in Diário da República, 2.ª série, jugada das normas extraídas do artigo 50.º do CP e 14.º de 20 de Março de 2007, e Acórdãos do Tribunal Constitu- do RGIT, segundo a qual cabe a um juiz criminal aferir cional, 67.º vol., pp. 273 a 302, onde se pondera que «Não da falta de pagamento de dívidas de natureza fiscal, para julga inconstitucionais as normas dos artigos 14.º, 105.º efeitos de aplicação da suspensão da execução da exe- e 107.º do RGIT [reporta os Acórdãos do TC n.os 663/98, cução de pena de prisão por abuso fiscal, atenta contra Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 6013 a reserva constitucional de jurisdição administrativa e dade não pode ser apenas a impossibilidade de pagamento tributária [artigos 209.º, n.º 1, alínea b), e 212.º, n.º 3, da da prestação tributária em dívida. A prestação tributária CRP], defendendo que a ponderação acerca da eventual mantém-se e por isso que a Administração poderá sempre suspensão da execução da pena insere-se ainda dentro da executá-la, sendo possível. Se o incumprimento fica a competência dos tribunais comuns. dever-se a impossibilidade e esta situação não foi causada culposamente não há justificação para a prisão.» O Supremo Tribunal de Justiça afastou a arguição de Coloca de seguida a questão: «O que sucede se o con- inconstitucionalidade da citada norma do RGIT nos se- denado não cumprir a condição de pagamento da prestação guintes acórdãos: tributária?», a que responde assim: «Cremos que pode ser 8 de Novembro de 2001, processo n.º 2988/01-5.ª; revogada a suspensão da execução, desde que o incumpri- 9 de Maio de 2002, processo n.º 1231/02-5.ª; mento seja culposo e só se o for.» 12 de Dezembro de 2002, processo n.º 4218/02-5.ª — A propósito da invocada inconstitucionalidade da norma «Não é desconforme à Constituição o condicionamento da do artigo 14.º do RGIT por violadora do princípio da igual- pena suspensa, nomeadamente ao pagamento da indemni- dade constante do artigo 13.º da CRP, na medida em que zação devida ao lesado ou do imposto em dívida ao Estado, importa a imposição de uma obrigação que pode ser impe- no caso das infracções tributárias»; ditiva da efectividade da suspensão da execução da pena de 22 de Janeiro de 2003, processo n.º 972/02-3.ª; prisão, apenas em razão da insuficiente situação económica 29 de Janeiro de 2003, processo n.º 983/02-3.ª, publi- do condenado para satisfazer essa obrigação, defende que cado na Revista do Ministério Público, n.º 93, p. 141; no entendimento já referido (o de que só o não pagamento 4 de Junho de 2003, processo n.º 1094/03-3.ª; culposo da condição de suspensão pode determinar a re- 13 de Outubro de 2004, processo n.º 2370/04-3.ª; vogação da suspensão da execução da pena de prisão) não 14 de Outubro de 2004, processo n.º 3274/04-5.ª; há qualquer inconstitucionalidade na norma. 6 de Janeiro de 2005, processo n.º 4204/04-5.ª; 3 de Novembro de 2005, processo n.º 2646/05-5.ª; A finalizar três abordagens sobre a bondade da solução 14 de Março de 2006, processo n.º 804/06-5.ª; da imposta condição. 31 de Maio de 2006, processo n.º 1294/06-3.ª (como O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de se referiu supra, este acórdão foi objecto de recurso no Janeiro de 2003, proferido no processo n.º 983/02-3.ª, Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 61/2007); publicado na Revista do Ministério Público, n.º 93, p. 141, 18 de Outubro de 2006, processo n.º 2935/06-3.ª, com o apreciou a alegada inconstitucionalidade da norma do ar- mesmo relator do anterior, em cujo sumário se lê: «III — A tigo 11.º, n.º 7, do RJIFNA, mantida no artigo 14.º, n.º 1, do exigência de pagamento da prestação tributária como condi- RGIT, com o fundamento de que viola os princípios cons- ção da suspensão da execução da pena, à margem da condi- titucionais da separação de poderes, da reserva judicial da ção económica do responsável tributário, e do princípio da função jurisdicional e da independência dos juízes, respecti- razoabilidade, previsto para a suspensão nos termos do ar- vamente, artigos 111.º, n.º 1, 202.º, n.os 1 e 2, e 203.º da CRP. tigo 51.º, n.º 2, do CP, nada tem de desmedida, justificando- Refere o acórdão: a atribuição constitucional da função -se pela necessidade da eficácia do sistema penal tributário jurisdicional implica necessariamente a separação e exclu- e o tratamento diferenciado pelo interesse preponderante- sividade da função de julgar por parte dos juízes, não apenas mente público a acautelar» — com um voto de vencido; no sentido da existência de um poder judicial separado dos 21 de Dezembro de 2006, processo n.º 2946/06-5.ª, in- outros poderes, mas também no de postular «o reconheci- vocando os Acórdãos do TC n.os 440/87, de 4 de Novembro mento de uma reserva de jurisdição entendida como reserva de 1987, 596/99, de 2 de Novembro de 1999, 305/91 e de um conteúdo material típico da função jurisdicional». 357/2004, de 19 de Maio de 2004; «Esse conteúdo material típico da função jurisdicional 6 de Fevereiro de 2008, processo n.º 4097/06-3.ª, com a que respeita o n.º 2 do artigo 202.º, no âmbito jurídico- o mesmo relator dos Acórdãos de 31 de Maio de 2006 e -penal implica intervenção que, assegurando o respeito de 18 de Outubro de 2006. pela defesa dos direitos e interesses em causa legalmente protegidos, visa essencialmente decisão concreta sobre a Germano Marques da Silva, in Direito Penal Tribu- integração dos elementos constitutivos do tipo de crime, tário, Universidade Católica Editora, 2009, começa por a culpabilidade e a punibilidade, a escolha da sanção cri- afirmar — p. 133 — que o artigo 14.º nada dispõe sobre minal, a ponderação da respectiva medida, a suspensão da os pressupostos de aplicação da suspensão da execução da sua execução e os respectivos termos. pena de prisão, sendo aplicável o artigo 50.º do Código Pe- Quanto à questão concreta importa avaliar se a imposição nal, sendo que o artigo 51.º, na redacção vigente à data da legal da obrigatoriedade do condicionamento da decisão publicação do RGIT, dispunha que a suspensão da execu- de suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento ção da pena de prisão podia ser subordinada ao pagamento total das quantias não entregues e acréscimos legais im- dentro de certo prazo da indemnização devida ao lesado. porta ofensa da ‘proibição de ingerência do legislador na Após acentuar que a especialidade do artigo 14.º do reserva de jurisdição’, com o sentido de que ao legislador RGIT consiste em que a imposição da condição é obriga- é vedado invadir a função jurisdicional praticando actos tória, afirma, de seguida, a p. 136: «Não faz sentido a obri- constitucionalmente reservados aos órgãos jurisdicionais.» gatoriedade da imposição deste dever. Pode suceder que Entende o acórdão que não pode ter-se por violado o logo no momento da condenação seja desde logo previsível princípio de reserva de jurisdição por determinações da que o condenado não terá condições económico-financeiras lei em função de opções de política criminal admissíveis, para proceder ao pagamento e por isso que a imposição desde que não atinjam intoleravelmente a liberdade de deci- desse dever constituirá apenas o adiamento da decisão são judicial concreta em função de princípios fundamentais sobre o cumprimento da pena de prisão. Ora, a prisão à natureza e exigências específicas da intervenção judicial só deve ser imposta se necessária e o critério da necessi- em causa, defendendo que é o que se verifica no caso. 6014 Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 «A disposição legal que prescreve a obrigatoriedade do Pelos montantes em dívida, por vezes exorbitantes, condicionamento da suspensão da execução da pena de devidos muitas das vezes à não actuação tempestiva da prisão ao pagamento das prestações (em dívida) não viola o autoridade tributária, à adopção de uma postura de «laissez núcleo essencial do conteúdo material típico da específica faire, laissez passer» (o que indubitavelmente transparece função jurisdicional a exercer — […] não interfere com no processo executivo civil na abertura do litisconsórcio a escolha da pena […], o mesmo se verificando com a activo necessário sucessivo por altura das convocações de decisão sobre o decretar ou não, em conformidade com o credores ao abrigo do artigo 864.º do CPC), pela duração disposto no artigo 50.º do C. P., a suspensão da execução da do prazo de pagamento concedido e capacidade de resposta pena de prisão e o período dessa suspensão», terminando, do condenado, ou melhor, falta de tal capacidade, muitas após a argumentação que consta de p. 157, por considerar das vezes fácil será antecipar o desfecho da imposição de que a opção em causa não atinge em grau intolerável o uma «missão impossível», em que o agente, por muita boa núcleo essencial da reserva de jurisdição, improcedendo vontade que tenha e empenho que demonstre, não consegue o fundamento da invocada inconstitucionalidade. cumprir o guião, desempenhar o papel de cumpridor, do Antonieta Nascimento, em «Regime Geral das Infracções bom aluno, que consegue levar a carta a Garcia. Tributárias — Dificuldades de aplicação dos artigos 14.º/1 De pouco valerá impor um dever económico de forma e 22.º», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano cega só porque a lei a impõe de forma automática, dir-se-ia, 20, n.º 1, Janeiro-Março 2010, pp. 73 a 95, após referir a num posicionamento que roça a total e completa alienidade p. 77 que «Encontra-se a pena de suspensão da execução em relação ao concreto ser julgado e condenado, quando da pena de prisão sujeita ao mesmo modelo de determina- não só pelo exagero do montante, não arbitrado, mas im- ção de penas que as demais, jurídico-constitucionalmente posto, pelo muito curto prazo assinado para o cumprimento vinculado, de cooperação entre o legislador e o juiz, se- e sobretudo pela já consabida sua deficiente capacidade de gundo uma repartição de competências próprias, separação solvência, de cumprir o imposto, seria dentro de um juízo de tarefas e responsabilidades distintas», afirma a p. 85: de normalidade das coisas da vida do cidadão comum, «a imposição pelo legislador no regime da suspensão da de um juízo de verosimilhança, de antever o inevitável pena em matéria tributária do concreto dever e da con- incumprimento, a menos que lhe sorrisse em sorte a «sorte creta medida do dever que condicionam — sempre — a grande», ou mesmo uma média, com que pudesse recompor suspensão da pena de prisão nos crimes tributários, leva, a sua vida e cumprir a injunção condicionante da suspensão. a um só tempo, à subversão do sistema de cooperação Ao decretar-se a imposição da condição deve ter-se vinculada das intervenções do legislador e do juiz e, por uma imagem global do condicionamento, da real dimen- isso, destrói completamente o modelo de determinação da são económica do dever imposto, que a opaca fórmula pena, tal como se encontra jurídico-penalmente e jurídico- legal de jeito algum deixa transparecer, em que se in- -constitucionalmente consagrada a determinação e apli- cluem juros compensatórios e moratórios, com vista à cação de penas no ordenamento jurídico português e, por reparação integral, plena, a que pode ser acoplada, caso via dessa violação da reserva da função jurisdicional do o juiz o entenda, o montante previsto na segunda parte juiz, leva, também, à violação do princípio da culpa». do n.º 1 do artigo 14.º do RGIT, ou seja, uma «quantia Patrícia Naré Agostinho, em «A relevância da reposição até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa», da verdade sobre a situação tributária e a regularização de o que tendo em conta que a pena de multa (artigo 105.º, dívidas tributárias no RGIT» (relatório final apresentado no n.º 1) vai até 360 dias e que cada dia de multa pode ir até âmbito do 6.º Curso de Pós-Graduação em Direito Penal € 500 (artigo 15.º, n.º 1), significa que se estará a falar Económico e Europeu, da Faculdade de Direito da Uni- de uma quantia que terá como limite máximo € 180 000. versidade de Coimbra, sob a orientação do Prof. Doutor Na avaliação da opção pela suspensão não podem ser Manuel da Costa Andrade), in Revista do Ministério Pú- olvidados os condicionalismos inerentes ao agente e se é blico, n.º 109, ano 28, Janeiro-Março de 2007, pp. 97 a 145, certo que a impossibilidade de cumprimento não integra os diz a p. 127 que em seu entender não deveria a condição elementos constitutivos do tipo, tal avaliação tem de estar de pagamento da prestação tributária ser prevista como presente no juízo de opção pela substituição. obrigatória, mas sim como uma faculdade à semelhança Apenas como adjuvante de compreensão não será des- do previsto no Código Penal e conclui que o artigo 14.º piciendo deitar um olhar sobre a situação pessoal e econó- do RGIT não exclui a aplicação dos artigos 50.º a 57.º do mica de cada um dos arguidos nos processos onde foram Código Penal, e remata, dizendo «quanto às condições proferidos os acórdãos em confronto. económicas do condenado se as mesmas não desempenham O arguido no processo de Vila Nova de Gaia (acórdão re- qualquer papel na determinação da condição de pagamento corrido), de acordo com os factos provados n.os 14, 21, 22 e da prestação tributária, terão, no entanto, a sua relevância 23, exerce a actividade de treinador profissional de futebol, na fixação do prazo para proceder a tal pagamento, prazo tendo emigrado para Marrocos, onde exerce tal actividade que inclusive, foi alargado pelo RGIT para 5 anos». ao serviço de um clube de futebol da segunda divisão, auferindo mensalmente € 500, sendo que a única residên- A questão da omissão de pronúncia cia que possui em Portugal situa-se na casa de sua mãe e De acordo com o artigo 13.º do RGIT, na determinação que — facto provado n.º 20 —, perante dificuldades econó- da medida da pena atende-se, sempre que possível, ao micas, optou por manter a laboração da sociedade arguida prejuízo causado pelo crime. e garantir o pagamento dos salários dos seus trabalhadores Com a aposição da condição a que fica subordinada a que deles dependiam para manterem as respectivas famílias. suspensão pretende-se a reparação integral do prejuízo O arguido no processo de Alcanena (acórdão funda- causado, mas não só. mento) é motorista, auferindo € 358,25, tendo chegado A razoabilidade da condição tem, a nosso ver, de ser a vender bens do seu património para colocar fundos na necessariamente avaliada e ponderada a montante, isto é, sociedade, que veio a ser declarada falida em 2 de Feve- antes da declaração de imposição. reiro de 2001. Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 6015 Perguntar-se-á qual o sentido pedagógico/reeducativo autorização de 1993 referia-se a possibilidade de suspensão da aplicada pena de substituição quando ao condenado com imposição de pagamento; não é a suspensão que é é exigida reparação total, condicionante da suspensão, imposta; uma vez eleita a solução de suspensão, sabido é quando não tenha capacidade económica e financeira de que terá necessariamente aqueles contornos, aquela forma resposta adequada, capacidade de resposta num domínio de reparação e não outra, a reposição na íntegra do devido, onde já foram dadas provas de que não é possível cumprir mas não só, pois acresce o demais, ultrapassando a conde- o programa traçado, pois se não o foi, enquanto ainda nação o montante do imposto e demais acréscimos, sem receptor de receitas, indevidamente desviadas, é certo, reduções, sem cortes, sem descontos. como esperar que o seja depois da falência, após o termo Para que sobrevenha a aplicação da pena fixa em que da actividade económica, sem possibilidades de soluções consiste a «condição», necessário é que se opte pela sus- paliativas, tipo lei Catroga ou lei Mateus, restando ficar à pensão; de contrário, que sentido teria falar em medida de espera da tão ventilada hipótese de possível melhor fortuna. sentido pedagógico e reeducativo? É que por vezes a crença, só por si, não basta! Necessário Assim descaracterizada sempre seria de colocar a ques- é que se diga que no plano das coisas práticas, do dia-a-dia tão de saber se ainda se estará perante uma pena suspensa. do cidadão comum deste País, do pequeno empresário, Não colhe grande sentido que o mesmo preceito tenha tão prestimosamente acolitado nas soluções da «empresa dois pesos e duas medidas para a concretização, com- na hora» e tipo novas oportunidades, estamos a falar de posição, da condição. O artigo 14.º, n.º 1, alberga duas um tecido empresarial ao nível das PME, sobretudo das hipóteses. Uma primeira em que impõe o condicionamento pequenas, que no concreto contexto dos acórdãos em con- e uma segunda, prevista na última parte do mesmo n.º 1, fronto, nem sequer — obviamente — se entrecruzam e em que sem qualquer dúvida se abre a janela da liberdade muito menos digladiam, ao nível internacional, mas apenas de escolha e ponderação, pois caso o juiz o entenda, fica interno — prestação de serviços de limpeza, no acórdão a suspensão condicionada ao pagamento de quantia até ao recorrido, e fabrico e comércio de vestuário desportivo e limite máximo estabelecido para a pena de multa. malhas exteriores, no caso do acórdão fundamento. A óbvia, patentemente expressa e declarada compres- A jusante, como facilmente se antevê, a culpa morrerá, são da liberdade do julgador, levada em forma de lei no uma vez mais, solteira, porque o incumprimento da condição artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, reeditando semelhante «di- necessariamente culposo, como não deixam de assinalar to- ktat» proveniente do n.º 7 do artigo 11.º do RJIFNA, não dos os arestos do TC e STJ, face aos cenários catastróficos, se verifica, em nosso entender, de forma inexorável, em de rotura com o mercado, de incumprimento em incumpri- toda a linha, afigurando-se-nos que a impossibilidade de mento, de insolvência em insolvência, ditará a ausência de ultrapassagem surge apenas num segundo momento, num culpa, o que conduzirá a que, em linha recta, a condição, subsequente/ulterior estádio de cognição da concreta situ- obviamente, não se cumpra e que, por força do enredo, ação, avaliação e ponderação das variáveis em equação, nada acontecerá, isto é, a revogação tout court será sempre na análise do circunstancialismo concreto e decisão, até uma miragem situada do outro lado da margem, in casu, porque a própria suspensão, sendo um exercício ainda em da, a priori, bem intencionada condenação condicional. Nada impede que concluindo o julgador pela impossi- liberdade, de um poder-dever, de um poder vinculado, é bilidade de cumprimento, se repondere a hipótese de optar ainda um exercício de plena liberdade de apreciação/va- por pena de multa, pois o processo de confecção da pena loração, está ela própria subordinada a condições de êxito, a aplicar não é um caminho sem retorno, há que avaliar como a imprescindível verificação dos pressupostos do todas as hipóteses e dar um passo atrás, se necessário, en- artigo 50.º, aplicáveis ex vi do artigo 3.º do RGIT. carando todas as soluções jurídicas pertinentes, conforme A suspensão em si mesma não deixa de ser uma facul- estabelece o artigo 339.º, n.º 4, do CPP. dade, como se acentua no Acórdão do Tribunal Consti- Com a aplicação da condição não se trata de pagar de- tucional n.º 242/2009, de 12 de Maio de 2009, processo terminada quantia à entidade credora para a compensar n.º 250/09, da 2.ª Secção, in Acórdãos do Tribunal Cons- do prejuízo por ela sofrido. Mais do que isso, trata-se de titucional, 75.º vol., p. 209, onde se afirma: «a norma um crédito garantido pelo jus puniendi de que o Estado do artigo 14.º do RGIT, ao estabelecer, de forma geral e está armado (Costa Andrade, Direito Penal Económico, abstracta, uma condição à faculdade de o tribunal decretar vol. III, p. 249). a suspensão da execução da pena de prisão, em todas as No caso, a arrecadação de receitas, complementos e situações em que essa faculdade se lhe depare, assume seus derivados é assegurada através da imposição de uma claramente natureza de acto legislativo». sanção penal; a subordinação obrigatória da suspensão da A escolha da pena de substituição é um prius em relação execução da pena de prisão à exigência do pagamento do à imposição da condição. montante da dívida volve o instituto em instrumento de re- Prevendo a penalidade a alternativa prisão/multa, inci- cuperação de dívidas fiscais, tornando-se numa medida san- dindo a opção sobre a pena de prisão, de duas, uma: ou é cionatória que cuida mais da vítima do que do delinquente. eleita a pena de prisão efectiva ou a pena de substituição, a Ora, o que é de aplicação automática é a condição, não a pena suspensa. Mas porque no caso a suspensão ficará su- suspensão, que demanda formulação de lógico juízo prévio; bordinada a condição com contornos pré-definidos, a opção para que se verifique a imposição do condicionamento não pode ser cega, tem que ser ponderada, avaliada, porque necessário é que antes se tenha optado exactamente pela senão deixa de ser um poder dever, o exercício de um poder suspensão, uma suspensão com contornos especiais, mas vinculado, sem necessidade de específica fundamentação. exactamente por isso a merecer maiores cuidados. A conformidade constitucional da norma do artigo 14.º, A suspensão está subordinada, ela própria, à verificação n.º 1, do RGIT sempre foi apreciada na óptica dos interes- de pressupostos, carecendo de avaliação a situação pre- ses do arguido, na perspectiva da violação dos princípios sente. Como afirmar a presença do pressuposto material da igualdade, adequação e proporcionalidade, e nunca ana- de suspensão sem atender à carga imposta? Aliás, na lei de lisada na perspectiva de limitação da liberdade de julgar. 6016 Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 Por outro lado, todas as decisões incidem sobre a pri- conforme declaração de voto do Ex.mo Conselheiro San- meira parte do n.º 1, sendo certo que a composição da con- tos Cabral) — Manuel Joaquim Braz (vencido, nos ter- dição pode abranger, para além do pagamento da prestação mos da declaração de voto que junto) — José António tributária evadida e legais acréscimos (1.ª parte do n.º 1), o Carmona da Mota — António Pereira Madeira — José pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido Vaz dos Santos Carvalho — António Silva Henriques para a pena de multa (parte final do mesmo n.º 1). Gaspar — António Artur Rodrigues da Costa (vencido, O argumento usado pelo Tribunal Constitucional e no conforme declaração de voto do Ex.mo Conselheiro San- acórdão recorrido da possibilidade de ingresso de melhor tos Cabral) — Armindo dos Santos Monteiro — Arménio fortuna pode certamente parecer aliciante, mas só pode ser Augusto Malheiro de Castro Sottomayor — José António entendido como mero exercício de fé em dias melhores, Henriques dos Santos Cabral (vencido de acordo com de esperança no anúncio de uma inesperada herança e de declaração que junto) — António Jorge Fernandes de perseverança (no caso de aposta, jogo de fortuna e azar). Oliveira Mendes (voto a decisão) — José Adriano Ma- A margem de liberdade do julgador situa-se no justo chado Souto de Moura — Eduardo Maia Figueira da Costa ponto e momento em que pode optar pela substituição, mas (vencido nos termos da declaração do Conselheiro Santos para o fazer tem de estar de posse do pleno das informações Cabral) — António Pires Henriques da Graça (em con- possíveis, de modo a bem fundamentar a opção. formidade ainda com a fundamentação que junto) — Luís Feita a escolha, a adopção da medida de substituição, António Noronha Nascimento. cessa a liberdade de punição, porque imposta é a subordi- nação à condição; o juiz fica subordinado, amarrado, ao Declaração de voto incontornável passo seguinte, que é a impor a subordinação Nos termos da jurisprudência fixada, decidida a sus- ao pagamento. pensão da execução da pena de prisão aplicada por crime Mas porque assim é, será nesse primeiro momento, em de abuso de confiança fiscal, o juiz deve «conhecer da que é possível o exercício de liberdade, que poderá avaliar possibilidade de o arguido cumprir» a condição prevista do sucesso da medida e mesmo cogitar sobre o regresso no artigo 14.º, n.º 1, do RGIT. ao estádio anterior e pensar sobre a escolha de pena que Deve fazê-lo, segundo parece resultar do texto, por- temporariamente, como mero exercício de raciocínio, não que, se concluir pela impossibilidade de cumprimento, foi tida então em consideração e tomada como boa solução. não haverá lugar à imposição da condição. E não haverá Por último, o julgador sempre terá uma palavra a dizer imposição da condição pela simples razão de que não se sobre o prazo de pagamento, para mais no âmbito de uma manterá a suspensão. Não tendo o arguido, em função da norma especial. sua situação económica, possibilidade de pagar as quan- Pelo exposto, opta-se pela solução do acórdão funda- tias em dívida, abandona-se a opção pela substituição da mento. prisão pela suspensão da sua execução e volta-se atrás no Decisão processo de determinação da pena, para levar em linha de conta a impossibilidade de cumprir a condição. Pelo exposto, acorda-se no Pleno das Secções Criminais Designadamente, nos casos dos crimes abrangidos na do Supremo Tribunal de Justiça em, na procedência do pre- previsão do n.º 1 do artigo 105.º do RGIT, puníveis, em sente recurso extraordinário, revogar o acórdão recorrido alternativa, com pena de prisão e com pena de multa, deve e fixar jurisprudência nos seguintes termos: reequacionar-se, à luz do artigo 70.º do CP, a aplicação da pena de multa [cf. fls. 69: «Nada impede que concluindo «No processo de determinação da pena por crime o julgador pela impossibilidade de cumprimento, se re- de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, pondere a hipótese de optar por pena de multa, pois o n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de processo de confecção da pena a aplicar não é um caminho prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Pe- sem retorno, há que avaliar todas as hipóteses e dar um nal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o passo atrás, se necessário, encarando todas as soluções artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da jurídicas pertinentes, conforme estabelece o artigo 339.º, prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação n.º 4, do CPP»]. dessa condição legal por parte do condenado, tendo em Mas, desde logo, a previsível impossibilidade de o ar- conta a sua concreta situação económica, presente e guido pagar a prestação tributária e acréscimos legais é futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da alheia ao processo de escolha da espécie da pena, no qual sentença por omissão de pronúncia.» intervêm exclusivamente considerações de prevenção. Além disso, tendo-se concluído pela verificação dos pressupostos da suspensão da execução da prisão, de Em consequência ordena-se que, oportunamente, o acordo com o disposto no artigo 50.º, n.º 1, do CP, não processo seja remetido à Relação do Porto para que pro- pode deixar de aplicar-se essa pena de substituição, seja por fira nova decisão em conformidade com a jurisprudência se concluir pela impossibilidade de o condenado cumprir fixada — artigo 445.º do Código de Processo Penal. a condição a que obrigatoriamente a suspensão deve ficar Não é devida taxa de justiça — artigo 513.º, n.º 1, do subordinada, seja por outra razão. CPP. Por outro lado, se, em relação aos crimes puníveis, em Cumpra-se oportunamente o disposto no artigo 444.º, alternativa, com pena de prisão e pena de multa o recuo na n.º 1, do CPP. aplicação da suspensão, por constatação da impossibilidade Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, de o arguido cumprir a condição, ainda pode levar à opção n.º 2, do Código de Processo Penal. pela pena de multa (por razão alheia ao processo de escolha Supremo Tribunal de Justiça, 12 de Setembro da espécie da pena, repete-se) ou, no caso de se manter a de 2012. — Raul Eduardo do Vale Raposo Borges preferência pela pena de prisão, à aplicação de outra pena (relator) — Isabel Celeste Alves Pais Martins (vencida de substituição, desde que a respectiva medida o permita, Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 6017 em relação aos crimes do n.º 5 do artigo 105.º do RGIT dade dessa averiguação só se coloca na fase de execução isso não é, em muitos casos, possível, pois, no que se refere da pena suspensa, em caso de incumprimento da condição, a pessoas singulares, são puníveis só com pena de prisão. com vista a decidir se é culposo, pois só este permite que se Pense-se no seguinte exemplo: o tribunal, num caso de lance mão de uma das alternativas previstas no artigo 14.º, crime do n.º 5 do artigo 105.º, tem como medida adequada n.º 2, do RGIT. da pena 4 anos de prisão, de acordo com os critérios e Deveria por isso fixar-se jurisprudência no sentido em factores dos artigos 71.º do CP e 13.º do RGIT, e consi- que decidiu o acórdão recorrido. — Manuel Joaquim Braz. dera verificados os pressupostos da suspensão da execu- ção da pena, mas, no momento seguinte, concluindo pela Partindo do pressuposto da sua constitucionalidade o impossibilidade de o arguido cumprir a condição a que preceito sob crivo interpretativo não admite, em nosso a suspensão obrigatoriamente teria de ser subordinada, entender, qualquer interpretação que legitime um juízo de deixa de suspender a execução da pena de prisão, que, prognose no que toca à capacidade do arguido em termos assim, irá ser executada. E substancialmente nada muda de cumprimento da condição que lhe é imposta. Entende- mesmo que, nesse segundo momento, sem se ver com que -se que, ultrapassada a fase em que se equacionaram os fundamento, se reduza a medida da pena de prisão para 2 factores que, nos termos da lei penal, modelam a escolha da ou 3 anos, por exemplo. pena e decidida a opção por uma pena de substituição, não Quer dizer: nesses casos, o arguido, se tivesse capa- se pode condicionar o ónus que envolve a suspensão, nos cidade económica para pagar a prestação tributária e os termos do citado artigo 14.º, a um critério de razoabilidade acréscimos legais, veria a pena ser suspensa na sua exe- de cumprimento do ónus que não está compreendido na cução; como a não tem, vai cumprir a prisão, visto estar letra, ou no espírito, da lei. afastada, em função da sua medida, a possibilidade de a Aliás, o admitir este juízo valorativo na fase de deter- substituir por outra pena não privativa da liberdade. minação da pena de substituição tem como consequência Sofre, assim, parece-me, um prejuízo em razão da sua que, no caso de consideração da incapacidade do arguido situação económica, em violação do artigo 13.º da Cons- para resolver o ónus que lhe era imposto, se retorne à fase tituição. da escolha da pena, levando, necessariamente a uma repon- O processo de determinação da pena inicia-se com a deração da aplicabilidade de uma pena de multa ou de uma identificação da pena aplicável ao crime. Sendo aplicável, pena de prisão efectiva. Porém, isto sucede por virtude da em alternativa, pena privativa e pena não privativa da força de um critério inscrito num juízo de prognose que é liberdade, o tribunal opta por uma ou por outra, fazendo inadmissível como determinante da escolha da pena. uso do critério estabelecido no artigo 70.º do CP. Feita a Em nosso entender o juízo sobre a capacidade económica escolha, se esta recair na pena de prisão, o tribunal en- do arguido neste específico tipo legal de crime — abuso contrará a sua medida concreta, equacionando de seguida de confiança fiscal — tem lugar apenas no momento de a possibilidade de a substituir por pena não privativa da aferir sobre a culpa na impossibilidade de cumprir a con- liberdade, nomeadamente por suspensão da execução da dição imposta. prisão. Aplicando-se esta, cuidará então o tribunal de de- Termos em que entendo que presente a uniformização cidir a sua modalidade, isto é, se a suspensão é simples ou de jurisprudência se deveria orientar em sentido inverso com imposição de deveres e ou regras de conduta. ao decidido. — Santos Cabral. Mas a posição que tomar sobre essa matéria não terá quaisquer reflexos na decisão de decretar a suspensão, pois Processo n.º 139/09.7IDPRT.P1-A. S1-3.ª esta em nada depende daquela. No caso de crime tributário, decidida a aplicação de pena Rec. fixação de jurisprudência de prisão e a sua substituição por suspensão da sua execu- Votei a favor da decisão, considerando ainda o seguinte: ção, esta fica obrigatoriamente condicionada ao pagamento das quantias em dívida, como dispõe o artigo 14.º, n.º 1, 1 — Poderia pensar-se que, se o instituto de suspensão do RGIT («A suspensão da execução da pena de prisão da execução da pena se encontra definido pelo artigo 50.º, aplicada é sempre condicionada ao pagamento […] da n.º 1, do Código Penal, nos seus pressupostos materiais, prestação tributária e acréscimos legais […]»). ainda que condicionado a deveres ou imposição de re- A lei presume que, estando em causa crime tributá- gras de conduta, o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT ao impor a rio, a suspensão da execução da pena de prisão aplicada obrigatoriedade de determinada condição à suspensão da só realiza as finalidades da punição se for condicionada execução da pena, presumiria que o arguido era possuidor ao pagamento das quantias em dívida. Mas não faz de- de solvabilidade económica à data da decisão, pelo menos pender o decretamento da suspensão, nem poderia, da no tocante ao montante integrante da condição. possibilidade de o condenado cumprir a condição. O que 2 — Nessa ficção presuntiva, o montante atinente à con- satisfaz ou não as exigências de prevenção em cada caso dição imposta não representaria para o arguido obrigação convocadas é a suspensão da pena de prisão acompanhada cujo cumprimento não fosse razoavelmente de lhe exigir, da condição. Só. Não se exige a possibilidade de cum- uma vez que seria proporcional à prestação tributária, e prir, que, existindo no momento da condenação, pode seus acréscimos, devida e não entregue, sendo-lhe exigível, deixar de existir até ao fim do prazo de cumprimento. e, por conseguinte, podendo e devendo satisfazê-la. Como a impossibilidade que exista na altura da conde- 3 — Essa presunção de solvabilidade económica do nação pode ser revertida dentro do prazo da condição. arguido explicaria ainda que os limites de eventual modifi- Devendo a suspensão ser sempre subordinada ao pa- cabilidade da condição em caso de incumprimento fossem gamento das quantias em dívida, não há que averiguar da apenas os determinados pelo n.º 2 do artigo 14.º do RGIT. possibilidade de o condenado fazer esse pagamento, por 4 — Mas a insolvabilidade económica do arguido no se tratar de actividade inútil e, portanto, não lícita, nos momento da decisão ou, até, posteriormente, perante a con- termos dos artigos 137.º do CPC e 4.º do CPP. A necessi- dição imposta pelo n.º 1 do artigo 14.º do RGIT, convocaria 6018 Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 a perplexidade, e interpelação do substrato teleológico da realização das finalidades da punição subordina a suspen- dogmática legal geral no âmbito de aplicação do disposto são da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos na lei geral criminal substantiva, o artigo 55.º do Código seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância Penal, mais abrangente quanto à falta de cumprimento das de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja condições da suspensão. acompanhada de regime de prova.» 5 — Aliás, em termos garantísticos mais alargados, 9 — Por outro lado, é importante dizê-lo, porque é poderia até pensar-se na vinculação da suspensão da exe- jurídico-penalmente essencial, «são finalidades exclusi- cução da pena ao regime geral do Código Penal, e nesta vamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção ordem de ideias se poderá compreender a tese por exemplo geral, não finalidades de compensação da culpa, que justifi- defendida por Germano Marques da Silva, Direito Penal cam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou Tributário, Universidade Católica Editora, 2009, e refe- por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação.» rida no presente acórdão, ao afirmar — p. 133 — «que o Figueiredo Dias, ibidem, § 497. artigo 14.º nada dispõe sobre os pressupostos de aplica- Acrescenta o mesmo insigne Professor — § 498 — «Bem ção da suspensão da execução da pena de prisão, sendo se compreende que assim seja: sendo a função exercida aplicável o artigo 50.º do Código Penal, sendo que o ar- pela culpa, em todo o processo de determinação da pena, a tigo 51.º, na redacção vigente à data da publicação do de limite inultrapassável do quantum daquela, ela nada tem RGIT, dispunha que a suspensão da execução da pena a ver com a questão da escolha da espécie de pena.» de prisão podia ser subordinada ao pagamento den- 10 — Ora o direito penal fiscal, como direito espe- tro de certo prazo da indemnização devida ao lesado». cial — perante o direito criminal comum — consagrado na Após acentuar que a especialidade do artigo 14.º do Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, com actualizações posterio- RGIT consiste em que a imposição da condição é obrigató- res, ao estabelecer o regime geral das infracções tributárias ria, afirma, de seguida, p. 136: «Não faz sentido a obrigato- (RGIT), caracteriza-se pelas suas especificidades dogmá- riedade da imposição deste dever. Pode suceder que logo no ticas, face aos bens jurídicos que pretende tutelar. momento da condenação seja desde logo previsível que o Como refere Frederico Lacerda da Costa Pinto, Crimes condenado não terá condições económico-financeiras para Tributários — Portugal, Faculdade de Direito da Universi- proceder ao pagamento e por isso que a imposição desse dade Nova de Lisboa: «Podemos assim afirmar, sem grande dever constituirá apenas o adiamento da decisão sobre o margem de erro, que a generalidade dos crimes tributários cumprimento da pena de prisão. Ora, a prisão só deve ser visa em última instância proteger realidades patrimoniais imposta se necessária e o critério da necessidade não pode afectas a finalidades de direito público: de forma genérica, ser apenas a impossibilidade de pagamento da prestação o erário público e o património da segurança social.» tributária em dívida. A prestação tributária mantém-se e 11 — Por isso se compreende que: «Na determinação da por isso que a Administração poderá sempre executá-la, medida da pena atende-se, sempre que possível, ao prejuízo sendo possível. Se o incumprimento fica a dever-se a im- causado pelo crime.» — artigo 13.º do RGIT. possibilidade e esta situação não foi causada culposamente As disposições do Código Penal, do Código de Processo não há justificação para a prisão». Penal e respectiva legislação complementar; apenas são 6 — Porém, com o devido respeito, não nos parece ser aplicáveis subsidiariamente: a) Quanto aos crimes e seu esta solução adequada ao regime penal fiscal. processamento — v. artigo 3.º do RGIT. Pois que: Por isso se compreende também que a pena de substitui- A suspensão da execução da pena de prisão é hoje ção se oriente por uma vertente patrimonial de salvaguarda considerada uma outra modalidade ou espécie de pena, ou reparação patrimonial, do património público lesado, ao uma pena de substituição. prescrever no artigo 14.º, n.º 1, do RFGIT: «A suspensão da Como salienta Figueiredo Dias, «as penas de substitui- execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ção são verdadeiras penas autónomas» — Direito Penal ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequi- subsequentes à condenação, da prestação tributária e acrés- tas, Editorial Notícias, 1993, p. 329, § 494. cimos legais, do montante dos benefícios indevidamente E, como bem observa o presente acórdão, «A escolha obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia da pena de substituição é um prius em relação à imposição até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.» da condição». Por isso, se compreende ainda a restrição ao regime penal comum, no eventual incumprimento da condição 7 — O problema radica assim, em última análise em «di- da suspensão, uma vez que não é aplicável o regime do visar um critério geral de escolha e de substituição da pena. artigo 55.º do CP, mas sim o dos limites impostos pelo n.º 2 Uma resposta afirmativa impõe-se. Um tal critério é, em do artigo 14.º do RGIT que apenas dispõe: toda a sua simplicidade, o seguinte: o tribunal deve preferir «2 — Na falta do pagamento das quantias referidas à pena privativa de liberdade uma pena alternativa ou de no número anterior, o tribunal pode: substituição sempre que, verificados os respectivos pressu- postos de aplicação, a pena alternativa ou a de substituição a) Exigir garantias de cumprimento; se revelem adequadas e suficientes à realização das finali- b) Prorrogar o período de suspensão até metade do dades da punição.» Figueiredo Dias, ibidem, p. 331, § 497. prazo inicialmente fixado, mas sem exceder o prazo 8 — É, com este sentido, que o critério geral legal se máximo de suspensão admissível; encontra definido pela verificação dos parâmetros indica- c) Revogar a suspensão da pena de prisão.» dos pelo artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, no sentido de se concluir que «a simples censura do facto e a ameaça 12 — A determinação da situação económica do ar- da prisão realizam de forma adequada e suficiente as fina- guido, durante a audiência de discussão e julgamento, lidades da punição», sem prejuízo de, conforme n.º 2 do é pois necessária, desde logo com vista à aquilatar da preceito: «O tribunal se o julgar conveniente e adequado à aplicação de pena de substituição pois que a suspensão Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 6019 da execução da pena obriga sempre ao pagamento da 17 — O conhecimento da situação económica do ar- prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos guido, no âmbito de aplicação da suspensão da execução benefícios indevidamente obtidos. da pena, tem uma dupla função: por um lado, na escolha da 13 — Se o arguido não tiver solvabilidade económica, espécie de pena, ou seja se é adequada a aplicação da pena no momento da decisão, arredada fica logo na teleologia de substituição, e, por outro lado, se o for, pelos efeitos da pena tributária, a aplicação da pena de substituição. relevantes na determinação da sua medida concreta, desde 14 — A indagação da situação económica do arguido é logo, pela maior ou menor compressão na determinação sempre necessária, na determinação da medida concreta do prazo de pagamento. da pena, como resulta do disposto no artigo 71.º, n.º 2, 18 — Donde, o juízo de prognose favorável inerente alínea d), do Código Penal. aos pressupostos materiais comuns de aplicação da sus- 15 — A pena fiscal, atentos os bens jurídicos inerentes pensão da execução da pena de prisão, é necessariamente ao direito penal fiscal, tem em conta, sempre que possível, complementado, a nível do direito penal fiscal previsto a vertente económica ou patrimonial, da lesão patrimonial no RGIT, pela averiguação da situação económica do havida, como resulta do citado artigo 13.º do RGIT. arguido, no momento da decisão, com vista a ajuizar da 16 — A condição obrigatória imposta à suspensão da sua capacidade de pagamento, pelo que a sua omissão execução da pena, pelo n.º 1 do artigo 14.º do RGIT, in- traduz nulidade por omissão de pronúncia nos termos da tegra esta, é ainda um pressuposto constitutivo da pena alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP. — António Pires de substituição. Henriques da Graça. 6020 Diário da República, 1.ª série — N.º 206 — 24 de outubro de 2012 I SÉRIE Diário da República Eletrónico: Endereço Internet: http://dre.pt Contactos: Correio eletrónico: dre@incm.pt Tel.: 21 781 0870 Depósito legal n.º 8814/85 ISSN 0870-9963 Fax: 21 394 5750 Toda a correspondência sobre assinaturas deverá ser dirigida para a Imprensa Nacional-Casa da Moeda, S. A. Unidade de Publicações Oficiais, Marketing e Vendas, Avenida Dr. António José de Almeida, 1000-042 Lisboa